ARÍSTIDES AGÜERO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FALTAS

Y

CONTRAVENCIONES

 

(JURISPRUDENCIA)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2015

 

 

ÍNDICE GENERAL

 

FALTAS Y CONTRAVENCIONES

 

Faltas y contravenciones: Poder de policía. Poder de policía provincial. Poder de policía municipal. Legislación contravencional. Delitos y contravenciones. Finalidades. Teoría cuantitativa. Teoría cualitativa. Contravenciones y faltas. Contravenciones de resultado y de peligro. Contravenciones de omisión.

 

DISPOSICIONES GENERALES

 

APLICACIÓN DE LA LEY

Ámbito espacial: Principio de legalidad. Ámbito territorial. Establecimientos de utilidad nacional. Municipios.

Prohibición de analogía: Principio de legalidad. Principio de bien jurídico. Principio de lesividad. Principio de igualdad ante la ley. Principio de tipicidad. Tipos penales abiertos. Prohibición de analogía. Interpretación de la ley. Decretos del Poder Ejecutivo.

Ley más benigna: Fundamento. Constitucionalidad. Ámbito de aplicación. Contravenciones y faltas. Sucesión de leyes: retroactividad - ultraactividad. Ley más benigna. Valoración. Aplicación de una sola ley. Aplicación durante la condena. Aplicación de oficio. Efectos. Leyes penales en blanco. Casos particulares.

Supletoriedad del código penal: Leyes especiales. Contravenciones. Prescripción. Suspensión de juicio a prueba. Casos particulares.

Culpabilidad: Imputabilidad. Principio de culpabilidad. Prueba. Contravenciones. Culpa. Dolo. Acusación. Responsabilidad. Error o ignorancia. Estado de necesidad disculpante. Casos particulares.

Participación: Participación. Autoría. Coautoría. Autoría mediata. Representación. Complicidad primaria. Exceso del autor. Comunicabilidad. Instigación. Agente encubierto. Agente provocador. Complicidad secundaria. Encubrimiento.

Tentativa: Tentativa. Pena. Contravenciones. Delito imposible. Desistimiento voluntario. Delito experimental.

Menores: Derechos del niño. Competencia. Menores no punibles. Menores abandonados. Medidas de seguridad. Guarda. Organismos gubernamentales. Detención. Necesidad de pena. Difusión de datos.

Personas jurídicas: Responsabilidad. Autoría. Persona física. Representación. Derecho de defensa. Sanciones. Ley más benigna.

Perdón judicial: Facultad judicial. Individualización de la pena. Incompatibilidad. Procedencia. Diferencia con la condena condicional. Diferencia con la absolución.

Indulto: Facultades provinciales. Naturaleza jurídica. Diferencia con la amnistía. Presunción de inocencia. Efectos.

 

PENAS

Enumeración: Generalidades. Poder de policía. Principio de legalidad. Penas contravencionales. Principio de proporcionalidad. Arresto. Multa. Decomiso. Clausura. Violación de clausura. Clausura preventiva. Inhabilitación. Prohibición de concurrencia. Trabajos comunitarios. Cursos de capacitación. Obligaciones de conducta.

Penas paralelas: Facultad judicial. Individualización de la pena. Pena con pluralidad de sanciones. Trabajo.

Pena de arresto: Generalidades. Arresto. Cómputo. Centro de detención de contraventores. Habeas corpus. Prisión preventiva. Personas jurídicas. Arresto y multa. Trabajo comunitario. Casos particulares.

Arresto domiciliario: Generalidades. Facultad judicial. Domicilio. Procedencia. Improcedencia. Quebrantamiento.

Arresto diferido o suspendido: Generalidades.

Arresto de fin de semana: Finalidad. Procedencia.

Libertad condicional: Concepto. Reincidentes.

Condenación condicional: Fundamento. Facultad judicial. Faltas y contravenciones. Procedencia. Improcedencia. Motivación. Efectos. Penas accesorias. Revocación. Unificación. Reglas de conducta. Suspensión de proceso a prueba.

Contravención primaria: Infractor primario. Primera condena.

Arresto o multa mínimos: Pena de multa. Mínimos y máximos.

Pena de multa: Generalidades. Multa penal. Pago en cuotas. Graduación. Diferimiento. Conversión en arresto. Conversión en trabajo comunitario. Caución de no ofender.

Días-multa: Ius puniendi. Sistema. Pago en cuotas. Quebrantamiento.

Conversión en arresto: Límite. Cómputo. Conversión. Defensa en juicio.

Quebrantamiento de inhabilitación: Non bis in ídem. Improcedencia. Conducción de vehículo. Sentencia recurrida. Faja de clausura.

Ejecución de la multa: Apremio. Título ejecutivo. Excepciones. Apelación.

Trabajo comunitario: Finalidad. Procedencia. Multa conjunta. Capacidad del condenado. Inicio. Lugar de cumplimiento. Control de cumplimiento de la pena. Probation. Sustitución de penas.

Instrucciones especiales: Generalidades.

Graduación de penas: Facultad provincial. Juez competente. Arbitrio judicial. Aplicación supletoria del CPP. Finalidad de la pena. Principio de razonabilidad. Principio de proporcionalidad. Medida de la pena. Motivación. Atenuantes. Agravantes. Peligrosidad. Informe ambiental. Pena de multa. Capacidad de pago. Clausura.

 

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Observación policial: Generalidades. Internación manicomial. Medidas predelictuales. Duración.

 

REINCIDENCIA

Reincidente: Fundamento. Condición de reincidente. Reincidencia real y ficta. Principio de igualdad. Inconstitucionalidad. Constitucionalidad. Non bis in ídem. Antecedente contravencional. Personas jurídicas. Aplicación de oficio.

 

CONCURSOS

Concurso ideal: Concepto. Hecho. Delito y falta. Consunción. Contravención y falta. Casos particulares.

Concurso real: Diferencia con el concurso ideal. Delito y contravención. Casos particulares. Pena. Delito continuado.Unificación de penas.

 

EXTINCIÓN DE ACCIONES Y PENAS

Causales: Generalidades. Muerte. Amnistía. Indulto. Prescripción. Suspensión de juicio a prueba.

Prescripción de la acción: Facultades provinciales. Generalidades. Finalidad. Competencia. Código penal. Declaración de oficio. Inicio. Términos. Concurso. Efectos. Casos particulares.

Prescripción de la pena: Orden público. Inicio. Código penal. Conversión en arresto. Recurso de revisión. Casos particulares.

Interrupción de la prescripción: Norma supletoria. Nueva infracción. Secuela de juicio. Interrupción y suspensión. Casos particulares.

Oblación voluntaria de la multa: Desigualdad legal. Norma supletoria. Casos particulares.

 

EJERCICIO DE LA ACCIÓN

Acción pública: Derecho público. Titularidad. Oficiosidad. Principio de legalidad. Principio de insignificancia. Inmunidad de legisladores. Magistrados. Intendente y concejales. Diplomáticos.

 

FALTAS Y PENAS

 

FALTAS CONTRA LA AUTORIDAD

Inobservancia de sus disposiciones legales: Bien protegido. Ley penal en blanco. Ley especial. Desobediencia a la autoridad. Venta ambulante. Limpiavidrios. Canes peligrosos. Casos particulares.

Negación de informes sobre la propia identidad personal: Negativa. Funcionario público. Desobediencia a la autoridad. Generales de la ley. Falso testimonio. Testigo de procedimiento. Detención en averiguación de antecedentes.

Negación de auxilio personal en caso de infortunio: Funcionario público. Abandono de persona.

Empleo malicioso de llamadas: Dolo. Intimidación pública.

Uso indebido del sistema de llamadas de emergencia: Contravenciones. Ley fiscal. Dolo. Perdón judicial.

Destrucción o deterioro de carteles: Bien jurídico protegido. Daño. Dolo.

Ofensa personal a funcionario público: Desacato. Inconstitucionalidad. Dolo.

Agresión a personal docente: Casos particulares.

Agencia de negocios y despachos públicos no autorizados o prohibidos: Poder de policía. Razonabilidad. Ley penal en blanco. Habilitación. Error. Locales bailables. Hoteles-alojamiento. Casa de pensión. Cines. Venta ambulante. Actividad lucrativa. Ejercicio profesional. Licencia de conductor. Cirujeo. Limpiavidrios.

Omisión del registro de huéspedes o pasajeros: Libro de pasajeros. Industria lícita. Consumación.

Omisión del registro de operaciones de préstamos, empeños o compraventa de cosas usadas: Casas de empeño.

Inhumación o exhumación no autorizada: Policía mortuoria. Cementerios. Exhumación.

Obstaculización de los controles en barreras sanitarias: Poder de policía. Situación económica. Reglamentación de derechos. Razonabilidad. Reglamentación. Derecho de propiedad. Faltas.
Evasión de los controles en barreras sanitarias: Poder de policía. Razonabilidad. Restricciones. Principio de legalidad.

 

FALTAS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

Formación de cuerpos armados no dirigidos a cometer delitos: Orden público. Asociación ilícita.

Turbación de la tranquilidad pública o privada: Tranquilidad pública. Intimidación pública. Apología del crimen. Ruidos molestos. Inmisiones inmateriales. Ley 13.512. Molestias a las personas. Entorpecimiento de comunicaciones. Molestias a reunión pública. Insultos. Calumnias e injurias. Amenazas. Hostigamiento. Peleas y provocaciones. Violencia escolar. Discriminación. Responsabilidad de empresarios con motivo de desórdenes.

Ejercicio abusivo del derecho de reunión: Policía de la seguridad. Facultades provinciales. Derecho de reunión. Reuniones. Derecho de peticionar. Aviso previo. Edictos policiales. Estado de sitio. Corte de calles. Entorpecimiento de transportes. Protesta social. Delito contra la seguridad común. Usurpación.

 

FALTAS CONTRA LA MORALIDAD

Ofensas a la decencia y moralidad pública: Policía de la moralidad. Facultades provinciales. Constitucionalidad. Principio de reserva. Acciones privadas. Moralidad pública. Hechos inmorales. Exhibiciones obscenas.

Ofensas al pudor o decoro personal: Facultades provinciales. Ofensa al pudor. Acoso sexual. Violencia contra la mujer. Abuso deshonesto.

Espectáculos públicos prohibidos para menores: Policía de espectáculos. Ley penal en blanco. Responsable. Falta continuada. Agravante. Analogía prohibida.

Exhibición de videos: Facultades provinciales. Límites de los derechos. Industria lícita. Libertad de expresión.

Filtros sobre pornografía y violencia en internet: Poder de policía provincial. Pornografía. Fundamento. Casos particulares.

Prostitución escandalosa y homosexualismo: Prostitución. No constituye delito. Moral media. Principio de reserva. Principio de lesividad. Bien jurídico. Derecho penal de autor. Discriminación. Prostitución pública. Acciones exteriores. Prostitución escandalosa. Acciones típicas. Oferta y demanda de sexo. Constitucionalidad. Contravención continuada. Dolo. Error de prohibición. Política represiva. Prueba. Anuncios periodísticos. Clausura. Alcahuete. Facilitación y promoción de la prostitución y de la corrupción. Exhibiciones obscenas.

Casas de prostitución: Principio de reserva. Casas de tolerancia. Clausura. Ley 13.512. Ley 12.331. Publicación de avisos.

Prostitución peligrosa: Medidas de coerción. Enfermedad. Sida. Contagio venéreo. Propagación de enfermedad.

Tratamiento forzoso: Facultades nacionales. Medidas de coerción. Extracción compulsiva. Comunicación.

Prostituta: Fuero interno. Acciones privadas. Prostituta. Prostitución.

 

FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

Mendicidad profesional y vagancia: Policía de las costumbres. Buenas costumbres. Edictos policiales. Derecho penal de autor. Vagancia habitual. Inconstitucionalidad. Hecho punible. Mendicidad. Estado de necesidad. Estado de necesidad disculpante. Habeas corpus.

Mendicidad amenazante o vejatoria: Culpa. Cuidacoches.

Mendicidad fraudulenta: Contravención. Estafa.

Mendicidad por medio de menores e incapaces: Responsabilidad. Omisión. Reducción a servidumbre.

Ebriedad: Acciones privadas. Inconstitucionalidad. Constitucionalidad. Principio de lesividad. Lugar público. Ámbito privado. Prueba. Pena. Conducción en estado de ebriedad. Estado de ebriedad. Comprobación. Test de alcoholemia. Comunicación. Negativa. Aprehensión. Habeas corpus. Establecimiento asistencial. Culpabilidad. Estado de duda. Suspensión de juicio a prueba. Facultades concurrentes.

Consumo indebido de bebidas alcohólicas: Bien jurídico. Personalidad de la pena. Paternidad responsable.

Contribución a ocasionar la ebriedad: Suministro. Obrar malicioso. Acto electoral. Paternidad responsable. Venta de bebidas alcohólicas.

Suministro de bebidas alcohólicas a menores o enfermos mentales: Bien protegido. Competencia. Actividad comercial. Facultades municipales. Autor. Culpabilidad. Error. Edad. Duda. Acciones típicas. Expendio, suministro y venta. Atipicidad. Derecho de defensa. Contravención. Ley 24.788. Exhibición de cartel. Clausura.

Inhalantes tóxicos: Poder de policía. Venta. Reglamentación.

Promoción de consumo excesivo de bebidas alcohólicas. Ingreso excesivo de personas. Venta excesiva de entradas: Poder de policía. Promoción. Ingreso de menores. Exceso de personas. Reventa de entradas.

Falta de vigilancia o cuidado de menores de edad: Personalidad de la pena. Patria potestad. Supervisión y control.

Actos iniciales: Poder de policía. Poder de policía municipal. Facultades municipales.Venta de alcohol a menores. Conducción en estado de ebriedad. Duda.

Ebriedad habitual: Medida de seguridad. Aplicación de pena. Embriaguez habitual. Alteración psíquica.

Juegos de azar: Constitucionalidad. Facultades locales. Contravenciones. Control estatal. Bien jurídico protegido. Fines públicos. Faltas de peligro. Insignificancia. Juego prohibido. Elementos. Autorización. Explotación y organización. Autor. Capitalistas. Falta continuada. Error. Prueba. Internet. Reincidencia. Estafa. Ley 11.723. Facultades administrativas.

Cooperación al juego: Cooperadores. Supletoriedad del Código Penal. Prueba. Duda. Estado de necesidad. Propietario. Casos particulares.

Participación en los juegos de azar: Finalidad. Flagrancia. Responsabildiad penal y administrativa. Eximición. Reglamentación. Procedimiento. Certeza. Ludopatía.

Juegos electrónicos, video juegos y análogos: Poder de policía. Fundamento. Finalidad. Ley penal en blanco. Medios de recreación. Explotación comercial. Locales de internet. Horarios.

Elementos esenciales de juego de azar: Generalidades. Juegos de azar. Prueba. Casa de juego.

Juegos comprendidos en la prohibición: Loterías. Bingo. Prode. Estafa. Quiniela. Rifas. Sorteos. Ley 22.802. Apuestas sobre carreras. Riñas de gallos. Juegos de destreza. Máquinas electrónicas. Apuestas. Polla futbolística. Juegos bancados. Hipódromos. Juegos prohibidos.

Juegos de azar en los clubes y asociaciones con personería jurídica: Club social. Socio. Comisión directiva.

Clausura: Facultades provinciales. Constitucionalidad. Clausura.

Decomiso: Generalidades. Procedencia. Prueba. Dinero. Billetes de lotería. Muebles. Teléfono. Vehículos. Persona jurídica. Secuestro. Restitución.

Publicidad de la sentencia: Requisitos.

 

FALTAS CONTRA LA FE PÚBLICA

Explotación de la credulidad pública: Fe pública. Imposturas análogas. Anuncios. Cartas astrales. Quiromancia. Mitómanos. Estafa. Ejercicio ilegal de la medicina.

Imitación de moneda para propaganda: Moneda falsa. Falsificación de moneda.

Simulación de la calidad de funcionario: Usurpación de autoridad. Usurpación de títulos y honores. Extorsión.

Adquisición y entrega indebida de indumentaria policial: Usurpación de títulos y honores.

Anuncio profesional malicioso: Poder de policía. Atipicidad. Usurpación de título profesional.

Uso indebido de hábitos: Sacerdote.

Simulación de sexo: Finalidad. Bien jurídico tutelado. Inconstitucionalidad. Opciones de vida. Atipicidad. Molestias. Exhibiciones obscenas.

 

FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Tenencia indebida y omisión de custodia de animales: Seguridad pública. Poder de policía. Animales peligrosos. Culpa. Canes. Animales sueltos. Lesividad. Lesiones. Pena. Responsabilidad civil.

Conducción peligrosa: Poder de policía. Bien protegido. Competencia. Contravención de peligro. Culpa. Vehículo. Exceso de velocidad. Lugares poblados. Picadas. Estado de ebriedad. Conductor no habilitado. Responsabilidad de los padres. Transporte público de pasajeros. Cruce de vías férreas. Ley de tránsito. Semáforo en rojo y cartel “pare”. Prioridad de paso. Circulación de contramano. Adelantamiento. Retroceso. Apertura de puerta. Estacionamiento. Vehículo en emergencia. Accidente vial. Conductor no identificado. Deberes del conductor. Licencia de conducir. Acta vial. Foto-radar. Control de vehículo. Uso de casco y de cinturón. Inhabilitación.

Señalamiento de un peligro. Alumbrado público: Poder de policía. Bien jurídico protegido. Señalización vial. Culpa. Dolo. Contravención de peligro. Trabajos en la calzada. Obstrucción de la vía pública. Veredas. Delito y contravención. Afectación de servicios públicos. Zanjas y pozos en la vía pública. Facultades municipales. Responsabilidad municipal.

Arrojamiento o colocación peligrosa de cosas: Policía ambiental. Facultades provinciales. Arrojamiento de cosas. Colocación de cosas. Emisión  de gases o humos. Medio ambiente. Contaminación del medio ambiente. Ley 24.051.

Uso indebido de los cauces de agua: Generalidades.

Ruinas de edificios u otras construcciones: Poder de policía. Responsabilidad municipal. Empresario. Culpa. Derrumbe.

Construcción ruinosa: Poder de policía. Policía edilicia. Facultades concurrentes. Limitaciones al dominio. Demoliciones. Derrumbes. Obras nuevas. Baldíos. Clausura.

Apertura abusiva de lugares de espectáculos o entretenimientos públicos: Poder de policía. Policía de espectáculos. Material combustible. Sistema contra incendios. Conductores eléctricos. Instalaciones especiales. Restricciones municipales. Casos particulares. Estragos. Incumplimiento de deberes de funcionario público.

Fuego o explosiones peligrosas: Disparo de armas. Disparo de armas de fuego. Delito de peligro. Lesiones. Contravenciones forestales. Delito de incendio. Explosiones. Intimidación pública.

 

FALTAS EN OCASIÓN O CON MOTIVO DE EVENTOS, JUSTAS O ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS

Prohibición de venta de objetos aptos para agredir: Facultad estatal. Bien jurídico tutelado. Estadio. Espectáculo deportivo. En ocasión o con motivo. Contrato de trabajo

Prohibición de venta de bebidas alcohólicas: Bien protegido. Finalidad. Ámbito espacial. Figura de peligro. Concurso. Tipicidad. Error. Estado de temor. Secuestro.

Prohibición de ingreso: Obligación de vigilancia. Legitimados. Pirotecnia. Derecho de admisión. Medida cautelar. Responsabilidad civil.

Obligaciones de promotores, organizadores y autoridades: Facultades provinciales. Responsabilidad municipal. Omisión de recaudos. Tipicidad. Clausura. Responsabilidad civil. Responsabilidad de los organizadores.

Portación de objetos aptos para agredir, elementos pirotécnicos y combustibles: Figura de tenencia. Tipo complejo. Concurso aparente. Destino. Secuestro. Dolo. Duda. Pena.

Violencia: Violencia o agresión. Ámbito espacial. Tipos abiertos. Tipo de resultado. Daño o peligro. Cómplice primario. Obstrucción de salida. Desórdenes. Provocación a la parcialidad contraria. Lesiones. Riña. Responsabilidad civil.

Arrojamiento de objetos: Bien protegido. Arrojamiento. Pirotecnia. Figura de peligro. Legítima defensa. Agresión con arma. Responsabilidad civil.

Avalanchas: Responsabilidad. Tipo de resultado.

Entrada injustificada al lugar reservado a la práctica del deporte: Bien jurídico. Consumación. Campo de juego. Falta de prueba. Venta de entradas.

Fraude deportivo: Poder de policía.

Dirección de eventos, justas o espectáculos deportivos por personas no aptas: Poder de policía.

Desempeño malicioso o negligente de jueces o árbitros: Culpa deportiva. Suspensión de justa deportiva.

Violación maliciosa de las reglas del deporte: Reglas del deporte. Conducta riesgosa. Lesiones deportivas. Responsabilidad civil.

Realización de espectáculos deportivos de riesgo extraordinario: Organizador. Carrera de motocicletas. Responsabilidad civil.

Sustitución de participantes en justas, eventos o espectáculos deportivos sin causa justificada: Principio de legalidad.

Ausencia de habilitación: Poder de policía.

Inasistencia injustificada de directores, árbitros o participantes: Poder de policía.

Procedimiento respecto de los participantes: Autoridad policial. Atentado y resistencia a la autoridad. Responsabilidad civil.

Casos en que la infracción no es punible: Poder de policía.

Prohibición de concurrencia y organización: Pena. Ejecución. Casos particulares. Reglas de conducta.

Elementos de prueba: Filmaciones. Cámaras ocultas.

 

FALTAS CONTRA LA PROPIEDAD

Tenencia de falsas pesas, medidas o controles: Propiedad. Policía de pesas y medidas. Leyes. Ordenanzas municipales. Sistema métrico legal argentino. Defraudación. Policía alimenticia. Adulteración de alimentos. Productos en mal estado. Adulteración de medicamentos. Identificación de mercaderías. Taxímetro alterado. Estafa.

Infracción a la normativa de la profesión de óptica técnica: Derecho de propiedad. Facultades provinciales. Espacios públicos. Habilitación. Clausura. Reincidencia.

Posesión injustificada de llaves alteradas o de ganzúas: Punguista. Ganzúa. Llave falsa. Casos particulares.

Posesión injustificada de valores o cosas: Derecho de propiedad. Requisa policial. Delito.

Venta o entrega abusiva de llaves y ganzúas: Ganzúa. Hurto.

Apertura arbitraria de lugar u objeto: Cerradura.

Decomiso e inhabilitación aplicables a las infracciones procedentes de este título: Decomiso. Inhabilitación.

Adquisición de cosas de procedencia sospechosa: Receptación sospechosa. Elemento subjetivo. Delito anterior. Precio. Procedencia. Prueba. Presunción. Buena fe.

Omisión del registro de operaciones de desarmaderos: Derecho de propiedad. Poder de policía. Principio de razonabilidad. Derechos. Papeles privados. Registros.

Adquisición indebida de efectos provenientes de productos usados: Poder de policía. Reglamentación. Encubrimiento.

Portación de elementos idóneos para estafar: Documento falsificado. Billete de lotería. Instrumentos destinados a falsificar.

Daños a la propiedad pública o privada: Bienes públicos. Lugares públicos. Ensuciar bienes. Aprovechamiento de aguas. Vehículo. Puerta. Daño. Consunción. Pintadas. Inscripciones. Propaganda. Medio ambiente. Residuos. Residuos peligrosos.

Uso indebido de letras de cancelación de obligaciones provinciales: Policía económica. Policía de emergencia. Razonabilidad. Estado de sitio. Personas de existencia ideal.

Abstención o condicionamiento de entrega de vuelto en operaciones con letras de cancelación de obligaciones provinciales: Poder de policía. Policía económica. Policía de emergencia. Restricciones. Reglamentación. Razonabilidad. Libertad de comercio.

Aprovechamiento malicioso del crédito: Alojamiento. Consumición de alimentos. Petardismo. Simple silencio. Incumplimiento contractual. Estafa. Automóvil de alquiler. Aparato telefónico. Aparato mecánico.

Abandono malicioso de servicio: Pasajero. Accidente. Estafa. Abandono de persona.

Intromisión indebida en campo o heredad ajena: Caza. Servidumbre. Violación de domicilio. Ocupación clandestina.

Invasión de ganado en campo ajeno: Ganado. Heredad cercada. Omisión de recaudos. Daños. Peligro. Prueba. Abigeato.

Introducción de productos de caza o pesca en época de veda: Comercio interprovincial. Introductor. Mercadería clandestina. Especies protegidas. Ley 22.421.

 

FALTAS CONTRA LA SOLIDARIDAD Y PIEDAD SOCIALES

Omisión de los deberes de asistencia: Omisión de auxilio. Abandono de persona.

Crueldad contra los animales: Facultades provinciales. Finalidad. Libertad religiosa. Riñas de gallos. Derechos de los animales.Ley 14.346. Casos particulares. Daño.

Hipnotismo peligroso: Lesiones.

Custodia de los alienados: Guarda. Responsabilidad civil.

Usura: Poder de policía. Bien tutelado. Usura. Intereses usurarios. Elemento subjetivo. Atipicidad. Aprovechamiento. Prueba. Habitualidad.

 

FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD E INTEGRIDAD PERSONAL

Tenencia abusiva de armas: Seguridad pública. Facultades nacionales. Delito de peligro. Infracción permanente. Tipo en blanco. Tenencia. Tenencia pretérita. Autoría. Autorización. Dolo. Consumación. Arma. Concurso ideal. Concurso real. Ley 23.817. Ley 25.086. Ley 25.886. Secuestro. Casos particulares.

Portación abusiva de armas: Portación. Atipicidad. Autorización. Infracción de peligro. Autoría. Elemento subjetivo. Arma. Arma de juguete. Arma a disparo. Arma cortante. Objeto apto para la violencia. Competencia. Prueba. Eximente. Ley 25.886. Pena. Casos particulares.

Agravaciones en la portación abusiva de armas: Reunión de personas. Tenencia. Antecedentes.

Fabricación o comercio no autorizado de armas: Tenencia de municiones. Transmisión y venta. Arma.

Omisión en la custodia de armas: Facilitación y entrega. Falta de precauciones. Arma.

Casos en que no existe infracción: Atipicidad. Elemento subjetivo. Caza mayor. Monte despoblado. Asociación de tiro. Armas blancas para oficio. Amenazas. Defensa. Autorización. Ejercicio de un derecho. Plazo legal. Trámite para tenencia. Cumplimiento de un deber. Razones afectivas. Inidoneidad del arma. Tenencia precaria. Absorción. Ignorancia. Arma impropia.

 

FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD E INTEGRIDAD FÍSICA DE LAS PERSONAS Y DE LOS BIENES PARTICULARES

Fabricación clandestina de elementos pirotécnicos: Poder de policía local. Tenencia. Almacenamiento. Depósito. Ley 13.512.

Expendio prohibido de pirotecnia y cohetería: Clausura judicial. Levantamiento. Violación de sellos.

Prohibición de comercialización de artículos de pirotecnia a menores: Poder de policía. Venta y comercialización.

Utilización prohibida de artefactos de pirotecnia: Inconstitucionalidad. Delito. Incendio. Responsabilidad civil. Dirección general de fabricaciones militares. Reincidencia.

Omisión del deber de vigilancia activa de padres, tutores o  curadores: Acceso a la educación.

 

TRIBUNALES DE FALTAS Y PROCEDIMIENTO

 

TRIBUNAL DE FALTAS COMPETENTE

Competencia judicial: Poder de policía. Debido proceso legal. Competencia judicial. Sistema acusatorio. Principios y garantías. Plazo razonable. Defensa en juicio. Imparcialidad del juzgador. Facultades judiciales. Excusación y recusación. Prejuzgamiento. Remoción. Competencia territorial. Competencia por turno. Competencia por conexidad. Cuestiones de competencia. Competencia penal. Competencia federal. Jurisdicción administrativa. Competencia policial. Competencia municipal. Actos procesales. Archivo. Excepciones. Acción de amparo.

 

ACTOS INICIALES

Promoción de la acción: Acción pública. Denuncia. Calumnia. Autoridad de prevención. Procedimiento judicial. Secreto profesional. Falta de acción. Régimen municipal.

Querellante particular y actor civil: Acceso a la justicia. Querellante particular. Particular damnificado. Actor civil. Jurisdicción civil.

Ministerio fiscal: Constitucionalidad. Inconstitucionalidad. Tribunal imparcial. Actuación fiscal. Nulidad.

Detención: Interpretación restrictiva. Nulla coactio sine lege. Detención. Detención en flagrancia. Detención por peligro de fuga. Detención con fines de identificación. Cómputo. Imputado. Inmunidades. Detención ilegal. Habeas corpus. Clausura. Delito.

Libertad bajo caución: Principio de libertad. Medidas cautelares. Excarcelación. Arraigo.

Términos: Plazos. Examen médico. Recurso. Defensa en juicio. Control judicial.

Notificación: Trámite esencial. Finalidad. Requisitos. Derecho de defensa. Casos particulares.

Prohibición de incomunicación: Responsabilidad policial. Desobediencia.

Arresto domiciliario preventivo: Prisión preventiva domiciliaria. Procedencia. Mujer honesta. Casos particulares.

Registros de detenidos: Principio de legalidad. División de poderes.

Habilitación: Faz de instrucción. Deber policial.

Acta inicial: Constitucionalidad. Inconstitucionalidad. Finalidad. Competencia. Acta contravencional. Acta policial. Acta vial. Acta fotográfica. Cinemómetro. Instrumento público.  Requisitos. Defectos. Nulidad. Medio de prueba. Plena prueba. Declaración del prevenido. Firmas. Pericia. Control judicial suficiente. Casos particulares. Acta de infracción administrativa.

Elevación: Plazo. Nulidad. Informe ambiental. Falsedad ideológica.

Informes quincenales: Responsabilidad disciplinaria. Orden judicial.

Allanamiento de domicilio: Constitucionalidad. Inviolabilidad del domicilio. Domicilio. Facultades jurisdiccionales. Control judicial. Requisitos. Limitación. Excepciones. Consentimiento. Obtención de pruebas. Prueba ilegal. Nulidad. Requisa. Interceptación de comunicaciones. Casos particulares.

Secuestro: Finalidad. Fundamento. Constitucionalidad. Control judicial. Potestad excepcional. Medida cautelar. Derecho de propiedad. Otros medios de prueba. Elementos secuestrados. Aseguramiento de prueba. Prueba. Plena fe. Plazo. Supletoriedad del Código Procesal Penal. Diferencia con decomiso. Pericia. Legalidad. Secuestro ilegal. Falta de agravio. Anulación. Devolución. Requisa.

 

JUICIO

Contraventor detenido: Etapa de juicio. Garantías constitucionales. Debido proceso legal. Plazo razonable. Defensa en juicio. Declaración indagatoria. Confesión. Archivo. Falta de acción. Sobreseimiento. Devolución de secuestro. Desobediencia. Conciliación. Juicio abreviado.

Contraventor citado: Garantías constitucionales. Confesión. Declaración indagatoria. Fuerza pública. Defensa en juicio.

Convocatoria a juicio: Garantías constitucionales. Debido proceso legal. Imputado. Declaración indagatoria. Abstención. Intérprete. Defensa en juicio. Audiencia de juicio. Detención. Medida de seguridad. Principio de congruencia. Desistimiento fiscal.

Audiencia: Partes. Cuestiones previas. Audiencia. Nulidad. Imparcialidad del juzgador. Plazo razonable. Defensa en juicio. Prueba. Declaración indagatoria. Confesión. Prueba ilegal. Actuación policial. Testimonios policiales. Testigos. Denunciante. Documental. Filmación. Intervención de comunicaciones. Pericia. Inspección ocular. Reconocimiento en rueda de personas. Antecedentes. Sentencia. Motivación. Nulidad. Sentencia condenatoria. Notificación. Principio de congruencia. Falta de acusación. Costas. Doble instancia.

Prórroga: Amplitud probatoria. Ofrecimiento de prueba. Defensa en juicio. Facultad judicial. Incorporación de pruebas. Prueba ilegal. Medida para mejor proveer. Confesional. Instrumental. Testimonial. Pericial. Reconocimiento. Informes telefónicos y vía mail. Indicios. Casos particulares.

Recursos: Derecho a recurrir. Recursos. Competencia. Doble instancia. Control de constitucionalidad. Reformatio in peius. Control judicial. Recurso de nulidad. Recurso de apelación. Recurso de casación. Recurso de inconstitucionalidad. Recurso de revisión. Recurso extraordinario.

Non bis in ídem: Garantía constitucional. Requisitos. Prohibición. Cosa juzgada. Delito permanente. Delito y contravención. Sanciones penales y administrativas. Delito y falta municipal. Contravención y falta. Contravención vial. Plazo razonable. Casos particulares.

In dubio pro reo: Estado de inocencia. Generalidades. Facultad judicial. Procedencia. Interpretación de la ley. Casos particulares.

Publicidad, oralidad y libres convicciones: Juicio. Publicidad. Oralidad. Principio de inmediatez. Principio de progresividad. Libres convicciones. Valoración de pruebas. Motivación. Casos particulares.

Supletoriedad del código procesal penal: Complementación. Aplicación restringida. Nulidades. Casos particulares.

 

DISPOSICIONES GENERALES

Destino de multas y decomisos: Decomiso. Facultades municipales.

Vigencia: Normas nuevas. Orden público. Vigencia.

Impresión: Facultad reglamentaria. Delegación legislativa.

Abrogación: Principio general. Código de policía. Ley 3052. Desuetudo.

 

DISPOSICIÓN TRANSITORIA

Creación de juzgados: Facultades provinciales. Facultades jurisdiccionales administrativas. Tribunales municipales de faltas.

Comunicación: Principio de legalidad. Delegación legislativa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FALTAS Y CONTRAVENCIONES

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “El poder de policía es la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden público, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone por medio de la ley y de acuerdo con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales a los que no puede alterar ni destruir” (SCJ Mendoza, 31-12-59, expte. 21.853: “Corporación Cementera Argentina SA”, LS 073-139).-

2.- “El ejercicio del poder de policía es entendido como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar, entre otros, la seguridad, la salubridad, la moralidad pública, la edificación, la actividad comercial y el orden público” (CAC CABA, Sala II, 23-12-98, causa 027-CC/98, “G.C.B.A.”).-

3.- “Los derechos establecidos por las Constituciones nacional y local en resguardo de los ciudadanos no son absolutos, ya que aquéllos deben ejercerse conforme las normas que regulen su ejercicio (art.14, CN), obedeciendo a esta razón la facultad reconocida al poder administrador de ejercer, razonable y legítimamente, el poder de policía, en lo que atañe a seguridad, higiene, salubridad y moralidad, teniendo siempre como guía el interés público, es decir, el de la comunidad en su conjunto” (CACCBA, “J., P.A.”, 12-11-99).-

4.- “La CN establece que los derechos reconocidos a los individuos en ella se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, tal es el principio que surge expresamente del art. 14, CN y éste debe ser interpretado armónicamente con lo dispuesto en el art. 28, CN, en tanto que los derechos reconocidos en la Carta Magna Fundamental no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. De esta manera, la CN ha señalado que los derechos no son absolutos pero que no pueden ser desvirtuados invocando ese pretexto. Del juego de los arts. 14 y 28, CN, debe surgir en el análisis de cada caso en particular, si una ley constituye una reglamentación razonable o por el contrario esa ley torna ilusorio el ejercicio del derecho que supuestamente reglamenta” (CACCBA, “M., G.E.”, 31-1-00).-

5.- “El poder de policía es el ejercicio de una función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales reconocidos expresa o implícitamente por la ley fundamental, extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario, dentro de los límites constitucionales” (SCJ Mendoza, 17-6-88, expte. 41.803: “Porro”, LS 203-252).-

6.- “El poder de policía, no sólo es ejercitable para evitar lesiones a la seguridad, moralidad y salubridad, sino que dicho poder por su propia índole está destinado a promover y estimular el bienestar general, incluido el que hace a la moral y a las buenas costumbres de las que depende en definitiva el mayor bien del Estado, la vida virtuosa de los ciudadanos” (SCJ Mendoza, 15-3-82, expte. 39.213: “Rocriped SAC”, LS 173-038).-

7.- “Mediante el poder de policía se regulan los derechos otorgados por la Constitución a los individuos determinando la materia y el procedimiento que ha de aplicarse para sancionar las contravenciones de tal tipo y asimismo fijará el órgano que ha de aplicar el procedimiento y en su caso la sanción” (SCJ Mendoza, 26-2-73, expte. 32.733: “Halon”, LS 129-403).-

8.- “Es opinión difundida y acogida sin reservas por los tratadistas de derecho político que, en ejercicio del poder de policía, la Constitución restringe las libertades individuales hasta donde sea necesario para conservar el orden público” (SCJ Mendoza, 16-3-61, expte. 22.005: “Dufau e Hijos Sociedad Vitivinícola y Olivícola”, LS 076-388).-

9.- “El ejercicio del poder de policía nunca puede considerarse como una función privativa del órgano administrador, toda vez que es una potestad propia del PL, y para que la delegación de su ejercicio sea legítima, además de estar enmarcada dentro de los principios de política legislativa establecidos por la ley, debe estar sometida a control judicial. En tanto que si se refiere a la actividad administrativa de policía materializada en el presente caso -en una disposición que deniega la licencia de conductor profesional-, si bien se trata de una actividad propia de la Administración, tampoco puede sostenerse válidamente que se halle exenta de control por parte del PJ, dado que a través de la misma se afectaron derechos subjetivos del administrado -máxime teniendo en cuenta la jerarquía de los derechos en juego-“ (CACCBA, “B.J.C.”, 6-12-99).-

 

10.- “El gobierno federal actúa y se mueve dentro de los poderes que le han sido delegados, y su autoridad es amplia y completa cuando aquéllos son exclusivos” (CSJN, 12-4-29, Fallos, 154-192).-

11.- “El federalismo argentino es una realidad social de honda raíz histórica y no sólo la fórmula política de una solución circunstancial” (CSJN, Fallos, 208-497).-

12.- “Las leyes locales no pueden ser invalidadas sino en aquellos casos en que la CN concede al Congreso Nacional en términos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las Provincias, o cuando hay directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas, fuera de cuyos casos, es incuestionable que las Provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso” (CSJN, Fallos, 3-131).-

13.- “Si bien la multiplicidad de aspectos que puede presentar el poder de policía hacen que el de la Nación pueda estar ocasionalmente en colisión con el que se han reservado las provincias, ello no obsta a la concurrencia de ambos poderes, cuyo ejercicio puede considerarse incompatible sólo cuando media una repugnancia efectiva entre una y otra facultad, en cuyo caso la facultad provincial sólo cede ante el orden federal cuando se opone a finalidades de bienestar general determinadas en la legislación nacional” (SCJ Mendoza, 20-9-88, expte. 43.655: “Triplifama”, LS 205-320).-

14.- “Para que resulte incompatible el ejercicio de los poderes, el nacional y el provincial, no es bastante que el uno sea el de crear y proteger y el otro sea el de imponer o destruir, sino que es menester que haya repugnancia efectiva entre esas dos facultades al ejercitarse, en cuyo caso y siempre que la atribución se haya ejercitado por la autoridad nacional dentro de la CN, prevalecerá el precepto federal, por su carácter de ley suprema” (CSJN, Fallos, 137-212).-

15.- “En situaciones de emergencia social o económica, la facultad del art. 14, CN de regular los derechos personales puede ser más enérgicamente ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad” (SCJ Mendoza, 20-11-91, expte. 48.985: “Sindicatura de la ley nacional n° 22.334 Quiebra Prensa del Oeste”, LS 225-001).-

16.- “Para admitir la constitucionalidad de las leyes de emergencia se exige el cumplimiento de los siguientes principios básicos: a) Que exista una situación de emergencia definida por el Congreso; b) Persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país; c) Transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales y sociales; d) Razonabilidad del medio empleado por el legislador, o sea, la adecuación del medio empleado al fin público perseguido y respeto al límite infranqueable del art. 28, CN” (SCJ Mendoza, 14-11-07, LS 383-125, “Aracena”).-

17.- “El Estado de emergencia supone: a) Situación de excepcionalidad; b) Debe ser declarada por ley; c) Las restricciones deben ser transitorias, nunca permanentes; d) Los medios adecuados a la finalidad propuesta (razonabilidad); e) Las garantías no quedan suspendidas en su totalidad, sino sólo en cuanto a su ejercicio sea incompatible con el poder de policía; f) Las restricciones deben ser generales. En consecuencia, para poder apreciar el cumplimiento de tales condiciones en el caso concreto caben dos posibilidades: a) Que se cuestione la declaración misma del estado de emergencia; b) Irrazonabilidad de la medida” (SCJ Mendoza, 11-5-93,  expte. 51.337: “Graffigna”, LS 236-267).-

 

II. Poder de policía provincial

 

18.- “Es un hecho, y también un principio de Derecho constitucional, que la policía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el art. 14, CN, a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio” (CSJN, Fallos 7-150).-

19.- “El poder de policía local está a cargo de sus gobiernos, que pueden proveer lo conveniente a la salubridad, seguridad y moralidad, siempre que tal ejercicio sea razonable y proporcionado a los fines perseguidos, con exclusión de toda arbitrariedad” (CSJN, Fallos, 301-1053).-

20.- “Pertenece a las Provincias decidir con entera independencia de los poderes de la Nación sobre todo lo que se refiere a su régimen, su progreso y su bienestar interno” (CSJN, Fallos, 9-278).-

21.- “Las leyes relativas a poderes de policía constituyen el ejercicio de un poder reservado por las Provincias” (CSJN, Fallos, 134-401).-

22.- “El supremo derecho de policía corresponde a la Provincia para velar por el bienestar social y económico y por la moralidad misma de sus habitantes” (CSJN, Fallos, 207-231; 270-16).-

23.- “Las Provincias pueden, en el ejercicio del poder de policía, legislar sobre la seguridad, moralidad e higiene, e incluso el orden y la paz del trabajo, y dictar normas para la aplicación jurisdiccional de las leyes comunes” (CSJN, Fallos, 252-26).-

24.- “Las Provincias han conservado por el “pactum foederis” (art. 104 y sigs., CN) competencias diversas y de orden institucional, tributario, procesal y también de promoción general, esto último particularizado en el art. 107, CN. Entre esos poderes reservados se encuentran comprendidos el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, como así también a la defensa del interés económico de la colectividad” (CSJN, Fallos, 304-1588).-

25.- “El poder para establecer la ordinaria regulación de policía ha sido dejado a los Estados particulares y no les puede ser sustraído en todo o en parte para su ejercicio por el Congreso. Ni tampoco puede el Gobierno Nacional, por medio de cualquiera de sus departamentos o funcionarios, asumir una supervisión o contralor de la regulación policial de los Estados. Todo lo que la autoridad federal puede hacer es observar que los Estados, encubriéndose con ese poder, no invadan la soberanía nacional, impidiendo u obstruyendo el ejercicio de toda autoridad conferida por la CN a la Nación, o priven a cualquier ciudadano de los derechos garantidos por la Constitución Federal. La policía y las funciones que desempeña son de carácter local, conforme al principio de que el Gobierno Nacional creado por la CN es un gobierno de poderes limitados por la delegación que menciona el art. 104, CN, y nunca se entendió que correspondiese a la Nación intervenir en la vida propia de las Provincias para la debida regulación del orden, salud, bienestar, etc., salvo los casos extraordinarios de los artículos 5 y 6 y la jurisdicción superior de esta Corte en los casos del artículo 14, ley 48” (CSJN, Fallos, 154-6).-

26.- “En principio, el poder de policía corresponde a las Provincias; se trata de una potestad que éstas se reservaron al constituir la unión nacional; excepcionalmente, corresponde a la Nación cuando ésta ejercite atribuciones que la Constitución le otorga expresa o implícitamente, o cuando el ejercicio de idénticas atribuciones por las Provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nación. Existen cuatro principios nacidos de la jurisprudencia y de la lógica jurídica para que el ejercicio del poder de policía sea constitucionalmente legítimo: a) La limitación debe estar justificada; b) El medio utilizado, o sea, la cantidad y el modo de la limitación, debe ser adecuado al fin deseado; c) El medio y el fin utilizados por la limitación deben manifestarse proporcionalmente; d) Todas las limitaciones deben ser restringidas. En síntesis, la razonabilidad se expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y restricción de las normas sancionadas” (SCJM, LS 304-259).-

27.- “Lo relevante en la distribución del poder de policía no es el territorio sino la materia objeto de la limitación, la extensión de los bienes en custodia: unos merecerán una custodia jurídica con extensión nacional, otros provincial o municipal” (CSJN, 23-2-95, ED, 163-94).-

28.- “Como norma general dentro de nuestro régimen federativo, el poder de policía corresponde a las Provincias y la Nación lo ejerce dentro del territorio de las mismas sólo cuando expresamente le ha sido conferido o es una forzosa consecuencia de otras facultades constitucionales. La policía de las Provincias está, pues, a cargo de los gobiernos locales, entendiéndose incluidas en tales potestades las de proveer lo concerniente a seguridad, salubridad y moralidad de los vecinos, pudiendo entonces lícitamente dictar leyes y reglamentos con tales finalidades” (CSJN, Fallos, 192-449; SCBA, 16-7-91, “Sanatorio Azul S.A.”).-

29.- “El poder de policía en las Provincias está a cargo de sus gobiernos, que pueden proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad, dictando leyes y reglamentos que regulen razonablemente el derecho de ejercer la industria o profesión de sus habitantes, en defensa del interés económico de la colectividad y por medios proporcionados a los fines que se persiguen” (CSJN, Fallos, 277-147).-

30.- “En el orden local el poder de policía en materia de higiene, seguridad y orden público lo ejerce el Jefe de Gobierno, y ciertas conductas forman parte del ámbito contravencional como consecuencia del poder de policía en cabeza de los distintos niveles de gobierno que componen un Estado Federal. La Ciudad integra, como un Estado más, el sistema federal argentino. Por ello, el dictado de la legislación de faltas o contravencional, necesaria para regular la conducta de sus habitantes y de quienes a diario transitan por ella, se encuentra dentro de su autonomía constitucional” (TSJBA, 24-10-00, “León”).-

31.- “En nuestra organización constitucional, la Nación ha reservado para sí la facultad de legislar en materia penal, restándoles de tal modo a las Provincias sólo una capacidad residual para hacerlo sobre aquellos aspectos que no hubieren penetrado al CP y ello con mero carácter de faltas o contravenciones. De tal modo y sin necesidad de incursionar en el análisis relativo a la diferencia conceptual entre delito y contravención, queda absolutamente en claro que si una determinada materia ha sido considerada y atrapada por la legislación nacional como constitutiva de delito, no puede serlo al mismo tiempo por la provincial como configurativa de falta. Tolerar otra cosa implicaría romper la estructura de nuestra Constitución” (CPenal Santa Fe, Sala IV, 12-5-93, “R., R.L.”, JS, 2-147).-

32.- “Nunca puede ser atentatorio al régimen autónomo de las Provincias el ejercicio legítimo por parte de la Nación de las facultades que le han sido expresamente delegadas, por más que deban ellas ejercitarse en el propio territorio de los Estados autónomos” (CSJN, Fallos, 220-1354).-

33.- “Resultaría contradictorio negar a las Provincias los medios de mantener la pureza del sufragio, cuando se les obliga por el art. 5, CN, a organizar su gobierno bajo el sistema republicano. Si no pueden reprimir todo lo que tienda a deformar la verdad electoral no pueden impedir la elección de representantes distintos a los que el pueblo ha querido elegir” (CSJN, Fallos, 171-55).-

34.- “El poder de policía de cada jurisdicción territorial es local (nación, provincia o municipio); conservando las provincias todo el poder no delegado al gobierno federal y el que expresamente se reservaron por pactos especiales al tiempo de su incorporación (art. 121, CN) y a tal efecto se dieron sus propias constituciones locales y se rigieron por ellas, sancionando para sí una Constitución de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías que aseguren su administración de justicia, régimen municipal y educación primaria (arts. 5, 122 y 123, CN)” (CCCABA, 22-5-06, causa 069-00/CC/06, “Correo Oficial de la República Argentina S.A.”).-

35.- “Las Provincias no se han reservado poderes, sino que la CN, como expresión de la voluntad del pueblo de la Nación Argentina, es quien los distribuye, delegándolos en forma definida al gobierno nacional, mientras que los poderes no delegados los conservan las Provincias. El Congreso Nacional no puede devolver a las Provincias las facultades que ellas le delegaron, porque, de lo contrario, quedaría librado a su voluntad destruir el sistema federal de gobierno, tal como lo establecieron los constituyentes” (CSJN, Fallos, 308-1298; 268-306).-

36.- “La división de poderes entre la Nación y las Provincias trae una consecuencia inevitable, la de ejercer la facultad de policía, ya que otorgado o reservado un poder, lleva necesariamente el derecho de adoptar los medios coercitivos para ponerlo en práctica” (CSJN, Fallos, 102-25).-

37.- “Las acciones lesivas de un interés que la Nación regula exclusivamente, sólo corresponde a ésta tutelarlo mediante penas, y, por el contrario, únicamente corresponde a las Provincias proteger con sanciones los intereses que les competen (prensa, sistema electoral, impuestos)” (CSJN, Fallos, 373-101).-

38.- “La policía de la Provincia está a cargo de los Gobiernos locales y se entiende incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moral de los vecinos” (CSJN, Fallos, 7-150).-

39.- “Las Provincias tienen derecho de regirse por sus propias instituciones, y conservan su soberanía en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación. A ellas corresponde darse leyes, ordenanzas de impuestos locales, de policía, higiene, y todas las conducentes a su bienestar y prosperidad sin más limitaciones que las enumeradas en el art. 108, CN” (CSJN, Fallos, 7-373).-

40.- “En una aproximación muy básica la competencia legislativa provincial está restringida a todas aquellas materias que no han sido delegadas en el Congreso Federal dentro del texto de la CN (arts. 75 y 126, CN). En tal sentido, el dictado del CP corresponde al Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN), a la par que la Constitución Provincial atribuye a la Legislatura local la sanción del Código de Faltas. Si bien la atribución de dictar los códigos sustantivos constituye una competencia delegada y exclusiva del PL federal, ello no impide que, conforme interpretación constante de la CSJN, las provincias ejerzan sobre esa materia el poder de policía de seguridad, moralidad y salubridad (Gelli). Por su parte, Zaffaroni, reconociendo una contradicción en el propio texto de la CN (delegación legislativa del CP vs. régimen federal y autonomía municipal), concluye que “estableciendo la Constitución formas secundarias y terciarias de Estado, no puede dejarlas huérfanas de toda facultad punitiva.... Ratificando que el derecho contravencional es derecho penal y debe respetar todas las garantías constitucionales referidas a éste, la competencia legislativa penal en materia contravencional por parte de provincias y municipios es muy poco discutible”. En el mismo sentido, se ha advertido que “esta ingeniería institucional (arts, 121 y 126, CN) despertó algunas dudas -con no pocos fundamentos- respecto de las facultades provinciales para darse leyes contravencionales, las que de acuerdo con lo antedicho, podrían encontrarse dentro de la nómina de las facultades delegadas -la delegación de la regulación del poder coercitivo-, más aún si se considera que delitos y faltas forman parte de un mismo sistema punitivo. Sin embargo, lo cierto es que, hoy por hoy, se encuentra francamente consolidada -indiscutida, diríase- la potestad de las provincias para darse sus propios regímenes contravencionales” (Juliano). En efecto, la doctrina mayoritaria coincide en que “la concesión de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo, pues de otra manera se trataría del ejercicio de una jurisdicción sin imperium, lo que es lo mismo que decir sin poder efectivo de ejecución” (Nuñez). Asimismo, Sebastián Soler expresó que “la división de poderes entre nación y provincias determina, como consecuencia inevitable, la facultad de policía de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder, lleva como necesaria implicancia la facultad de adoptar los medios para ponerlo en práctica y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibición, la conminación de penas será el remedio natural”. En el mismo rumbo se ha pronunciado Villegas Basavilbaso, al sostener que el poder de policía es originario de las provincias, y sólo corresponde a la Nación en los casos en que le ha sido expresamente conferido o es una consecuencia necesaria de otras facultades constitucionales. Así, enfatizó que “es obvio decir que si las provincias tienen por derecho propio la potestas de formación policial, salvo en la materia delegada a la Nación expresa o implícitamente, tienen por ende la facultad represiva, por cuanto la atribución de un ‘poder’ implica al mismo tiempo disponer de los medios necesarios para hacerlo efectivo” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

41.- “El derecho punitivo, como género (del que el derecho penal y el contravencional son especies), no cubre todas las conductas posibles, sino únicamente las que el órgano constitucionalmente facultado para legislar lo considera de suficiente gravedad como para reprimir, ya que debe ser un sistema discontinuo o fragmentario de prohibiciones que intervenga como ultima ratio del ordenamiento jurídico, dejando amplios márgenes de libertad para que el Estado no contravenga su propio fin que no es otro que permitir la plena y libre realización de los individuos dentro de la sociedad. En síntesis, “la facultad de imponer penas será nacional o provincial según sea el poder o facultad que esas penas tutelan; un poder delegado en la nación o reservado por las provincias” (Soler). Por lo tanto, “en todas las materias que la Ley Fundamental ha conferido a la legislación del Congreso, existe una delegatio de las provincias a la Nación, vale decir, una disminución de su autonomía. Y en el caso de funciones concurrentes en materia de policía, prevalece la legislación nacional si existe repugnancia efectiva con las legislaciones provinciales” (Villegas Basavilbaso). Por consiguiente, el poder legisferante local está acotado, pues no puede exceder su función y crear delitos encubiertos bajo la denominación de faltas, invadiendo otra competencia más allá de la que le corresponde estrictamente en razón del territorio y la materia (Losa). Soler ha puntualizado que “tampoco pueden las provincias sancionar disposiciones que importen alterar las figuras específicas del CP, ni su régimen represivo... ni arrogarse facultades que corresponden, por su naturaleza, al Congreso Nacional; ni legislar de manera que queden prohibidas como contravenciones ciertas acciones que el legislador ha querido dejar como lícitas, al trazar las figuras delictivas... En virtud del llamado principio de reserva, no pueden interpretarse las facultades provinciales como suficientes para colmar esas lagunas” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

42.- “Al delinear la relación provincia-nación, en punto a la imposibilidad de pensar un Estado sin imperium, cabe citar que “dentro de un Estado como el argentino, organizado de acuerdo con la forma federal, aquella facultad (poder de policía) corresponde tanto al gobierno nacional como a los gobiernos provinciales y a los municipios, por cuanto es finalidad primordial del Estado nacional, provincial y municipal, cada uno dentro de su órbita jurisdiccional, amparar la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud de los habitantes. En conclusión, la potestad de la Legislatura de dictar el Código de Faltas no altera la competencia de los municipios nacida de su autonomía y las normas específicas. De manera que las leyes contravencionales provinciales serán aplicables únicamente hasta donde alcance su jurisdicción territorial o en los casos en que los hechos excedan el ámbito de poder local de un municipio, involucrando a más de una comuna” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

 

III. Poder de policía municipal

 

43.- “Los recaudos al poder de policía (y consecuentemente a la policía) son: La limitación del derecho debe estar justificada en un fin público; el medio utilizado debe ser adecuado y proporcionado al fin buscado; debe existir razonabilidad en la medida tomada” (SCJM, 22-6-90, expte. 47.395: “Municipalidad de la Ciudad de Mendoza”, LS215-479).-

44.- “La policía municipal no debe ser encuadrada en disposiciones legales expresas” (SCJM, 23-10-91, expte. 44.001: “Dalvian SA”, LS224-119).-

45.- “Es la Constitución -art. 209, Const. Prov.-, quien distribuye la esfera de competencias entre el Gobierno Provincial y el Gobierno Municipal. En su caso, es la legislatura quien confiere las atribuciones necesarias para que las Municipalidades cumplan eficazmente la atención de los intereses y los servicios locales. Luego, ninguna autoridad provincial puede limitarle el poder, excepto la legislatura. Tanto la Constitución como la Ley Orgánica establecen las atribuciones municipales: I) De carácter político-jurídico: convocar elecciones; dictaminar acerca de su validez; nombrar empleados; sancionarlos; juzgar a Intendentes y Concejales; II) De carácter económico-financiero: elaborar y aprobar presupuesto anual de gastos y recursos; aceptar legados y donaciones; aprobar cuentas; contraer empréstitos; crear tasas y contribuciones; III) De carácter social: fundar casas de corrección y trabajo; asilo para pobres imposibilitados y hogares de niños huérfanos; asistencia maternal; fomento del deporte; IV) En ejercicio del poder de policía: ornato e higiene, código de edificación, apertura, ensanche y cierre de calles; formación de plazas, parques y paseos; construir cementerios y quemaderos de basura, etc.” (SCJM, 2-11-10, expte. 52.153: “Municipalidad de Maipú”, LS419-216).-

46.- “La materia propiamente municipal o local, es la relacionada con la policía y el poder de policía en materia de seguridad, higiene y salubridad, las facultades de control de higiene y seguridad son típicas atribuciones municipales. La seguridad urbana, de tránsito, de circulación por veredas, de higiene de las instalaciones y oficinas comerciales, compete al municipio y sus poderes están específicamente salvados por el art. 75, inc. 30, CN, aún respecto de establecimientos de utilidad nacional, como las universidades nacionales, los aeropuertos, etc. Conforme estas facultades, reconocidas en el art. 200, incs. 3 y 6, Const. Provincial, la Ley Orgánica de Municipalidades reglamenta en forma genérica, entre las atribuciones del Concejo Deliberante, la de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad y vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución -art. 71, inc. 9-, para luego reglar minuciosamente la seguridad pública -art. 79- , la higiene pública -art. 80- y la asistencia social y moralidad pública -art. 82-” (SCJM, 3-8-10, expte. 88.957: “CTI SA”, LS415-226).-

47.- “Los municipios tienen poder sancionador en lo que respecta al control de policía ya sea edilicia, urbana, seguridad pública, moralidad, etc. Sobre esta base el Municipio de Luján es competente para exigir el cumplimiento de la reglamentación existente en materia instalación y construcción de estructuras y antenas de telefonía móvil. Por otra parte, aunque se admitiera que la potestad municipal queda reservada a la obra civil y no al material tecnológico instalado cuya habilitación y homologación corresponde a la Secretaría de comunicaciones de la Nación y de la Comisión Nacional de Comunicaciones dependiente de la Presidencia de la Nación, ello no la libera de obtener los permisos pertinentes y cumplir con las exigencias respecto al emplazamiento en zonas permitidas, a las características del predio, a su lejanía de establecimientos escolares, hospitales, clubes, etc.” (SCJM, 3-8-10, expte. 88.957: “CTI SA”, LS415-226).-

48.- “Sólo la Legislatura y ningún otro órgano de gobierno puede limitar el poder dado por la Constitución a las Municipalidades, de allí que ni por reglamentación ni por delegación administrativa, alguna autoridad provincial pueda coartar o interferir el poder de las Municipalidades. Estas facultades van más allá de la simple administración pues son constitutivas de titularidad y sobre los bienes municipales sólo se permite la ingerencia de autoridades provinciales o nacionales sólo en el caso de facultades concurrentes” (SCJM, 12-5-94, expte. 53.869: “Municipalidad de la Ciudad Provincia de Mendoza”, LS245-244).-

49.- “Las municipalidades constituyen gobiernos o poderes (deliberativo y ejecutivo) circunscriptos al territorio que se les ha señalado, cuyas facultades se limitan a la administración de intereses y servicios locales, encontrándose subordinados a la Constitución de la Provincia y a la legislatura que mantiene sobre ellos el poder político supremo; la primera, atribuyéndole una jurisdicción territorial y la porción de soberanía necesaria y expresa para la realización de ese gobierno local; y la segunda, deslindando las atribuciones y responsabilidades de cada uno de los departamentos municipales ( art. 199, C.Mza.)” (SCJM, 4-9-85, expte. 42.145: “Intendente Municipal de la Municipalidad de Las Heras”, LS190-258, voto minoría).-

50.- “La subordinación política es esencial, ya que de lo contrario las Municipalidades serían gobiernos independientes -con facultades para alterar sus derechos y deberes a voluntad- y, por ende, contrarios a la soberanía de la Nación y a la autonomía de las Provincias en los art. 1, 27, 31, 104, 105, 106, CN, y art. 1, C. Prov. Mza.” (SCJM, 4-9-85, expte. 42.145: “Intendente Municipal de la Municipalidad de Las Heras”, LS190-258, voto minoría).-

 

IV. Legislación contravencional

 

51.- “Ciertas conductas forman parte del ámbito contravencional como consecuencia del poder de policía en cabeza de los distintos niveles de gobierno que componen un Estado federal. Por ello, el dictado de la legislación de faltas o contravencional, necesarias para regular la conducta de sus habitantes y de quienes a diario transitan por ella, se encuentra dentro de su autonomía constitucional (art. 129, CN)” (TSJBA, 24-10-00, causa 245/00, “León”).-

52.- “El Congreso ha dejado librada a las Provincias la legislación sobre faltas y contravenciones” (CSJN, Fallos, 191-245).-

53.- “En virtud del poder de policía, las Provincias han dictado sus leyes sobre faltas, en cuyas disposiciones generales incluyen lo relativo a la prescripción de las mismas” (SCBA, 7-12-82, “P., F.J.”).-

54.- “La legislación sobre faltas y contravenciones le compete a las Provincias. Al dictar el CP vigente, el Congreso de la Nación, deliberadamente no ha querido legislar sobre faltas, dejando la materia, con ciertas reservas, librada a la legislación de los Estados federales, considerando que si bien esta clase de contravenciones constituye en algunos casos verdaderos pequeños delitos comunes a los cuales podrían aplicárseles los principios generales de la legislación nacional, más frecuentemente ofrecen características especiales determinadas por las costumbres de cada lugar o localidad, por las necesidades de orden moral o material de los pueblos o por el resguardo de ciertas instituciones locales, cuyo regular funcionamiento les interesa más directamente, o porque existen en cada región muchos y pequeños intereses que hay que contemplar en este género de represión y que lógicamente pueden ser mejor apreciados por los poderes locales. Este concepto resulta claramente establecido de los antecedentes legislativos que han precedido a la sanción del CP” (CSJN, Fallos, 191-245; LL, 24-747; JA, 76-972).-

55.- “Las Provincias están facultadas para legislar sobre faltas propiamente dichas y sobre aquellas infracciones que configuren delitos de carácter exclusivamente local en cuanto agravian leyes circunscriptas a su esfera, como las electorales, rentísticas, etc.” (CSJN, Fallos, 197-381).-

56.- “La potestad de legislar implica la de hacer efectiva con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro remedio coercitivo” (CSJN, Fallos, 53-255).-

57.- “La doctrina y la jurisprudencia pueden resolver, en circunstancias extraordinarias de manifiesto e insalvable conflicto entre aquéllas (medidas legislativas o administrativas tendientes a proteger la salud pública) y la Ley Fundamental (arts. 14, 17, 19, 20 y 28, CN), que las mismas no tienen relación con sus fines aparentes, y que se han desconocido con ellas innecesaria e injustificadamente derechos primordiales que el PJ debe amparar, como es el goce normal y honesto de la propiedad, sin perjuicio de terceros, y el ejercicio de profesiones lícitas, porque de otra suerte, la facultad de reglamentación de las Legislaturas y de los Municipios sería ilimitada y las leyes y ordenanzas locales o nacionales sobre la materia podrían hacer ilusorias todas las garantías acordadas al habitante del país. No pueden las Provincias promulgar disposiciones que supongan alteración de las figuras específicas del CP, ni su régimen represivo, ni castigar, por ejemplo en actividades tendientes al abigeato, actos meramente preparatorios, como medidas precautorias de policía, con penas más rigurosas que las que el CP señala al delito consumado, ni imponer penas repudiadas por la CN o la tradición legislativa (como los tormentos y los azotes prohibidos por el art. 18, CN), ni arrogarse facultades que corresponden por su naturaleza al Congreso Nacional, ni legislar de manera que queden prohibidas como contravenciones, ciertas conductas que el legislador ha querido dejar como lícitas al describir las figuras delictivas” (CSJN, Fallos, 94-361; 124-402; 102-219; 68-293; 11-235; CACrim. Rosario, BJ, I-179).-

58.- “El carácter contravencional que los dispositivos locales otorgan a determinadas acciones humanas típicas es, la más de las veces, el resultado de que el legislador asume el sentir colectivo en tanto reputa ciertas conductas como disvaliosas” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

59.- “Las normas que tienden tan sólo a prevenir y sancionar los eventuales abusos de quienes especulen en los procesos de abastecimiento, no equivalen a las leyes penales dictadas para prevenir y sancionar delitos. En consecuencia, pueden ser sancionadas y ejecutadas por las Provincias en ejercicio de los poderes de policía, que comprenden la aneja facultad de legislar sobre las faltas” (CSJN, Fallos, 263-309).-

60.- “Las Provincias pueden legislar en materia concurrente de faltas mientras la Nación no lo haga como faltas federales o como delitos” (CSJN, Fallos, 176-315).-

61.- “Implícitamente se veda a las provincias que puedan crear incriminaciones de actividades que el legislador haya querido, en forma demostrable, al organizar el CP, considerarlas fuera del ámbito de ilicitud (arts. 18 y 19, CN)” (CCrim. Rosario, 10-9-43, “Roque Lara”).-

62.- “La Provincia de Mendoza tiene facultades exclusivas para legislar sobre faltas. Nuestro Código de Faltas, en su Exposición de Motivos, al mencionar que ha tenido como fuentes, entre otras, al Código de Policía de 1900, al Código Penal italiano de 1930, al Código Penal español de 1870 y al Código Penal francés de 1810, dice que “la Comisión se ajustó estrictamente a las normas que la Constitución de la Provincia, que convalidan el Decreto del PE Nº 3411, de fecha 7 de agosto de 1952, en cuanto este Poder participa en la formación de las leyes y es atribución de la H. Legislatura legislar sobre faltas o contravenciones” (1°JFaltas Mendoza, 1-3-85, “Pérez Guilhou”).-

63.- “Las Provincias pueden establecer libremente, sin atender a su naturaleza intrínseca, infracciones y sanciones, siempre que no estén previstas en el CP, y el Congreso puede legislar sobre hechos calificados como faltas cuando considere que interesan al orden o moral de la Nación” (CSJN, Fallos, 176-315, 191-245, 198-139).-

64.- “Las Provincias no pueden promulgar disposiciones que supongan alteración de las figuras específicas del CP” (CSJN, Fallos, 124-402).-

65.- “Teniendo en cuenta las potestades reservadas de los Gobiernos locales, es decir, las no delegadas a la Nación por la CN, el legislador local puede regular ciertos aspectos con la intención de tutelar determinados bienes jurídicos, tales como la seguridad, salubridad y moralidad en las conductas públicas que se exteriorizan frente a los vecinos” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

66.- “La legislación contravencional o de faltas es de resorte provincial por disposición de la CN que establece que las Provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal (art. 104, CN) y dispone que las mismas se den sus instituciones y se rijan por ellas, quedando, en consecuencia, el poder de policía de las Provincias a cargo de sus Gobiernos locales” (SCBA, 7-12-82, JA, 1984-I-17).-

67.- “La expresión “constituir la unión nacional” contenida en el Preámbulo de la Constitución, no puede tener un alcance contrario a la forma federal de gobierno ni privar a las Provincias de potestades que conservan con arreglo al art. 104, CN, y que son inherentes al concepto jurídico de autonomía, como la de legislar sobre faltas y contravenciones” (CSJN, Fallos, 242-496).-

68.- “Es innegable la potestad de las Provincias para legislar sobre faltas y contravenciones” (CSJN, Fallos, 242-496).-

69.- “Más allá de la expresa delegación de poderes de las Provincias al Gobierno federal, las primeras guardan para sí la facultad autónoma de establecer su régimen de faltas y contravenciones, como así también la administración de justicia encargada de su juzgamiento” (2ºJGarantías Penal Necochea, LLBA, 2002-112).

70.- “Las  Provincias  tienen  el  derecho  de  legislar sobre faltas siempre  y cuando los hechos u omisiones considerados punibles, no  caigan dentro de la órbita de la legislación nacional sobre delitos” (CSJN, 17-4-01, Fallos 324-1307, “Irala; CA Contrav. CABA, sum. A0057408).

71.- “La legislación de policía que dictaren las Provincias, será válida en tanto dejen a salvo el ámbito de la legislación común (art. 67, inc. 11, CN)” (CSJN, Fallos, 7-152).-

72.- “No existe obstáculo constitucional para que la Provincia tenga en vigencia un Código de Faltas en tanto el Congreso no efectivice el mandato contenido en el inc. 11 del art. 67, CN. Esta circunstancia, sin embargo, no altera el carácter de derecho penal especial de este tipo de infracción y, por tanto, las contravenciones, ni deben ser juzgadas por órganos administrativos, ni sustraídas de los principios jurídicos generales del Derecho penal” (CPenal Rosario, Sala II, 7-10-85, JA, 1986-II-síntesis).-

73.- “Las autoridades locales, como consecuencia del poder de policía que les está reservado, tienen la legítima facultad de crear contravenciones, a fin de sancionar la violación de las normas dictadas en ejercicio de dicho poder. Ello sin perjuicio del respeto debido a los límites que impone el art. 67, inc. 11, CN” (CSJN, 8-3-67, ED, 21-33).-

74.- “La materia contravencional está delimitada por el legislador nacional, en tanto no regule la materia dentro el CP y por el contenido que se le acuerde al poder de policía, ya que esta facultad proviene de la CN” (CSJN, Fallos, 255-402; 242-496).-

75.- “Conforme lo dispuesto en el art. 31, CN, la Provincia pudo crear una figura delictiva, hasta que la Nación la incorporó al CP” (SCJ Tucumán, LL, 5-9-47).-

76.- “No cabe ninguna duda que es una atribución exclusiva del Congreso Nacional legislar en materia penal, de acuerdo a lo establecido en el art. 75, inc. 12, CN. Pero de allí no puede sostenerse sin más que las contravenciones sean delitos, pues por un lado no se encuentran tipificadas en el CP y, por otro, porque no acarrea las mismas consecuencias una eventual sentencia condenatoria en el ámbito penal que en el ámbito contravencional. Sin perjuicio de ello, para aplicar una sanción contravencional a una persona debe seguirse un proceso como corolario del debido proceso legal, en donde se aplican los derechos fundamentales, el sistema de garantías, las exigencias y limitaciones de las reglas interpretativas del Derecho penal. Esto responde al fin de limitar el poder punitivo del Estado, que históricamente había estado cuestionado en el ámbito de las contravenciones, pues la tutela constitucional extiende su espectro no sólo ante imputaciones penales sino también de otra índole. Pero ello no significa que las conductas ilícitas tipificadas en el Código Contravencional sean delitos. Por principio general, el poder de policía corresponde a las provincias por tratarse de una potestad que éstas se reservan al constituir la unión nacional. Excepcionalmente, dicho poder le corresponde a la Nación, cuando ésta ejercita atribuciones que la CN le otorga expresamente, o implícitamente, o cuando el ejercicio de idénticas atribuciones por las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nación. Tal el diseño de organización federal de competencias, del que se deriva la facultad de los gobiernos locales de dictar y aplicar las regulaciones que, con sujeción a los principios constitucionales que rigen la materia, resulten necesarias para el ejercicio de ese poder (art. 121, CN). Por ello, el dictado de la legislación de faltas o contravenciones necesarias para regular la conducta de sus habitantes y de quienes a diario transitan por la ciudad, se encuentra dentro de la esfera de autonomía constitucional (art. 129, CN). La aplicación del CC importa una forma de ejercicio del ius puniendi estatal, ejercicio que en todo Estado de derecho está acotado por principios, derechos y garantías que, en nuestro sistema, tienen rango constitucional nacional y local, y que son reiterados por la ley. El régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, así como la cláusula de progreso económico y desarrollo humano (arts. 125 y 129, CN), conlleva necesariamente al establecimiento de un régimen comunal de contravenciones y faltas, en protección de la población. Finalmente, es dable destacar que el principio de concurrencia de las juris­dicciones reconocido por la CN y los antecedentes legis­lativos, avalan la postura de que la existencia de un régi­men de gobierno autónomo de la CABA. Sobre esta base, para cuestionar la potestad de la ciudad para legislar y juzgar en materia contravencional sería necesario debatir sobre el mismo sistema federal de gobierno adoptado por la República Argentina (art. 1, CN)” (CCFCABA, Sala III, 25-6-09, causa 16.241­00-00/08, "Alderete”).-

77.- “Por otro lado, es dable mencionar que el TSJ de la Ciudad, ante una acción declarativa de inconstitucionalidad, tuvo oportuni­dad de expresar su opinión sobre este tema, declarando inadmisible la acción intentada y sosteniendo que "la facul­tad de la Ciudad para dictar un CC surge expresamente de la CCBA; por lo que, implícitamen­te, el ataque está dirigido contra la propia Constitución de la CABA. Sin desecharlo, no es posible satisfacer el re­clamo de los actores, puesto que no sólo el presente, sino cualquier Código Contravencional que verse acerca de las materias que tradicionalmente han sido consideradas por la CS como competencia privativa de las provincias, sería inválido. Es claro que la Ciudad integra, como un Estado más -si bien con particulari­dades que la diferencian de las provin­cias- el sistema federal argentino (art. 129, párr. 1, CN)” (CPCF CABA, Sala III,  25-6-09, causa 16.241­00-00/08, "Alderete”).-

78.- “Corresponde reconocer la atribución de legislar sobre faltas y sancionarlas con penas de alcance puramente local, siempre y cuando esos hechos u omisiones no caigan en la órbita de la legislación nacional punitoria, razón por la cual cabe concluir que existe preponderancia de la ley penal sobre la contravencional” (SCJN, 20-2-07, Fallos 330-200, “Follis”).-

79.- El poder de policía corresponde a las provincias, quienes, por tanto, dentro de ese ámbito jurídico pueden legislar estableciendo qué supuestos constituyen contravenciones, infracciones o faltas policiales” (STJ Viedma, 8-9-93, “Medina”).-

80.- “Todo lo vinculado con el alcance y el contenido que cabe asignar a las normas contravencionales es una cuestión de "derecho local", pues no se trata de un tema de índole federal ni está incluido en la reserva que se estableció sobre la legislación común (art. 75, inc. 12, CN), de modo que el Tribunal Superior de Justicia es el intérprete final de la Constitución local y de las leyes locales” (TSJ CABA, 13-12-06, “Ministerio Público”).-

 

V. Código contravencional

 

 

81.- “La normatividad del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe no contiene principios que repugnen a los sustentados por la CN, afectando derechos y garantías del imputado” (CApel. Penal Santa Fe, 29-9-88, expte. 154-88, “G., J.”).-

82.- “El CF establece los órganos y el procedimiento para las infracciones -faltas y contravenciones- a ese cuerpo normativo. La instrucción corresponde, pues, a la comisaría del lugar de la falta y de una atenta lectura del CF, surge que la declaración y la prueba de descargo que ofreciere el imputado, debe ser llevada a cabo ante el órgano instruyente. Ese es el texto legal y no otra cosa en contrario puede inferirse de normas que carecen de dicho rango. No obsta a tal interpretación las múltiples voces que se expresan pretendiendo modificar el anacrónico articulado del CF, ya que una cosa es la lege ferenda y otra la lege lata. Si los poderes constitucionales encargados de llevar a cabo tal tarea no la realizan, la ley vigente es la que debe aplicarse” (JPaz Tordillo, 16-11-99, “Alday”).-

83.- “En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del Código Contravencional planteado por la defensa. En efecto, no cabe ninguna duda que una atribución exclusiva del Congreso Nacional es legislar en materia penal, de acuerdo a lo establecido en el art. 75, inc. 12, CN. Ahora bien, de allí no puede sostenerse sin más que las contravenciones sean delitos, ello pues, por un lado no se encuentran tipificadas en el CP y, por otro porque no acarrea las mismas consecuencias una eventual sentencia condenatoria en el ámbito penal que en el ámbito contravencional. Sin perjuicio de ello, para aplicar una sanción contravencional a una persona debe seguirse un proceso como corolario del debido proceso legal, en donde se aplican los derechos fundamentales, el sistema de garantías, las exigencias y limitaciones de las reglas interpretativas del Derecho penal. Esto responde al fin de limitar el poder punitivo del Estado, que históricamente había estado cuestionado en el ámbito de las contravenciones, pues la tutela constitucional extiende su espectro no sólo ante imputaciones penales sino también de otra índole. Pero ello no significa que las conductas ilícitas tipificadas en el Código Contravencional sean delitos. El principio de concurrencia de las jurisdicciones reconocido por la CN y los antecedentes legislativos como la ley 24.588 avalan la postura de que la existencia de un régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, conlleva "el establecimiento de un régimen comunal de contravenciones y faltas, en protección de la población" (Fallos: 325:766). Sobre esta base, para cuestionar la potestad de la Ciudad de Buenos Aires para legislar y juzgar en materia contravencional sería necesario debatir sobre el sistema federal de gobierno adoptado por la República Argentina (art. 1, CN)”  (CAPCYF, 25-6-09, causa 0016241-00-00-08: “Alderete”).-

84.- “En el caso, la defensa centra su agravio en la inconstitucionalidad “in totum” del Código Contravencional, sosteniendo al respecto que la Ciudadde Buenos Aires no puede legislar en materia penal pues dicha función se encuentra reservada exclusivamente al Poder Legislativo Nacional y no al local o provincial, refiriendo asimismo que entre los delitos y las contravenciones no hay diferencias ontológicas. Debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad, no cabe ninguna duda que una atribución exclusiva del Congreso Nacional es legislar en materia penal, de acuerdo a lo establecido en el art. 75, inc. 12, CN. Ahora bien, de allí no puede sostenerse sin masque las contravenciones sean delitos, ello pues, por un lado no se encuentran tipificadas en el CP y, por otro porque no acarrea las mismas consecuencias una eventual sentencia condenatoria en el ámbito penal que en el ámbito contravencional. Sin perjuicio de ello, para aplicar una sanción contravencional a una persona debe seguirse un proceso como corolario del debido proceso legal, en donde se aplican los derechos fundamentales, el sistema de garantías, las exigencias y limitaciones del as reglas interpretativas del Derecho penal. Esto responde al fin de limitar el poder punitivo del Estado, que históricamente había estado cuestionado en elámbito de las contravenciones, pues la tutela constitucional extiende su espectro no sólo ante imputaciones penales sino también de otra índole. Pero ello no significa que las conductas ilícitas tipificadas enel Código Contravencional sean delitos. El principio de concurrencia de las jurisdiccionesreconocido por la CN y losantecedentes legislativos como la ley 24.588 avalan la postura de que la existencia de un régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, conlleva "el establecimiento de un régimen comunal de contravenciones y faltas, en protección de la población"  (Fallos: 325:766). Sobre esta base, para cuestionar la potestad de la Ciudad de Buenos Aires para legislar y juzgar en materia contravencional sería necesario debatir sobre el sistema federal de gobierno adoptado por la República Argentina (art. 1, CN)” (CAPCYF, 22-5-08, causa 1536-01-00-CC-2008: “Kuperman”).-

 

VI. Delitos y contravenciones

 

85.- “Entre delito propiamente dicho y delito contravencional no existen diferencias ontológicas, cuanto más de matices. Entre delito y contravención no existe una diferencia cualitativa, sino meramente cuantitativa. Las mismas garantías que existen en materia penal deben aplicarse en materia de faltas o contravenciones. Los hechos lesivos a la actividad financiera del Estado, a la policía industrial u orden normal de la comunidad, todos de índole delictual, pero de evidente menor gravedad, se los califica como faltas o contravenciones al buen orden social y se los sanciona con menor severidad” (SCJM, 26-2-73, LS, 129-403, 137-167, 61-112; 21-10-74, “Campanello”).-

86.- “No hay distinción cualitativa prejurídica entre delito y contravención; la frontera es meramente cuantitativa o, a veces, formal” (CSJN, 7-10-75).-

87.- “La distinción entre delitos y contravenciones o faltas no tiene una base cierta que pueda fundarse en la distinta naturaleza jurídica de cada orden de infracciones para establecer un criterio seguro o fórmula clara que permita distinguirlos” (CSJN, Fallos, 205-173; 3-7-46, LL, 43-228).-

88.- “Entre el delito y la contravención no hay una diferencia ontológica. La distinción entre uno y otro tipo de infracciones ha de buscarse en los contingentes elementos dogmáticos que suministre cada ordenamiento y que están condicionados por la circunstancial valoración que sustente el legislador en un momento histórico determinado” (SCBA, 4-11-69, A y S, 1969-798; JPaz Letr. Tordillo, 22-10-98, “J., C.A.”,  RSD 149/98).-

89.- “Si no existen diferencias ontológicas o cualitativas entre delitos y contravenciones, sino tan sólo cuantitativas, es la pena como referencia externa de cada clase de ilícitos la que permitiría establecer la distinción apuntada” (CSJN, 7-10-75, ED, 66-134).-

90.- “Resulta de vieja data la discusión doctrinaria respecto de la naturaleza jurídica de la contravención, discutiéndose desde siempre si la diferencia entre delitos y contravenciones es cuantitativa o cualitativa. Soler, enrolado en la primera tesis, modernamente mayoritaria, habló de la contravención como un delito en pequeño, lo que importa que el Derecho contravencional debe respetar todos los principios del Derecho penal común propios de un Estado democrático de derecho que recepta nuestra Carta Magna. Uno de tales principios ampliamente consentido es el de intervención mínima que, entre otros aspectos, conlleva la utilización de la prisión como “ultima ratio”. La contravención, en consecuencia, se diferencia sólo cuantitativamente del delito.” (CAG Necochea, 3119/03, “A., A.D.”).-

91.- “No puede entenderse que exista colisión sobre una ley nacional, en el caso del Código Penal y otra provincial, ley 3058, ya que en el primero se menciona un delito del derecho criminal y en la segunda la Provincia ha hecho uso de poderes de policía local, atendiendo al bienestar y seguridad de la población” (SCJ Mendoza, 13-2-78, expte. 34.401: “Rodríguez Romero”, LS 152-300).-

92.- “No existen diferencias esenciales y ontológicas entre los delitos y las faltas o contravenciones” (CNCont.Adm.Fed., Sala I, 22-11-94, JA, 1996-I-305).-

93.- “La penalidad es el criterio que permite distinguir la mera contravención del delito” (CNCrim. y Correc., 21-8-81, JA, 1982-I-508).-

94.- “Desde antiguo, las infracciones punibles se clasificaban mediante dos sistemas: bipartita y tripartita. La primera distingue entre delitos y faltas (o contravenciones) y la segunda formula otra separación dentro del género delitos, a los que llama crímenes y delitos propiamente dichos. La distinción se hace sobre la base de la pena amenazada y no de la aplicada” (SCJ Santa Fe, 4-7-90, “Díaz”).-

95.- “El tratamiento de una conducta como contravención o falta no se desprende del requerimiento de que se trate de una acción típicamente antijurídica, pues entre delito y contravención no existe diferencia ontológica, aun cuando el círculo de intereses protegidos sea distinto, por lo tanto el Código de Faltas de la Provincia debe aplicarse sobre un sustrato incriminatorio que reúna siquiera mínimamente los elementos dogmáticos de un tipo legal punitivo” (2ªCCrim. y Correc. La Plata, Sala II, 2-10-97. “Gallo”. LLBA, 1997-1352).-

96.- “Aun cuando la distinción entre contravención, falta y delito no responda a criterios universalmente aceptados, ni reciba un tratamiento idéntico en todas las legislaciones nacionales de los países que han ratificado la CADH, no es dudoso que esa distinción está generalizada y que la voz “delito” no agota el universo de conductas a cuya comisión la ley enlaza una sanción penal, y ni siquiera comprende la totalidad de las conductas alcanzadas con pena privativa de la libertad, más apunta a un ámbito de ilicitud de mayor entidad que el de las contravenciones o las faltas, a las cuales, universalmente, se identifica como conductas reprochables de menor gravedad” (TSJBA, expte. 3910, 5-8-05, “Alberganti”).-

97.- “El CP Argentino sólo habla de delitos, de suerte que prescinde de toda clasificación. Sin embargo, al dejar las faltas sin legislar, tácitamente adopta la clasificación bipartita” (SCJ Santa Fe, 4-7-90, expte. 324-85, “Díaz”).-

98.- “Son faltas o contravenciones los comportamientos que, no estando contemplados en el CP ni en leyes penales especiales de la Nación, estén válidamente reprimidos ya sea por la Nación -en los lugares en los que ésta tenga jurisdicción exclusiva- o por las Provincias dentro de su respectivo ámbito. La recíproca potestad de la Nación y de las Provincias para legislar sobre delitos y sobre faltas o contravenciones surge de la CN” (STJ Viedma, 8-9-93, “Medina”).-

 

VII. Finalidades

 

99.- “El régimen contravencional de fondo estructura un complejo normativo que tiene como misión fundamental proteger la vida comunitaria, gregaria; quien no advierta esa finalidad, esa meta, quien suponga erradamente que el sistema contravencional es solamente un complejo de mandatos, prohibiciones y sanciones correlativas, jamás podrá llegar a comprender la esencia de la materia contravencional, su íntima relación con los variados modos en que se ejerce la convivencia social en esta concentración urbana” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1398/CC/03, “P., E.”, 28-4-03).-

100.- “Las contravenciones son conductas que el legislador reprimió con el fin de preservar las mejores condiciones de convivencia de los vecinos de la ciudad” (CACBA, causa 326/CC/00, 22-5-00).-

101.- “La materia contravencional, por ser eminentemente local, comprende conductas que ofrecen características especiales, signadas por los valores culturales y las costumbres de cada ciudad. Las cuestiones de orden moral o material, el resguardo de las instituciones de cada jurisdicción son aspectos que, sin dudas, se caracterizan por una permanente evolución con el transcurso del tiempo. De hecho, pocas materias como ésta cambian con tanta rapidez y, por tanto, la legislación debe correlativamente actualizarse en forma casi constante” (TSCABA, 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

102.- “En general, la materia contravencional comprende normas con las siguientes finalidades últimas: que apunten a mejorar la convivencia colectiva en las ciudades, que faciliten las comunicaciones y los inconvenientes diarios de los individuos, que aseguren la sanidad de la población, que preserven el medio ambiente y las condiciones edilicias, que tiendan a que sean observadas las reglamentaciones que hacen puntualmente a determinadas actividades laborales y comerciales, que se respete la tranquilidad de los vecinos, que resguarden el cumplimiento de las leyes impositivas respecto de las cosas o las personas que están bajo la autoridad respectiva, que refuercen el cumplimiento de las leyes sobre materia rural y policía sobre urbanismo y planeamiento”  (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

103.- “Las modificaciones al Código tienen como fin afianzar la seguridad, tranquilidad y orden público. La materia contravencional, por ser eminentemente local, comprende conductas que ofrecen características especiales, signadas por valores culturales y las costumbres de cada ciudad. Las cuestiones de orden, moral o material, el resguardo de las instituciones de cada jurisdicción son aspectos que, sin dudas, se caracterizan por una permanente evolución con el transcurso del tiempo. De hecho, pocas materias como ésta cambian con tanta rapidez y, por lo tanto, la legislación debe correlativamente actualizarse casi en forma constante. El legislador local puede regular ciertos aspectos con la intención de tutelar determinados bienes jurídicos, tales como la seguridad, salubridad y moralidad en las conductas públicas que se exteriorizan frente a los vecinos” (STJCABA, causa 245/00, “León”).-

 

VIII. Teoría cuantitativa

 

104.- “Las contravenciones no son distintas a los delitos (distinción cuantitativa) en razón de su menor contenido injusto. Las contravenciones afectan bienes jurídicos al igual que los delitos. No hay posibilidad de aplicar sanción alguna cuando no se afecta un bien jurídico. No se concibe que haya una conducta típica sin que afecte un bien jurídico, puesto que los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurídica de esos bienes” (CACCABA, 8-7-98, causa 239-CC/98).-

105.- “A partir de este presupuesto (rechazo de una distinción cualitativa y adopción de una tesis cuantitativa), y como consecuencia de él, es lógico que concluyamos en el sentido de que, al ser el Derecho contravencional una de las manifestaciones del “ius puniendi” estatal que sólo se diferencia del Derecho penal común desde una perspectiva cuantitativa, tanto su estructura material como procesal, deben reunir los requisitos que para la ley penal y la ley procesal penal exige la CN en salvaguarda de la dignidad de las personas humanas” (STJ Neuquén, expte. 166/99, “Mardones”).-

106.- “No existe diferencia ontológica alguna entre delito y contravención, tratándose en ambos casos de penalizar conductas que se consideran violatorias de bienes jurídicos admitidos como tales por la sociedad en su conjunto y por el legislador en particular; en tales condiciones, dichas conductas contravencionales exceden el marco dentro del cual el Poder Administrador puede sancionar infracciones a las normas que en ejercicio de su legítimo poder de policía establece, para proyectarse hacia un estamento superior, que implica el respeto irrestricto de los derechos de los ciudadanos, sin recorte alguno que no provenga de la propia ley, que protegen su normal convivencia y, coetáneamente, hacia la punición de aquellos comportamientos que atentan contra dicha convivencia” (CACBA, “V., E.”, 3-11-99).-

107.- “Tanto si aceptáramos la tradicional clasificación francesa, la cual divide las conductas reprochadas según su gravedad en contravenciones, delitos y crímenes, o bien según el sistema bipartito, que sólo distingue entre contravenciones y delitos, nos encontramos con que la reprochabilidad que establecen los ordenamientos penal y contravencional no se fundamenta con base en una categorización distinta de las conductas por ellos previstas y reprimidas, derivados de una diferencia ontológica entre ambos. En efecto, todas las teorías que han tratado de diferenciar ontológicamente la contravención del delito, no pudieron hallar base suficiente de sustento; lo cierto es que, las circunstancias que separan a una de otro no son de aquel carácter, sino que provienen de su diverso origen legislativo, de su ámbito de aplicación  territorial y de los bienes jurídicos que ambos ordenamientos prohibitivos protegen. Según este análisis, mientras el orden penal proviene de la conjunción de leyes nacionales, el sistema contravencional, proviene de la sanción de leyes de orden local, cuestión que a su vez, determina diferentes ámbitos de aplicación de ambos sistemas represivos. Así, el proceso contravencional es de íntima naturaleza penal, pues nuestro sistema constitucional vigente ha adoptado abiertamente la concepción que encuadra a las contravenciones dentro del sistema penal. Finalmente, y en lo que a este análisis respecta, si bien tanto delitos como contravenciones protegen bienes jurídicos, en estas últimas la conducta reprochable aparece como menos peligrosa respecto de los derechos individuales, pero sí sumamente gravosa para la normal convivencia social, sin olvidar que también los derechos subjetivos hallan protección a través del régimen contravencional” (CA Contrav. CABA, Sala II, 9-9-02, “H., W.D.” causa 310-CC/2000; 11-7-01, “B.D., L.”; 3-5-00, “H., O.D.”).-

108.- “Doctrinariamente siempre se admitió, al lado del Derecho penal común, la existencia paralela de un Derecho penal contravencional. Algunos autores como Soler y Zaffaroni, consideran a las contravenciones como un Derecho penal "pequeño", pero dejan en claro una diferencia significativa; en el ámbito de las contravenciones es posible el imperio de la ley local y en consecuencia se puede restar su juzgamiento del sistema judicial nacional o provincial, según fuere. Otras teorías remarcan la diferencia entre delitos y contravenciones en circunstancias vinculadas con la mayor o menor pena que pueden merecer delincuentes o contraventores; también influyen en esa graduación razones que tienen que ver con la política criminal del Estado. Con estos elementos, la distinción de los dos sistemas no es una mera diferencia cuantitativa, sino que también responde para considerarla, el distinto origen legislativo y en consecuencia el ámbito territorial no siempre coincidente donde la norma tiene vigencia, además de los diferentes bienes jurídicos que ambos protegen” (CA Contrav. CABA, 23-5-02, “M., J.G.”).-

109.- “Se ha intentado por vía doctrinaria distinguir los delitos de las contravenciones utilizando distintos criterios y tratando de establecer una diferencia ontológica entre ellos, aunque dicha diferencia está marcada, más que nada, por el distinto origen legislativo, el ámbito de su aplicación y los diferentes bienes jurídicos que ambos protegen. Los delitos son configurados por el CP y su legislación corresponde al Congreso Nacional (art. 75, inc. 12, CN), para ser aplicada en todo el territorio de la Nación. Por el contrario, las contravenciones reconocen su origen en los órganos legislativos locales y su aplicación se reduce, exclusivamente al ámbito local donde fueron dictadas. Si bien la legislación penal y la contravencional protegen, ambas, el goce de bienes jurídicos, es indudable que en el caso de la contravención, la afectación de dichos bienes aparece como menos peligrosa para los derechos individuales, aunque más gravosa para la normal convivencia social. El delito, por su gravedad, crea un estado de alarma social que engendra la necesidad de una reacción pública -igualmente grave- contra el atacante del bien jurídico protegido por la ley, mientras que la contravención apunta a conductas que implican un daño o peligro para bienes jurídicos que comprenden el interés general y que afectan la normal convivencia urbana” (CACBA, “S., Z.”, 3-5-00; causas 248/CC/00, 3-5-00; 310/CC/00, 3-5-00; 333/CC/00, 13-6-00).-

110.- “Teniendo en cuenta que los delitos y contravenciones tienen distinta potestad legislativa y judicial y la penalidad es el criterio que permite distinguir entre ambas categorías, discurrir sobre la posibilidad de consunción, implica emitir un juicio sobre la existencia o inexistencia del delito” (CSJN, 1-11-99, Fallos 322-2805, “Vives”).-

111.- “Aún superadas las diferencias ónticas entre delitos y contravenciones, y sentado que no exista otra distinción entre ambos que la puramente cuantitativa, motivo por el cual los códigos contravencionales o de faltas no pueden desconocer ninguno de los principios a que debe atenerse el ejercicio del poder punitivo conforme a la CN y al derecho internacional de los derechos humanos, ni desconocer el límite del art. 19, CN; ello no obsta, sin embargo, a que se trata de un Derecho penal especial. Y ello es así, por cuanto la diferencia cuantitativa da lugar a que se modifiquen algunos de los principios generales y a que el juzgamiento de las contravenciones se rija por un procedimiento también distinto del ordinario” (SCJ Santa Fe, 5-3-03, expte. 435-02, “L., E.J.”).-

 

IX. Teoría cualitativa

 

112.- “Todas las teorías que han tratado de diferenciar ontológicamente la contravención del delito, no pudieron hallar base suficiente de sustento; lo cierto es que, las circunstancias que separan a una de otro no son de aquel carácter, sino que provienen de su diverso origen legislativo, de su ámbito de aplicación territorial y de los bienes jurídicos que ambos ordenamientos prohibitivos protejen. Según este análisis, mientras el orden delictual proviene de la conjunción de leyes nacionales, el sistema contravencional proviene de la sanción de las leyes de orden local, cuestión que a su vez, determina los diferentes ámbitos de aplicación de ambos sistemas represivos. Finalmente, y en lo que a este análisis respecta, si bien tanto delitos como contravenciones protegen bienes jurídicos, en estas últimas la conducta reprochable aparece como menos peligrosa respecto de los derechos individuales, pero sí sumamente gravosa para la normal convivencia social, sin olvidar que también los derechos subjetivos hallan protección a través del régimen contravencional” (CAPCYF, 9-9-02, causa 1265/CC/02: “H., W.D.”).-

113.- “La contravención es la infracción que perturba y altera el orden de la actividad administrativa tendiente a materializar los derechos individuales y sociales de los individuos. Tal su carácter, toda vez que viola el interés de la Administración en que los gobernados cooperen con ella en su tarea de protegerlos y acompañarlos en el desenvolvimiento práctico de sus derechos” (CFed. San Martín, Sala I, 28-4-94, ED, 158-474).-

114.- “La contravención o falta a las reglas policiales locales constituye una infracción propia del Derecho Administrativo, porque la sanción impuesta por aquél tiene como misión tutelar la operatividad de las regulaciones administrativas, tanto a nivel nacional, cuanto provincial o municipal (arts. 104 y 108, CN). El principio de inherencia represiva, consecuente, explica que todo poder concedido a un gobierno por la CN lleva implícita la facultad para lograr su efectividad. De allí que si las Provincias se han reservado el poder de policía local que, indiscutiblemente, es una actividad administrativa porque hace a la regulación de la administración local en esa materia, a ellas se les debe reconocer, asimismo, la facultad de reprimir las contravenciones a reglas que regulan dicha actividad (la policía local)” (TSJ Córdoba, Sala Penal, 23-8-91, LLC, 1192-16, “Fernández”; 6-10-94, “Abraham”).-

115.- “Existe una diferencia estructural entre contravenciones y delitos, ya que las primeras son acciones contrarias al orden administrativo y no lesiones directas o inmediatas a los derechos del hombre como individuo o como miembro de la sociedad” (JFed. Mercedes, 13-8-81, LL, 1981-D-475).-

116.- “Delito y contravención son dos entidades de distinta naturaleza, ya que entre ellos no existe homogeneidad técnica que permita considerarlos con un mismo criterio y bajo un mismo aspecto, pues delito y contravención son hechos heterogéneos, tanto en el punto de vista de los intereses que afectan, de sus infractores, cuanto de la jurisdicción y procedimiento” (CCrim. y Correc., Fallos, 3-17).-

117.- “El hecho contravencional es indiferente en sí mismo, no causa ordinariamente daño a un sujeto concreto, y su incriminación es esencialmente variable, según las circunstancias ambientales de cada lugar y de uno a otro. La mutabilidad es otra de sus características distintivas (Vidal-Magno)” (CSJN, Fallos, 141-217; 175-231).-

 

118.- “Es principio en la materia la diferencia de género entre el Derecho penal y el llamado Derecho penal administrativo, distinción que proviene tanto de la competencia constitucional para su regulación normativa, como en razón del bien jurídico tutelado, las figuras de inconductas y respectivos tipos de sanciones, fundamento de la tipicidad, sujetos imputables, etc. En efecto, en el segundo caso, corresponde a las Provincias y a las Municipalidades la regulación normativa de la potestad sancionadora contravencional de la administración pública, por no haber sido objeto de delegación expresa ni razonablemente implícita a la Nación; el fin o interés jurídico tutelado es el buen orden administrativo, a través del deber jurídico de colaboración de los particulares; los incumplimientos de éstos configuran contravenciones que deben estar expresamente previstas, como asimismo sus sanciones, en virtud del principio contenido en el art. 19, CN. Las significativas diferencias reseñadas tienen entidad suficiente para sustentar la afirmada diferencia de género y, consecuentemente, la indubitable naturaleza sustancial administrativa, y no penal, de las contravenciones” (CSJ Tucumán, 26-4-94, sentencia 153; 29-4-99, sentencia 282).-

119.- “La obvia índole administrativa de las contravenciones -en la especie alegada violación de la ley que regla los juegos del azar- determina, en ausencia de expresa norma procesal positiva, la regulación del recurso de casación y, consecuentemente del de queja por denegación de aquél, por las pertinentes disposiciones del Código Procesal Administrativo de Tucumán que, al respecto hace expresa remisión al régimen instituido por el CPCC” (CSJ Tucumán, 26-4-94, sentencia 153).-

120.- “La especificidad de la función represiva policial, ha dado lugar, en orden a estas particularidades, a un Derecho Penal Administrativo, Disciplinario o Sancionador -según denominan los autores- cuya legalidad se integra por garantías fundamentales, propias del Derecho Penal, pese al trabajo intelectivo que ha costado diferenciar las conductas antijurídicas e ilícitas en delitos -por una parte- y faltas y contravenciones -por la otra-. De cualquier modo -evitando traer al juicio las controversias sobre el punto- habré de coincidir con Fiorini cuando afirmaba que si la actividad represiva de la Administración puede crear una disciplina especial del Derecho penal, esto no explica que sea actividad especial con prerrogativas y privilegios a favor de la Administración Pública" (STJ Rawson, 9-6-06, “P., P.F.”).-

121.- “Hay muchos autores que consideran que delitos y contravenciones se distinguen, mientras que hay otros que consideran que no hay diferencias entre ellos. Sin embargo, está claro que los delitos importan la destrucción de un derecho por medio de la consumación o importan situaciones de peligro concreto por actos tentados. Por lo tanto, el derecho penal común reprime determinadas acciones que lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así de manera directa o inmediata la seguridad de estos derechos. Por su parte, las contravenciones representan una situación de riesgo, de peligro temido; solamente sancionan aquellos hechos o conductas que de algún modo u otro pueden llegar a perjudicar la vida cotidiana y la convivencia entre pares. Son infracciones a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. Se define entonces al derecho contravencional como un conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal, el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración. Ester derecho, aunque indirectamente, en mayor o menor medida protege la seguridad jurídica, al reprimir conductas transgresoras de la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o bienestar colectivo” (JContrav. Río Segundo, Córdoba, 7-11-12).-

 

X. Contravenciones y faltas

 

122.- “El campo de las contravenciones no se limita a las faltas policiales, sino que se extiende a todo el ámbito de las infracciones, a los mandatos administrativos, comprendidos por cierto, los de policía local y los de acción estatal fiscal, económica y sanitaria” (STJ Viedma, 8-9-93, “Medina”).-

123.- “Es imprescindible dejar sentado que han quedado atrás todo tipo de consideraciones referidas a la contravención como una falta administrativa, y el análisis de su composición (para ser considerada tal) no se confecciona conforme a pautas de Derecho común, sino en un todo homónimo a las reglas de la teoría del delito” (CA Contrav. CABA, 12-3-01, “M., W.F.”).-

124.- “Si, con apartamiento de aquello que es clásico para el Derecho penal, el Derecho contravencional carece de amenaza alguna para la libertad locomotiva de los infractores, privilegia soluciones reparatorias por sobre las represivas, incluye, al menos mediante la instancia necesaria para proceder, métodos judiciales semejantes o equivalentes a los del Derecho privado o a los del Derecho administrativo -al menos, excluye la acción oficial y obligatoria- y permite soluciones conforme al principio de autonomía de la voluntad, por citar algunas de esas condiciones o características, entonces será posible coincidir acerca de la insignificancia penal del caso. Esto es aquello que sucede, normalmente, cuando el Derecho contravencional ha sido transformado en un Derecho administrativo sancionatorio, en meras contravenciones de orden a la labor que la Administración desarrolla en procura del bienestar público; para dar un ejemplo, esto es aquello que sucede con las faltas en casi todas las jurisdicciones. Pero, en cambio, si el Derecho contravencional se edifica a imagen y semejanza del Derecho penal, pues, por ejemplo, contiene la posibilidad de una pena privativa de libertad, principal o por conversión, reconoce al CP como legislación supletoria, impone la persecución penal de oficio mediante órganos predispuestos por la organización judicial -en especial, la policía profesional encargada de reprimir los delitos-, utiliza el CPP de modo supletorio a un reglamento procesal fácilmente reconocible como tal, esto es, como penal, por citar algunos ejemplos, ello significa, básicamente, que cumple la misión de conceder al Estado, en este caso local, autorización y legitimación para proceder a reprimir el hecho sin atenerse de manera alguna a otra condición que su propia voluntad y capacidad persecutoria y para reaccionar con una pena: el Derecho contravencional se escapa así de un modelo relativo al ejercicio del poder de policía reconocido a la Administración por razones de convivencia social, sometido a ciertas condiciones, para pasar a ser, igual que el CP en los crímenes o en los delitos, Derecho penal, limitado, pero, al fin y al cabo, represivo. Esto es aquello que sucede con el Derecho contravencional materia y formal y no hace falta demasiada información, ni perspicacia, para advertirlo. Aquí rige la sentencia popular que informa acerca de que “si se parece, debe ser, en principio, porque es”, afirmación que, traducida a lenguaje algo más jurídico, habla sobre una presunción -si bien rebatible- del carácter penal de la regulación respectiva” (TSJBA, expte. 1541, 1-11-02, “M.S., C.”; 23-10-02, causa 1509, “A., O.A.”).-

125.- “Debe tenerse en cuenta que las faltas son una violación a las disposiciones que, en ejercicio del poder de policía, dicta el poder administrador, y que las contravenciones admiten un horizonte mucho más amplio, toda vez que a través de la represión de las mismas se persigue preservar las mejores condiciones de convivencia entre los vecinos de la ciudad; de allí que en este análisis no pueda dejar de tenerse en cuenta el principio de lesividad, que es el fundamento de todo el sistema contravencional” (CACCABA, 9-6-99, causa 049-CC/99).-

126.- “Las faltas son una violación a las disposiciones que, en ejercicio del poder de policía dicta el poder administrador y las contravenciones son conductas que el legislador reprimió con el fin de preservar las mejores condiciones de convivencia de los vecinos de la ciudad; asimismo se torna imperioso tener en cuenta el principio de lesividad que requiere la conducta para llegar a encuadrarla en el marco normativo contravencional” (CA Contrav. CABA, 1-01-02, “V., T.M.”; causas 326/CC/00, 22-5-00; 390/CC/00, 10-7-00).-

127.- “Las faltas están fuera del Derecho penal, ya que meramente resultan ser una violación a las disposiciones que, en ejercicio del poder de policía, dicta el poder administrador” (CAContr. Bs. As., Sala I, causa 049/CC/99).-

128.- “No puede decirse, así, sin más, que el régimen material y formal de faltas sea enteramente clasificable como Derecho penal. Existen algunas razones para pensar que se trata de un régimen sancionatorio de la Administración. En principio, las reglas nuevas no conducen a una aplicación supletoria de normas procesales o de fondo de carácter penal, tal como lo hacían las anteriores leyes aplicables y como lo hacen expresamente las normas contravencionales vigentes. Por lo demás, desde el punto de vista material, el hecho de que se declame que la acción es pública no parece ser más que ello, esto es, una suerte de declamación sin el efecto que el art. 71, CP, adjudica a esta expresión. En ese sentido, resulta claro que la voluntad del imputado, mediante el llamado pago voluntario de la multa, no sólo extingue la acción sino que evita todo procedimiento de persecución. De la misma manera, también el procedimiento judicial se resume en una facultad del infractor que cuestiona la decisión sancionatoria del controlador de faltas, mediante su sola expresión de voluntad. Por lo demás, no resulta necesaria la asistencia letrada, ni el Ministerio Publico es un interviniente necesario durante el período judicial cuando el infractor ocurre a esta vía. Como se observa, todo el procedimiento judicial se asemeja bastante al procedimiento de impugnación de resoluciones administrativas singulares, por las cuales el Estado, detentador del orden y de la fuerza pública (poder de policía), decide aplicarla (coerción) a una persona determinada quien, como toda la teoría en la legislación administrativa lo supone, cuenta con un recurso judicial para objetar esa decisión. Por lo demás, el régimen de faltas no contiene la pena grave de privación de la libertad, ni siquiera como conversión de otras penas menores, de tal manera que la multa, como detracción del patrimonio del presunto infractor resulta ser, en términos punitorios, la sanción más grave. Acerca de ello, cuando la pena no es excesiva, cualquiera que sea el régimen de sanción, no resultan aplicables todas aquellas garantías que conforman el catálogo referido a una persona acusada por un delito, garantías reguladas incluso en las convenciones regionales o internacionales sobre derechos humanos” (TSJCABA, expte. 4054/05, 21-12-05, “Leiva Quijano”).-

129.- “Es menester señalar que el régimen de faltas se encuentra inserto dentro del Derecho administrativo sancionador y no dentro del Derecho penal, ya que los intereses protegidos por las normas sancionadoras, se refieren por lo general a intereses colectivos, generales y públicos. Cuando hablamos de intereses y bienes generales, lo más importante no es el resarcimiento del daño, sino evitar que ese daño se produzca, y precisamente lo que las normas sancionadoras fundamentalmente pretenden es que el daño no se produzca, y para evitar ese daño hay que evitar previamente el riesgo que es el verdadero objetivo de la política represiva. En este contexto, la infracción es el incumplimiento de un deber desconectado en principio de sus eventuales consecuencias. Por ello, a la hora de determinar si existe infracción, resultan indiferentes las consecuencias dañosas del riesgo creado. El riesgo constituye una simple variante de la figura de la responsabilidad, puesto que existe, en términos generales, responsabilidad por actos lícitos, por actos ilícitos y por riesgo. El incumplimiento de las normas de protección de riesgos abre paso a un círculo dialéctico de riesgo e infracción y es claro que el daño es ajeno a tal círculo. Por así decirlo, a diferencia de lo que sucede con el Derecho penal, en el Derecho administrativo sancionador la regla es la de los “ilícitos de riesgo”. Y siguiendo este paralelo, podrá haber daños e ilícitos penales con infracción a reglamentos, pero en el ámbito del Derecho administrativo sancionador la infracción de las normas constituye cabalmente la esencia de la infracción” (CCABA, 27-8-06, causa 11234-00/CC/2006, “Zhang Xiujuan”).-

130.- “El régimen de faltas se encuentra inserto en el Derecho administrativo sancionador, y no dentro del Derecho penal, por lo que no corresponde la aplicación de la teoría del delito, justamente propia del Derecho penal, a este ámbito en particular. La autonomía y especialidad propias del Derecho administrativo sancionador, donde campea la prevención como principio rector del sistema, explica Maljar que, a diferencia de la responsabilidad penal, donde se exige la verificación de un daño concreto, el Derecho administrativo sancionador es fundamentalmente un derecho preventivo al intentar impedir que la lesión a los bienes jurídicos se efectivice. La transgresión, por lo tanto, es el incumplimiento de un deber legal desconectado de sus eventuales consecuencias, es decir, el Derecho sancionador es esencialmente de “prevención de riesgos” al existir una situación de "peligro potencial" CAPCYF, 10-11-09, causa 16984-00-00-09: “Transportes Rivas y Cía. SA”).-

131.- “En la actualidad, la diferencia entre lo injusto penal y lo injusto administrativo se trata de niveles desde el punto de vista cuantitativo (Stratenwerth); de diferencias de grado y no esenciales (Jescheck); al no haberse podido determinar una diferencia cualitativa entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo, y entre la pena y la sanción administrativa, es preciso extender a las infracciones administrativas la aplicación de algunos de los principios fundamentales del Derecho penal (Cerezo Mir)” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 070-00/CC/04, “Pérez”, 18-5-04).-

132.- “El Derecho administrativo sancionador se nutre de conceptos y principios penales del ámbito administrativo y si bien la aplicación de la totalidad de los principios penales no es un tema pacífico en la doctrina, no puede negarse que algunos de ellos son comunes. Así, sostiene Carretero Pérez que los principios penales sustantivos deben aplicarse a las sanciones administrativas. Siendo una de las características del Derecho su eficacia, la infracción de normas administrativas requiere una reacción, pero aplicando los principios generales del ordenamiento jurídico, que es único; en este caso los del Derecho penal, puesto que la adecuación al Derecho de un acto es la de la teoría general del Derecho penal. El hecho ilícito pertenece a la rama del Derecho administrativo: el Derecho administrativo sancionador, que supone un traspaso de conceptos del Derecho penal al administrativo. De ahí se deduce la existencia de principios comunes, derivados del principio de legalidad contenidos en el Derecho penal. La potestad sancionadora de la Administración se mueve en el ámbito de la potestad punitiva del Estado y sujeta a unos mismos principios en garantía del interés público y las libertades ciudadanas” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 184-00/CC/04, “GCBA”, 10-8-04; causa 070-00/CC/04, “Pérez”, 18-5-04).-

133.- “Las penas que se aplican en función de una contravención revisten los mismos caracteres que las sanciones en Derecho penal. Distinta es la situación respecto a las faltas, toda vez que ellas están fuera del Derecho penal, ya que meramente resultan ser una violación a las disposiciones que, en ejercicio del poder de policía, dicta el poder administrador. Ello así, surge clara la diferencia ontológica entre falta, por un lado, y delito y contravención por el otro. La primera es una infracción al orden administrativo o policial. Es preciso, respecto de las faltas, que ellas estén claramente descriptas en la ley, esto es, es necesaria la tipicidad. También podemos estar de acuerdo en la aplicación de la antijuridicidad, en tanto ello significa una conducta contraria a derecho, esto es, jurídicamente disvaliosa, lo que sin duda ocurre con las faltas. Pero en cuanto a los demás principios de la teoría del delito, siendo que la responsabilidad por faltas es objetiva, el de culpabilidad no tiene aplicación en el régimen de faltas, así como tampoco cabe hablar de imputabilidad con el sentido que la expresión tiene en el Derecho penal, ya que bien puede una falta ser responsabilizada a alguien distinto de aquel que cometió directamente la acción prohibida. Respecto a la pena, siendo que la sanción por la comisión de una falta puede definirse en cuanto a su teleología, diciendo que sus tipos tienden a la obtención de un estado (objetivo) deseado desde el punto de vista de la política administrativa, particularmente económica, y que lo aseguran a través de una amenaza de pena (Welzel), resulta que tal sanción nada tiene en común con las penas del Derecho penal. En las faltas, el disvalor se agota mediante la simple infracción, y a su comisión sigue la imposición de una pena administrativa, en calidad de simple retribución” (CApel.Contr. Bs. As., causa 007-F/2001, “A., M.N.”).

134.- “Las contravenciones debieran estar fuera del Derecho penal. El Derecho contravencional es, en nuestro desarrollo institucional, de orden exclusivamente local. Se trata básicamente del ejercicio del poder de policía tendiente a posibilitar su labor administrativa para lograr el llamado “bien común”. Conforme a esta idea, podría ser que el Estado local decidiera aplicar a sus faltas o contravenciones un sistema distinto sin connotaciones penales, o sintéticamente, descriminalizado. Se trata de lograr cierta descriminalización del sistema penal despenalizando las faltas o contravenciones. Y la manera de hacerlo, pues no cabe eliminar por completo el poder de policía estatal y su relativa necesidad sancionatoria, es convertir toda esa regulación en Derecho administrativo sancionatorio -contravenciones de orden- no necesariamente ligado a las instituciones represivas características del sistema penal (policía institucional, ministerio público, jueces profesionales) que con él cobran poder, sino derivado, en principio, a la actuación de órganos administrativos que conforman la voluntad ejecutiva del Estado, con los controles judiciales necesarios según principios generales” (TS Bs. As., expte. 339/00, “Pariasca”).-

 

135.- “La naturaleza jurídica de las contravenciones -que son consideradas Derecho penal de menor cuantía, y por ello se nutren de los principios de esta rama del derecho- y por ende de los delitos, es diversa de la de las de faltas, que integran el Derecho administrativo sancionador, pues éstas son disposiciones con las que conmina el poder administrador el ejercicio del poder de policía. En otras palabras, las sanciones administrativas por infracciones tienen distinta naturaleza, finalidad y esencia que las penas del Derecho penal. Dicha postura ha sido receptada a nivel normativo en el foro de la Ciudad al sancionarse por separado un Código Contravencional y un Digesto de Faltas, cada uno con procedimientos especiales. De allí que es menester concluir que el régimen de faltas se encuentra inserto dentro del Derecho administrativo sancionador y no dentro del Derecho penal, del que forma parte el Derecho contravencional” (CAPCYF, 23-10-07, causa 21211-07:” N. N. O”).-

136.- “El proceso de faltas se encuentra inserto dentro del Derecho administrativo sancionador y no del Derecho penal, consecuentemente, la aplicación de los principios penales se justifica únicamente por la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del ciudadano en un mínimo suficiente que impida una desigualdad intolerable de trato entre el procesado y el expedientado (Nieto)” (CAPCYF, 16-12-08, causa 17661-00-00/08: “Responsable Inc. SA”).-

137.- “No puede decirse, así, sin más, que el régimen material y formal de faltas sea enteramente clasificable como Derecho penal. Existen algunas razones para pensar que se trata de un régimen sancionatorio de la administración” (TSJ CABA, 19-10-05, “Impsat S.A.”).-

138.- “Aun cuando la jurisprudencia reconozca entidad penal, punitiva o represiva a las multas impuestas por la Administración con el objeto de prevenir o castigar las violaciones a leyes o reglamentos, ello no implica, sin más, que el régimen de faltas sea derecho penal material” (TSJ CABA, 19-10-05, “Impsat S.A.”).-

 

XI. Contravenciones de resultado y de peligro

 

139.- “La ley contravencional admite tanto la existencia de contravenciones de resultado como la de contravenciones de peligro. En lo que hace específicamente a la segunda de las categorías mencionadas, se debe distinguir entre figuras de peligro concreto y de peligro abstracto. Sin embargo, a poco que se profundice en torno del alcance que es dable asignar a cada una de estas subcategorías, no restará sino concluir que sólo la primera de ellas tiene cabida en la legislación” (CA Contrav. CABA, 8-8-02, “G., E.F.”).

140.- “Debemos hacer una diferenciación entre contravenciones de resultado y aquéllas que son de peligro, teniendo en cuenta la lesividad que se requiere en la materia” (C.A.Contrav. B.A., “M., J.”, 10-7-00).-

141.- “Los llamados delitos -o contravenciones- de peligro abstracto pueden ser la puerta de entrada de concepciones totalitarias, ya que la indefinición respecto del resultado ofrece un campo amplio de posibilidades punitivas, ajustadas o no a la ley según el criterio del juzgador” (C.A.Contrav. B.A., “L., B.”, 29-12-99).-

142.- “Si bien es posible ver a muchas figuras de la parte especial del Código Contravencional como prevenciones de lesiones más graves - prohibidas por el régimen penal -, no es posible exigir que su infracción genere una lesión o puesta en peligro para los bienes tutelados por el último ordenamiento. La conexión que aquí se rechaza implicaría, en realidad, interpretar un tipo contravencional como una especie de adelantamiento de la punibilidad de actos preparatorios de conductas previstas como delitos. Empero ello resulta inadmisible a la luz de los principios establecidos por el art. 19, CN, y por otra parte, desnaturalizaría el espíritu del Código de Convivencia que se propone proteger otros bienes jurídicos, por cuanto lo transformaría en letra muerta. Nos encontraríamos en la mayoría de los casos ante un concurso ideal o aparente entre delito y contravención; en consecuencia, este último régimen sería desplazado” (CAPCYF, 27-12-04, causa 269-00/CC/04: “Alberganti”).-

143.- “Las infracciones formales no requieren para su configuración de la existencia de intencionalidad, basta con la comisión del hecho. No requieren la producción de ningún resultado o evento extraño a la acción misma del sujeto para su configuración; son los ilícitos denominados de “pura acción u omisión”. Su apreciación es objetiva. Se configura por la simple omisión, que basta, por sí misma, para violar las normas” (CNCont.Adm.Fed., Sala II, JA 2005-II-618).-

 

XII. Contravenciones de omisión

 

144.- “Los elementos fácticos requeridos en la omisión impropia, de acuerdo con los requisitos postulados por la mayoría de la doctrina que admite estas figuras, son: en primer lugar, se debe verificar un no hacer, es decir una omisión de la conducta ordenada a través de una norma imperativa; en segundo, debe acreditarse la posición de garante del sujeto activo; en tercero, se debe probar el resultado lesivo, que, por último, debe ser atribuido al autor mediante un nexo de evitabilidad” (CApel.Contr. y Faltas, 14-7-08, causa 13698-00/CC/06, “Pérez”).-

145.- “El tipo omisivo requiere, para justificar la aplicación de una sanción, que el imputado se encuentre abarcado por la “posición de garante” (CA Contrav. CABA, 15-10-02, “G., J.A.”).

146.- “Importa una clara afectación al principio de congruencia condenar al imputado por una conducta omisiva, cuando durante todo el proceso fue acusado por un accionar comisivo activo” (CApel.Contr. y Faltas, 14-7-08, causa 13698-00/CC/06, “Pérez”).-

147.- “Se lesiona el principio de congruencia al imputar inicialmente una omisión y condenar luego por una acción, lógicamente se lo lesiona también cuando se imputa en forma originaria una comisión y posteriormente se condena por una omisión. No es lo mismo defenderse por una omisión impropia que por una comisión. La congruencia de la acusación debe ser verificada a través de la descripción fáctica, sin perjuicio de la calificación legal que, en su caso, corresponda” (CApel.Contr. y Faltas, 14-7-08, causa 13698-00/CC/06, “Pérez”).-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DISPOSICIONES GENERALES

 
APLICACIÓN DE LA LEY

 

ÁMBITO ESPACIAL

 

 

I. Principio de legalidad

 

1.- “Siendo las infracciones contravencionales previstas en la ley “especies” de infracción penal, rigen en principio en este campo todas las directrices que la CN fija, entre ellos la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar” (CFed. Mendoza, 17-9-90, JA, 1991-I-síntesis).-

2.- “En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la CN y que se basa en el principio de la división de los poderes, el legislador no puede delegar en el PE o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco puede el PE, so pretexto de facultad reglamentaria, sustituirse al legislador y dictar, en rigor, la ley previa que requiere el art. 18, CN. Es contrario al art. 18, CN, y al sistema de gobierno establecido por ella, el precepto del decreto que faculta a la Policía Federal a emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por el Código de Procedimientos en lo Criminal. La atribución de emitir edictos para reprimir los actos no previstos por las leyes excede la facultad simplemente “reglamentaria” del PE o de las reparticiones administrativas e importa la de legislar en materia exclusivamente reservada al Congreso” (CSJN, Fallos, 237-636).-

3.- “El Jefe de Policía posee la delegación funcional de carácter judicial que le permite aplicar las normas contravencionales. La delegación funcional citada es inconstitucional porque pone en manos de un juez administrativo la aplicación de verdaderas medidas asegurativas predelictuales, y basta analizar el catálogo de faltas policiales para comprender el ingreso del poder político (PEN) en el campo de dictado de normas penales, que vulneran todas las garantías constitucionales directrices del Derecho penal (principio de legalidad, reserva, certeza jurídica, etc.) trasvasando así la delegación funcional indebida como problema a la legislación que le diera origen, objetándose a dichas leyes como inaplicables, arbitrarias y fuera del contexto del Estado de Derecho, más cercano al Estado totalitario que afecta a la libertad de los ciudadanos. Asimismo, los edictos son represivos de los actos preparatorios en contra de lo acuñado en el art. 42, CP, y sancionan preestableciendo la característica de autor sobre la base de su modo de vida anterior, de cómo son y no de lo que han hecho, propios de un Derecho penal de autor, totalmente antidemocrático y, por ende, vulnerador del principio de culpabilidad. Los tipos penales totalmente “abiertos” violan principios de la certeza jurídica mediante el vaso comunicante del principio de legalidad, preestablecido en el art. 18, CN” (CSJN, Sala VI).-

4.- “No existe delegación de funciones por parte del PE al PJ, porque en ninguna disposición constitucional se ha establecido que sea facultad privativa del Poder Administrador ocuparse de la represión de las contravenciones” (SCJM, 26-2-73, “Halon”).-

5.- “Ni la Constitución ni las leyes de la Provincia autorizan al Gobernador a crear faltas o contravenciones ni establecer penalidades represivas de las mismas, por lo que el decreto dictado por aquél en cuanto impone pena de multa o arresto a los que portaren armas en las poblaciones urbanas, es violatorio del art. 18, CN” (CSJN, Fallos, 191-245).-

6.- “Los Gobernadores de Provincia no se hallan facultados para legislar sobre faltas y contravenciones por vía de reglamentación” (CSJN, Fallos, 191-245).-

7.- “La potestad del Estado para sancionar -“ius puniendi”- se encuentra enmarcada en el principio de legalidad, ello significa que las conductas disvaliosas para merecer la aplicación de una pena deben ser precisadas por la norma y que, además, dicha norma o ley sólo puede ser creada por el legislador, siendo éstas las únicas que pueden describir o crear un tipo penal. Es imposible admitir la posibilidad que el Poder Ejecutivo -por vía de reglamentos- intente tipificar delitos o contravenciones, función o facultad que expresamente está vedada por nuestras leyes fundamentales, sostenes históricos del principio de legalidad (art. 29, inc. 3, CN)” (CA Contrav. CABA, 29-8-02, “L., A.G.”).-

8.- “En nuestro sistema constitucional la ley es la única fuente inmediata del Derecho penal, ya sea delictual o contravencional. Cualquier norma que provenga de un decreto-ley o reglamento dictado en materia de policía municipal y que contenga penas privativas de libertad, aunque sólo fuera por 24 horas, es inconstitucional” (CNCrim. y Correc., 18-7-86, ED, 120-386).-

9.- “Para que una persona pueda ser condenada por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido, se requiere que una ley prohíba el hecho o mande realizarlo y establezca, además, una sanción que reprima la contravención” (CSJN, Fallos, 191-245).-

10.- “El principio de reserva penal está ínsito en la garantía de legalidad, que consagra el art. 18, CN: ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (CSJN, Fallos, 20-436; 136-200).-

11.- “¿Está legitimado el Poder Ejecutivo Provincial para imponer sanciones, de neto contenido penal, a las infracciones relativas a las medidas antisiniestrales en lugares de esparcimiento público? Las sanciones de multa (de diez mil a cien mil pesos) y de clausura (de veinte a ciento ochenta días), con las que se conminan en el Decreto las transgresiones tienen, a no dudarlo, una significación punitiva y, sin embargo, fueron dispuestas por el Gobernador -en acuerdo general de ministros- con absoluta prescindencia de la H. Legislatura; es decir, soslayando el principio de legalidad en materia contravencional, ámbito jurídico donde, las garantías -tanto sustantivas, cuanto procesales- están debilitadas, si no suprimidas. No obstante, el acierto de tales disposiciones antisiniestrales, la contravencionalización de su incumplimiento debió instrumentarse, en forma inexorable, con arreglo al principio de reserva de ley, que como es dable esperar en un Estado republicano, donde quien gobierna no legisla, al menos, en materia penal. En esa inteligencia, la ilegalidad constitucional de las sanciones establecidas en el Decreto no podría resultar más evidente. El hecho de que el Congreso de la Nación haya dejado esta materia a la reglamentación de las autoridades locales, no autoriza a pensar que el PE pueda por sí solo ejercer esta función, que en todo país republicano es del resorte del PL. La jurisdicción para entender en esta clase de contravenciones, acordada a las autoridades locales, es distinta del poder de legislar sobre la materia. La configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del PL y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas (CSJN, Fallos, 191-245). Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, CN). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18, CN). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el PL quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde, ya que el PE solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2, CN). “Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el PE no puede crearlas ni el PJ aplicarlas si falta la ley que las establezca” (CSJN, Fallos, 178-355). En conclusión, constituye una intolerable afrenta al sistema republicano -y, en definitiva, al Estado de derecho-, el ejercicio por parte del PE, de funciones legisferantes en materia punitiva -en el caso, de sanciones de corte contravencional-. Ergo, el Decreto dictado por el Gobernador de la Provincia en acuerdo general de ministros, desde que implica una extralimitación en las atribuciones constitucionalmente conferidas al titular del PE local, colisiona no sólo (o no tanto) con lo normado en la Carta Magna local, en cuanto atribuye a la Honorable Legislatura estadual que a ésta -y a nadie más- le corresponde “dictar todas aquellas leyes necesarias para el mejor desempeño de las anteriores atribuciones y para todo asunto de interés público y general de la Provincia, cuya naturaleza y objeto no corresponda privativamente a los poderes nacionales…”, sino también (y sobre todo) el régimen republicano de gobierno instituido en el art. 1, CN, tanto para el Estado Federal, cuando para los Estados Provinciales (art. 5, CN). Aun cuando del Decreto Provincial es posible inferir, con toda claridad, las meritorias motivaciones que lo inspiraron, no menos ostensible es que el titular del gobierno provincial excedió su cometido (con errónea invocación de la doctrina justificante de los decretos de necesidad y urgencia, a partir de 1994, constitucionalmente legitimados en el Estado federal, aunque con expresa interdicción para insertar “normas que regulen materia penal”), pues para sancionar con penas de multa y clausura, ambas con escalas exorbitantes; en el primer caso, según lo patentiza el propio fallo del “a quo”- a los infractores a las reglas antisiniestrales, se requiere a título de “conditio sine qua non” proceder con plena observancia al principio de reserva de ley. Es decir, en la adopción de cualquier medida de penalización contravencional deben tomar necesaria intervención, cuanto menos, los órganos locales depositarios de la voluntad general, habida cuenta que se trata de un asunto de la exclusiva competencia de la H. Legislatura Provincial, en el que “el PE no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo” (CApel. y Garant. Penal Mar del Plata, Sala III, 8-11-06,  causa 10.880, “Romero”).-

12.- “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del decreto del PE, pues la configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del PL, y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas, tal como sucede con sanciones de corte contravencional; por ello, el dictado de dicha disposición por el Gobernador de la Provincia, en acuerdo general de Ministros, desde que implica una extralimitación en las atribuciones constitucionalmente conferidas al titular del PE local, colisiona con la Carta Magna, en cuanto atribuye a la Honorable Legislatura estadual el dictado de todas aquellas leyes necesarias para el mejor desempeño de las anteriores atribuciones y para todo asunto de interés público y general de la Provincia, cuya naturaleza y objeto no corresponda privativamente a los poderes nacionales, sino también al régimen republicano de gobierno instituido en el art. 1, CN, tanto para el Estado federal, cuanto para los Estados provinciales y, en consecuencia, revocar la sentencia recurrida declarando la absolución del imputado, en orden a la infracción al decreto provincial mencionado” (CApel. y Gar.Pen.Bs.As., Sala II, 8-11-06, “R., O.R.”).-

13.- “Los límites de las acciones privadas, en cuanto no se circunscriben a la esfera íntima de quien las realiza, sino que se extienden a la vida en relación con los demás encuentran su límite, según lo prevé el artículo 19, CN, en tanto y en cuanto no ofendan el orden público, la moral pública o los derechos de terceros. En ese punto es donde el Estado se ve obligado a reglamentar los derechos de los ciudadanos a fin de posibilitar su convivencia, de momento que el hombre no vive aislado, siendo el legislador por mandato constitucional, el órgano encargado de redefinir los límites a fin de lograr el equilibrio necesario de la vida en sociedad” (C.A Contrav. y de Faltas C.A.B.A, causa 418- 00- CC05, 14-3-06, “Mamani”).-

14.- “La interpretación de la ley contravencional común, en el sentido de decidir cuáles acciones son típicas y cuáles resultan irreprochables, no configura una competencia del Tribunal Superior de Justicia, salvo que la ley aplicada se oponga a una regla constitucional concreta” (TSCBA, 9-9-04).-

15.- “Tal cual como lo prescribe el CPP, la base del procedimiento es la comprobación de la existencia de un hecho o de una omisión que la ley repute delito o falta y, desde el punto de vista lógico, la comprobación de la existencia de una infracción penal es previa a la determinación del culpable, por cuanto sin la existencia de un hecho u omisión punibles, no podría existir responsabilidad penal” (CNPen.Econ., Sala I, 5-5-83, ED, 105-311).-

16.- “Toda acción que encuadre dentro del CP es delito y no falta, desde que ésta queda absorbida por la figura delictuosa cuando adquiere los perfiles definitorios de la última” (CPenal Santa Fe, Sala II, Juris 5-342).-

17.- “Aunque las leyes de la República, en materia criminal, pueden considerarse rezagadas con relación a las de otros países, a ellas, sin embargo, deben ajustarse los jueces, no a prácticas o costumbres extrañas por dignas que sean de imitación” (CSJN, Fallos, 21-121).-

18.- “Esta Corte ha establecido también en causas que versaban sobre materias análogas, que es una de las más preciosas garantías consagradas por la CN la de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. La configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del PL y escapa a la órbita de las facultades legislativas” (CSJN, Fallos, 237-636, “Mouviel”).-

19.- “Se trate de delitos o contravenciones, sólo puede por el mecanismo constitucional construirse un catálogo de prohibiciones compatibles con la CN” (CCC, 26-4-86, ED, 118-174).-

20.- “El aspecto del principio de legalidad que en esta oportunidad debe ser analizado es aquel vinculado con el manda­to dirigido al legislador de dictar normas taxativas y precisas desde el pun­to de vista empírico que permitan lue­go al juez aplicarlas por exclusivo so­metimiento al texto legal y no a otra clase de valoraciones o juicios extrale­gales. Esta aclaración permite avanzar sobre dos agravios planteados de modo autónomo por el recurrente -aunque no desarrollados en profundidad- re­feridos al derecho a la libertad y a la igualdad. Si se admite que la ley no pue­de calificar como penalmente relevante cualquier supuesto indeterminado, sino sólo comportamientos verificables em­píricamente, identificables como tales con exactitud y atribuibles con la mis­ma precisión a un sujeto determinado, entonces queda asegurada para todos los habitantes una esfera de libertad, reconocida por nuestra CN en el artículo 19; del mismo modo, queda también asegurado que todas las personas, con prescindencia de sus condiciones per­sonales, se encuentran frente al ius pu­niendi en una situación igual en la me­dida en que las acciones son descriptas de un modo objetivo y preciso que no discrimina a priori” (TSCABA, 24-10-00, expte. 245/00, "León”).-

21.- “Tiene dicho la doctrina que "la re­ferencia a la lex certa pretende impedir leyes difusas o indeterminadas, en las que se ponga de manifiesto qué es lo efectivamente prohibido y cuál la con­secuencia penal imputada. Desde ese punto de vista, el significado de la cues­tión es permitir a los ciudadanos conocer desde un principio lo que está pro­hibido penalmente para así poder adecuar su comportamiento a la regla que sostiene la decisión penal” (CPCF CABA,  Sala III, 14-7-08, causa 13.698­00-CC/2006, "Pérez”).-

22.- “En un Estado de derecho la facultad de modificar la ley penal, in­troduciendo diferencias entre tipos de contravenciones, es competencia exclusiva e indelegable del Poder Legis­lativo" (TSCABA, 20/10/2009, expte. 6470/2009, "Alemán”).-

23.- “Sigue en pie el axioma de la libertad implícito en la Constitución Provincial, siendo preciso que las conductas sancionadas por vía contravencional queden circunscriptas con claridad y razonabilidad suficientes para evitar incertidumbres acerca de lo que está prohibido” (JPaz Letr. Tordillo, 15-4-98, RSD 16/98).-

24.- “El derecho penal como el contravencional son modalidades de control social y las actividades que se llevan a cabo en su concreta operatividad es controlable, previsible y vinculada a principios establecidos por las normas. Así, el CF chaqueño debe aplicarse de acuerdo con los principios y garantías constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La certeza en la descripción de la conducta definida como delito, contravención o falta implica no solamente la expresión clara y sin ambigüedades ni términos de difícil comprensión de tal conducta, sino que también, deben quedar claramente establecidos los límites de tales comportamientos. Dicho en otros términos, la conducta sancionada de alguna forma por el poder punitivo debe establecerse en forma cierta, con pautas objetivas que limiten el arbitrio judicial al momento de la aplicación de la ley al caso concreto. La ley penal-contravencional debe ser cierta, estricta y escrita. Es que, la ley penal debe expresarse en forma clara y precisa, con una terminología que en lo posible evite todo tipo de confusión acerca de su contenido, procurando recurrir a conceptos de límites definidos y que no ofrezcan resistencia semántica. Una práctica del legislador mucho más usual de lo deseable -principalmente en el ámbito contravencional- lo es la incorrecta recurrencia a la deformada técnica de la ley en blanco y los tipos abiertos” (JFaltas Barranqueras, 1/7/14, expte. 241/14."Ruiz Díaz").-

 

II. Ámbito territorial

 

25.- “La misión del art. 1, CP, es fijar la extensión, en cuanto a su dimensión espacial, de uno de los elementos constitutivos del Estado, cual es la soberanía, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nación. Es decir, el ámbito fuera del cual la autoridad de aquél pierde ese carácter y cede frente a la soberanía de las naciones extranjeras” (CSJN, 1-12-98, “Vinokur”).-

26.- “El artículo 1, CP, no constituye una regla de Derecho penal en sentido estricto, ya que no establece delitos y penas, sino que prevé los límites para la aplicación del Derecho nacional, en su rama punitiva, con relación al espacio” (CSJN, 1-12-98, “Vinokur”).-

27.- “Resulta aplicable a la interpretación del art. 1, CP, el criterio según el cual cuando un delito comienza a ejecutarse en territorio de un Estado y queda consumado en otro debe reputarse “cometido” en todas las jurisdicciones en las que ha desarrollado alguna parte de la acción y también en el lugar de verificación del resultado” (CSJN, 1-12-98, “Vinokur”).-

28.- “El artículo 1 se refiere a la validez espacial de la ley penal provincial y adopta el principio de territorialidad. Aun cuando el artículo se refiera a la aplicación de la ley penal con relación al espacio, sienta un principio general que también se tiene en cuenta para la determinación de la jurisdicción competente” (CCCap., 13-12-35, JA, 52-926).-

29.- “No afecta el principio de igualdad ante la ley la disposición provincial que rige tanto para los naturales o habitantes de la Provincia, como para los de cualquier otra parte, estableciendo solamente una limitación objetiva, relativa a hechos y no a personas, derivada del ejercicio del poder de policía local” (CSJN, Fallos, 303-1050).-

30.- “La ley estatuye que el Código Contravencional se aplicará a las contravenciones que se cometieren en el territorio, en infracción a las normas dictadas en el ejercicio del poder de policía, contemplándose en forma específica diversas faltas, por lo que cuadra interpretar que las normas positivas antes comentadas excluyen la aplicación de otra ley” (CCBA, 2-4-91, LP-208856-RSI-119-91-I).-

31.- “La cuestión relativa a la aplicación del principio de territorialidad o de defensa debe resolverse a través de lo que se considera “lugar de comisión del delito” (CNCrim. y Correc., Sala III, 20-12-90, “Maradona”, LL, 1991-C-373).-

32.- “La finalidad esencial perseguida por la Constitución y por la ley de procedimientos, en cuanto preceptúan que la competencia territorial se determina por el lugar de comisión del hecho, consiste en procurar la mejor actuación de la justicia, permitiendo que la investigación y el proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde ocurrió la infracción y donde se encuentran los elementos de prueba, y facilitando también la defensa del imputado. Tales propósitos pueden resultar desvirtuados si se tiene en cuenta sólo el lugar de consumación del delito, donde se produjo el resultado cuando la acción o una etapa principal y decisiva de ésta han ocurrido a gran distancia” (CSJN, Fallos, 271-396).-

33.- “El Derecho contravencional es, en nuestro desarrollo institucional, de orden exclusivamente local; incluso cuando se trata de contravenciones o faltas del Estado federal, ellas rigen exclusivamente en el territorio y en las actividades bajo su jurisdicción. Se trata, básicamente, del ejercicio del poder de policía tendiente a posibilitar su labor administrativa para lograr el llamado “bien común”. Conforme a esta idea podría ser que el Estado local decidiera aplicar a sus faltas o contravenciones un sistema distinto al de la ley o sistema penal común -entre nosotros de orden nacional-, incluso un sistema sin connotaciones penales o, sintéticamente, “descriminalizado”. Las Constituciones o leyes locales no pueden desconocer los derechos y garantías individuales que establece la Constitución nacional, pero nada obsta a que, en el ámbito que les corresponde, aseguren a sus ciudadanos mayores derechos o garantías que aquellos que concede el orden jurídico nacional” (CCCABA, 29-9-00, expte. 339/00 “Pariasca”).-

34.- “Dado que el sitio de internet crea un casino virtual dentro de la computadora del usuario o permite la participación en unos juegos no autorizados legalmente -especialmente diseñados por una empresa proveedora extranjera para su difusión en los mercados de habla hispana y portugués a través del portal de Terra-, no importa el lugar físico donde se instale físicamente el servidor ya que éste no puede convertirse en un escudo contra la ley que reprima a aquellos que realicen tales actos ilegales. Es irrelevante que las apuestas por Internet sean legales en un Estado, dado que el acto de entrar una apuesta y trasmitir la información desde otro Estado vía Internet constituye una actividad de apuestas dentro del citado Estado. En relación al caso de autos, debe sumarse que los juegos promocionados están dirigidos a los habitantes de esta ciudad, por un portal de acceso a internet, cuyo domicilio legal se asienta en el mismo ámbito geográfico. En síntesis, más allá de las notas particulares del medio de comunicación involucrado en autos, no se advierten razones fundadas para dispensar un tratamiento diferenciado en igualdad de circunstancias a los restantes medios de comunicación, sobre los cuales rigen indiscutida y pacíficamente las reglas aplicables al caso. Ello en la medida que se verifica la comisión de una conducta idónea para afectar el bien jurídico protegido; entendido como el monopolio que detenta el Estado para regular, administrar y explotar los juegos de azar, restringiendo el que se desarrolle fuera del marco reglamentario y destinando los fondos que produzca el juego ilegal a las necesidades y exigencia de la beneficencia pública” (JContr.CABA, 6-11-01, “Leopoldo”).-

35.- “En el caso, afirma el defensor que el ámbito de aplicación del CC se encuentra dado para quienes cometan contravenciones dentro de los límites de la Ciudad o para las que produzcan sus efectos en ella. Por lo tanto, consi­dera que el magistrado, al imponer la prohibición de concurrencia a partidos futbolísticos fuera de ese ámbito, exce­dió su jurisdicción. Al respecto, es cier­to que el CC se aplica a las con­travenciones que se cometan dentro de los límites del territorio de la CABA y a las que produzcan sus efectos en ella. Siendo así, y toda vez que en autos, el juez, en ejercicio de su facultad jurisdic­cional, ha impuesto una pena a hechos perpetrados en nuestra ciudad, no cabe afirmar, tal como lo postula la defensa, que ha excedido el límite al que alude el artículo de la ley. Ello así toda vez que esta condición dispuesta por ley sólo se refiere a la comisión de contravencio­nes y no al cumplimiento de las sancio­nes establecidas para esos hechos, caso este último para el cual el Código no prevé limitación alguna” (CCFCABA, sala I, 16-4-08, causa 17.319-06, "Club Atlético Vélez Sarsfield”).-

36.- “Como toda sentencia penal que im­pone cualquier tipo de pena lícita, ella debe ser cumplida en todo el ámbito territorial del planeta. Una cosa es que el Estado cuyo PJ condena, sólo tenga un poder limitado a una es­fera territorial y deba pedir a otro, por rogatoria, el ejercicio de la coacción fuera de su propio territorio -en nues­tro caso: extradición-, y otra muy dis­tinta el afirmar que las reglas de con­ducta sólo rigen en el territorio del Es­tado que las impone. Internamente, en­tre nosotros (art. 7, CN) los actos de un Estado federado son reputados vá­lidos en el territorio de otro Estado fe­derado, y entre esos actos están las sen­tencias penales y las contravencionales. Es por esa razón que las penas de multa que una Provincia impone producen, a pedido de autoridad, la intimación de pago y el embargo en otra Provincia, y la regla no vale sólo para la materia pe­nal. También una cosa es sostener que, por ejemplo, el Estado brasileño no se va a ocupar de impedirle el ingreso al condenado al último partido de Boca Juniors contra Fluminense (disputado en Río de Janeiro), siempre que no lo pida la autoridad argentina por la vía correspondiente, y otra muy distinta es concluir que la regla de conducta sólo rige en el ámbito de la CABA. Reemplá­cese esta última condición por la prohi­bición de ingerir bebidas alcohólicas: le bastaría al condenado trasladarse, se­gún en qué punto de la Ciudad se en­cuentre, sólo 11 kms. al sur, al norte o al oeste para lesionar impunemente la condición impuesta para la suspensión de la pena de arresto” (TSCABA, 19-11-08, expte. 5978/08, "Martín”).-

37.- “El legislador no ha impuesto limi­tación alguna al ámbito geográfico al cual debe acomodarse la imposición de las reglas de conducta. A su vez, tam­poco la Constitución local y, menos aún, la CN contienen previsiones en ese sentido o cláusulas generales de las que tal limitación pueda ser deduci­da. Es decir, ninguno de estos cuerpos normativos vino a restringir las facul­tades de la Ciudad en ese aspecto. Por esas razones, cabe concluir que no pesa sobre los jueces una restricción en vir­tud de la cual la imposición de las re­glas de conducta deba quedar acotada al ámbito de la CABA o, en otros tér­minos, que exista impedimento legal al­guno que impida a los jueces requerir el cumplimiento de esas reglas en ámbi­tos que excedan los límites geográficos de esta Ciudad. El CC impone dos obligaciones al juez que de­cide dejar en suspenso la ejecución de una condena. Por un lado, fijar una o más reglas de conducta y, por el otro, relacionar esas reglas con una finalidad determinada: la de prevenir la comi­sión de nuevas contravenciones. Si bien el legislador libró a la discreción de los magistrados la elec­ción de las reglas de conducta a im­poner (siempre que se encuentren entre las enunciadas en la ley); de la can­tidad; del tiempo por el que deben ser observadas (el que no puede exceder el año); y, por úl­timo, de su ámbito territorial de cum­plimiento (dado que no pesa sobre el juez limitación territorial alguna para imponer su cumplimien­to), condicionó la imposición de esas re­gias al hecho de que estén dirigidas a cumplir con una finalidad determinada: prevenir la comisión de nuevas contra­venciones. Esa circunstancia pone a los jueces en la obligación de tener que ex­plicitar tanto los motivos por los cuales impusieron tal o cual regla de conducta como aquellos por los que decidieron darles determinada forma de cumpli­miento (duración o lugares en los que debe ser observada)” (TSCABA, 19-11-08, expte. 5978/08, "Martín”).-

38.- “Las reglas aplicables para establecer el ámbito alcanzado por el CC es­tán básicamente contempladas en ese cuerpo normativo. Con arreglo a él, no so­lamente aquellas conductas que se co­metan en el territorio de la CABA, sino también "las que produzcan efectos en ella" están dentro del universo alcan­zado por el Código, con prescindencia de su lugar de comisión. ¿Cómo deci­dir cuándo una conducta llevada a cabo fuera del territorio tiene efecto en él. Producir efecto, consiste en afectar un bien jurídi­co tutelado por la CABA; cabe agregar, siempre que sea válido tutelarlo” (TSCABA, 8-4-09, expte. 6004/08, "Wasserman”).-

39.- “Tampoco caben dudas acerca de que la CABA ha ejercido efectivamente los poderes que genéricamente le incumben en el orden federal. Así lo ha hecho al promulgar el CC. Ello así, puesto que no es dudo­so que el bien jurídico tutelado se ve tan afectado en el su­puesto de la celebración de una apuesta cara a cara en una esquina de Buenos Aires, como en este otro que nos ocupa en que el apostador es un individuo que juega desde un escritorio sito en un do­micilio porteño que resulta tentado por un banquero de juego que reside en aje­na jurisdicción, pero que tienta delibe­radamente a quienes residen en ésta y consiente tomar sus apuestas. En efecto, tanto el impacto del juego sobre la mo­ral de los apostadores, y de la sociedad más inmediata de la que éstos partici­pan, como aquel otro que estas apues­tas tienen sobre el monopolio estatal del juego vigente en nuestra CABA, se ven igualmente afectados por ambos ti­pos de apuesta. En este orden de ideas, y con relación al primero de los bienes enunciados, esto es, la moral, no cabe duda de que la Ciudad puede, en ejer­cicio de su poder de policía, disponer, entre otras cuestiones: qué clase de establecimientos pueden ser utilizados para la explotación del juego; dónde deben ser emplazados, y mediante qué medios se puede explotar el juego en la Ciudad de Buenos Aires” (TSCABA, 8-4-09, expte. 6017/08, "Wasserman”).-

40.- “Si la CABA careciera de la potestad de ejercer sus poderes respecto de esa actividad en cuanto tiene efectos en su territorio, estaría impedida de prote­ger, de un modo pleno, los bienes que son de su incumbencia. Tampoco esta­mos ante el supuesto de interferencia con el ejercicio del poder público proveniente del Estado federal, otros Estados locales o, menos aún, de Estados extranjeros. En síntesis, la con­ducta afecta tan sólo a la CABA” (TSCABA, 8-4-09, expte. 6017/08, "Wasserman”).-

41.- “En materia de faltas y contravenciones el CF establece como ámbito de aplicación el juzgamiento de las faltas previstas en su texto y en cualquier otra norma vigente en esta Provincia, que se cometan en su territorio y sean de su jurisdicción o competencia. Determina que la jurisdicción y competencia son improrrogables; este carácter deriva, al igual que en el penal, del carácter público que posee su objeto” (CPazLetr. San Juan, 3-11-97, “Claudeville”).-

42.- “Si el hecho ilícito -infracción a las normas de juego de azar se cometió en la localidad bonaerense de Morón, es en dicha jurisdicción donde debe juzgarse la supuesta conducta ilícita a la luz de las leyes contravencionales de la Provincia” (CSJN, 29-8-02, “Censosud SA”).-

 

III. Establecimientos de utilidad nacional

 

43.- “La palabra “exclusiva” del inc. 27 del art. 67, CN, quiere decir única y no compartida y, en consecuencia, el Gobierno Federal posee sobre los establecimientos las potestades de legislar, juzgar y ejecutar, con independencia de cualquier poder provincial” (CSJN, Fallos, 155-104).-

44.- “Hay colisión cuando la existencia de las normas concurrentes presentan una manifiesta repugnancia para nuestro orden constitucional” (CSJN, Fallos, 137-212).-

45.- “Se admiten los poderes provinciales para suplir la negligencia legislativa del Gobierno Nacional, reconociéndose que la atribución del Congreso es exclusiva, pero sólo en lo concerniente a la realización de la finalidad de utilidad nacional del establecimiento de que se trate” (CSJN, Fallos, 160-342; 201-536).-

46.- “Los poderes del Congreso Nacional son exclusivos, en cuanto a los fines de utilidad común del establecimiento, pero no excluyentes del poder local, en tanto éste no interfiera en los mencionados fines” (CSJN, Fallos, 253-26).-

47.- “Si el área y dimensión del asunto es nacional, la competencia es nacional, porque los órganos constitucionales del Estado nacional tienen derecho a los medios más adecuados” (CSJN, Fallos, 211-162).-

48.- “Esta CS sostiene la tesis concurrente de las Provincias ante la ausencia en estos lugares de legislación federal específica” (CSJN, Fallos, 262-186).-

49.- “La actividad desplegada no es esencial al establecimiento de utilidad nacional y el ejercicio del poder de policía local sobre una confitería y restaurant bailable mal puede interferir con los fines específicos que justifican la jurisdicción federal en los corredores ferroviarios destinados al tráfico de pasajeros y cargas” (TSJBA, 9-9-99, causa 58/99, “Paca S.A.”).-

50.- “De acuerdo a la distribución fijada en la CN, el poder de policía es una potestad eminentemente local. Resulta indudable que la Ciudad tiene el poder de policía sobre las actividades desarrolladas en todo su territorio; tiene el poder de policía sobre todo su territorio, el que también alcanza a los establecimientos en él ubicados, aunque el Congreso los hubiera declarado de utilidad nacional, ya que debe descartarse que existan dentro de los límites de su jurisdicción enclaves federales inmunes y, mucho menos, privados” (TSJBA, causa 456/00, 24-10-00, “Centro Costa Salguero”).-

51.- “Respecto a la competencia en los establecimientos de utilidad nacional ubicados dentro del territorio provincial, baste mencionar que el principio general es que las facultades legislativas y administrativas de las provincias no quedan excluidas de dichos lugares, sino en tanto y en cuanto su ejercicio interfiera en la realización de los fines de utilidad nacional de la obra y la obste directa o indirectamente” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

52.- “El establecimiento de la jurisdicción marítima nacional y las atribuciones y potestades en esta materia, del PL y del PE, no excluyen el poder de policía local. En los establecimientos de utilidad pública de la Nación, sólo imperarán la jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, para servir a objetivos expresamente encomendados al Gobierno Federal por la Constitución y leyes nacionales. En lo comprendido en ese uso las provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos que de ésta se deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades que tal utilidad nacional implique” (CSJN, 16-4-02, Fallos, 599-XXXV, “Casino Estrella”).-

53.- “Aún sobre un buque amarrado en el puerto, puede postularse la doctrina de los poderes concurrentes entre el Estado soberano y los Estados miembros autónomos que deben ser ejercidos de manera compartida, siempre y cuando no se produzca una situación de incompatibilidad o interferencia con el Gobierno de la Nación. La tesitura sostenida precedentemente es la que mejor se adecua al status constitucional especial de la Ciudad y a sus fines de control de la moralidad, seguridad, higiene y salubridad pública del establecimiento, propia de los controles municipales, dejando a salvo las facultades jurisdiccionales del Estado federal sobre sus establecimientos de utilidad pública. Por lo que no existe conflicto real entre la competencia penal federal y la contravencional de la Ciudad” (CSJN, 16-4-02, “Casino Estrella”).-

54.- “El poder de policía es una potestad eminentemente local (CSJN, Fallos, 7-150; 7-373; 320-89; 320-223). Los intereses federales son, también como principio, de alcance general. Cuando el Congreso estima conveniente crear establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía en tanto no interfieran con el cumplimiento de aquellos fines. Es decir que cuando el Congreso desarrolla poderes con un alcance local, no desplaza a las autoridades naturales de la jurisdicción, sino cuando existe interferencia entre el ejercicio de esos poderes locales y los fines federales” (CSJN, 9-9-04, expte. 2901/04, “González”).

55.- “El apelante cuestionó la potestad de aplicar multas en materia de faltas alegando que corresponde la competencia federal pero  se sometió a la competencia de la Justicia Contravencional y de Faltas de la Ciudad sin promover la correspondiente cuestión. Lo que torna aplicable también la doctrina de la Corte Suprema, conforme la cual el voluntario sometimiento a un régimen jurídico determinado impide, a falta de reserva expresa, su impugnación ulterior con base constitucional” (CSJN, Fallos, 297-356).

56.- “El poder de policía en sentido amplio es un instrumento flexible, tendiente a la protección de los intereses sociales. Su fuente es el art. 14, 1ª parte, CN, en cuanto reza: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentes su ejercicio”. De esta norma deriva directamente el reconocimiento amplio de la facultad del Estado de reglamentar los derechos, por lo que el poder de policía no se agota en la seguridad, salubridad y moralidad, sino que abarca numerosas actividades como la economía, la seguridad social, la industria, el comercio, etc. El servicio público de correo, regulado por las normas citadas por el recurrente, en modo alguno ha sido alterado, prohibido o suprimido por el ejercicio del poder de policía que en materia de seguridad, salubridad, higiene y habilitaciones detenta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que, por otra parte, de ninguna manera concurre con el que le corresponde a la Comisión Nacional de Comunicaciones, que sí lo lleva a cabo en materia postal como ente regulador de este servicio. Las infracciones comprobadas, fueron labradas en ejercicio del poder de policía local, sin que exista la mínima interferencia de éste con los fines federales del servicio postal, no habiéndose demostrado el compromiso o afectación de los intereses nacionales” (CCCABA, 22-5-06, causa 069-00/CC/06, “Correo Oficial de la República Argentina S.A.”).

57.- “El ejercicio del contralor de la moralidad, seguridad e higiene inherente al poder local, en cuanto se vincula con un predio arrendado para depósito de hierro a Ferrocarriles Argentinos, no interfiere de manera directa o indirecta en la finalidad del establecimiento de utilidad nacional; sin que tampoco sea viable la acción de amparo, por no aparecer configuradas la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que exige la ley” (CSJN, Fallos, 302-742).-

58.- “Corresponde admitir la convergencia armónica de las facultades administrativas propias del Ferrocarril y del poder de policía que la Municipalidad ejerce sobre toda proyección de la actividad publicitaria. Si bien las autoridades municipales no pueden desvirtuar las facultades propias de la empresa ferroviaria, ésta a su vez no debe hacer uso irregular de tales facultades, pues no se le han otorgado ilimitadamente ni son prerrogativas de cuyo ejercicio pudiese admitirse que deriven riesgos para la seguridad pública” (CNCiv., Sala C, 21-9-82, JA, 1983-II-534).-

59.- “El TSJ de esta ciudad aceptó la plena validez de la ley en relación con las actividades privadas que se llevan a cabo en inmuebles cuyo dominio ejerce el Estado Nacional, al decir que "el reconocimiento de la competencia local para el ejercicio de las prerrogativas de que se trata (el ejercicio del poder de policía) ha tenido una tradicional acogida legislativa, en tanto las mismas no impiden en manera alguna el ejercicio por parte del Gobierno de las facultades relativas al poder de policía que le son propias y de origen constitucional” (C.A.Contrav. B.A., “C.C.S.”, 7-7-00).-

60.- “En los establecimientos de utilidad pública de la Nación, sólo imperarán la jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, para servir a objetivos expresamente encomendados al Gobierno federal por la Constitución y las leyes nacionales.  En lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos que de ésta deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades normales que tal utilidad nacional implique. El régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, con facultades propias de legislación y jurisdicción, así como la cláusula de progreso económico y desarrollo humano (arts. 125 y 129, CN), conllevan necesariamente al establecimiento de un régimen comunal de contravenciones y faltas, en protección de la población. Actividad ésta propia de cualquier régimen municipal, y hasta tal punto esencial, que sólo bajo su aseguramiento por parte de las provincias, el Gobierno federal les garante a éstas el goce y el ejercicio de sus instituciones (art. 5, CN). La tesitura sostenida precedentemente (refiere a que no existe incompatibilidad entre la actuación de la justicia federal y la contravencional en ordenes distintos de competencia) es la que mejor se adecua al status constitucional especial de la Ciudad y a sus fines de control de la moralidad, seguridad, higiene y salubridad pública del establecimiento propio de los controles municipales. El constituyente ha diseñado los poderes legislativos de la Ciudad Autónoma como el resultado de detraer de los poderes locales definidos por los arts. 121 y ss., CN, aquellos que el Congreso ejerza en interés federal. El Congreso solamente puede restringir esta autonomía porteña para garantizar el interés federal. Garantizar no es igual a promover, ya que no  puede jamás implicar expansión. Es que, a su vez, los intereses federales son, también como principio, de alcance general. Cuando el Congreso estima conveniente crear establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República, las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía en tanto no interfieran con el cumplimiento de aquellos fines. Es decir, que cuando el Congreso desarrolla poderes con un alcance local, no desplaza a las autoridades naturales de la jurisdicción, sino cuando existe interferencia entre el ejercicio de esos poderes locales y los fines federales. No puede haber colisión ni interferencia en las competencias del Gobierno local y la Comisión Nacional de Comunicaciones ya que lo que determina la competencia de la última, y no puede ser de otro modo constitucionalmente, son los fines federales. Tales fines refieren al poder de policía postal que es el único que importa a la órbita federal, no pudiendo comprender lo referente al poder de policía en materia de seguridad, salubridad, habilitaciones e higiene que, como es obvio, sólo importa a los habitantes de la Ciudad Autónoma. ¿Qué interés federal tiene la Nación en la seguridad, salubridad, habilitaciones e higiene de los locales en que funciona el Correo Oficial? Ninguno. Uno es el poder de policía en materia postal ejercido por la CNC y otro es el poder de policía que hace a la salubridad, higiene, habilitaciones y seguridad ejercido por el gobierno local. Ciertas conductas forman parte del ámbito contravencional como consecuencia del poder de policía en cabeza de los distintos niveles de gobierno que componen un Estado federal. La Ciudad integra, como un Estado más -si bien con particularidades que la diferencian de las provincias- el sistema federal argentino. Por ello, el dictado de la legislación de faltas o contravencional, necesarias para regular la conducta de sus habitantes y de quienes a diario transitan por ella, se encuentra dentro de su autonomía constitucional (art. 129, CN). En síntesis, la Ciudad tiene el poder de policía sobre todo su territorio, el que también alcanza a los establecimientos en él ubicados, aunque el Congreso los hubiera declarado de utilidad nacional, ya que debe descartarse que existan dentro de los límites de su jurisdicción enclaves federales inmunes y, mucho menos, privados. La reforma constitucional del art. 67, inc. 27, en el año 1994 (hoy art. 75, inc. 30, CN) ha sido contundente, pues involucra tanto a las provincias como a los municipios, conviniendo que ambos conservan los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines específicos de dichos lugares, teniendo ello inclusive acogimiento constitucional por parte de nuestra Corte Suprema en el caso “Operadora de Servicios SA c/ Municipalidad de Avellaneda” del 28 de abril de 1998 en donde sostuvo que: “No hay razón que autorice a desconocer la competencia ejercida por el municipio y sus poderes son plenos en tanto su ejercicio no vaya contra lo que constituye la razón de ser de la jurisdicción nacional en ellos”. El incumplimiento en materia de seguridad en el local de la empresa de Correo Oficial de la República Argentina SA -y que no se vinculen a una finalidad de servicio postal- cualquiera sea la naturaleza del dominio y titularidad de ellas, están sujetas al poder de policía de la Ciudad y no se advierte que se haya vedado a la autoridad local la posibilidad de regular los requisitos mínimos que deberá cumplir la estructura edilicia mencionada con respecto a la seguridad e higiene, sino al contrario, deviene del ejercicio del poder de policía propio, cedido por el Estado nacional a la Ciudad. Para establecer el límite del poder de policía, es importante reconocer que no es una atribución que amplía las facultades del órgano que lo utiliza frente a otros órganos de gobierno. Se debe vincular siempre su ejercicio específico para reglamentar derechos, con la atribución de facultades por materia, ya que, al menos formalmente, el poder de policía nunca es una fuente para ampliar facultades de la autoridad local frente al poder nacional, ni al revés. La Corte Suprema ha reconocido de antiguo que el poder de policía corresponde a las provincias, estableciendo que los actos de las Legislaturas provinciales “no pueden ser invalidados, sino en aquellos casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional en términos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas, fuera de cuyos casos, es incuestionable que las provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso” (Fallos, 3:131). De allí que el ejercicio del poder de policía presenta por un lado aspectos estrictamente locales, susceptibles de reglamentación provincial, y de otro lado, aspectos que escapan a la reserva del art. 121, CN, y por tanto competen al gobierno federal, cuando la actividad se encuentra relacionada con fines federales de máxima jerarquía. De ello se sigue que las provincias no pueden usar su poder de policía ordinario para prohibir o suprimir per se actividades propias del gobierno federal, ya que comprometería altos intereses nacionales” (CCCABA, 22-5-06, “Correo Oficial”; CSJN, “Casino Estrella de la Fortuna”).-

61.- “Las autoridades provinciales y municipales se reservaron -es decir, no delegaron en el Congreso Nacional- el poder de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional emplazados en el territorio de la República, en tanto y en cuanto no haya interferencia en el cumplimiento de los fines de éstos (art. 75, inc. 30, in fine, CN). La CS ha establecido que en los establecimientos de utilidad pública de la Nación, sólo imperarán la jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, para servir a objetivos expresamente encomendados al Gobierno federal por la Constitución y las leyes nacionales. En lo no comprendido en ese uso, las Provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos que de ésta deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades normales que tal utilidad nacional implique. En lo que respecta a la Ciudad de Buenos Aires dijo que “el régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, así como la cláusula de progreso económico y desarrollo humano (arts. 125 y 129, CN), conllevan necesariamente al establecimiento de un régimen comunal de contravenciones y faltas, en protección de la población. Actividad ésta propia de cualquier régimen municipal, y hasta tal punto esencial, que sólo bajo su aseguramiento por parte de las Provincias, el Gobierno federal les garante a éstas el goce y el ejercicio de sus instituciones (art. 5, CN)”. Concluyó la Corte diciendo que “... la tesitura sostenida precedentemente es la que mejor se adecua al status constitucional especial de la ciudad...y a sus fines de control de la moralidad, seguridad, higiene y salubridad pública del establecimiento propio de los controles municipales”. No existe yuxtaposición de competencias entre el Gobierno Federal -a través del ORSNA- y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ya que aquellos fines -los federales- se refieren al conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves privadas y públicas, a la autorización o habilitación de los aeropuertos, personal aeronáutico o servicios aerocomerciales aéreos; pero en modo alguno comprenden (ni podrían comprender) lo atinente al poder de policía en materia de seguridad y salubridad. El hecho de que según el Decreto 375/97 el concesionario administre y explote, por sí o por terceros, bajo su exclusiva responsabilidad, todas las actividades comerciales, industriales y de servicios afines y/o conexos con la actividad aeroportuaria no es óbice para reconocer a la Ciudad de Buenos Aires la jurisdicción en materia de salubridad, seguridad, higiene, edificación y toda otra de carácter local sobre esa porción del territorio porteño y las instalaciones emplazadas en él, ya que ninguna disposición de orden federal podría disponer lo contrario, bajo riesgo de conculcar lo dispuesto en el art. 75, inc. 30, in fine, CN. El Gobierno local no sólo cuenta con la potestad sino que también tiene el deber de ejercer el poder de policía en la materia que le es propia, conforme el reparto de competencias que efectúa la Carta Magna federal” (CCCABA, 9-10-06, “Aeropuertos Argentinos 2000 SA”).-

62.- “Las contravenciones ajenas a los delitos federales contemplados en la ley 49, dado el carácter local de las mismas, hacen que esas infracciones sean ajenas a la competencia de los jueces federales, aunque ocurran en los lugares citados en el artículo 3, inciso 4, de la ley 48” (CSJN, Fallos, 296-36).-

63.- “El tipo en cuestión exige para el en­cuadramiento que la actividad sea llevada a cabo en el espacio público, cuya característica definitoria es el uso co­mún, y ninguna concesión o regulación de transporte podría quitar ese carácter a los andenes de los ferrocarriles como tampoco el pago de un boleto o pasa­je que habilite la circulación que se da en ellos para acceder a los medios de transporte -utilidad pública-. Por eso es correcta la solución sobre el pun­to adoptada por la jueza de mérito, en tanto se trata en el caso de un espacio de uso común que al encontrarse den­tro del territorio de la Ciudad, queda sujeto al poder de policía local” (CCFCABA, Sala II, 5/6/2006, causa 49-00-CC/2006, "Childe Arias”).-

 

IV. Municipios

 

64.- “Por el art. 75, inc. 30, CN, las autoridades provinciales y municipales conservan los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines; por ello es posible utilizar este concepto de interferencia, aplicado no ya a los lugares de establecimientos de utilidad nacional, sino al caso de la prestación de servicios públicos regulados por la Nación, cuando se trate de hacer efectiva una garantía que la misma CN quiere hacer efectiva, como es el art. 42, CN” (SCJM, 15-4-99, LS 287-180).-

65.- “La reforma constitucional de 1994 introdujo el artículo 123, CN, tendiente a reconocer la autonomía de los Municipios. Frente a esta tendencia de autonomía, cómo juegan las normas legales dictadas por la Legislatura frente a una Constitución Provincial que los ha considerado entes autárquicos? Es evidente que tiene que existir una relación armónica y respetando al Municipio en su carácter autárquico y en su tendencia a la autonomía. Debe existir un acto de voluntad política, en principio, una ordenanza que establezca la posibilidad concreta de aplicar esas leyes dentro de la órbita municipal. Dicho de otro modo, las leyes provinciales no tienen operatividad plena, si no existe el acto legislativo municipal, la decisión comunal del órgano deliberante que adopte y adapte la norma provincial con la local” (SCJM, 25-9-98, LS 283-119).-

66.- “La Constitución Mendocina de 1916 diseñó un concepto de Municipio no autónomo, con facultades previstas y diseñadas en la ley 1079, Ley Orgánica de Municipalidades de 1934. Si bien en sentido estricto el concepto de Municipio no era el de un ente autónomo, sino un ente descentralizado territorialmente, la reforma de la CN debe llevarnos a interpretaciones jurisprudenciales que potencien ese concepto de autonomía y hasta de autarquía institucional, política, administrativa y financiera. Es la pauta que ha ido desarrollando esta SCJ desde la reinstalación del sistema democrático y que ha respetado esencialmente en su actual integración” (SCJM, 14-8-97, LS 273-338).-

67.- “Si se verifica, prima facie, la existencia de un daño o peligro cierto, entonces es la justicia contravencional la habilitada para conocer en el juzgamiento del hecho; si, por el contrario, sólo se advierte una infracción a las disposiciones dictadas y aplicadas por los órganos locales en el ejercicio del poder de policía que les es inherente, es la autoridad administrativa la que debe emitir pronunciamiento” (CACABA, causa 1146-CC/01).-

 

 

 

PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA

 

 

I. Principio de legalidad

 

 

1.- “La materia contravencional debe entenderse como un derecho penal especial, por lo tanto la diferencia entre un delito y una falta es cuantitativa y no cualitativa, por lo que los códigos contravencionales provinciales no pueden desconocer el principio de legalidad, el debido proceso legal, el principio de culpabilidad y otras exigencias propias del derecho penal, rigiendo asimismo la limitación del art. 19, CN” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, LLBA, 1999-1144).-

2.- “Del principio de legalidad consagrado en el art. 18, CN, nace la necesidad de que haya una ley anterior que mande o prohiba una acción para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido, y que además se determinen previamente las penas a aplicar” (CSJN, Fallos, 357-22).-

3.- “Ningún hecho puede ser considerado como una infracción por el juez si no ha sido previsto expresamente por una ley penal vigente al momento de ser cometido y, por otra parte, la ley no puede declarar punibles sino a los actos cometidos después de la prohibición bajo forma de sanción penal” (ST Río Negro, 11-9-92).-

4.- “Para que una norma armonice con el principio de legalidad es necesario que, además de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites de la pena, de modo tal que al momento de cometer la infracción su eventual autor esté en condiciones de representarse en términos concretos la sanción con la que se lo amenaza, requisito que se verifica plenamente cuando la determinación de la pena queda asociada al valor del servicio contratado en infracción, sin perjuicio de las variaciones que en su realización monetaria dicho valor pueda sufrir a lo largo del tiempo” (CSJN, 17-9-92, “Cotonbel”).-

5.- “Desde el punto de vista material, el principio de legalidad establecido por el art. 18, CN, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del PL la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente” (CSJN, Fallos, 199-23).-

6.- “El principio de legalidad no extiende su vigencia a las modificaciones jurisprudenciales” (CSJN, Fallos, 291-463).-

7.- “Debe ser el órgano investido del PL el que brinde a los individuos las pautas inequívocas acerca de cuáles conductas están prohibidas y cuáles permitidas” (CSJN, 9-12-93, “Maggi”).-

8.- “Sigue en pie el axioma de la libertad, implícito en la Constitución, siendo preciso que las conductas sancionadas por vía contravencional queden circunscriptas con claridad y razonabilidad suficiente para evitar incertidumbres acerca de lo que está prohibido” (JPaz Letr. Tordillo, 15-4-98, “R., R.”).-

9.- “La garantía de ley anterior, consagrada por el art. 18, CN, y del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y un máximo” (CSJN, “Federación de Empresarios de Combustibles”, 19-4-05).

10.- “En gran medida la ausencia de un criterio claramente diferenciador entre contravención y delito, puede dar lugar a que algún desprevenido pretenda que en materia contravencional no rigen en plenitud las garantías contenidas en los arts. 18 y 19, CN. Pero todo sistema sancionatorio que alcanza a la sociedad, está inevitablemente atado a tales garantías y no hay decisión de autoridad alguna que pueda omitir este orden de sujeción impuesto por la CN” (1°JCorrec. Salta, causa 16.956/97).-

11.- “En razón que aún no rige la ordenanza municipal que otorgue carácter definitivo a la medida implantada, la conducta descripta no constituye falta” (CAF, 15-4-94, “A.P.D.”).-

12.- “Podrá ser grave que queden sin sanción hechos demostrativos de peligrosidad de sus autores, pero no es menos grave que en esta materia, so pretexto de ausencia de una disposición legal, se atribuyan los jueces potestad legislativa contra el equilibrio de los poderes, esencia de nuestro régimen democrático y contra los derechos individuales que ellos, más que nadie, deben salvaguardar” (J1a.Inst.Crim. y Correc. Mendoza, 4-5-45, LL, 38-659).-

13.- “El principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, sintéticamente significa que ninguna acción humana puede constituir delito, aunque aparezca inmoral o contraria a los intereses colectivos, si no la define como tal una ley escrita anterior a su ejecución, la que debe emanar exclusivamente del Congreso de la Nación, si se trata de un delito propiamente dicho, o de las Legislaturas Provinciales o de los Concejos Municipales, si constituye falta o contravención que puede ser reprimida por esos organismos” (CCrim. Mendoza, 27-4-57, JA, 957- III-282).-

14.- “El principio de legalidad contiene la denominada garantía criminal, según la cual no puede castigarse como delito conducta alguna si no ha sido previamente declarada por una ley y la llamada garantía penal, en virtud de la cual los tribunales no pueden imponer pena alguna que no haya sido establecida previamente en una ley, ésta debe fijar la clase de pena y su posible cuantía. El juez no puede crear sanciones penales, dicha facultad es propia y exclusiva del legislador, como correlato del principio de la división de poderes establecido en nuestra Carta Magna. No se puede por vía de interpretación modificar la ley” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 081-01/CC/04, “Escucharini”, 12-5-04).-

15.- “En virtud de que la conducta punible debe estar previamente contemplada en la ley (art. 18, CN) y que ningún habitante de la Nación puede ser privado de hacer lo que la ley no prohíbe (art. 19, CN), se extrae que la regla ineludible es que las prohibiciones o restricciones a la libertad básica del individuo, han de surgir de la ley, es decir, que es ésta la que debe enumerar y perfilar con claridad aquellas restricciones o prohibiciones, quedando a las personas dentro del marco de su libertad, la posibilidad de realización lícita de todas las conductas no prohibidas. Cabe concluir que la delimitación de las acciones prohibidas que los tipos penales contienen, ha de ser necesariamente cerrada, debiendo estructurarse en un sistema discontinuo de ilicitudes perfectamente definidas, de manera tal que la persona conozca cabalmente cuál acción es no querida por el orden jurídico, sabiendo de antemano que el resto le está permitido, lo que hace al sentimiento de seguridad jurídica, propio de un Estado de derecho” (CCrim. y Correc. Azul, 18-9-85, “L.E.A.”).-

16.- “Respecto a la violación del orden jurídico contravencional, para que un hecho constituya un ilícito, requiere como primera medida, la comprobación de que el hecho importa la infracción de una norma (descripción abstracta), que es presupuesto de la pena, debiendo comprobarse la concurrencia de los elementos normativos y descriptivos de la norma. Siendo que los segundos no generan dificultades, nos avocaremos a verificar la existencia de los primeros. Para la comprobación de los elementos normativos del tipo legal, el judicante tiene que valorar y expresar su valoración. En este sentido sostenía Mezger: “allí donde los juicios de valor son ineludibles para establecer la acción típica, es preciso tener el valor de valorar y no esconderse detrás de imágenes criptonormativas”. Por su parte Jescheck tiene dicho que “la vinculación del juez a la ley en estos supuestos se manifiesta en que el legislador no admite una valoración personal, sino que parte de la existencia de valoraciones ético-sociales a las que el juez está subordinado”, por lo tanto el juez debe motivar dicha valoración mediante una expresa referencia a criterios de comportamiento reconocidos socialmente” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “A., O.E.”).-

17.- “El hecho que el Congreso Nacional haya dejado librado a la reglamentación de las autoridades locales lo atinente a faltas, no significa que el PE provincial pueda por sí solo ejercer tal función, que en todo país republicano pertenece al resorte del PL. La configuración de un delito, por leve que éste sea, es materia que hace a la esencia del PL y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas. Los derechos y obligaciones de los habitantes, así como las penas de cualquier clase, sólo existen en virtud de sanciones legislativas; el PE no puede crearlas, ni el PJ aplicarlas, si falta la ley que las establezca. El PE -nacional o provincial- no puede a su solo arbitrio y a título de reglamentación, configurar contravenciones o faltas y establecer las penalidades correspondientes” (CSJN, Fallos 178-355; JA 59-740; JA 76-972).-

18.- “El legislador puede dejar a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo, pero no puede delegar en el PE o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas” (CSJN, 17-5-57, LL 88-254).-

19.- “Una de las más preciosas garantías consagradas por la Constitución es la de que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Se viola tal garantía cuando se han aplicado penas fundadas en simples decretos del PE provincial, que no tienen fuerza de ley dentro de nuestro régimen constitucional” (CSJN, 1-1-20, Fallos 136-202).-

20.- “La “ley anterior” de la garantía del art. 18, CN, y del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar” (CSJN, 15-10-69, ED 30-229; 24-12-81, ED 98-460; 17-5-57, LL 88-254).-

21.- “Ratificando que el Derecho contravencional es Derecho penal y debe respetar todas las garantías constitucionales referidas a éste, la competencia legislativa penal en materia contravencional por parte de provincias y municipios es muy poco discutible. Con ello se sienta la posición de que se trata de un Derecho penal especial. Cabe aclarar que la posición administrativista legitimó la tradicional arbitrariedad policial en la materia y consagró, de hecho, un derecho de peligrosidad sin delito, en manos de funcionarios administrativos a los que se concedieron funciones judiciales por esta  vía (Zaffaroni). Cuando hablamos de contravenciones o faltas hablamos generalmente de coerción penal y, por lo tanto, de política criminal. Por esa razón, todo el sistema de garantías no sólo debe ser aplicado a esta área de la política criminal, sino que tal aplicación se hará con mayor cuidado aún porque es mucho más susceptible de distorsión (Binder). El hecho de que el Congreso de la Nación haya dejado esta materia a la reglamentación de las autoridades locales, no autoriza a pensar que el PE pueda por sí solo ejercer esta función, que en todo país republicano es del resorte del PL. La jurisdicción para entender en esta clase de contravenciones, acordada a las autoridades locales, es distinta del poder de legislar sobre la materia. La configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del PL y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, CN.). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18, CN). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el PL quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde, ya que el PE solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar su sentido. Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el PE no puede crearlas ni el PJ aplicarlas si falta la ley que las establezca. Constituye una intolerable afrenta al sistema republicano -y, en definitiva, al Estado de derecho-, el ejercicio por parte del PE, de funciones legisferantes en materia punitiva -en el caso, de sanciones de corte contravencional-. En la adopción de cualquier medida de penalización contravencional deben tomar necesaria intervención, cuanto menos, los órganos locales depositarios de la voluntad general, habida cuenta que se trata de un asunto de la exclusiva competencia de la H. Legislatura Provincial, en el que el PE no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo” (CApel. y Garant.Penal Mar del Plata, Sala III, 8-1-06, causa 10.880, “Romero”).-

22.- “Corresponde en principio recordar, partiendo de la máxima “nullum crimen nulla poena sine lege”, que solamente es posible considerar a una persona como autora de un delito -de contravención- y en consecuencia aplicarle un castigo, cuando la conducta prohibida y la pena que es su consecuencia son descriptas en ley anterior al hecho que origina el proceso. Es éste un principio característico del sistema penal liberal, y su expresión moderna se encontraba ya en Beccaria, quien afirmó, con base en el contrato social, que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad puede residir exclusivamente en el legislador. Asimismo, y como límite aún mayor a la arbitrariedad, se debe exigir que la ley a la que nos referimos sea exhaustiva en cuanto a la descripción de las conductas a sancionar. Se trata del denominado principio de determinación y que tiende a dotar de certeza al sistema penal contravencional; así el principio antes citado puede ser completado de la siguiente manera “nullum crimen nulla poena sine lege certa” (CCBA, causa 1235-02, “G., G.”).-

23.- “La norma del CF es una norma contravencional penal en sentido material. Las consecuencias jurídicas previstas por la ley de fondo contravencional constituyen sanciones cuya gravedad está establecida en función de la gravedad de las conductas prohibidas pero que representan privaciones de derechos equivalentes a las que ocurren en el ámbito de la Justicia penal. Está fuera de toda discusión que la Legislatura puede recurrir a todas las formas que considere idóneas para cumplir con los fines que se propone al sancionar determinadas normas, entre ellas, la norma contravencional penal, con un único límite: el límite impuesto por la propia Constitución local y por la CN. En la materia sometida a estudio, al haber optado por regular los conflictos relacionados por la convivencia mediante normas penales, la Legislatura debe respetar todos los principios que rigen los límites al ejercicio del “jus puniendi” en un Estado de Derecho, límites expresamente incorporados como derechos y garantías en los textos constitucionales y en la propia ley de fondo contravencional” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726, “L., B.M.”, voto minoría).-

24.- “El aspecto del principio de legalidad es aquel vinculado con el mandato dirigido al legislador de dictar normas taxativas y precisas desde el punto de vista empírico que permitan luego al juez aplicarlas por exclusivo sometimiento al texto legal y no a otra clase de valoraciones o juicios extralegales. En una concepción del Derecho Penal como instrumento de protección de los derechos de todas las personas, sólo es posible entender las prohibiciones y las sanciones como medios para minimizar la violencia y para proteger a los más débiles de los ataques arbitrarios de los más fuertes. En esa inteligencia se requiere que la conducta prohibida, en el caso como contravención, produzca un resultado lesivo de esos bienes protegidos” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726, “L., B.M.”,  voto minoría).-

25.- “Esta aclaración permite avanzar dos agravios planteados de modo autónomo por el recurrente -aunque no desarrollados en profundidad- referidos al derecho a la libertad y a la igualdad. Si se admite que la ley no puede calificar como penalmente relevante cualquier supuesto indeterminado, sino sólo comportamientos verificables empíricamente, identificables como tales con exactitud y atribuibles con la misma precisión a un sujeto determinado, entonces queda asegurada para todos los habitantes una esfera de libertad, reconocida por nuestra CN en el art. 19; del mismo modo, queda también asegurado que todas las personas, con prescindencia de sus condiciones personales, se encuentran frente al “ius puniendi” en una situación igual en la medida en que las acciones son descriptas de un modo objetivo y preciso que no discrimina a priori” (TSJBA, 24-10-00, LL, 2000-F-729, “L., B.M.”).-

26.- “La aplicación del CF importa una forma de ejercicio del “jus puniendi” estatal, ejercicio que en todo Estado de derecho está acotado por principios, derechos y garantías que, en nuestro sistema, tienen rango constitucional nacional y local. La legislatura, en ejercicio del mandato que la Constitución Provincial le impusiera, eligió regular los conflictos vinculados con la convivencia en la Ciudad al modo en que un CP regula el campo de los delitos. Aquella decisión legislativa tiene como nota relevante que toda norma contravencional deba entenderse como una norma penal en sentido material. En consecuencia, se incorporan al CF los derechos fundamentales, el sistema de garantías y las exigencias y limitaciones de las reglas interpretativas del Derecho penal” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726; voto minoría).-

27.- “La ley contravencional no puede calificar como relevante cualquier supuesto indeterminado, sino sólo comportamientos definidos con precisión y que puedan efectivamente atribuirse a un sujeto determinado. Así se asegura para todos, por una parte, una esfera de libertad (art. 19, CN), y por la otra, una situación de igualdad que evita la discriminación “a priori” basada en condiciones particulares (principio de legalidad material). Asimismo, es necesario para satisfacer el principio de legalidad material consagrado en los arts. 18 y 19, CN, y en la Constitución Provincial, que la conducta calificada como contravención lesione el o los bienes jurídicos protegidos por la norma que se refiere a ellos” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726; “L., B.M.”; voto minoría).-

28.- “No es conciliable con los principios básicos de nuestra CN establecer un sistema represivo que formule tipos penales que no estén fundados en la descripción de conductas punibles, sino en características personales. Un Derecho penal centrado exclusivamente en las características del sujeto y  desinteresado de sus conductas, abriría el camino a la arbitrariedad estatal al punir categorías de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas” (CSJN, Fallos, 313-1333).-

29.- “Cuando se quiere subvertir al régimen republicano y democrático, cuando se pretende coartar el libre ejercicio de los más elementales derechos individuales, las simples contravenciones resultan ser uno de los principales instrumentos de que se valen los gobiernos dictatoriales para sofocar la libertad. Por ello es preciso precaverse contra aquellas prácticas viciosas a que conduce un mal entendido aunque bien intencionado celo policial, en virtud de las cuales muchas veces se transforman en faltas, actitudes que no configuran sino el legítimo ejercicio de derechos que la Constitución garantiza a todos los habitantes de la Nación” (CSJN, Fallos, 243-500).-

30.- “De acuerdo con una concepción que estimo equivocada, aunque bastante extendida, el régimen jurídico que debe imperar en materia de faltas o contravenciones admite estándares diferenciales a los que exige el Derecho penal y procesal penal, por lo que se tolera, en aquel otro ámbito normativo, cierta flexibilización de las garantías sustanciales y adjetivas que informan al sistema punitivo “común” (por designarlo de alguna manera); es decir, a menudo es factible verificar un sensible debilitamiento no sólo del principio de legalidad (“nullum crimen, nulla poena, sine lege”), sino también del debido proceso (“nulla poena, sine iudicio”). Zaffaroni sostuvo -con mayor énfasis, todavía- la existencia de “un mecanismo de criminalización que no puede llamarse propiamente ‘subterráneo’, dado que es manifiesto, sino ‘paralelo’ al sistema penal estricto. El discurso jurídico segrega cuidadosamente el sistema penal paralelo, apelando al más heterogéneo arsenal argumental de racionalizaciones minimizantes: naturaleza no penal, menor cuantía, razones prácticas, organización federal, etc. De cualquier manera el resultado práctico de la segregación jurídica minimizadora es la total ignorancia de las garantías que proclama el discurso jurídico respecto del sistema penal estricto…”. Es más; en su obra en coautoría con Alagia y Slokar, añade que “...ratificando que el Derecho contravencional es Derecho penal y debe respetar todas las garantías constitucionales referidas a éste, la competencia legislativa penal en materia contravencional por parte de provincias y municipios es muy poco discutible... Con ello se sienta la posición de que se trata de un Derecho penal especial. Cabe aclarar que la posición administrativista legitimó la tradicional arbitrariedad policial en la materia y consagró, de hecho, un derecho de peligrosidad sin delito, en manos de funcionarios administrativos a los que se concedieron funciones judiciales por esta  vía”. En la misma línea de pensamiento, Binder expresa que “cuando hablamos de contravenciones o faltas hablamos generalmente de coerción penal y, por lo tanto, de política criminal. Por esa razón, todo el sistema de garantías no sólo debe ser aplicado a esta área de la política criminal, sino que tal aplicación se hará con mayor cuidado aún porque, como se ha señalado, es mucho más susceptible de distorsión” (CApel. y Garant. Penal Mar del Plata, Sala III, 8-11-06,  causa 10.880, “Romero”).-

31.- “Posiblemente por la menor importancia de las penas amenazadas, se ha opinado que la materia contravencional queda fuera de la exigencia impuesta por las convenciones universal (PDCYP) y regional (CADH) sobre derechos humanos. Sin embargo, esta posición cuando se refiere a la ley contravencional local, olvida dos aspectos esenciales para la decisión del punto: según el primero de ellos, el Derecho internacional de los derechos humanos se refiere a la pena estatal, esto es, a una institución característica del Derecho penal que concede al Estado la facultad de injerencia en derechos básicos de la persona humana (vida, libertad locomotiva, patrimonio, libertad de acción, laboral, etc.), con independencia de la manera según la cual el derecho interno clasifica las distintas infracciones que son presupuesto de la pena (delitos y contravenciones o crímenes, delitos y contravenciones); bajo el segundo aspecto, la Constitución local ha refrendado específicamente la garantía mediante la exigencia positiva de la doble instancia como principio” (TSJBA, expte. 1541, 1-11-02, “M.S., C.”).-

32.- “La materia contravencional es un Derecho penal especial y la diferencia entre delito y falta es cuantitativa y no cualitativa; la falta o contravención es un “delito en pequeño” (CSJN, Fallos, 175-231; 191-145; ED, 66-134). Por tal motivo ese peculiar poder punitivo debe respetar los principios y garantías del Derecho penal y procesal consagrados en la CN y en los Tratados Internacionales, no pudiendo ser ignorados por la normativa provincial” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 1-6-04, expte. 4733, “Barragán”).-

33.- “A partir del presupuesto del rechazo de una distinción cualitativa y adopción de una tesis cuantitativa, y como consecuencia de él,  es lógico que concluyamos en el sentido de que, al ser el Derecho contravencional una de las manifestaciones del “ius puniendi” estatal que sólo se diferencia del derecho penal común desde una perspectiva cuantitativa, tanto su estructura material como procesal, deben reunir los requisitos que para la ley penal y la ley procesal penal exige la CN en salvaguarda de la dignidad de las personas humanas” (TSJ Neuquén, expte. 166/99: “Mardones”).-

34.- “Esta Corte no puede dejar de advertir que los edictos policiales en vigencia contienen fórmulas extremadamente vagas, y prohibiciones que se refieren a formas de vida o al carácter de las personas, con olvido de la obligación de sancionar conductas (art. 19, CN). También debe el tribunal destacar la necesidad de que la revisión judicial de las decisiones administrativas sobre la libertad individual, ha de ser eficaz” (CSJN, 25-11-86).-

35.- “Es procedente el recurso extraordinario que cuestionó la validez constitucional de ciertos edictos policiales, pues si bien el art. 27, CPCr., atribuye a las administraciones policial y municipal la facultad de juzgar faltas o contravenciones, ello no importa la facultad de configurarlas o definirlas. Es inconstitucional el decreto que faculta a la Policía Federal para emitir edictos en materia de policía de seguridad, pues tal atribución así entendida incursiona más allá de la facultad simplemente "reglamentaria" que corresponde al PE o a sus reparticiones administrativas. Si bien el legislador puede dejar a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo, no puede delegar en el PE o en reparticiones la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas. La "ley anterior" de la garantía constitucional citada y del principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo. En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la CN y que se apoya fundamentalmente en el principio de la división de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el PE o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Tal facultad de emitir edictos para reprimir actos no previstos por las leyes va mucho más allá de la facultad simplemente "reglamentaria" que corresponde al PE o a las reparticiones administrativas, en su caso, e importa la de legislar en materia exclusivamente reservada al Congreso. Es innegable la necesidad de mantener estrictamente la vigencia del principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", contenido en la garantía consagrada por el art. 18, CN, no sólo porque se trata de un principio constitucional -y esta única consideración bastaría para aquel efecto- sino, también, porque es notorio que las modernas formas de autoritarismo o despotismo utilizan los edictos policiales como uno de los instrumentos más eficaces para la opresión de los ciudadanos y la restricción de las libertades públicas” (CSJN, 17-5-57, “Mouviel”).-

36.- “El aspecto del principio de legalidad es aquel vinculado con el mandato dirigido al legislador de dictar normas taxativas y precisas desde el punto de vista empírico que permitan luego al juez aplicarlas por exclusivo sometimiento al texto legal y no a otra clase de valoraciones o juicios extralegales. Si se admite que la ley no puede calificar como penalmente relevante cualquier supuesto indeterminado, sino sólo comportamientos verificables empíricamente, identificables como tales con exactitud y atribuibles con la misma precisión a un sujeto determinado, entonces queda asegurada para todos los habitantes una esfera de libertad, reconocida por nuestra CN en el artículo 19; del mismo modo, queda también asegurado que todas las personas, con prescindencia de sus condiciones personales, se encuentran frente al “jus puniendi” en una situación igual en la medida en que las acciones son descriptas de un modo objetivo y preciso que no discrimina “a priori” (STJ CABA, causa 245/00, “León”).-

37.- “No se deben redactar normas contravencionales que afecten el mandato dirigido al legislador de dictar normas taxativas y precisas desde el punto de vista empírico que permitan luego al juez aplicarlas por exclusivo sometimiento al texto legal y no a otra clase de valoraciones o juicios extralegales” (TSJ CABA, causa 245/00, “León”).-

 

II. Principio de bien jurídico

 

38.- “Los bienes jurídicos son categorizaciones abstractas de aquellos valores que una sociedad determinada intenta proteger a través de sus estatutos legales. El bien jurídico integra la tipicidad penal. Siendo ello así, aquéllos constituyen un mandato hermenéutico básico del Derecho Penal liberal, que incluso contiene una limitación general de prohibir o mandar sin referencia alguna a la tutela de un bien jurídico” (CACBA, 5-10-99, causa 112/CC/99; “H.M., J.M.”; 29-12-00, causa 666/CC/00, “C., V.A.”; 2-6-00, “C., M.A.”, causa 341-CC/00; “P. G., J.E.”, 28-12-00).-

39.- “La afectación al bien jurídico implica una ruptura en la relación de disponibilidad de la que goza su titular, y el objeto mismo protegido. Esto es, el sujeto pasivo (una o varias personas, la comunidad) es perturbado en el uso del bien jurídico (perturbación que puede significar la destrucción del bien, o un resultado dañoso hacia el mismo) a través de la comisión de una conducta que la sociedad considera como disvaliosa, por lo que ha decidido penarla. Para que la prohibición sea significativa, la afectación al bien jurídico debe ser real y efectiva, por lo que una conducta que se englobe dentro de la descripción del tipo, pero que no aflija al bien jurídico, no habrá de ser reprochada, puesto que el interés social en la preservación del bien jurídico no se encontraría afectado” (CACBA, 29-12-00, causa 666/CC/00, “C.V., A.”).

40.- “Los bienes jurídicos son categorizaciones abstractas de aquellos valores que una sociedad determinada intenta proteger a través de sus estatutos legales. Conforme las actuales doctrinas penales, el bien jurídico integra la tipicidad penal -en este caso contravencional-, de tal manera que para que una conducta pueda ser considerada típica, además de los requisitos que cada disposición establezca, es necesario ineludiblemente acreditar que se ha verificado un ataque o puesta en peligro del bien jurídico respectivo, lo que se ha dado en llamar principio de ofensividad. El Código Contravencional requiere justamente la existencia de daño o peligro cierto para los bienes jurídicos como exigencia insoslayable para la punición de las conductas descriptas como contravencionales en el Libro II de dicho ordenamiento” (CACCABA, Sala II, 14-7-00, “V., G.”, causa 395/CC/00).-

41.- “El bien jurídico se caracteriza por ser sistemático e interpretativo, permite clasificar las figuras de las contravenciones e interpretar cada uno de los elementos conforme a la esencia que él irradia. Para ello es preciso determinar claramente cuál es el bien tutelado, tarea que no resulta sencilla. Las mayores dificultades surgen de tres fuentes: la primera consiste en que la asignación de los bienes jurídicos suele ser muy lata y comprende intereses análogos, pero no iguales y así una buena interpretación exige determinar con la mayor precisión cuál es el bien que la figura protege. El segundo inconveniente proviene del carácter complejo de algunas figuras, es decir, cuando la figura reclama un par de acciones sucesivas o una acción y también un modo o un medio característico, o ciertas circunstancias; es probable que tome en cuenta varios bienes jurídicos. La tercera deriva de la anterior y radica en determinar en qué forma se tutela cada bien cuando la figura protege varios” (CA Contrav. CABA, 5-1-01, “I., M.”).-

42.- “En materia contravencional, a diferencia del Derecho penal, la efectiva lesión del bien jurídico tutelado o, al menos, su concreta puesta en peligro, no deben ser entendidas como parámetros para calcular la mayor afectación del bien jurídico (refiriéndonos al campo específico de los llamados “delitos de lesión” o de “peligro concreto” en materia penal) ni cumplen sólo una función legitimadora de la norma prohibitiva (legitimación material). Es que, en el ámbito en que ejercemos nuestra jurisdicción, los resultados mencionados -de lesión y de peligro concreto- además de integrar sin excepciones el tipo objetivo de que se trate, funcionan como condición objetiva de punibilidad. No es otra sino la dirección de la ley en cuestión al no admitir la tentativa para las contravenciones” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”, 1-11-06).-

43.- “Debemos preguntarnos si la conducta que se le endilga al imputado se encuentra provista del grado de lesividad en el que se requiere la existencia de daño o peligro para los bienes jurídicos. Si se da una respuesta positiva y si estamos en presencia de una contravención de peligro abstracto, el mismo debe ser cierto; de lo contrario, la penalización de ese hecho implicaría entrar en el terreno del Derecho penal de autor” (CACBA, Sala II, 10-4-00, “F., H.E.”, causa 266-CC/00).-

44.- “Las conductas, aunque formalmente típicas, sólo son penalmente sancionables cuando resultan ofensivas del respectivo bien jurídico. En tal sentido, la política criminal, a través de su exigencia de racionalidad finalista, se encarga de individualizar cuáles son aquellos bienes e intereses que merecerán tutela a través de las herramientas del Derecho penal, seleccionando, además, los comportamientos y conductas que serán objeto de incriminación. Así surgen las decisiones tomadas desde el campo de la política criminal respecto a los concretos bienes jurídicos tutelados, cuya función primordial consiste en delimitar el umbral de la tutela penal.: las manifestaciones subjetivas de infidelidad no pueden ser tomadas en consideración, hasta tanto no se constituyan en un peligro para los bienes protegidos. Por lo demás, en el marco de un Estado de derecho la definición de las conductas penalmente relevantes se encuentra gobernada por los principios de ultima ratio y lesividad, en cuya virtud sólo pueden sancionarse penalmente aquellas acciones u omisiones que afecten, al menos potencialmente, al bien jurídico protegido, no bastando en forma alguna la mera contradicción formal de la actuación con los términos contenidos en la norma de prohibición. La referida exigencia de que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurídicos constituye una garantía fundamental inherente a la concepción de esta rama jurídica en el marco del Estado de derecho. Se asegura también de esta manera la vigencia del principio de proporcionalidad, pues la intervención punitiva no resulta proporcionada si no se encuentra justificada por tender a la protección de aquellas condiciones fundamentales de la vida en común, y con el objeto de evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas” (TCas.Penal Bs. As., Sala III, 22-2-05, causa 3771, “C., A.”).-

 

III. Principio de lesividad

 

45.- “La lesividad admitida por el Código Contravencional se refiere a las conductas que por acción u omisión implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos” (CAContrav.CABA, 8-6-99, causa 062-CC/99).-

46.- “El principio de lesividad, expresa la intención del legislador de delimitar categóricamente el marco de aplicabilidad del plexo normativo contravencional abarcando conductas -activas u omisivas- que causen un resultado lesivo al bien jurídico tutelado -contravenciones de lesión-, de manera armónica con la proscripción de la tentativa en la materia. Precisamente, incluir junto al daño el peligro cierto para los bienes jurídicos, refuerza esta interpretación, toda vez que éste último requiere un resultado de la acción: la proximidad de una concreta lesión de un bien jurídico determinado. Por el contrario, surge evidente que el Código Contravencional ha excluido de su ámbito de aplicación las conductas que sólo se desvaloran a los fines de su sanción como peligrosas en sí mismas, desvinculadas del resultado que importa la proximidad de lesión del bien que se tutela. Vale decir entonces, que el principio de lesividad expresa el límite adoptado por el legislador en la tipificación de las conductas -principio de legalidad- y reafirmado luego al establecer la prohibición de analogía. Tal delimitación en torno a la materia legislada se completa luego en lógico orden normativo con el Código Contravencional, por medio de precisiones respecto a los ámbitos territoriales y personales de aplicación de la ley contravencional” (CAContrav. C.A.B.A., Sala II, 23-4-04, causa 43-00-CC/2004, “Terrazas”).

47.- “El principio constitucional de lesivi­dad (art. 19, CN) integra el orden jurídico aplicable. El principio de lesividad reclama la afectación real de algún bien jurídico por medio de una acción u omisión, como requisito para que ella, en definitiva, sea punible. Afectar un bien jurídico significa, dañar o constituir un peligro cierto para él. De otro modo, punir la acción u omisión que exteriormente coincide con una prohibición o un mandato de la ley, amenazado con pena significaría castigar acciones privadas o intrascendentes; la aproximación a la definición legal sólo constituye un indicio de la ilegitimidad de la conducta. En la conducta del imputado no se ha advertido ni probado mínimamente una afectación a las rentas de la Ciudad, que el mismo compita con otros juegos habilitados y, ni siquiera, que su entidad permita excepcionar el principio de insignificancia” (TS Bs. As., 11-7-01, causa 898/01, “Quintano”).-

48.- “Por lesividad se entiende la causación de un daño a un bien jurídico, o la puesta en peligro de éste, ya sea el mismo individual, ya colectivo” (CAContr. Bs. As., Sala II, causa 658/CC/00).-

49.- “Al resultar la lesión del bien jurídico uno de los requisitos del tipo objetivo, su ausencia torna atípica la conducta del imputado, por consiguiente deviene abstracto el análisis de la ausencia del elemento subjetivo del tipo -falta de acreditación del dolo-” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 169-00/CC/04, “Santos”, 30-6-04).

50.- “La lesividad admitida por el Código Contravencional se refiere a las conductas que por acción u omisión implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos, como exigencia insoslayable para la punición de dichas conductas descriptas como contravencionales” (CACBA, “A., J.M.”, 8-6-99; causa 395/CC/00, 14-7-00).

51.- “Existe un mandato hermenéutico básico del Derecho penal liberal, que contiene una limitación general de prohibir o mandar sin referencia alguna a la protección de un bien jurídico” (TSJBA., causa 242/00, “F., P.A.”).-

52.- “Lo cierto es que el juez subrogante se apresuró al aseverar la inexistencia de lesividad pues en el caso sólo se puede predicar acerca de ella una vez producida la prueba solicitada por quien sostiene dicha afirmación. Adviértase que lo propio sucede con la existencia presunta del hecho endilgado como suceso histórico, pues será aquella la oportunidad que posee la parte interesada para acreditar su comisión” (CCBA, causa 113-00, 19-1-04, “R., C.A.”).-

53.- “Las faltas son una violación de las disposiciones que, en ejercicio del poder de policía dicta la Administración Pública y las contravenciones son conductas que el legislador reprimió con el fin de preservar las mejores condiciones de convivencia de los vecinos de la ciudad; asimismo se torna imperioso tener en cuenta el principio de lesividad que requiere la conducta para llegar a encuadrarla en el marco normativo contravencional. Con respecto a la reprochabilidad, el régimen contravencional requiere en el autor el dolo (o la culpa), es decir, conocimiento, intención y voluntad, de cometer la conducta de que se trate. Cabe señalar que cualquiera sea la graduación del dolo, permitirá el juzgamiento de la conducta de que se trate en el caso” (CACBA, “T., S.A.”, 22-5-00).

54.- “El  Código Contravencional requiere justamente la existencia de daño o peligro cierto para los bienes jurídicos como exigencia insoslayable para la punición de las conductas descriptas como contravencionales en el Libro II de dicho ordenamiento” (CACCABA, causa 395/CC/00, 14-7-00).-

55.- “En materia contravencional, se pro­híben -a diferencia de lo que ocurre en sede penal- conductas rayanas al ries­go jurídicamente permitido (contactos normales de interacción social), sin que por ello deje de ser, en alguna medida, Derecho penal. En consecuencia, la in­terpretación del tipo contravencional ha de ser sumamente cuidadosa y res­trictiva, dado que existen zonas grises que lindan con el Derecho administrati­vo sancionatorio o, sencillamente, con la adecuación social. En este sentido, la norma responde a un claro objetivo, es decir, el de evitar con­vertir a este tipo de prohibiciones en un medio de control social de un Estado policial2 (CCFCABA., Sala II, 23-4-04, causa 43-00-CC/2004, "Terrazas Gutiérrez”).-

56.- “Dado que el CC exi­ge un peligro cierto para el bien jurídi­co, consagrando el principio de lesivi­dad, previsto por la CN (art. 19), se ha sostenido que las dos características esenciales del peligro son: a) La posibi­lidad o probabilidad de la producción de un resultado; b) El carácter dañoso o lesivo de dicho resultado. Si falta una de esas dos notas, falta también el pe­ligro; por lo que éste puede caracterizarse como la mayor o menor probabi­lidad de un acontecimiento dañoso, es decir, la posibilidad más o menos gran­de de producción. A tal fin, cabe tener en cuenta que si la ley no añade matiza­ciones que incidan en la interpretación del peligro, cabría acudir al criterio que estima la mayor probabilidad de que el acontecimiento dañoso se produzca que de que no se produzca” (CCFCABA, Sala I, 9-2-05, causa 355-00-CC/2004, "Tévez”).-

57.- “El legislador, siguiendo el mandato constitucional, delimita el área de con­ductas a prohibir por los respectivos tipos contravencionales estableciendo un eje de cierre legislativo y jurisdiccional y no de apertura. Es decir, no afirma que las figuras contravencionales descriptas deban ser "integradas" mediante in­terpretaciones extensivas, para abarcar todas las conductas que el juez consi­dere lesivas y todas las modalidades de dichas acciones, violentando los límites de la legalidad estricta. Por otra parte, tampoco quiere significar que el Código sancionará todas las conductas que el legislador considere lesivas, sino aque­llas que materialmente importen un resultado lesivo al bien jurídico estricta y razonablemente delimitado por la nor­ma. Se trata, pues, de un principio deli­mitador, y como tal determina los lími­tes a nivel legal, de la legalidad misma, y de la jurisdicción, cuya tarea herme­néutica garantizará su efectividad, su vigencia y, fundamentalmente, su vali­dez, en ese último resguardo de la legi­timidad que implica el momento juris­diccional. Es así que funciona como lí­mite interno, en forma de legalidad es­tricta, mandato para la jurisdicción (es­tricta jurisdiccionalidad), y como límite externo, principio de reserva y razona­bilidad constitucional, mandato infran­queable para el legislador. En conclu­sión, el principio de lesividad. no es una válvula de esca­pe, sino una llave de cierre para con­tener la irracionalidad legislativa y ju­risdiccional en estricta relación, vincu­lando hechos, derecho bajo la lupa de la dogmática, y debido proceso (como garante de la relación efectiva entre los dos términos anteriores en cuanto se exige una auténtica motivación del modo en que se realice la ley como pro­ducto del proceso” (CCFCABA, Sala II, 22-4-05, causa 227-00-CC/2004, "Santillán”).-

 

IV. Principio de igualdad ante la ley

 

58.- “El principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra diligencia o acepción de ese derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social” (CSJN, Fallos, 16-118).-

59.- “El principio de igualdad ante la ley, según el espíritu de la CN, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, por eso la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes, la ley según las diferencias constitutivas de ellos” (CSJN, Fallos, 320-2151).-

60.- “El derecho a la igualdad ante la ley es aquel que consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley según las diferencias constitucionales en cada caso” (CSJN, Fallos, 16-118).-

61.- “La igualdad ante la ley impide que se establezcan distinciones, con el fin de hostilizar o favorecer arbitrariamente a determinadas personas o clases, como sería si se hiciera depender de color, raza, nacionalidad, religión, opinión política y otras consideraciones que no tengan relación posible con los deberes de los ciudadanos como contribuyentes” (CSJN, Fallos, 138-313).-

 

V. Principio de tipicidad

 

62.- “El tipo penal es la descripción del comportamiento prohibido que hace la ley, descripción que es general, abstracta y conceptual. La tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta y real con el esquema abstracto contenido en el tipo penal, por ello dentro de la teoría del delito se dice que la acción tiene que ser típica, antijurídica y culpable, o al decir de Mezger, típicamente antijurídica. Se admite entonces que existen elementos subjetivos que transcurren en la conciencia del autor; a este aspecto subjetivo se lo llama tipo subjetivo, cuyo elemento principal y dominante es el dolo” (9°JInstr. Mendoza, 5-9-96, RF, 26-1997-366).-

63.- “La tipicidad tiene fundamental determinación en los hechos punibles, la acción típica debe consistir en un acto que sea antijurídico y culpable, siendo ésta el centro, en torno de la cual giran el resto de los elementos constitutivos de la contravención; por lo tanto, la ausencia de ésta, convertiría la acción en atípica” (CAContrav. CABA, 26-4-99, causa 10-CC/99, “L., F.”).-

64.- “Es indudable y está fuera de toda discusión que dentro de la teoría del delito el elemento “tipicidad”, asume la mayor de las importancias, dado que es el que permite configurar la existencia o no de una comisión u omisión que pueda calificarse de típica para, junto a los demás presupuestos, calificar una conducta como antijurídica, imputable y susceptible de atribuir responsabilidades. En esa tesitura, es esencial el tipo de verbo que describe la acción u omisión, que actúa de manera excluyente de toda otra situación y único que permite, además, mantener inalterables los principios de legalidad e igualdad” (CPenal Rafaela, 5-2-99, “P., R.A.”, Z, 81-12.563).

65.- “Es la descripción contenida en la ley de una acción contraria a una norma, la nota esencial de la tipicidad y no el bien jurídico tutelado por ella, por tal motivo resulta ocioso la discusión en torno a la identidad de los bienes jurídicos protegidos en las dos versiones del artículo de marras; admitir lo contrario sería afirmar que dos conductas de características distintas deben tener por el hecho de estar previstas para la tutela de un mismo bien jurídico, idéntico régimen, afirmación que está reñida con el más elemental sentido común”  (CACBA, “M., M.P.”, 8-3-00).

66.- “Si bien en el campo contravencional los principios conformadores y garantísticos del Derecho penal están también presentes, dada la misma sustancia de ambas especies de ilícitos, no puede dejarse de lado que el principio de tipicidad juega en aquel ámbito represivo (al igual que en el disciplinario) en forma menos rigurosa que en el otro, dados los distintos valores en juego y la imposibilidad práctica de una individualización llevada con la extremada -y justificada- puntillosidad atribuible al ilícito penal sustantivo” (CNCont.Adm.Fed., Sala I, 8-9-98, “Roldán”).-

 

VI. Tipos penales abiertos

 

67.- “El argumento según el cual los tipos penales abiertos contenidos en las disposiciones contravencionales son repugnantes a los principios de legalidad y reserva que emanan de los arts. 18 y 19, CN, constituye una afirmación genérica y vaga, carente de sustento para fundar la tacha de inconstitucionalidad de la ley que reprime los actos de violencia cometidos en espectáculos deportivos” (CSJN, Fallos, 245-22).-

68.- “Si bien la configuración de los tipos penales obliga a precisar los modos de conducta sujetos a punición, la ley previa no importa necesariamente que la figura penal contenga una descripción formalmente agotada, y no existe obstáculo constitucional alguno para que cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias concretas insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural. No resulta admisible el agravio relativo a la violación de la igualdad ante la ley que garantiza el art. 16, CN, pues el desmedro de ese derecho fundamental se configuraría si emanase la desigualdad del texto mismo de la ley, y no de la diversa interpretación que pudieran acordarle los jueces” (CSJN, Fallos, 300-100; 303-2024; 306-1347; 310-1909; 584-20; TSJBA, expte. 3812/05, “Brites”).-

69.- “El término “adyacencias” es efectivamente impreciso, como lo son en mayor o menor medida las palabras que refieren a clases o categorías de objetos, o que expresan lo que los juristas denominan “conceptos jurídicos indeterminados”. La ley previa no importa necesariamente que la figura penal contenga una descripción formalmente agotada, y no existe obstáculo constitucional alguno para que cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias concretas insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural” (TSJBA, expte. 3812, “Brites”).-

 

VII. Prohibición de analogía

 

70.- “La alusión a la lex scripta tiene como principal objetivo eliminar la costum­bre como elemento normativo de imputación penal, mientras que lex stricta se vincula estrechamente con la prohibi­ción de analogía, es decir, la imposibili­dad de aplicar leyes penales a casos dis­tintos a los expresamente descriptos en la norma (principio de máxima taxativi­dad interpretativa). En efecto, la senten­cia que interpreta el artículo del CC, como un suministro omisivo, no expresamente contemplado en dicha normativa, comporta una interpretación analógica in malam partem, que viene a desconocer íntegramente el principio de lex stricta" (CPCF CABA  Sala III, 14-7-08, causa 13.698­00-CC/2006, "Pérez”).-

71.- “No cabe extender las incriminaciones a otros casos que no sean los contemplados por la ley, en cuanto determina los elementos definitorios de la falta en una función limitadora” (CPenal Santa Fe, Sala I, Juris 3-388).-

72.- “Las reglamentaciones de la CS sólo deciden el caso concreto sometido a su fallo y no obligan legalmente sino en él, en lo que consiste particularmente la diferencia entre la función legislativa y la judicial” (CSJN, Fallos, 25-368).-

73.- “La declaración de inconstitucionalidad de la ley, sólo produce efecto dentro de la causa y con vinculación a la ley y a las relaciones jurídicas que la motivaron, por cuya consecuencia no tiene efecto derogatorio genérico, como lo tendría en el proceso penal una ley posterior que declarase no punible el acto que antes se consideraba tal o que disminuyese la pena” (CSJN, Fallos, 247-325; 315-276).-

74.- “Esta Corte ya tuvo oportunidad de señalar que decisiones suyas que alteran sustancialmente la inteligencia de la legislación deben equipararse a cambios en ésta a fin de asegurar que la defensa en juicio sea una realidad en la República. De lo contrario, se daría una grave violación sustancial al privilegio de igualdad ante la ley y al derecho de defensa, análoga a la que procuró evitar esta Corte cuando admitió que aprovechasen a los apelantes los recursos interpuestos por terceros, a los efectos de evitar el escándalo jurídico que supondría que quienes son autores de hechos de similar naturaleza, reciban un tratamiento por completo diferente, por virtud de alternativas procesales no imputables a los interesados” (CSJN, Fallos, 308-552).-

75.- “No corresponde confundir o tachar de vaga una norma porque no se ofrezcan elementos descriptivos que permitan circunscribir la amplitud de la misma a determinados casos. La norma prevista actualmente -prostitución- puede ser tachada de amplia pero no de vaga. En cuanto a las circunstancias que permitan determinar si se verifica en cada caso la oferta o demanda de sexo en la vía pública o espacios públicos, resultan ser cuestiones de hecho y prueba que deben necesariamente ser evaluadas por el juez, para así establecerlo en cada caso concreto. Ciertamente que la norma en cuestión -prostitución- adolece de cierta amplitud en cuanto a su redacción pero, en definitiva, el control judicial permite dar certeza respecto de cuáles son las conductas que la norma persigue y que resultan objeto de sanción. No podría compararse con los conocidos edictos sobre vagancia y mendicidad. Está claro, de la lectura de la norma, que el sentido de ella es prohibir el ejercicio de la prostitución” (3°JContrav. Bs.As., 16-6-99, “Z., N.V.”).-

76.- “La plena validez del principio de legalidad en un Estado de Derecho importa el rechazo de la aplicación de la analogía y la costumbre en materia penal” (CSJN, Fallos, 312-1920).-

77.- “Se acepta una interpretación razonable de la analogía y de la costumbre, porque ésa es una función específica de los jueces” (CSJN, Fallos, 304-1154).-

78.- “El principio de legalidad en materia penal -art. 18, CN- exige indisolublemente la doble determinación por el legislador de los hechos punibles y de las penas a imponer; proscribe, en consecuencia, la aplicación analógica o extensiva de la ley penal, pero no impide la interpretación de sus normas que, en cuanto legales, requieren también la determinación de su sentido jurídico, función que es propia del PJ” (CSJN, Fallos, 237-636; 557-23).-

79.- “La analogía prohibida en el Derecho de fondo, es admisible en la ley procesal cuando determinada situación no está prevista expresamente. En el aspecto procesal jamás se habrá de encontrar un cuerpo normativo que prevea todas las situaciones. En tales casos se habrá de recurrir a la analogía” (CPen.Econ., 4-11-94, ED, 163-292).-

80.- “El juez penal puede recurrir a procedimientos analógicos de interpretación y eventualmente hasta aplicar extensivamente normas análogas, con tal que no amplíe la pretensión punitiva del Estado. La prohibición de la analogía en Derecho penal, debe entenderse limitada sólo en cuanto puede vulnerar el principio constitucional superior de los arts. 18 y 19, CN, de donde se deduce que no estará prohibido cuando conduzca a la aceptación de un principio que la ley contenga sólo implícitamente y que no lleve a ampliar la pretensión punitiva. La numeración de los delitos o contravenciones es autónoma en cuanto no remite a otras normas. Por ello no puede haber, como regla, más delitos que los tipificados. La tipificación del Derecho administrativo sancionador tiene, como ya sabemos, dos elementos: primero la descripción de la infracción y, luego la conminación de la sanción, o sea, una precisión de las consecuencias punitivas de cada una de las infracciones” (Trib.Ética Mendoza, 4-12-98, “R.J.L.”).-

81.- “La cláusula del art. 29, CN, según la cual los jueces no podrán ampliar por analogía las incriminaciones legales ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado, impide aumentar los supuestos susceptibles de sanción penal más allá de los comprendidos en el precepto aplicable, entendido con el alcance que sus términos claramente autorizan. Dicha cláusula tiene por objeto garantir el principio de legalidad que caracteriza el derecho represivo clásico con el fin de evitar que por vía de interpretaciones analógicas o claramente ampliatorias de los términos legales, se frustre la exigencia de que toda sanción penal esté fundada en ley anterior al hecho del proceso” (CSJN, Fallos, 20-129; 215-23).

82.- “La correlación entre sanción y bien jurídico es la que, con fundamento en la proscripción de la analogía, permite fundar la prohibición de que, so pretexto de interpretación, se amplíen los tipos legales a la protección de bienes jurídicos distintos de los que el legislador ha querido proteger” (CSJN, Fallos, 312-1920; 318-207; JA, 1996-II-90).

83.- “La proscripción, en el orden represivo, de la aplicación analógica o extensiva de la ley, no excluye la hermenéutica que cumpla el propósito legal, con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación” (CSJN, Fallos, 256-277).-

84.- “Es concepto indudablemente recibido por el art. 18, CN, que el Derecho penal -en cualquiera de sus ramas- es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas que no tolera ningún tipo de integraciones, extensión o analogía, tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley, y que si bien constituye tarea específica de los jueces interpretar las normas legales a los fines de la exacta determinación de su sentido jurídico, en materia penal se excluye toda interpretación analógica o extensiva de las normas punitivas” (CSJN, Fallos, 301-395; 300-291).-

85.- “Cabe recordar que el Derecho penal (en este caso penal-administrativo) es un sistema cerrado, que no admite ningún tipo de integración, extensión o analogía tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley” (C.A.Contrav. B.A., “G.T.S. S.A.”, 29-3-99).-

86.- “La descripción de la conducta del imputado obrante en el acta contravencional que diera lugar al inicio de estas actuaciones, nada tiene que ver con la del tipo del reformado artículo. En la mencionada instrumental se habla de ejercicio de la prostitución -en concentración-, un término sumamente amplio y que admite tantas interpretaciones como imprecisiones. Las interpretaciones analógicas están absolutamente prohibidas; el Juez de Primera Instancia no tenía otra alternativa que aplicar el art. 2, “in fine”, CPP” (C.A.Contrav. B.A., “A., P.R.”, 22-3-00).-

87.- “La sanción por analogía, aún en materia contravencional, es nula de nulidad absoluta, ya que siendo el Derecho contravencional (o Penal-Administrativo), una rama jurídico-represiva más de las existentes en nuestro país, está sujeta a los mandatos constitucionales, más allá de la voluntad del legislador común o que se trate de un ordenamiento inferior provincial o de reglamento policial. Este tipo de garantías deben ser resguardadas, aún de las pretorianas disposiciones que en su contra pueda adoptar un juez contravencional o de faltas o cualquier otro” (1°JCorrec. Salta, causa 16.956/97).-

88.- “La falta de previsión de la sanción de inhabilitación para un “sereno particular”, impide su aplicación analógica prevista para agencias de investigaciones (que son corporaciones)” (1°JCorrec. Salta, causa 16.956/97).-

89.- “A pesar de la razonable crítica de autores como Núñez y De la Rúa, es indudable que las sanciones o disposiciones legales que afectan derechos o limitan el ejercicio de derechos de los particulares, deben interpretarse restrictivamente; estando prohibida la aplicación analógica o extensiva “in malam partem” en perjuicio del acusado. La disposición contenida en el CPP es coherente y consagra en el ámbito procesal la garantía constitucional que en igual sentido está contenida en los arts. 18 y 19, CN” (1°JCorrec. Salta, 19-11-96, causa 16.718/96).-

90.- “No puede un juez válidamente confirmar una resolución sancionatoria que está basada únicamente en los antecedentes personales, ya que por imperio el art. 18, CN, lo que se reprime son hechos y no antecedentes. Pero además, por aplicación del art. 19, CN, en su última parte (principio de reserva penal), nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de hacer lo que ella no prohíbe, por lo que legalmente corresponde revocar la sanción impuesta conforme a la norma citada. Mucho menos se puede admitir una sanción con el argumento de aplicar analógicamente la ley contravencional, que por tener carácter represivo, está sujeta a las mismas restricciones constitucionales que en tal sentido se le imponen a la ley penal común” (1°JCorrec. Salta, 15-2-96, “J.C.W.”).-

91.- “Dictándose en su lugar el decreto-ordenanza que no reproduce la norma anterior ni prevé pena para dicha falta, se está ante el caso de falta de pena legal que no puede ser sustituida por aplicación de disposiciones análogas ni por construcciones jurídicas contra el procesado basadas en la ley penal en blanco, pues el hacerlo convierte al juez en legislador contra la norma republicana de separación de poderes y vulnera el principio “nullum crimen, nulla poena sine lege” (CAF, 15-10-64).-

92.- “Si el magistrado no puede imponer más pena que la legal, tampoco puede recurrir a interpretaciones de carácter analógico para incriminar un hecho como delito, por más dañoso que fuere, si la sociedad que es en definitiva la amenazada, no le ha asignado por ley tal carácter” (J1a.Inst.Crim. y Correc. Mendoza, 4-5-45, LL, 38-659).-

93.- “Si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recaudos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos” (C. A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 155- 00- CC/05, 6-2-06, “Larrosa”).

94.- “Lo único prohibido en materia penal es aplicar analógica o extensivamente en contra del reo otra ley que la que rige el caso, y es, en cambio, permitido hacerlo en lo que pueda serle favorable” (CCrim. Río Cuarto, 5-5-43, LL, 32-417).-

95.- “Se debe recordar que se encuentra prohibido realizar una interpretación analógica “in malam partem” de las normas que en materia penal regulan  la prescripción. La prescripción es una garantía a favor del sometido a proceso que debe ser interpretada restrictivamente y sobre la base del principio “in dubio pro reo” (TS Bs. As., 15-5-01, causa 811/01, “A., C.H.”).-

96.- “En el caso de un hecho no alcanzado por una determinada hipótesis legal no puede suplirse esa ausencia de tipificación por “la naturaleza y espíritu” de una norma que no describe concretamente la conducta imputada. Ello implicaría aplicarla analógicamente, en abierta contradicción con el sistema prohibitivo discontinuo de ilicitudes impuesto por los arts. 18 y 19, CN” (SCBA, 23-11-93, LL 1994-A-473; DJBA 146-30; JA 1994-III-432).-

97.- “La prohibición de la aplicación analógica significa la imposibilidad de extender la prohibición penal por “parentesco cercano”, a acciones u omisiones no comprendidas claramente en la ley. En caso de duda sobre aquellas acciones u omisiones que la ley razonablemente abarca, debemos elegir la que más favorezca al imputado. El mandato de certeza requiere del legislador un cuidado especial para definir las acciones prohibidas o mandadas, de manera tal que quien deba cumplirlas pueda conocerlas fácilmente, para así poder conducir su acción y, de este modo, evitar errores sobre el contenido de la prohibición o del mandato; en particular, se vincula con la necesidad de describir sólo una acción, prohibida o mandada, y de hacerlo mediante el verbo y las palabras específicas que circunscriban esa acción correctamente, sin aludir a cláusulas genéricas de prohibición que la tornen ambigua o que permitan construir su contenido de cualquier manera” (TSJBA, 11-9-10, expte. 358/00, “Iwan”).-

98.- “La primera salida del dilema sin ingresar todavía al principio constitucional y sólo como ejercicio de hermenéutica común, consiste en la apelación al bien jurídico protegido, la integridad física, mandato hermenéutico básico del Derecho penal liberal, que incluso contiene una limitación general de prohibir o mandar sin referencia alguna a la protección de un bien jurídico. Es claro para todos que, vinculado con el interés protegido, debe triunfar la acepción que limita el significado de la palabra “pelear” en relación con la conexión física, de tal manera que su extensión a una discusión verbal, aún en términos airados, constituiría ejercicio de la analogía” (TSJBA, expte. 242/00, “Falcone”).-

99.- “Cuando el ordenamiento jurídico prohíbe una acción, lógicamente todas las conductas que no pueden ser específicamente encuadradas en el marco de ella quedan fuera del campo sancionatorio, conformando el ámbito de reserva garantizado por el art. 19, CN. Inversamente, cuando una norma prescribe la acción debida, sancionando su omisión, toda conducta distinta a aquélla puede ser reprimida, ampliando así el espectro punitivo del Estado, con poco margen para la libertad individual. Es por ello que algunos autores, han afirmado con razón que, a los fines de respetar al principio de legalidad, la imputación omisiva debe estar expresamente prescripta. En ese sentido, la admisión de tipos omisivos impropios (no escritos) resulta inconstitucional, ya sea que se la sustente a través de una conversión o equivalencia implícita con los tipos comisivos previstos o recurriendo a la aplicación analógica de los omisivos propios (expresamente contemplados en la ley), supuesto este último que, sin lugar a dudas, desconoce la prohibición de utilizar la analogía “in malam partem” (CApel.Contr. y Faltas, 14-7-08, causa 13698-00/CC/06, “Pérez”).-

100.- “Una hermenéutica razonable aconseja no extender la prohibición a una hipótesis no contemplada en ella, aunque tenga por razón la protección de un bien jurídico, pues ello constituye analogía, en el sentido de una violación del efecto de clausura que posee la cláusula “nullum crimen sine lege” (STJ BA, causa 242/00, “Falcone”).-

101.- “No resulta posible soslayar la consideración del bien jurídico tutelado y el principio de lesividad a la hora de ponderar si el hecho atribuido en estas actuaciones encuadra o no dentro de la previsión contenida en el Código Contravencional; lo cierto es que tal examen debe ser realizado con criterio restrictivo, evitando la formulación de interpretaciones analógicas “in malam partem” susceptibles de conculcar los derechos y garantías que la CN y la local reconocen a todos sus habitantes” (CA Contrav. CABA, 29-5-02, “A., R.A.”).-

102.- “En nuestro esquema jurídico y por mandato de la propia CN, nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho (art. 18, CN), imperativo del que se deduce no sólo la necesidad de existencia de una ley punitiva dictada con anterioridad al hecho de que se trate, sino también la taxatividad en la interpretación de dicha ley con expresa prohibición de la analogía (algo reiterado incluso en el propio CF), toda vez que si se tolerara otra cosa, por una pretendida vía interpretativa se fijarían nuevos campos de prohibiciones distintos a los estrictamente fijados por la ley. En consonancia con lo dicho, la dogmática, como herramienta hermenéutica, nos hace presente que ante un texto legal dado, al momento de su eventual aplicación no debe menospreciarse ninguno de sus elementos constitutivos, so pena de incurrir en aquello que ha querido evitar nuestra Constitución, esto es, la condena por un hecho distinto al que previó el legislador y plasmó en la norma punitiva. Toda expresión incluida en el texto legal, debe pues ser tenida en cuenta” (CApel.Penal Santa Fe, Sala IV, 6-5-98, expte. 21-98, “R., D.”).-

 

VIII. Interpretación de la ley

 

103.- “Los jueces tienen la obligación de efectuar interpretaciones razonables, que privilegien el espíritu de la ley y sean coherentes con los valores que se pretenden tutelar mediante su sanción” (CSJN, Fallos, 306-0721).

104.- “Nada obsta a la razonable y discreta interpretación de la ley penal tendiente al cumplimiento de los propósitos que la animaron, y para ello se deberá incluir el descubrimiento de la posible intención del legislador, compatible con las palabras que éste empleó en la norma” (CSJN, Fallos, 306-796).-

105.- “Al no especificar el CP lo que ha de interpretarse por “incapaz”, el vocablo deberá ser entendido en su sentido técnico y mediante una interpretación restrictiva, puesto que la extensiva se encuentra prohibida expresamente en la CN a través de los principios de reserva (art. 19, CN) y de legalidad (art. 18, CN) en ella contenidos” (ST Río Negro, 11-9-92, “Ch., C.”).-

106.- “La circunstancia de que el juez considere un hecho como contravención encuadrada en el Código de Policía, contrariamente a lo sostenido por la defensa que estima que no es contravención, no puede servir de fundamento al recurso de inconstitucionalidad aduciendo que se ha aplicado una sanción no prevista por la ley, pues la interpretación de los hechos y aplicación del Derecho escapan a la jurisdicción extraordinaria de la Corte” (SCJM, 22-6-51, “Aparicio”).-

107.- “Es doctrina de esta Corte que la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras, computando que los términos empleados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos. Además, se destacó que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ésta, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu. Por otra parte, es principio del ordenamiento jurídico que rige en la República que tanto la organización social como la política y económica del país reposan en la ley, y si bien la exégesis de esta expresión no ha de caracterizarla como un concepto exclusivamente formal, debe estimarse excluyente de la creación “ex nihilo” de la norma legal por parte de los órganos específicos de su aplicación. En ese sentido cabe recordar, que el ingente papel que en la elaboración del Derecho incumbe a los jueces no llega hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo entonces la misión más delicada de la Justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes” (CSJN, Fallos 306-721; 200-165; 307-928; 311-2553; 316-2732).-

108.- “Siendo que somos los jueces los intérpretes últimos de las normas legales -en este caso constitucionales- debemos en tal tarea profundizar dicho proceso interpretativo, de modo tal que resulte prístino el espíritu y el sentido de la regulación legal. Más aún se exige tal tarea cuando, “prima facie”, una aplicación fría y mecánica de algún precepto conduciría sin duda alguna a una grave injusticia; si ello se da, el juzgador debe entonces profundizar el proceso interpretativo, buscando precisar el espíritu de la regulación legal. Priva así el espíritu sobre la letra, limitando el ámbito de la ley al que verdaderamente corresponde” (CAContrav. CABA, 10-8-99, causa 080-CC/99).-

109.- “Las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean, sin violentar su significado específico, máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente” (CSJN, 10-6-92, LL, 1992-D-589).-

110.- “A los fines de la interpretación de la ley penal debe tenerse en cuenta principalmente el sujeto que hace y dicta las leyes, los medios empleados para la exégesis y el resultado que se pretende llegar. Los jueces deben buscar el espíritu, propósito y razón de la ley, esto es, su voluntad, pero no en el momento en que la ley fue elaborada sino en el instante de su aplicación, teniendo en cuenta las modificaciones sobrevenidas en otros sectores del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto y en su unidad. Cuando a pesar de la búsqueda literal y teleológica no se llega a un resultado concluyente y persiste la duda sobre la voluntad de la ley, ésta debe interpretarse restrictivamente si es perjudicial al reo y extensivamente si le es favorable” (1ª.CCrim. Mendoza, 21-10-81, “Bazán”).-

111.- “En la labor de aplicación de la ley penal corresponde al órgano judicial la interpretación última del contenido de los tipos sancionadores y el proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados, sin que esta función tenga, como regla, trascendencia constitucional. En consecuencia, debe desecharse el planteo relativo a la falta de certeza de la norma del Código Contravencional, siendo que el precepto exige la valoración judicial y no la decisión discrecional y arbitraria de los jueces, a fin de determinar si la conducta se adecua a la norma y además, lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado” (CA Contrav. CABA, 10-7-02, “G., G.A.”).-

112.- “En la interpretación de la ley debe acudirse, como primer postulado, a las propias palabras con que la norma define la conducta punible, no siendo posible disociar aquélla de la mutación que en el mundo exterior produce dicha conducta, que no es otra que la alteración de la tranquilidad pública, como expresamente lo define el título del artículo respectivo, haciendo clara alusión al bien jurídico que se desea proteger a través de la prohibición” (CACCABA, causas 343/CC/00, 20-6-00; 402/CC/00, 31-7-00; 395/CC/00, 14-7-00).-

113.- “El Código ha integrado el principio de legalidad con la prohibición material de interpretar las acciones descriptas como punibles extensivamente. Así, para el Código, tal principio contiene también la necesidad de una interpretación restrictiva de las prohibiciones y mandatos contendidos en la ley contravencional” (TS Bs. As., 27-4-00, causa 242/00, “F., P.A.”).-

114.- “Cuando respecto del verbo que conforma una prohibición del Código Contravencional existen varios significados posibles, debe apelarse -como mandato hermenéutico básico del Derecho penal liberal- a la acepción que lo vincule con el bien jurídico protegido por la norma” (TS Bs. As., 27-4-00, causa 242/00, “F., P.A.”).-

115.- “Para la inteligencia del principio de legalidad es aquí determinante el hecho de que el Código no admite la tentativa en materia de contravenciones. De tal manera, si la vía de hecho no llegó a consumarse por cualquier razón, aunque hubo de ser tentada, la acción se mantiene en el ámbito de lo impune, conforme precisamente, al principio citado. Supletoriamente, el Código ha integrado el principio de legalidad con la prohibición material de interpretar las acciones como punibles extensivamente. Para el Código, tal principio contiene también la necesidad de una interpretación restrictiva de las prohibiciones y mandatos contenidos en la ley contravencional. Se presenta aquí ese caso, pues ante dos interpretaciones del verbo definidor de la prohibición, se ha preferido la más extensa en lugar de la más restringida y, además, se ha preferido el significado supletorio, en lugar del significado principal” (TSJBA, causa 242/00, “Falcone”).-

116.- “Acudir al bien jurídico tutelado como criterio de interpretación es una pauta sensata. También lo es percibir el sentido que en forma general se asigna a la expresión en el lenguaje ordinario. El diccionario puede ser una ayuda, mas no resulta decisivo pues el Derecho, como sistema, se despliega en el mundo de la vida, donde la asignación de sentidos se efectúa con una velocidad distinta al pausado tiempo de la academia. Ambas dimensiones (realidad y sistema) deben ser armonizadas. Donde el lenguaje coloquial carece de sentido unívoco, deben ser otras las pautas que cierren las exégesis del tipo para no contradecir el principio constitucional que se denuncia vulnerado” (TSJBA, expte. 242/00, “Falcone”).-

117.- “La inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (JCorrec. Nº 1 Bahía Blanca, 13-4-09, causa 167/09 "Polak”).-

118.- “Los debates parlamentarios constituyen la interpretación auténtica de la ley” (CSJN, Fallos, 313-1335).-

119.- “Básicamente, el principio de legali­dad, reconocido en materia represiva por el art. 18, CN, contiene las siguientes reglas, referidas al caso: a) Pro­hibición de la aplicación analógica de la ley contravencional in malam partem; b) Prohibición de la interpretación extensiva, por expresa disposición legal; c) Mandato de certe­za, en el sentido de descripción clara y circunscripta de la prohibición de que se trata. La prohibición de la aplica­ción analógica significa  la imposibili­dad de extender la prohibición penal, "por parentesco cercano", a acciones u omisiones no comprendidas claramente en la ley. La prohibición de la interpre­tación analógica (o extensiva) significa que en caso de duda sobre aquellas acciones u omi­siones que la ley razonablemente abar­ca, debemos elegir la que más favorezca al acusado. El mandato de certeza re­quiere del legislador un cuidado espe­cial para definir las acciones prohibidas o mandadas, de manera tal que quien deba cumplidas pueda conocerlas fácilmente, para así poder conducir su ac­ción, y, de este modo, evitar errores so­bre el contenido de la prohibición o del mandato; en particular, se vincula con la necesidad de describir sólo una ac­ción, prohibida o mandada, y de hacer­lo mediante el verbo y las palabras es­pecíficas que circunscriban esa acción correctamente, sin acudir a cláusulas genéricas de prohibición que la tornen ambigua o que permitan construir su contenido de cualquier manera. Este úl­timo principio se vincula también al lla­mado error de prohibición, consisten­te en la falsa apreciación del obligado por la ley acerca de que obra de con­formidad con ella y no en disconformi­dad con ella (el parámetro para medir este juicio tiene diferentes exigencias en la doctrina y en la jurisprudencia, inclusive según el tipo de error de que se trate), tanto es así que, con frecuencia, el mandato de certeza se vincula a un principio más general, el de culpabi­lidad (art. 18, CN). Las normas penales procuran que el autor se motive confor­me a ellas, para lo cual, como paso pre­vio, es preciso que pueda conocerlas co­rrectamente” CACFCABA, 10-12-07; TSJ CABA, 9-8-00, expte. 358/00, "Iwán”; 21-12-07 “Fernández”).-

120.- “El Código Contravencional integra el principio de legalidad con la prohibición material de interpretar las acciones descriptas como punibles en forma extensiva. Tal principio contiene también la necesidad de una interpretación restrictiva de las prohibiciones y mandatos contenidos en la ley contravencional, que se viola cuando, ante dos interpretaciones del verbo definidor de la prohibición, se ha preferido la más extensa en lugar de la más restringida y, además, se ha preferido el significado supletorio en lugar del significado principal, por lo que el recurso debe ser acogido y satisfecho” (STJ BA, 27-4-00, causa 242/00, “Falcone”).-

121.- “En materia contravencional, se prohíben -a diferencia de lo que ocurre en sede penal- conductas rayanas al riesgo jurídicamente permitido (contactos normales de interacción social), sin que por ello deje de ser, en alguna medida, Derecho penal. En consecuencia, la interpretación del tipo contravencional ha de ser sumamente cuidadosa y restrictiva, dado que existen zonas grises que lindan con el Derecho administrativo sancionatorio o sencillamente, con la adecuación social” (CAContrav. C.A.B.A., “Terrazas”, 23-4-04).

122.- “Tiene razón el recurrente cuando considera lesionado "el principio de legalidad, principio que queda afectado con el fallo en crisis cuando vía interpretación se crea pretorianamente una regla de derecho diferente a la crea­da por el legislador". Se refiere el de­fensor a la interpretación que el tribu­nal de apelación ha dado al CC, al admitir que la fijación de la audiencia del debate, dispuesta en la LPC, interrumpe el plazo de prescripción. Tal interpretación con­tradice, ostensiblemente, el principio citado por la defensa, reafirmado por el mismo CC, específicamen­te. En efecto, CC, después de fijar los plazos de pres­cripción, considera una única causa de interrupción de la prescripción y remite para ello a la audiencia de la LPC. No hay forma de confundir esa audiencia con su fijación por parte del juez, trámite que resulta regulado en la LPC. De tal manera, según expresa el defensor, ni siquiera puede decirse que se ha empleado la analogía, sino, antes bien, como él lo describe, se ha creado pretorianamente una nueva causa de interrupción de la prescrip­ción, no prevista en la ley” (TSCABA, 15-5-01, expte. 811/01, "Andretta”).-

123.- “Se debe recordar que los jueces tie­nen prohibido realizar una interpreta­ción analógica in malam partem de las normas que en materia contravencional regulan la prescripción. La prescripción de la pena debe ser interpretada restrictivamente y sobre la base del principio in dubio pro reo, en tanto es una garan­tía a favor del condenado. En el mismo sentido, indicamos que el derogado CC era fiel al principio de legalidad y, desprendido de él, a la prohibición de la analogía. Además, más allá de la dis­cusión académica acerca de la posibili­dad o imposibilidad de prohibir la in­terpretación extensiva de la ley penal, afirmamos que éste contenía el princi­pio in dubio pro reo, en sentido mate­rial, equivalente a la prohibición de in­terpretar extensivamente las disposicio­nes del mencionado CC. En esos casos, los límites a la interpretación en materia contraven­cional son claros: básicamente, prohi­bición de la analogía in malam partem e in dubio pro reo. La obligación di­rigida a los jueces de interpretar de la manera más restrictiva posible ("máxi­ma taxatividad interpretativa", según la denominación de la que se vale el de­fensor) -obvia consecuencia del prin­cipio de legalidad material- impone descartar cualquier posibilidad de am­pliar, por vía de la hermenéutica judi­cial, el poder punitivo estatal habilita­do por las normas emanadas del órga­no legislativo” (TSCABA, 8-6-05, expte. 3887, "Paiz”).-

 

IX. Decretos del poder ejecutivo

 

124.- “Sin dudas, una secuela directa e inmediata de la tragedia en “Cromañón”, no menos ostensible, es que el titular del gobierno bonaerense excedió su cometido (con errónea invocación de la doctrina justificante de los decretos de necesidad y urgencia, a partir de 1994, constitucionalmente legitimados en el estado federal, aunque con expresa interdicción para insertar “normas que regulen materia penal) (art. 99, CN), pues para sancionar con penas de multa y clausura -ambas con escalas exorbitantes-, en el primer caso, a los infractores a las reglas antisiniestrales, se requiere a título de “conditio sine qua non”, proceder con plena observancia al principio de reserva de ley. Es decir, en la adopción de cualquier medida de penalización contravencional deben tomar necesaria intervención, cuanto menos, los órganos locales depositarios de la voluntad general, habida cuenta que se trata de un asunto de la exclusiva competencia de la H. Legislatura Provincial, en el que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo” (CAGar. Mar del Plata, Sala II, 8-11-06, “Romero”).-

125.- “La función de juzgar es privativa del PJ de acuerdo con nuestro sistema de división de poderes. La gravedad de la delegación se advierte con mayor claridad si se analiza el contenido de los edictos policiales. Ellos no integran exclusivamente la órbita del derecho administrativo, como se ha pretendido; ellos están comprendidos por el campo del derecho penal y por lo tanto deben jugar a su respecto todos los principios garantizadores de éste. Las conductas o actitudes incriminadas como contravenciones policiales son usadas por los Estados totalitarios para limitar arbitrariamente la libertad personal, algunas de ellas; otras, resultan ser las propias de un derecho penal de autor, notoriamente antidemocrático y violatorio del principio de culpabilidad. Por lo general, llevan a la represión de actos meramente preparatorios en contra del principio de ejecución que, como corolario del art. 19, CN, se halla plasmado en el art. 42, CP. Se trata de tipos penales tan abiertos que resultan, en la mayoría de ellos, violatorios de los principios de legalidad y reserva. Estas contravenciones implican una verdadera represión de la peligrosidad predelictual” (JFed.Cap., 9-9-86, expte. 34.946, “Maturo”).-

126.- “Se trata de un decreto de necesidad y urgencia, fundado en la gravedad y cantidad de accidentes producidos en la vía pública, lo que obliga a tomar medidas excepcionales para asegurar la integridad física de las personas. Resulta absolutamente claro que, tratándose de este tipo de decretos (que se encuentran previstos solamente en la CN), la materia legislada (penal) se encuentra expresamente excluida de su esfera de incumbencias (art. 99, inc. 3, CN). Por ello, siguiendo las reglas establecidas por la Carta Magna, el decreto no puede ser más que inconstitucional, por cuanto, en principio, "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99, inc. 3, segundo párrafo). Regla que encuentra su excepción en el párrafo siguiente, al autorizar dicha facultad "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes", condicionando dicha facultad a que "no se trate de normas que regulen materia penal". Por ello es que, tratándose de un decreto de necesidad y urgencia, que legisló sobre materia penal (prevé la imposición de penas privativas de la libertad), resulta claramente inconstitucional (art. 99, inc. 3, segundo y tercer párrafo, CN). El segundo de los cuestionamientos, también resulta de comprobación evidente y es consecuencia de lo anterior. El principio de legalidad, en su sentido más tradicional (el sentido lato), constituye una norma dirigida al juez, a quién le prescribe que sólo y únicamente considere delito aquello que viene connotado como tal en una ley. Es decir que en el marco de un diseño garantista del Estado de Derecho, el monopolio de la creación penal ha sido puesto en manos del legislador, y es el juez quién debe velar por el cumplimiento de dicho sistema. Conforme al principio mencionado, tanto la categoría de casos a los que se extenderá la aplicación del tipo (denotación) como la configuración de los elementos del tipo (connotación), y las consecuencias del mismo (la pena) deben ser configuradas por el legislador. En nuestro caso, tal actividad ha sido capturada por el PE, por lo que, también en este sentido, la norma en cuestión resulta inconstitucional. La llamativa actitud del PE, de pretender derogar una ley por medio de un decreto de necesidad y urgencia transgrede palmariamente (tanto que exime de análisis) los principios más elementales de resolución de conflictos entre normas (art. 31, CN). De tal manera que cobra pleno vigor la trascendencia del planteo formulado por el apelante, cuando sostiene que el juez administrativo no se encuentra habilitado para imponer penas privativas de la libertad, tema que no es superficial, ya que lo que en definitiva se encuentra en juego es la libertad ambulatoria de los individuos, que, como es sabido, es uno de los valores superiores (junto con la vida) de la escala axiológica de la CN. La Corte Nacional entendió que no se encuentra vedado a los organismos administrativos la aplicación de penas privativas de la libertad dentro del marco de las leyes que así lo autorizan, en tanto y en cuanto dichos decisorios cuenten con la posibilidad de ser revisados por una instancia judicial. La Corte Nacional, desde el precedente "Fernández Arias", ha reconocido la validez de las funciones jurisdiccionales del PE y de sus órganos subordinados. "Para ello se exige que tal función esté conferida por una ley del Congreso y que ésta prevea una instancia judicial plena de revisión del acto jurisdiccional de la administración" (Ekmekdjian). El primer inconveniente que plantea tal doctrina es la posibilidad de una recurribilidad plena, que garantice una tutela efectiva, debida convencionalmente (art. 8.1, CADH). Así, en materia contravencional es muy difícil asegurar (como lo ha hecho la Corte Nacional en los precedentes reseñados) que la revisión de la sentencia administrativa se encuentre debidamente garantizada, ya que la existencia de una instancia recursiva es lisa y llanamente aleatoria, en función de la irregularidad del procedimiento establecido en la materia, el que dista de aproximarse al "debido proceso legal" previsto por la Constitución. Efectivamente, dicho procedimiento no contempla la intervención de la defensa en forma necesaria, por lo que en muchos casos (diría que en la enorme mayoría de los casos) el imputado arriba a una sentencia sin haber tenido posibilidad alguna de evacuar su derecho a una defensa técnica y el correspondiente asesoramiento, también debido convencionalmente (art. 8.2.d, CADH). Por ello, la redacción actual de la norma resulta clara e incontrovertible. Toda función de naturaleza sustancialmente similar a la judicial (independientemente el nombre que le asignemos), está excluida de las que puede ejercer el PE” (JCorrec, Necochea, 7-4-09, causa 6169, “Majo”).-

 

 

 

LEY MÁS BENIGNA

 

 

I. Fundamento

 

 

1.- “El principio de la retroactividad de la ley penal más benigna surge como consecuencia de la idea de defensa social que sirve de base a la legislación punitiva; tal idea importa admitir que toda modificación de estas normas obedecerá a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las leyes anteriores y los fines que perseguía al dictarlas, esto es, que la nueva disposición sirve mejor a los intereses que se busca tutelar y, por ello, debe ser esta última la que se aplique a los hechos que hayan de juzgarse después de su sanción” (CSJN, 9-11-00, JA, 2001-II-44).-

2.- “La razón de este principio es la idea de seguridad jurídica, ya que no cabe admitir leyes que podrían dictarse bajo la conmoción producida por un caso concreto, ofreciendo una respuesta mucho más dura que la merecedora cuando se valoriza el hecho a distancia” (CSJN, Fallos, 287-76).-

 

II. Constitucionalidad

 

3.- “El principio de aplicación de la ley más benigna no es una exigencia constitucional” (CSJN, Fallos, 302-1626).-

4.- “El problema de la interpretación y aplicación del principio de la ley más benigna es una cuestión de derecho común y reposa finalmente en el tribunal superior de la causa, ante quien deberá ser planteada -mediante la articulación del recurso de revisión-” (TSCABA, 5-8-05, expte. 3910, “Alberganti”).-

5.- “El art. 2, CP, no afecta los derechos amparados por garantías constitucionales. La ley penal más gravosa es una garantía constitucional, mientras que la retroactividad de la ley penal más benigna es una garantía legal” (TSJ Córdoba, BJC, 4-31-715).-

6.- “Luego de la reforma de la CN de 1994, la garantía legal de la ley más benigna, se ha convertido en una garantía constitucional” (TSJ Córdoba, Foro de Córdoba, IX-43-218).-

7.- “Lo referido a la interpretación y aplicación del art. 2, CP, constituye una cuestión de derecho común, que no es susceptible, en principio, de ser revisada en la instancia extraordinaria, aun cuando se invoque la garantía del art. 18, CN” (CSJN, 24-3-88, “Sicilia”).-

8.- “No existe caso constitucional en relación a la aplicación de la ley penal más benigna cuando la ley cuya utilización se pretende es una norma nacional que, expresamente, requiere la adhesión de los Estados locales para regir en su territorio y ello no se ha verificado” (TSJBA, causa SAO, 61-99, “Transportes 22 de Setiembre”).-

9.- “Por lo demás, la Cámara ha dado su­ficientes razones por las cuales no revi­sa la sentencia firme por ley más benig­na (que, dicho sea de paso, no consti­tuye un principio constitucional), sino a través de convenciones internaciona­les. Cuando se afirma este principio, son comparados dos estados legisla­tivos vigentes en dos tiempos diferen­tes, en su totalidad, de manera tal que si una conducta resulta prohibida tan­to ayer como hoy, no interesa el Códi­go, ley o libro en el cual ella aparece, sino la pena conminada en ese Código, en esa ley o en ese libro” (TSCABA, 30-11-05, expte. 4085/05, "Ministerio Público ­Defensoría Oficial en lo Contravencio­nal y de Faltas Nº 2”).-

 

III. Ámbito de aplicación

 

10.- “El supuesto de aplicación del principio de ley penal más benigna se encuentra reservado a la materia penal, y únicamente podrá ser invocado por personas de existencia visible, toda vez que el mismo se halla destinado para preservar los principios de igualdad (art. 16, CN) y de prevención general de la pena, derivado del art. 19, CN” (CACCABA, causa 283/CC/00, 9-6-00, “V., S.A.”).-

11.- “La atribución del Congreso de la Nación de disminuir las sanciones de los delitos previstos en el CP con el efecto retroactivo que a tal decisión atribuye el art. 2 de ese cuerpo legal, sólo debe ser ejercida dentro de los límites constitucionales si es general y abstracta, esto es, si se refiere a determinadas figuras delictivas” (CSJN, 26-8-86, “Solís”).-

 

IV. Contravenciones y faltas

 

12.- “Los mismos principios que rigen en materia penal común respecto a la retroactividad benigna de la ley, rigen para las faltas o contravenciones” (CSJN, Fallos, 211-443).-

13.- “Los principios de irretroactividad de la ley, y de retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna, tienen plena vigencia en materia de contravenciones” (TMFCap.Fed., RLL, 1960-527).-

14.- “El problema de la aplicación de la ley penal más benigna ha sido, históricamente, una cuestión de derecho común, esto es, ajeno a cualquier principio constitucional. Si bien es verdad que a partir de la reforma constitucional de 1994, este principio ha cambiado su status normativo, por la incorporación de las Convenciones universal y regional sobre derechos humanos a la CN, cierto es también que esos instrumentos internacionales sólo están pensados para la materia penal, esto es, nunca para las faltas administrativas y menos aún para la responsabilidad por multa de las personas jurídicas por hechos de sus dependientes; y rigen, en principio, para personas físicas, a quienes pretenden proteger” (TSJBA, causa 61/99, “T.V.S. SAC”; CContrav. Bs. As., Sala II, 7-2-00, causa 212/CC/99, “L.”).-

 

V. Sucesión de leyes

 

15.- “La cuestión referida a la sucesión de leyes se presenta siempre que rijan sucesivamente dos o más de ellas, en relación a un mismo delito, entre el momento de su comisión y la extinción de la pena impuesta” (TSJ Córdoba, BJC, 3-31-454).-

16.- “La garantía del principio de legalidad impone la indispensable existencia de una ley penal que sea previa, es decir, anterior al hecho investigado, por lo que prohíbe la retroactividad, excepto cuando la nueva ley favorezca al acusado por la supresión de la contravención o atenuación de su pena” (CSJN, Fallos, 311-2721; 275-89).-

17.- “La prohibición constitucional de aplicar leyes penales con efecto retroactivo sólo comprende a las que impliquen empeorar las condiciones de los encausados” (CSJN, Fallos, 287-76).-

18.- “El art. 2, CP, al establecer que siempre es de aplicación la ley más benigna que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, importa reconocer la retroactividad de la nueva ley más benigna, y ésta debe aplicarse de pleno derecho desde la época de su promulgación” (CA Río Gallegos, 30-6-94, “Oyarzo”).-

19.- “El art. 2, inc. 2, CP, significa el reconocimiento de la retroactividad de la nueva ley más benigna, no obstando a ello el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada” (SCJM, 19-9-73, JA, 973-XX-766).-

20.- “Si, en el caso, una ley borró el carácter de delito a un hecho que anteriormente lo tenía, y ello es más favorable para los imputados, debe aplicarse retroactivamente la nueva ley, en atención que es la ley más benigna que debe imponerse” (ST Río Negro, 23-9-93, “Loncón”).-

21.- “El precepto del art. 2, CP, importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley más benigna, sino también la ultractividad de la ley anterior más beneficiosa” (CSJN, 30-12-86, “Espiro”).-

 

VI. Ley más benigna

 

22.- “La ley más benigna es la que en la situación jurídica en que se encuentra el interesado, lo favorece o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado, objeto de la condena, ha dejado de ser delictuoso o contravencional, sea porque se castiga menos severamente o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para reprimirlo más benignamente o para eximirlo de pena o acordarle un beneficio. Por otra parte, se ha dicho que “puesto que los efectos de la justicia penal consisten en aplicar o no aplicar una pena, o imponer ésta en vez de otra, ha de estimarse como ley más benigna la que haga imposible la penalidad del acusado o de lugar a una pena menos grave. En última instancia, el problema de la benignidad de las leyes punitivas se  vincula  con la consecuencia, es decir, que se reduce a esclarecer cuál es la que contiene una pena menos severa, pues será más favorable la que establezca una pena que prive al individuo de un bien de menor importancia, por menos tiempo o por menos suma de dinero”. Asimismo debe destacarse que la comparación con respecto a qué ley resulta ser más benigna debe hacerse en el caso concreto. Siendo así, son inútiles cuantas reglas casuísticas se den en abstracto, pues el problema de la ley más benigna debe decidirse en cada caso concreto, es decir, comparando en cada uno de los hechos de la vida real los resultados de la aplicación de las distintas leyes. Así, por ejemplo, puede estimarse más benigna una ley penal que, a pesar de imponer una pena más severa, hace susceptible que el imputado pueda ser beneficiado con la condena condicional” (CCCABA, 21-11-05, causa 299-00-CC-05, “González”).

23.- “Se entiende que es más benigna la ley que excluye la pena eliminando el hecho del catálogo de delitos o agregándole a la figura delictiva elementos nuevos o poniendo mayores exigencias para la persecución penal del hecho o favoreciendo su extinción o ampliando la causa de impunidad. También lo es la que establece una pena menos severa, sustituyendo la vigente por una especie menos grave, o por otra de la misma especie pero de menor duración o de ejecución más favorable, etc.” (SCJM, 19-9-73, JA, 1973-20-766).-

24.- "La ley aplicable, por imperio de lo que determina el artículo segundo del código de fondo, es el ordenamiento vigente al momento de los hechos, por resultar más benigna para el reo, por cuanto el hoy vigente reprime estas conductas con mayor severidad” (1ºTOCrim. Buenos Aires, 10-6-09, “Grassi”).-

 

VII. Valoración

 

25.- “Una interpretación que conduce a que bajo la vigilancia de una ley penal más benigna que la que le antecedió, el responsable de un hecho ilícito cometido antes merezca menor castigo que quien incurre en el mismo acto con posterioridad al momento en que comenzó a regir aquélla, no se aviene con los motivos subyacentes al principio que consagra el art. 2, CP” (CSJN, 12-2-87, “Morcillo”).-

26.- “Para determinar la ley más favorable, el juzgador debe analizar las leyes en conflicto, y no únicamente las penas. La comparación debe hacerla con referencia a “todo el contenido de la ley”, partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes de la infracción, y también de situaciones que influyen en la ejecución de la pena, en su suspensión, perdón, etc.” (SCJM, 10-4-89, “Díaz”).-

27.- “El principio de la retroactividad de la ley más favorable para el procesado, consagrado por el art. 2, CP, no hace referencia solamente a las variaciones que puedan haber en el monto y calidad de la pena, sino a todo el contenido de la ley. Habrá lugar a la retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley derogada, según sea el resultado de la comparación, no de las penas, sino de las leyes mismas” (2°JCorrec. Mendoza, “Defaveri”; CNPen.Econ., 2-8-77, JA, 979-I-698; 2ª.CPenal Tucumán, 3-5-68, JA, 968-IV-550; LL, 132-476).-

28.- “La comparación respecto a qué ley resulta más benigna debe hacerse en el caso concreto y el concepto de ley pe­nal comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción de delito y la culpabili­dad, sino todo el complejo de disposi­ciones ordenadoras del régimen de ex­tinción de la pretensión punitiva. Las variaciones del Derecho, en sentido am­plio, también deben considerarse comprendidas dentro del sistema de retroac­tividad de la ley más favorable” (CCFCABA, Sala I, 12-5-05,  causa 360-00/CC/2004, "Gómez”).-

29.- “Una vez escogida la ley aplicable -que fue considerada más benigna- aquella es la que debe regir en el proceso. En este sentido, cabe destacar que la legislación más beneficiosa para el imputado debe ser seleccionada como consecuencia de un análisis global y completo de ambas normativas y de ninguna manera segmentándolas” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 430- 00- CC/05, 17-2-06, “Cancinos”).-

30.- “Encontrándose en juego cuestiones de complejidad jurídica tales como la reforma del tipo y la ultractividad de la ley más benigna, resulta de toda evidencia que un fallo que desincrimine conductas comprobadas, debe necesariamente estar precedido de un amplio debate en juicio en el que la parte acusadora tenga oportunidad de sostener sus planteos, y la defensora los suyos” (C.A.Contrav. B.A., “P., D.”, 18-5-99).-

31.- “A efectos de establecer cuál resulta ser la ley penal penal más benigna, no deben contemplarse sólo disposiciones aisladas, sino que debe tenerse en cuenta el conjunto armónico de las regulaciones penales” (CFed. Comodoro Rivadavia, 8-3-50, JA, 1951-IV-41; CFed. Cap. Fed., 16-7-57, DJ, 11-8-57).-

 

VIII. Aplicación de una sola ley

 

32.- “Para considerar el caso, no corresponde “componer” una tercera ley, en base a las dos, para llegar a una situación más favorable al acusado o penado. Esta conclusión tiene la excepción prevista en el art. 3, CP, en cuanto permite, a los fines del cómputo de la prisión preventiva, observar separadamente la ley más favorable al procesado” (TSJ Córdoba, CyJ, XXIV-CXIII).-

33.- “Es necesario dejar perfectamente establecido el alcance que merece la llamada “ley más benigna”. El recurrente entiende que el Código Contravencional no establece pena en los supuestos de violación de clausura. A efectos de aplicar dicho principio no es lícito tomar preceptos aislados de una y otra ley sino cada uno en su totalidad. Para determinar la benignidad de las leyes comparadas, deben tenerse en cuenta los textos legales en todo su contenido, contemplando la escala penal, los elementos constitutivos de las figuras, así como también las circunstancias agravantes y atenuantes, para luego poder optar por la aplicación de una sola de las leyes confrontadas, por ser más benigna. El Código Contravencional estudiado en su conjunto es a todas luces más gravoso que el antiguo régimen de penalidades de Faltas contemplado en la Ordenanza y sus modificatorias, toda vez que entre sus penas incluye la posibilidad de arresto, en forma directa en algunos casos e indirecta por incumplimiento de otras sanciones, en otros” (C.A.Contrav. B.A. causa 093/CC/99, 19-10-99, “D.A., M.”).-

34.- “En la elección de la ley penal más favorable al procesado no deben contemplarse solamente determinados artículos en forma aislada, aplicando separadamente cada una de las leyes, sino que se deben confrontar ambas en su complejidad, formando un conjunto armónico. Para aplicar la ley más benigna no puede conformarse un estatuto mixto con las disposiciones más favorables de las distintas leyes, sino que ha de decidirse por la aplicación completa de la que se estime más favorable” (3°JCorrec. Mendoza, 5-6-68, “Galas”; CApel. San Isidro, 21-5-68, DP, 969-3-375).-

35.- “Cuando se trata de elegir la ley aplicable al caso, si la ley posterior es distinta a la del momento del hecho, al introducir condiciones que resultan menos gravosa para quien sufre la persecución penal, debe aplicarse la ley más benigna; pero este principio rige cuando se trata de elegir la ley aplicable a los hechos concretos imputados, más allá de los criterios que nos parezcan razonables para incluir una circunstancia, como condición de la punibilidad o de la perseguibilidad. Desde el punto de vista de la construcción del tipo legal -garantía cuya conceptualización responde al principio de legalidad- y de su necesaria coherencia interna, no es posible sostener que se aplique una parte de la norma como más benigna y otro aspecto como opuesto a este principio, porque es un argumento “autocontradictorio”, que viola el principio de interpretación restrictiva. No es posible combinar varias leyes; es decir, que no es dable dividir la ley antigua y la nueva ley en varias partes para aplicar o no las disposiciones más benignas de una y de la otra al mismo tiempo, sino que debiendo hacer uso el juez de la ley más benigna, no puede dar al imputado un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de la ley nueva ni de la anterior. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley -con disposiciones de la precedente y de la posterior- con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene. En suma, el juez crearía un nuevo tipo contravencional, violándose así los arts. 1 y 19, CN, que establecen los principios de división de poderes y de legalidad” (CACBA, Sala I, 16-6-05, causa 78-00/CC/06, “Reyes”).-

36.- “Pretender la aplicación de algunas disposiciones de una ley (juzgamien­to y pena) y otras de otra ley (sus­pensión de la pena) no es jurídicamente posible, puesto que la ley debe aplicarse en su totalidad” (CCFCABA, Sala I, 12-5-05,  causa 360-00/CC/2004, "Gómez”).-

37.- “A efectos de aplicar el principio de la ley más benigna no es lícito tomar preceptos aislados de una y otra ley, sino cada uno en su totalidad. Para determinar la benignidad de las leyes comparadas, deben tenerse en cuenta los textos legales en todo su contenido, contemplando la escala penal, los elementos constitutivos de las figuras, así como también las circunstancias agravantes y atenuantes, para luego poder optar por la aplicación de una sola de las leyes confrontadas, por ser más benigna” (CCBA, causa 093-99).-

38.- “En el cotejo de dos legislaciones, no es posible dividir la antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiendo hacer uso el juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de ninguna de ellas. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley, con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene. Sólo de forma excepcional todos los aspectos de un cuerpo normativo se presentarán más favorables que los del otro. De allí que habrá que establecer cuál es la ley más benigna en su conjunto más allá de que contenga algunas disposiciones más rigurosas y que esta evaluación no pueda, en consecuencia, experimentarse sin sustrato. Deberá, en cambio, apoyarse en la situación concreta, “...es decir, comparando en cada uno de los hechos de la vida real los resultados de la aplicación de las distintas leyes” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 451- 01- CC/05, 28-3-06, “Sineiro”; causa 415-00/CC/04, 23-11-05, Policronachi).

 

IX. Aplicación durante la condena

 

39.- “El artículo del Código requiere la vigencia de leyes distintas en los momentos en que la norma consigna y, específicamente, frente a la sentencia firme que ha impuesto una pena, será menester que el cambio de legislación se opere “durante la condena” para que los efectos de la ley más benigna extingan o limiten su cumplimiento. La razón de la norma del art. 2, CP, es evitar la injusticia mediante el cumplimiento de una pena por un hecho que ha dejado de ser delito, o de una especie o cantidad más gravosa que la estipulada en la nueva ley. Efectos que no se producen frente a una sanción ya extinguida. El criterio de que la aplicación del art. 2, CP, exige que el cambio de legislación se opere durante la condena, no se modifica porque el interesado esté procesado por un nuevo hecho y la condena impida su excarcelación. En todo caso corresponderá al juez del actual proceso, valorar en qué medida, hechos que han dejado de ser delitos pueden gravitar o no en la denegatoria de la excarcelación. Se trata de una cuestión procesal independiente que no puede interferir en la interpretación del art. 2, CP, ni alterar su redacción expresa” (TSJ Córdoba, CyJ, XXV-LXXIII).-

40.- “No procede reducir la pena de una condena ya cumplida, mediante la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, que únicamente obra cuando la condena anterior se encuentra con vida y no agotada, pues al extinguirse una condena, ella y sus efectos resultan jurídicamente inmodificables, porque la condena se autolimita temporalmente marcando los términos de su vigencia” (TSJ Córdoba, SJ, 1991-A-244).-

41.- “La aplicación de la ley más benigna después de la condena, no puede ser motivo de impugnación que permita rever la sentencia, y sólo constituye un trámite del momento ejecutivo, surgido por el hecho nuevo de la ley puesta en vigencia, mientras la pena impuesta se ejecuta para eliminar o adecuar a ella la efectivización de la condena” (SCJM, 19-9-73, JA, 973-XX-766).-

 

X. Aplicación de oficio

 

42.- “Si la ley que se violó resulta más grave que la que la modificó, corresponde aplicar de oficio la más benigna” (TSJ Córdoba, Foro de Córdoba, IX-44-144).-

43.- “Los tribunales deben, de oficio, revisar la sentencia (aunque el penado no haya impugnado el pronunciamiento que lo condena); estando en curso de ejecución la sentencia, corresponde que el tribunal de revisión se pronuncie de oficio sobre la situación del penado, desde que la aplicación de la ley penal más benigna lo es de pleno derecho” (TSJ Córdoba, CyJ, XXIV-LXXXVI).-

44.- “Para que, existiendo o no condena, la ley más benigna prevalezca, no es necesario que el imputado o el condenado solicite su aplicación” (SCJM, 18-8-71, “Gómez”).-

45.- “La pretensión de aplicar la ley más benigna puede realizarse a pedido de parte y también de oficio” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 415-00/CC/04, 23-11-05, “Policronachi”).

 

XI. Efectos

 

46.- “Corresponde sobreseer definitivamente al imputado de la infracción atribuida, en virtud del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, y lo dispuesto por el art. 2, CC, toda vez que la norma penal entró en vigor con posterioridad a la fecha del hecho acusado” (CAF, LL, 128-978).-

47.- “La derogación de la ley que incriminaba el hecho, por cuya comisión se procesa o se está sufriendo condena, quita al acto el carácter delictuoso” (TMF, JA, 1960-I-403).-

48.- “Los efectos de la ley más benigna operan de pleno derecho, con lo cual la aplicación de dicho principio en el proceso de ejecución de sentencia es obligatoria para el juez, cerrándose expresamente toda discusión al respecto, acorde con la observancia de los principios constitucionales y los derivados de tratados internacionales” (CCBA, 10-3-05, causa 03-01, “Romero”).

 

XII. Leyes penales en blanco

 

49.- “Si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, respecto de las leyes penales en blanco que se complementan con actos administrativos, de naturaleza eminentemente variable, importaría despojarlas “a priori” de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlos” (CSJN, Fallos 321-824, voto mayoría).-

50.- “El criterio de no hacer aplicación del principio de la ley penal más benigna en materia de infracciones administrativas, debe ser revisado a la luz de nuevas reflexiones. No existen razones para excluir a las leyes penales en blanco del principio de aplicación de la ley penal más benigna consagrado en los pactos que hoy gozan de jerarquía constitucional. En esta clase de leyes penales se da la posibilidad de que, sin una variación formal aparente del tipo penal, su contenido resulte modificado por el cambio sufrido por la norma extrapenal. Ello en razón de que no es posible concebir como completa la norma en estudio sin la normativa de complemento, pues ésta resulta una parte esencial de la ley sin la cual se tornaría inoperante. Por ello, ante las modificaciones favorables, experimentadas por las leyes penales en blanco a consecuencia de variaciones de la norma extrapenal, el reo debe beneficiarse con ellas” (CSJN, Fallos, 321-824).-

51.- “El precepto normativo indeterminado en su contenido -"ley penal en blanco"- recién cobra valor después de dictada la reglamentación a que se remite y para los hechos, posteriores a ésta. En el caso, el artículo del CF, que reprime los ruidos molestos, debe ser reglamentado por la autoridad facultada para regular dichas actividades” (SCJ Santa Fe, 27-6-84, expte. 293-83, “Cuciarelli”).-

 

XIII. Casos particulares

 

52.- “Una ley de amnistía constitucionalmente válida produce sus efectos de modo definitivo aun cuando posteriormente sea derogada, ya que el art. 2, CP, establece la aplicación de la ley más benigna, aun cuando no rija al tiempo de cometerse el delito ni al de pronunciarse el fallo, sino en una época intermedia; el delito cometido antes de la amnistía válida no podrá ser punido ni aún después de su derogación, porque se aplicaría la ley que en el tiempo intermedio habría suprimido la delictuosidad del hecho” (CSJN, 30-12-86, “Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas”).-

53.- “Al decidir la cuestión el tribunal “a-quo” hizo mérito de la doctrina según la cual, reconocido el carácter punitivo de las multas aduaneras, la incidencia a su respecto de leyes que implican empeorar las condiciones de los infractores, transgrede el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal en cuyo concepto incluye al régimen de actualización monetaria contenido en la ley 21.898” (CSJN, Fallos, 304-892).-

54.- “Para la fijación de las penas de multa establecidas en el CP, resulta inaplicable el principio de ultractividad contenido en el art. 2, CP, pues de hacerlo se arriba a sumas irrisorias que tornarían inoperantes los fines represivos y disuasorios de la sanción penal y porque, fundamentalmente, las modificaciones legislativas sufridas por los guarismos de las multas no han constituido, en puridad, un aumento de la penalidad, sino que traducen la actualización de valores afectados por la inflación y el cambio de signos monetarios” (CCCap., 14-12-93, “Córdoba”).-

55.- “La aplicación retroactiva de la ley de actualización de la pena de multa no vulnera en modo alguno los principios del art. 2, CP, dado que los mayores montos que aquélla dispone no constituyen un agravamiento de la pena, sino su lógica actualización” (CCCap., 30-4-96, “Saracino”).-

56.- “La Legislatura ha sancionado la ley que regula los juegos de azar; esta ley fue promulgada por decreto del PE y rige desde el día en que fue publicada. Por imperio del principio de irretroactividad de la ley penal, esta ley no puede ser aplicada a las actas en cuestión, puesto que las mismas fueron labradas cuando dicha ley no se encontraba vigente” (C.A.Contrav. B.A., “A.C., A.”, 22-2-00).-

57.- “La aplicación de la ley penal más benigna no puede alcanzar por analogía a la variación de jurisprudencia” (CSJN, 10-3-92, LL, 1992-E-667).-

58.- “Resulta más benigna una ley que desconoce eficacia interruptiva del curso de la prescripción a determinados actos procesales que eran reconocidos como eficaces antes de su sanción. La nueva ley resulta más favorable al procesado en cuanto es menos exigente en orden a la extinción de la pretensión punitiva estatal al limitar las causales de interrupción de la prescripción, dando contenido específico a la fórmula secuela de juicio” (6ª CCrim. Mendoza, 6-7-06, “Knaus”).-

 

59.- “Las condiciones para el ejercicio de la acción penal pueden decidir la declaración de benignidad de la nueva ley. Una ley puede ser más benigna en cuanto a las condiciones para el ejercicio de la acción penal, si se hace depender de acusación o instancia privada la que antes procedía de oficio. Es que la ley penal más benigna es una expresión que comprende tanto los elementos constitutivos del delito, las circunstancias de él, cuanto las condiciones para el ejercicio de la acción penal” (TSJ Córdoba, SJ, 1988-A-80).-

60.- “Las instrucciones especiales confor­man en el nuevo régimen una sanción accesoria, de aplicación facultativa para el juez. En la normativa anterior, for­maba parte del elenco de las penas en­tre las cuales el decisor podía optar de acuerdo a la pautas de eficacia que aho­ra se establecen para acumular, preci­samente, hasta dos sanciones. Por ello no se observa que el nuevo cuerpo sea más desfavorable que el anterior en lo concerniente a esta ma­teria” (CCFCABA, Sala II,  23-11-05, causa 415/04, "Policronachi”).-

61.- “Si bien en abstracto, y en lo que ata­ñe al instituto de la prescripción, cla­ramente la ley anterior (vigente al momento del hecho) se mues­tra más beneficiosa que la actual, en tanto aquélla dis­ponía un plazo de prescripción menor (un año), es en el caso concreto que co­rresponde realizar dicho análisis. Re­sulta incorrecto limitar el estudio de la regulación de la prescripción de la ac­ción al mero plazo establecido por la ley, a fin de establecer la ley penal más benigna, siendo que ello constituye tan sólo una de las aristas -pero no la úni­ca- de este instituto. Debe, en cambio, integrarse su consideración con los pa­rámetros establecidos para su contabi­lidad, esto es, las causales de interrup­ción y suspensión de la prescripción. Así pues, la ley anterior es­tablece el plazo de un año desde la fe­cha de comisión de la contravención (o de la cesación de la misma si fuera per­manente); la suspensión de dicho térmi­no en caso de incomparecencia injusti­ficada del presunto contraventor; y la interrupción por la audiencia de juicio. La ley nueva, por su parte, amplía el plazo a 18 meses desde la comisión y úni­camente establece causales de interrup­ción, siendo ellas la celebración de la audiencia de juicio y la declaración de rebeldía” (CCFCABA, Sala II, 22-4-05, causa 227-00/CC/2004, "Santillán”).-

 

 

 
SUPLETORIEDAD DEL CÓDIGO PENAL

 

 

I. Leyes especiales

 

 

1.- “De los arts. 18 y 75, inc. 12, CN,  emerge la doctrina argentina de la unidad de la legislación penal en los preceptos capitales y en los de carácter general, pues de no ser así, no habría sido posible implantar un régimen de política criminal, como lo ha entendido el legislador argentino y habría habido campo para quince políticas criminales” (CCC, Fallos, 1-162, Rep. LL, III-1797).-

 

2.- “El CP tiene solamente un relativo valor subsidiario en cuanto a las reglas de su parte general, las que se aplican a las leyes especiales tan sólo cuando éstas no dispusieran lo contrario (art. 4, CP). Es evidente entonces que en lo relativo a las figuras delictivas y a las penas correspondientes, el CP no puede servir de paradigma de validez ni los sucesivos legisladores quedar sometidos a los criterios del codificador. El CP no fija un modelo de pautas de agravación a las que debe sujetarse cada ley especial o posterior reforma del propio CP” (CPenal Córdoba, 22-9-89, “Acuña”, SJ, 781).-

3.- “El CP tiene únicamente valor subsidiario de las leyes de su parte general, las que se aplican a las reglas especiales, según el art. 4 de ese mismo cuerpo legal, solamente cuando éstas no dispusieren lo contrario” (CCas.Pen., 24-11-93, JA, 1994-III-399).-

4.- “Cuando el CP en su art. 4, autoriza la aplicación de sus disposiciones generales a los delitos previstos por leyes especiales no se refiere a las legislaciones de faltas, a las que deja libradas a las jurisdicciones locales” (STJ Córdoba, 23-9-40, LL, 32-427).-

5.- “Conforme con doctrina sustentada por la CSJN, resultan inaplicables las normas generales del CP cuando la ley especial contiene una regulación propia sobre el instituto” (CApel.Pen.Econ., Sala I, 27-5-82, LL, 1983-A-568).-

6.- “No es preciso que las leyes especiales enuncien explícitamente y dispongan literalmente lo contrario de lo que expresaron las disposiciones generales del CP para excluir la aplicación de éstas. Es suficiente que la aplicación subsidiaria del CP sea incompatible con la orgánica armonía y finalidad de las disposiciones de aquéllas” (CSJN, 6-10-48, Fallos, 211-1657; 212-64).-

7.- “Las normas generales del CP no deben aplicarse con respecto a infracciones sancionadas por leyes especiales sino cuando esa aplicación, además de estar justificada por la ausencia de las disposiciones pertinentes, sean congruentes con el organismo jurídico del mismo” (CSJN, Fallos, 211-1657).

8.- “El CP es aplicable en tanto y en cuanto la ley especial no disponga lo contrario o surja de manera clara la incongruencia entre esa ley y el Libro I del CP” (CSJN, Fallos, 269-534).-

9.- “No es preciso que la exclusión de las disposiciones generales del CP surja del texto expreso de la ley especial, bastando que la aplicación del precepto general resulte claramente incompatible con el régimen jurídico que estructura dicha ley, atentando contra su armonía y congruencia” (CSJN, 1-12-88, RJA, 1989-672).-

10.- “Las disposiciones generales del CP no pueden aplicarse a los delitos o infracciones de las leyes especiales, cuando éstas contengan disposiciones en contrario” (CSJN, Fallos, 144-273).-

11.- “No corresponde aplicar las normas generales del CP respecto de infracciones sancionadas por leyes especiales, según un ordenamiento jurídico que les es propio, en tanto el criterio que se debe observar resulta del sistema particular de tales leyes, de su letra y de su espíritu, sin necesidad de acudir a la remisión prevista” (CSJN, Fallos, 295-869).-

12.- “La supletoriedad normativa a que acude el CC importa sólo eso: suplir algo que falta, que no está regulado, o que comporta un vacío legislativo dentro del régimen normativo específico. La celeridad de un juicio sumario como el de faltas, con poderes directos e inmediatos y plazos brevísimos no son asimilables al intrincado procedimiento del nuevo ritual para el proceso penal y, por lo demás -salvo circunstancias de excepción- se basta a sí mismo” (CP0303 LP, P 95147 RSI-111-98 I 7-9-1998).-

 

II. Contravenciones

 

13.- “No existiendo diferencias sustanciales entre las contravenciones o faltas con los delitos, y que junto con los mismos integran el derecho represivo, debe aceptarse, en principio, la aplicabilidad de las disposiciones generales del CP a las contravenciones, con lo que se evitará la repetición de disposiciones generales en cada uno de los reglamentos o edictos provinciales o municipales” (CNCrim. y Correc., 29-6-54, JA, 1954-III-425).-

14.- “Si las contravenciones o faltas tienen naturaleza penal, su diferencia con los delitos constituye, en principio, una cuestión de grado y, por tanto, cuantitativa, siendo aplicables en materia contravencional y en los llamados delitos administrativos, las reglas y principios que prescribe el CP, máxime cuando para estos últimos existe una disposición expresa del ordenamiento (art. 4, CP) que así lo estatuye” (STJ Stgo. del Estero, 3-8-98, “González Ábalos”).-

15.- “Históricamente existieron posiciones doctrinarias que sostenían que el injusto penal era cualitativamente diferente del contravencional, postulándose que las infracciones al orden administrativo son un injusto éticamente indiferente, o bien que son delitos de creación política, es decir, choques contra puras leyes positivas. Así, para James Goldschmidt, el Derecho penal se ocupa de la delimitación de las esferas individuales (de los hombres como individuos) en tanto el bien público que sobrepasa lo individual es una cuestión que incumbe al orden administrativo del Estado, y partiendo de la distinción entre el hombre individuo y el hombre miembro, concluye que el delito es la lesión a los deberes que incumben a la primera calidad, en tanto que la lesión a los de la segunda configuran contravenciones administrativas. Para Carrara y Carmignani, el delito afecta la seguridad social, la contravención perjudica sólo la prosperidad. Para Rocco, el concepto de contravención debe derivarse del de administración. Mientras que otra posición -prevalente en la actualidad- niega toda diferencia sustancial y cualitativa entre delitos y contravenciones (Soler, Terán Lomas, Zaffaroni, Jescheck, Stratenwerth). Tanto más, aún superadas las diferencias ónticas entre delitos y contravenciones, y sentado que no existe otra distinción entre ambos que la puramente cuantitativa, motivo por el cual los códigos contravencionales o de faltas no pueden desconocer ninguno de los principios a que debe atenerse el ejercicio del poder punitivo conforme a la CN y al Derecho internacional de los derechos humanos, ni desconocer el límite del art. 19, CN, (Zaffaroni), ello no obsta, sin embargo, a que se trate de un Derecho penal especial. Y ello es así, por cuanto la diferencia cuantitativa da lugar a que se modifiquen algunos de los principios generales y a que el juzgamiento de las contravenciones se rija por un procedimiento también distinto del ordinario; especificidad o particularidad del régimen que se trasluce, a modo de ejemplo, en el artículo 4 de la ley contravencional en cuanto alude a que “Las disposiciones generales del Código Penal de la Nación, el Código Procesal Penal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, serán aplicables subsidiariamente a este Código, siempre que no sean expresa o tácitamente excluidas por el mismo”, es decir, cuando esa aplicación, además de estar justificada por la ausencia de las disposiciones pertinentes en la ley especial, sea congruente con el orden jurídico del mismo” (CSJ Santa Fe, “R., J.A.”, 22-6-05, expte. 1.642/04).-

16.- “En orden al contenido de este denominado Derecho penal administrativo, el tribunal comparte la opinión de la doctrina mayoritaria que considera que no existen diferencias esenciales u ontológicas entre los delitos y las faltas y contravenciones, y que resultan a él de aplicación los principios generales del Derecho penal clásico, salvo derogación expresa y aún implícita, en la medida que esa aplicación aparezca como incongruente (axiológicamente) con la índole del concreto régimen de que se trate” (CNCont.Adm.Fed., Sala I, 16-4-99, “United Airlines”).-

17.- “Tanto a las contravenciones como a los delitos les son aplicables los mismos principios, pues si bien ambas categorías de infracciones tutelan distintos bienes jurídicos, en el fondo persiguen la misma finalidad. La distinción es sólo cuantitativa, y no cualitativa. Siendo ello así, todos aquellos principios de dogmática penal, referidos a la acción, antijuridicidad, tipicidad, autoría y culpabilidad, recobran todo su esplendor en la primera de esas infracciones” (2°JMenores San Martín, 7-6-82, JA, 1983-II-242; ED, 100-192; LL, 1983-A-302).

18.- “No todas las disposiciones del Derecho penal son aplicables a la materia contravencional, puesto que ambos Derechos protegen bienes de diferente naturaleza jurídica, es distinto su origen normativo y responden a diversas finalidades o necesidades. Quien comete una contravención no ha cometido un delito, sino un hecho que por naturaleza y trascendencia altera el normal orden de convivencia que debe existir entre los vecinos, y cuyo reproche social es mayor o menor según el alcance y naturaleza de la contravención. Es cierto que en otros países, unitarios o de constituciones que responden a principios centralizados, muchas de las actuales contravenciones se encuentran incorporadas a sus propios Códigos penales, como un capítulo más referido a los delitos menores. El Derecho contravencional, como una nueva rama del Derecho, nace como consecuencia de las reformas introducidas en la CN en el año 1994. Es en la Constitución ciudadana -en armonía con las normas de la CN- que debe ir perfilándose la definición sobre la naturaleza jurídica del Derecho contravencional” (CAContrav. CABA, 18-2-99, causa 607-CC/98, “B., M.”).-

19.- “A la legislación represiva provincial no le son aplicables normas contenidas en el CP, por tratarse de una facultad provincial no delegada” (STJ Córdoba, 14-6-77, RLL, 1980-1881-287).-

20.- “La aplicación del CP a una institución provincial de faltas no significaría un caso de interpretación de la ley, sino la explicación extensiva de leyes análogas, que no puede ser autorizada en esta materia”” (STJ Córdoba, LL, 32-409).

21.- “Las contravenciones no están sustraídas de los principios generales del Derecho penal” (CPenal Venado Tuerto, Z 62, R 20, Nº 14.324).-

22.- “A pesar de la distinta naturaleza de las contravenciones y los delitos, les son aplicables a aquéllas los principios generales que rigen a estos últimos, en la medida en que la ley no disponga expresamente lo contrario” (JFed. Mercedes, 7-8-81, LL, 1981-D-475).-

23.- “La recepción o aplicación “en subsidio” de ciertos principios penales a la contravención administrativa, no hace perder a ésta sus modalidades propias” (CFed. Mendoza, 23-9-75, LL, 1976-A-288).-

24.- “La jurisprudencia en general ha extendido a la materia contravencional los principios de la inimputabilidad, las reglas de la participación, el beneficio de la condena condicional, los principios de acumulación de penas, la prescripción, etc.” (SCJM, JA, 33-1255).-

25.- “El CF legisla en materia propia o de competencia concurrente con la de la Nación, no subordinando sus normas a las del CP; no estando, por ende, obligado a seguirlo en todas sus partes, rigiendo subsidiariamente las normas de este último en caso de no ser excluidas, ya sea expresa o tácitamente” (CPenal Rosario, Sala I, Juris 51, J 3).-

26.- “Las normas generales del CP rigen también para las infracciones penal-administrativas, salvo expresa regulación legal en sentido contrario” (CSJN, 2-12-76, LL, 23-3-77).-

27.- “Se extiende a las contravenciones previstas por leyes especiales la aplicación -salvo disposición expresa- de las normas y garantías del Derecho penal común” (JPaz Letr. Tordillo, 22-10-98, RSD, 149/98; CSJN, Fallos 212-134; JZTO, 22-10-98, RSD-149-98).-

28.- “La ley de fondo vigente en esta jurisdicción admite la aplicación supletoria de las disposiciones generales del CP de la Nación, siempre que no estén excluidas por aquélla; cabe interpretar que no se requiere, a tales efectos, una exclusión expresa, sino que habrá de analizarse, en cada caso, si tales disposiciones generales son admisibles o no, a la luz del sistema general que articulan las disposiciones del Código Contravencional” (C.A.Contrav. B.A., causa 033-CC/98, “L.L., M.I.”, 11-1-99).-

29.- “Si en el “sub-judice” se ha aplicado una disposición ajena a la legislación local, el trámite y resolución de la causa adolecen de un grave vicio, que los ha desnaturalizado, imponiéndose entonces su corrección por esta Alzada. Se verifica en la especie la violación del principio de legalidad, toda vez que se ha aplicado un modo de cumplimiento de la pena que no tiene recepción legal; ya Beccaria, en su clásico “De los delitos y de las penas”, afirmaba que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad reside exclusivamente en el legislador”. Siendo ello así, no corresponde sino privar de valor alguno a los actos procesales que hallaran sustento en tal infracción, pudiendo actuar este tribunal de oficio al respecto, por tratarse de una nulidad de las llamadas absolutas, que afecta el orden público, y no existir manera alguna de enderezar las actuaciones conforme a derecho” (C.A.Contrav. B.A., “T., J.D.”, 30-3-00).-

30.- “En cuanto a la exclusión de las normas penales nacionales de fondo, puede ser explícita -tal el caso de la tentativa-, o implícita cuando las disposición nacional resulte incoherente con el ordenamiento legal fijado por los legisladores locales, en cuyo caso se exige en el juzgador un fino y estricto análisis de las cuestiones debatidas y de las reglas legales en juego, a fin de admitir o no esa aplicación supletoria” (CCBA, 30-3-00, causa 278-00, “T., J.D.”).-

31.- “Esta supletoriedad es un imperativo cuyo fundamento encuentra asilo en el silencio de nuestra ley de fondo con respecto a este instituto, aclarando que dicha aplicación es viable en tanto y en cuanto no medie incompatibilidad fundada en los diferentes sistemas de enjuiciamiento penal previstos para el proceso penal y el contravencional local y en la necesariedad de dotar a la voluntad punitiva del Estado de mecanismos que la exterioricen. Cabe advertir a la defensa que la aplicación supletoria de las normas consagradas en la parte general del CP no importan la aplicación analógica de la ley penal, cuestión que repugna no sólo a nuestra CN, sino a todo ordenamiento jurídico que se base en la existencia de un Estado de derecho. Tal aplicación supletoria, que se encuentra expresamente prevista en el Código Contravencional, constituye la consecuencia natural de la naturaleza de las conductas reprimidas en el ordenamiento contravencional, puesto que ambos cuerpos legales (penal y contravencional) son la aplicación de la represión legítima estatal contra quien contraríe el orden social establecido, no existiendo ontológicamente diferencia alguna entre delito y contravención” (CContrav. Bs. As., Sala II, 6-1-00, causa 120/CC/99, “P.S.”).-

 

III. Prescripción

 

32.- “Si la ley especial regula expresamente la prescripción de la acción penal y de la pena, hay que atenerse a sus principios y no al CP” (SCJM, 31-3-44, RLL, VI-981).-

33.- “En virtud de los poderes de policía no delegados a la Nación, la ley local puede fijar un término de prescripción distinto al establecido por el CP, el cual es de aplicación subsidiaria, sólo cuando aquélla guarda silencio al respecto” (SCJM, 24-5-44, RLL, VI-981).-

34.- “No hay duda en consecuencia de que en relación con el tema de la prescripción en materia contravencional es innecesario recurrir a normas de orden federal en materia penal que son de aplicación subsidiaria” (TSJBA, CyJ, Fallos, III-2001-230).

35.- “La prescripción en materia penal importa una renuncia legislativa de parte del Estado a la potestad represiva condicionada por el curso continuado de un cierto período de tiempo, y su reconocimiento por el derecho no se hace en base del interés del imputado sino del interés público. La ley provincial que se refiere a las faltas, ha sido dictada por la Legislatura de la Provincia, en ejercicio de atribuciones que le han sido reconocidas invariablemente y sólo tiene fuerza legal con respecto a su materia lo expresamente contenido en ella. El CP no legisla sino sobre delitos. Ha excluido deliberadamente a las faltas de sus sanciones, dejándolas libradas a la legislación de cada Provincia o a la que se diera para la Capital o Territorios Nacionales. La ley de Córdoba que se refiere a faltas, no contiene disposición alguna que estatuya la prescripción de la pena. La ausencia de preceptos que la establezcan no puede ser considerada como un vacío que los jueces deben llenar por analogía con otras leyes recurriendo al CP. La aplicación del CP a una institución provincial de faltas, no importaría un caso de interpretación de la ley, sino de aplicación extensiva de leyes análogas, lo que resulta improcedente en esta materia. La prescripción en materia penal sólo significa un régimen oportuno de política criminal que debe ser establecido por el legislador, no correspondiendo a los jueces proveer a sus disposiciones introduciendo preceptos no contenidos en la ley. Cuando el CP en su artículo 4 autoriza la aplicación de las disposiciones generales del mismo a los delitos previstos por leyes especiales, sólo se refiere a las leyes federales, y no a una legislación dictada por una legislatura de provincia. La pena impuesta por infracción a la ley provincial sobre juegos de azar, no se extingue por prescripción, puesto que dicha ley no contiene disposición alguna al respecto” (CCrim. Río Cuarto, 5-5-43, “Dichiara”; voto mayoría).-

36.- “No interesa establecer cuál es el fundamento más aceptable de la prescripción en materia penal, ni hacer los distingos que imponen las distintas ramas del derecho; basta anotar su significación tradicional y actual y su vigencia en todos los códigos fundamentales del país, para sostener que es una de las bases capitales de nuestro orden jurídico. La impunidad que podría derivarse, en el caso, de la aplicación de las disposiciones del CP sobre prescripción a la infracción reprimida por la ley provincial, sobre juegos de azar, que no contiene precepto alguno sobre prescripción de la acción ni de la pena, no puede sorprender al jurista, ya que el transcurso del tiempo decide la suerte de la acción y cancela la pena en la esfera delictual, extingue obligaciones y determina la adquisición de derechos en el plano civil y comercial y juega un rol trascendente en el orden internacional. Lo que innova el orden jurídico es la vida ilimitada de la acción. La aplicación de las disposiciones del CP sobre prescripción, en caso de infracción a una ley local sobre juegos de azar, que no contiene disposición alguna al respecto, tiene que hacerse por razones de lógica jurídica, que permiten aplicar a los casos regidos por leyes penales locales los principios y las instituciones y normas de derecho incorporados al régimen jurídico del Estado en la ley común y general, dado que es forzoso admitir que a ellos han entendido atenerse las legislaturas, salvo disposición en contrario de las leyes locales, o su incompatibilidad con la naturaleza de la infracción o los principios consagrados por la doctrina o la jurisprudencia. Lo único prohibido en materia penal es aplicar analógica o extensivamente en contra del reo otra ley que la que rige el caso, y es, en cambio, permitido hacerlo en lo que pueda serle favorable. Más que una facultad es un deber de los jueces aplicar a las infracciones locales, salvo disposición en contrario, los preceptos del Derecho penal común relativos a la responsabilidad, a la prescripción, a la condena condicional, al pago de la multa por cuotas, al cómputo de la prisión preventiva, etc.” (CCrim. Río Cuarto, 5-5-43, “Dichiara”; voto minoría).-

37.- “Se aplican los mismos principios generales del CP en materia de prescripción a las faltas o contravenciones” (JZOOOO TO 585 I 7-5-2001).-

 

IV. Suspensión de juicio a prueba

 

38.- “La aplicación supletoria de las normas penales que el CC establece, procede sólo en tanto y en cuanto las mismas no se opongan a las previsiones de la ley contravencional. Ello así, toda vez que son distintas las atribuciones, funciones y naturaleza de los órganos que intervienen en el proceso contravencional respecto de los que lo hacen en el fuero penal. En lo relativo a la aplicación del art. 76 bis, CP, se afirma que tal pretensión no resulta posible, atento que si bien la normativa citada no se opone al procedimiento contravencional, sí en cambio resulta contraria a las características propias del mismo. Es dable recordar que el procedimiento contravencional, salvo excepciones derivadas de especiales circunstancias de la causa, debe respodner al principio de concentración, adquiriendo éste más énfasis por la particular índole de la materia que constituyen estos ilícitos. Precisamente, la figura cuya aplicación solicita la defensa se opone a la celeridad del juicio contravencional, dilatando el procedimiento y manteniendo al encartado en grado de situación jurídica incierta al no resolverse sobre su inocencia o culpabilidad, violándose así garantías procesales de raigambre constitucional, lo que en modo alguno podría admitirse” (CAC CABA, Sala I, 31-2-01, “P., J.”).-

 

V. Casos particulares

 

39.- “Es principio fundamental en materia penal el de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente. El carácter de infracción, no de delito, que en principio revisten los ilícitos penal aduaneros no obsta a que se apliquen a su respecto las disposiciones generales del CP” (CSJN, Fallos, 290-202; JA, 27-1075-16).-

40.- “No son normas supletorias que puedan ser utilizadas en el juicio contravencional las referentes al instituto de la llamada  “probation” o suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis a 76 quater, CP)” (CAContrav, B.A., “T., J.D.”, 30-3-00).-

41.- “No resulta ajustada a derecho la decisión de aplicar, en esta sede, las prescripciones del CP relativas a la condena de ejecución condicional. Respecto a la interpretación de la juzgadora en cuanto a la alegada “omisión del legislador”, cabe recordar que la primera regla de interpretación de las leyes es darle pleno efecto a la intención del legislador y que la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley, así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió” (CCBA, causa 278-00, “T., J.D.”).-

42.- “No obstan recaudos atinentes a supuestas violaciones de las garantías establecidas en el Pacto de San José de Costa Rica que hoy integra la CN, como la necesidad de respetar la doble instancia instituida en materia penal. En primer lugar, porque ello no significa una identidad de materia. Lo contravencional no es penal ni una contravención es un delito” (TSJBA, causa 555-00, “Caballero”).-

43.- “El Derecho disciplinario no tiene, por su propia finalidad, el rigor ni la inflexibilidad que requiere la violación de las normas de Derecho penal sustantivo ni requiere las garantías funcionales propias del Derecho penal común o contravencional” (SCBA, 12-4-88, “Contreras”).-

 

 

 

CULPABILIDAD

 

 

I. Imputabilidad

 

 

1.- “En tanto los ordenamientos especiales no deroguen tácita o expresamente las disposiciones sobre imputabilidad que prevé el art. 34, CP, y la ley de menores, tales disposiciones estarán destinadas a resolver las cuestiones que se susciten” (CCC, Fallos, 2-149).-

2.- “La internación manicomial está autorizada únicamente respecto de los autores de delito y no de contravención” (CNCrim. y Correc., Sala V, 21-10-80, “Larrea”).-

3.- “Habida cuenta que la normativa de fondo del Código Contravencional, no prevé la inimputabilidad como causal de extinción de la acción, ni como causal de absolución del imputado, debe aplicarse el art. 34, inc. 1, CP, y absolver al imputado” (C.A.Contrav. B.A., causa 092/CC/98, “O., A.G.”, 24-8-98).-

4.- “El ser alcohólico crónico no significa siempre ser inimputable. El daño neuronal que adquiere entidad como para discapacitar absolutamente sólo se produce en alcohólicos donde su toxicomanía aguda alcanza cierto nivel. Declarar imputable a un alcohólico crónico no significa de por sí violar el art. 34, inc. 1, CP, por lo que no basta la mera cita de tal precepto para descalificar el pronunciamiento” (SCBA, 26-8-97, “Aguirre”).-

5.- “No pudo comprender la criminalidad de sus actos y, por lo tanto, fue inimputable, el gendarme que, en base a una profunda alteración psíquica causada por la intoxicación alcohólica provocada por la ingestión desproporcionada de vino, observó una conducta por momentos de ribetes absurdos pues, vestido de gimnasia, de noche, esgrimiendo su pistola descargada y sin balas, en una plaza pública, comenzó a detener personas y a exigirles se identificaran” (5ª.CCrim. Córdoba, SJ, 653-20-8-87).-

6.- “El principio de la “actio liberae in causa” que traslada la investigación sobre la imputabilidad y culpabilidad al instante en que se bebe, permite responsabilizar al ebrio (intencional o voluntario) por el delito perpetrado durante el estado de ebriedad (completa) a título de dolo eventual o culpa según la totalidad de circunstancias de hecho que permiten tener como probada una u otra forma de culpabilidad en el momento de embriagarse y siempre con relación al delito mismo, no correspondiendo al sistema del Derecho positivo el intento de computar como dolo o como culpa el anormal contenido psicológico de su actuación en el momento de ejecutar o consumar el hecho, ni afirmar con carácter general su simple responsabilidad culposa” (SCJM, 14-4-80, “Aguilar”).-

7.- “Le asiste razón a la defensora en cuanto solicita la clausura definitiva de las actuaciones, por tratarse el imputado de un inimputable conforme a derecho. En consecuencia, el “a-quo” debió pronunciarse en su sentencia por absolverlo, puesto que a su vez el Código remite a la aplicación supletoria de las disposiciones del CP (art. 34, inc. 1, CP). En este sentido, y habida cuenta que la normativa de fondo del Código Contravencional no prevé la inimputabilidad como causal de extinción de la acción, ni como causal de absolución del imputado, y tampoco permite el archivo de las actuaciones por parte del fiscal en estas circunstancias, debe aplicarse la norma contravencional que prevé la aplicación supletoria del CP y, en su consecuencia, el art. 34, inc. 1, CP y absolver al imputado” (CAContrav. CABA, 24-10-98, causa 092/98).-

8.- “¿Qué sentido tiene dejar la actuación abierta por el término de seis meses necesarios para que opere la prescripción, cuando se ha probado que el autor de la contravención es un sujeto no punible? El archivo de las actuaciones no clausura el proceso ni extingue la acción, permaneciendo la causa paralizada durante seis meses sin concluir jurídicamente por la falta de intervención del juez cuya competencia es dictar la sentencia correspondiente, generando así inseguridad jurídica y violando las garantías constitucionales del autor del hecho respecto del derecho a obtener un pronunciamiento judicial oportuno mediante una sentencia que resuelva su situación dentro del proceso” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 24-8-99, “O., A.G.”).-

9.- “En este caso el imputado es un insano declarado tal en juicio, no ha podido comprender la criminalidad del hecho ni dirigir sus acciones, razón por la cual la comisión de la contravención de la que es acusado no puede merecer pena alguna, cuestión que hace inicua la prosecución de la acción. El juez, en homenaje a la celeridad procesal, debió absolver al insano sin más trámite y dando fin al proceso” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 24-8-99, “O., A.G.”).-

10.- “Tratándose el encartado de un inimputable, esto es, persona que padece de esquizofrenia de tal intensidad que es considerado un alienado mental, demente en sentido jurídico, del cual se ha decretado la insania por sentencia firme, debe ser sobreseído o absuelto por el ilícito contravencional. En este sentido, y habida cuenta que la normativa de fondo del Código Contravencional no prevé la inimputabilidad como causal de extinción de la acción, ni como causal de absolución del imputado, y tampoco el procedimiento permite el archivo de las actuaciones, debe aplicarse el art. 34, inc. 1, CP, y absolver al imputado. Se trata de un insano, demente en sentido jurídico, y en su consecuencia inimputable para el Derecho contravencional, ordenándose el sometimiento a un examen psiquiátrico a efectuarse por médico forense a los efectos de comprobar su estado mental actual, recomendaciones para su mejor tratamiento, si existe peligrosidad para sí mismo o para terceros, y, en su caso, tomar las medidas previstas en la ley” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 24-8-99, “O., A.G.”).-

11.- “La declaración de inimputabilidad debe ser argumentada y basada en la totalidad de las pruebas incorporadas al legajo y no apoyarse en un único informe pericial; los datos que dimanan de un peritaje sólo constituyen un aporte a la investigación y no pueden ser aislados de los restantes elementos de juicio” (CAPCYF, 23-10-08, causa 6840-00-CC/2008: “Macarrone”).-

12.- “El incapaz de hecho no puede ser sujeto activo de contravenciones o faltas policiales ya que no puede expresar su voluntad válida, todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil que corresponda a sus representantes legales e incluso al guardián jurídico de la cosa” (CCiv.Com.Lab. y Min. Comodoro Rivadavia, 1-6-99, “Cistari”).-

 

II. Principio de culpabilidad

 

13.- “El poder punitivo del Estado sólo debe exteriorizarse bajo la condición de que se observen y respeten ciertas exigencias sustanciales y formales. Dichas exigencias se encuentran consagradas en la CN e instrumentos internacionales elevados a jerarquía constitucional en el año 1994. Esos requerimientos sustanciales que debe acatar el poder punitivo que efectúa el control social de los ciudadanos constituyen principios insoslayables para la realización de la materia contravencional: a) Principio de culpabilidad: el obrar tiene que haber sido hecho por parte del individuo con libertad, discernimiento y voluntad final de querer el resultado alcanzado o como consecuencia de un obrar imprudente, negligente o carente de pericia. b) Principio de legalidad: únicamente pueden ser criminalizadas aquellas conductas contenidas en las leyes sancionadas de acuerdo al proceso regular establecido por la Constitución. c) Principio de lesividad: para que se criminalice una conducta debe existir un bien jurídicamente relevante previamente reconocido por la ley, para que constitucionalmente se pueda habilitar el poder punitivo estatal debe haberse verificado una lesión -o al menos puesta en peligro, concreta y tangible- al bien jurídico contenido en el delito o contravención respectivo. d) Principio de proporcionalidad: La reacción estatal frente a la ilicitud debe ser proporcional a la culpabilidad que por el hecho específico es dable atribuir al individuo” (JFaltas Barranqueras, Chaco, 8-7-10, “F., J.L.”).-

 

14.- “Sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente. No puede admitirse la existencia  de una responsabilidad penal sin culpa” (CSJN, Fallos, 284-43).-

15.- “La ley ha querido excluir la responsabilidad refleja, y en cambio pretende reforzar la sanción a imponer al autor material. Del principio de culpabilidad, no cabe sino interpretar que la legislación contravencional impide castigar a alguien por un hecho ajeno” (CA Contrav. CABA, 17-1-00, “G., M.A.”).-

16.- “La aplicación de la normativa civil a una responsabilidad contravencional es confundir los ordenamientos jurídicos, es decir, aplicar legislación civil al ámbito penal. Toda responsabilidad penal es subjetiva y se debe aplicar al autor del daño y no de la cosa. Siendo ello así, la resolución cuestionada adolece de defecto legal de aplicación de una responsabilidad ajena al ámbito pertinente, por lo que es procedente la acción procesal administrativa incoada” (SCJM, expte. 68.995: “Autotransportes Los Andes SA”, 17/11/03, LS 331-161).-

17.- “La culpabilidad, tiene un doble significado para nuestro Derecho Contravencional, provenientes de la doctrina penal que los ha definido históricamente a través del principio de culpabilidad y a la culpabilidad como estrato de la teoría del delito, siendo que ambos responden al principio “nulla poena sine culpa”. El principio de culpabilidad, permite ante todo la imputación subjetiva, esto es, un mecanismo que si bien pueda parecer extremadamente simple, es absolutamente fundamental en lo que se refiere a nuestra cultura jurídico-penal, que consiste en la vinculación de un acontecer injusto con una persona actuante. En otras palabras, partir de la hipótesis de una contravención y poder aceptar que el curso causal de la acción es percibible como hecho de un autor. En segundo término, la culpabilidad, como estrato de la teoría del delito, implica ir aún más lejos que con la imputación subjetiva, y permite afirmar la responsabilidad, es decir que "...aquí se afirma que culpable de una lesión sólo puede ser quien por lo menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo..." (Hassemer)” (CA Contrav. CABA, 5-2-02, Sala II, causa 1093-01, “C., H.M.”).-

18.- “En el análisis de una conducta contravencionalmente ilícita, la reprochabilidad implica un concepto de carácter normativo, que se funda en la posibilidad que el sujeto tenía de poder hacer algo distinto a lo que hizo y que le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese. En otras palabras, la culpabilidad está compuesta por la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad del acto atribuido y que dicha exigibilidad lo sea en virtud de la inexistencia de una situación de reducción total de autodeterminación (ámbito de libertad). En el caso, el encartado desarrolló la actividad que le estaba vedada, es decir, abrió el local para la realización de fiestas, violando la clausura impuesta sobre esa actividad” (CA Contrav. CABA, 5-11-99, causa 142/CC/99, “G., A.D.”; 27-10-00, “A., A.”; 6-8-01, “C., R.”; 8-3-02, “A., P.”).-

19.- “La culpabilidad del agente es presupuesto de su responsabilidad penal” (CSJN, Fallos, 271-297; 293-301).-

20.- “En numerosos precedentes el tribunal ha considerado requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente” (CSJN, Fallos, 271-297; 274-487).-

21.- “El principio de culpabilidad signi­fica que la pena puede basarse única­mente en la constatación de que al au­tor cabe reprocharle personalmente el hecho. Este principio rector, junto con el de legalidad, se erige en límite del ius puniendi y tiene recepción constitucio­nal en el art. 18, CN” (CCFCABA, Sala I,  23-4-04, causa 36-00-CC/2004, "Roller”).-

22.- “La garantía de culpabilidad implica la necesidad de excluir toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor; el principio de culpabilidad condiciona el sí de la pena; sólo es punible el autor si ha obrado culpablemente. De tal afirmación se deriva que no resulta admisible en un derecho de naturaleza penal, como lo es el nuestro en principio, la responsabilidad por el mero resultado, sin que medie un nexo imputativo entre aquél y la conducta desplegada por la persona” (CCBA, causa 1377-02, “L., A.O.”).-

23.- “Lo que sucede en estos casos, en verdad, es que no se reprime algo reprochable al autor o se le reprocha algo que en sí mismo no consideramos punible, o no podemos considerar punible como comportamiento, con violación del principio de culpabilidad, propio también del Derecho penal de un Estado democrático. En definitiva, punimos sin finalidad alguna que pueda ser legitimada. Sólo pretendemos erradicar una forma de conducir la vida por algunas personas, que no coincide con nuestra manera de vivir, mediante el uso de la pena estatal, regularmente mediante la marginación que brinda rápidamente la legitimación jurídica del encierro” (TSJBA, causa 1541, “Masliah”).-

24.- “El mecanismo de las contravenciones (también denominadas faltas, transgresiones o infracciones) -como parte del régimen de policía-, establece que la configuración de una situación de hecho por parte del agente provoca la aplicación de la sanción. Ello así, para que surja la contravención no es necesario que esta “situación de hecho” haya sido provocada o querida por quien aparece en conflicto con la norma policial; puede aplicarse una sanción a quien haya actuado sin culpa o sin dolo” (CNCont.Adm.Fed., Sala I, 27-2-98, “Arbumasa S.A.”).-

25.- “En cuestiones de índole sancionatoria rige el criterio de personalidad de la pena que en su esencia responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente y ello importa, desde ya y como mínimo, la obligación de hacer conocer al imputado los cargos que se le formulan, requisito elemental para ejercer el derecho de efectuar el descargo” (CNCont.Adm.Fed., Sala I, 1-6-00, “Vallota”).-

26.- “Del principio de culpabilidad no cabe sino interpretar que la legislación contravencional impide castigar a alguien por un hecho ajeno” (CCBA, causa 307-00, “G., J.A.”).-

 

III. Prueba

 

27.- “Es inconstitucional exigir que el acusado pruebe no ser autor o no ser culpable del delito que se le atribuye” (CSJN, Fallos, 311-444).-

28.- “Resultan contrarias a la Norma Fundamental las presunciones de culpabilidad que no admitan prueba en contrario. Por ello, es válida la ley en materia de faltas que otorga plena fe al acta de constatación de la infracción, pues en materia contravencional, es razonable que el legislador hubiese adoptado un sistema probatorio menos formal que el que rige respecto de los delitos. Se permite, pues, al imputado la producción de prueba en contrario de lo afirmado en el acta” (CSJN, Fallos, 301-493).-

29.- “Si bien conforme a lo dispuesto por el CF el obrar culposo es suficiente para considerar punible la falta, es preciso, a los fines de adjudicar al encartado responsabilidad en el cometimiento de la infracción reprochada, se verifique la existencia del mismo de manera fehaciente” (CPenal Santa Fe, Sala III, Zeus 67, R 19, Nº 16.231; 13-12-94, “G., A.A.”, Z, 68-16.299).-

 

IV. Contravenciones

 

30.- “La clasificación de las contravenciones en formales y materiales no atiende a si es o no irrelevante la culpabilidad, sino a los resultados físicos de la ejecución de la infracción. No se debe confundir contravención formal con forma de culpabilidad contravencional. La contravención supone siempre una voluntad que se objetiva en la comisión u omisión de un hecho que la norma de policía sanciona. Esa acción, comisión u omisión, puede ser dolosa o culposa, no existiendo otra forma de culpabilidad contravencional” (JFed. Mendoza, 14-5-75, JA, 1975-28-571; CFed. Mendoza, 18-10-76, LL, 1977-A-362).-

31.- “En punto a la culpabilidad, en el Derecho argentino, entran en juego las reglas establecidas para los delitos, si para las faltas no se dispusiere otra cosa, en virtud del art. 4, CP. Y aún si la ley contravencional no trajera reglas al respecto, los tribunales han reconocido la aplicabilidad de las normas del CP” (CCC, Fallos, 2-149).-

32.- “No obstante que las hipótesis de la ley contravencional deben conceptuarse como infracciones y no como delitos, les son aplicables igualmente todos los presupuestos y requisitos de éstos, vale decir, que han de seguirse las pautas del Derecho y la ciencia penal en cuanto a la acción, tipicidad, principio de legalidad y prueba de la culpabilidad, ya sea a título doloso o culposo, en cada caso; máxime cuando se trata de contravenciones a las que corresponde una sanción de privación de libertad” (JPrim. Inst. Comodoro Rivadavia, 15-3-82, ED, 101-419).-

33.- “En materia contravencional rige "el principio de culpabilidad". Decimos que una persona es autor cuando ha sido el ejecutor material del hecho, que es imputable cuando ha podido dirigir sus acciones y comprender la criminalidad del hecho y es penalmente responsable cuando pueden cargarse a su cuenta las consecuencias del hecho, es decir, la imposición de una pena” (C.A.Contrav. B.A., causa 004-CC/99, “P., S.A.”, 4-5-99).-

34.- “La responsabilidad contravencional, a diferencia de lo que ocurre en el régimen de faltas, es subjetiva, vale decir que no basta con la configuración de la acción típica sino que a ello debe agregarse la posibilidad de reproche, fundada ésta en la posibilidad exigible de que el autor haya podido motivarse en la norma” (C.A.Contrav. B.A., “C., G.”, 24-3-00).-

35.- “El Derecho contravencional tiene características propias que lo diferencian de otras ramas del Derecho y en cuanto a la responsabilidad y culpabilidad de las faltas, basta la conducta contraria a la ley, sin que sea necesario la intencionalidad dirigida a producir el resultado” (CPazLetr. San Juan, 25-8-99, “Rodríguez”).-

36.- “En las faltas es suficiente la voluntariedad del hecho en sí, ya sea la misma dolosa o culposa. Basta la conducta contraria a la ley, sin que sea necesaria la intención dirigida a producir el resultado; basta la sola conducta culposa que tipifique en la norma. Es que la contravención es una infracción formal, con sólo no cumplir lo que la ley ordena o cumpliendo lo que ella prohíbe, sin interesar el fin del autor o el resultado de su obrar se será responsable” (CPazLetr. San Juan, 8-10-97, “Liñán Linares SRL”; 13-11-97, “Seguí”; 9-12-97, “Rampulla”).-

37.- “De conformidad a lo dispuesto por el CF, para la punibilidad de las faltas es suficiente el obrar culposo, correspondiendo confirmar la sentencia del Inferior de existir conducta negligente, como es la inobservancia de su parte respecto de la expresa autorización expedida por autoridad competente” (CPazLetr. San Juan, 27-8-97, “Municipalidad de Zonda”).-

38.- “El Derecho contravencional tiene características propias que lo diferencian de otras ramas del derecho y en cuanto a la responsabilidad y culpabilidad de las faltas, basta la conducta contraria a la ley, sin que sea necesario la intencionalidad dirigida a producir el resultado” (CPazLetr. San Juan, 25-8-99, “Rodríguez”).-

39.- “Para la aplicación de una norma contravencional no es exigible que el sujeto tenga exacta noción del peligro que crea o de la actividad administrativa que entorpece en cuanto su normal desenvolvimiento. Debe existir conciencia de su contradicción entre su hacer (o no hacer) y la prohibición (o el mandato) que emana de la ley” (CPazLetr. San Juan, 8-10-97, “Liñán Linares SRL”).-

 

V. Culpa

 

40.- “La culpa no es un simple actuar descuidado, sino omisión de cuidados en el obrar o en el omitir, porque sin la observancia de un deber que lo prohíba en el caso, el descuido no es reprochable. La omisión tampoco es un no hacer en el vacío, sino la infracción a un deber. En definitiva, ese deber de cuidado se fundamenta en la previsibilidad que del propio hecho se causen daños a terceros, lo que supone la posibilidad de previsión, es decir, se le reprocha al sujeto que pudo y debió prever el resultado dañoso habiendo debido adoptar una conducta distinta para evitarlo” (6ª.CCrim. Mendoza, 1-8-03, “Flores”; 8-10-03, “Molina”).-

41.- “El que una violación al deber de cuidado se encuentre o no tipificada contravencionalmente, ninguna incidencia tiene en la configuración del tipo culposo” (CCrim. y Correc. Pergamino, 10-10-95, “Bonifacio”).-

42.- “La culpa sería la omisión voluntaria de diligencias necesarias para prever y prevenir un evento penalmente antijurídico, posible, previsible y prevenible” (CCrim. Rosario, Sala I, 8-3-78, Zeus, 1978-15-285).-

43.- “La esencia de la culpa reside en la previsibilidad del efecto dañoso, pero no querido, ni previsto por el agente; por lo tanto, es necesario inferir que el criterio con el cual se calcula el grado de culpa (y con ello la medida de la imputación) debe deducirse no de la mayor o menor posibilidad de ese efecto” (CCrim. Rosario, Sala I, 8-3-78, Zeus, 1978-15-285).-

44.- “El elemento sustancial consagratorio de la culpa, recoge la falta de previsión de lo previsible, la base fáctica de la que se debe partir para decidir si la conducta a analizar pudo o no ser culposa” (CCrim. Santa Fe, Sala II, 3-3-80, Zeus, 20-142).-

45.- “La culpa se estructura, objetivamente, a través de que previsible es lo que la experiencia enseña que es posible preverse y, subjetivamente, en tanto depende de la posibilidad de prever que ha tenido en el caso el concreto autor” (CApel.Penal Santa Fe, Sala I, 7-11-80, Zeus, 1981-23-25).-

46.- “Si la culpa se estructura en la falta de previsión de lo previsible es claro que depende de la posibilidad de prever que ha tenido en el caso concreto el autor” (CApel.Penal Santa Fe, Sala III, 3-3-94, Zeus, Rep. 11-384).-

47.- “La formulación de un reproche a título de culpa no agota sus posibilidades con la culpa consciente, en la que debe haber una efectiva previsión de los posibles resultados, sino que se extiende a la denominada culpa inconsciente o sin representación en la que el autor no conoce o prevé el resultado” (CApel.Penal Santa Fe, Sala IV, 19-11-92, Zeus, Rep. 11-374).-

48.- “La reprochabilidad por culpa requiere equivocarse en los medios evitativos por una querida violación de normas de seguridad (lo no querido en la culpa es el resultado típico), es decir, por una consciente violación del deber de cuidado inmediata (culpa consciente) o mediatamente (culpa inconsciente)” (CApel.Penal Santa Fe, Sala I, 14-3-93, Zeus, Rep. 10-434).-

49.- “Cabe advertir que en el obrar culposo, puede suceder que el imprudente o negligente crea haber puesto en el caso la debida diligencia, y ello no obstante ser culpable, ya que la culpa simple no consiste sólo en la falta de previsión de los resultados previsibles de la conducta propia, sino que debe reputarse también extendida en ciertos casos a la falta de previsión de la posible imprudencia ajena” (CApel.Penal Rosario, Sala III, 23-2-96, Zeus, 30-4-97).-

50.- “La razón de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a conservar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos” (CApel.Penal Santa Fe, Sala III, 22-3-85, Fallos, 6-396).-

51.- “Se entiende por imprudencia la violación activa de las normas de la cautela, de cuidadosa y diligente atención al actuar, determinadas por la convivencia social, las cuales se concretan en la experiencia, que en su medida media es patrimonio común de los componentes de una sociedad” (CC Mendoza, 11-10-49, JA, 29-9-50).-

52.- “El imprudente realiza una acción que genera un riesgo mayor de lo que es dable admitir. La prudencia es la virtud cardinal que le muestra al hombre sus límites. La causación del resultado sabemos que no es “conditio" suficiente, ya que es necesario colocar la impronta del principio de culpabilidad para poder responsabilizar al encartado, eliminando cualquier vestigio de responsabilidad objetiva, de causalidad, infortunio de la víctima o bien de la mentada “versari in re illicita” (5ª CCrim. Mendoza, 15-2-00, JM, 57-178).-

53.- “En el tipo legal culposo lo esencial es la discrepancia entre lo querido y lo hecho por el autor. Señala Bacigalupo que en el delito culposo “finalidad y comportamiento no coinciden (a diferencia de lo ocurre en los delitos dolosos), el autor realiza el tipo sin quererlo, pero como consecuencia de su obrar descuidado”. La cognoscibilidad de la lesión del bien jurídico en las infracciones culposas no es un elemento subjetivo sino una posibilidad del sujeto que está fuera de él mismo” (CAContrav. C.A.B.A., “Torancio”, 16-2-05).

54.- “Aún admitiendo la ausencia de intención dolosa, la responsabilidad penal de la condenada surge de su obrar culposo, al usar sin previa revisación un implemento necesario en su negocio con tan gruesa adulteración como la verificada en el acta” (CAF, 29-5-61).-

55.- “Incurre en negligencia culpable quien tiene alimentos en envase original cerrado pero abierto y oxidado, lo que impide responsabilizar al fabricante como se pretende” (CAF, 10-7-60).-

56.- “En materia penal, en este caso contravencional-vial, cada situación es analizada en particular, toda vez que a diferencia de otros fueros en que las culpas se compensan o comparten, aquí la responsabilidad es directa. Cada conductor responde por las infracciones que haya cometido” (2°JFaltas Mendoza, 12-4-00, LS 2000-94).-

 

VI. Dolo

 

57.- “En cuanto a la reprochabilidad, cualquiera sea la graduación del dolo -específico, directo o aún eventual-, su presunta existencia a través del análisis respectivo permitiría el juzgamiento de la conducta de que se trate, dentro del marco de los ilícitos contravencionales contenidos en la legislación de fondo” (C.A.Contrav. B.A., “R., J.C.”,  3-8-99; causa 049-CC/99, “O., S.”, 9-6-99).-

58.- “Obra con dolo eventual aquella persona que incluye en los cálculos de su accionar la realización de un acto que encuadra en un tipo reconocido o en una conducta antijurídica (por tratarse de un delito tipificado o simplemente de una contravención a una obligación impuesta por el ordenamiento jurídico), cuya consecuencia dañosa es admitida como posible, sin que la misma le disuada de su plan. En conclusión, el sujeto que actúa con dolo eventual, no actúa descuidadamente, por el contrario, sabe lo que hace y siendo consciente del grado de peligro que su comportamiento lleva implícito para un bien jurídico, bien por indiferencia, bien por desprecio hacia ese bien jurídico o bien sin ningún tipo de sentimiento negativo respecto a ese bien jurídico, sigue actuando, decide seguir adelante con su comportamiento, anteponiendo sus intereses a la integridad del bien jurídico que con su hacer amenaza” (SCJM, expte. 85.311: “Provincia A.r.t. S.A.”, LS 374-195).-

59.- “Las cuestiones relativas al dolo y a la responsabilidad del presunto autor deben ser motivo de prueba y debate en la audiencia de juicio” (C.A.Contrav. B.A., “L., C.R.”, 7-10-99).-

60.- “El dolo no se presume, sino que, aunque es un hecho psíquico, el mismo debe ser probado” (SCJM, 13-3-80, “Contreras”).-

61.- “La previsibilidad de un resultado dañoso es el contenido de la culpa; el dolo eventual requiere algo más: a la previsibilidad del resultado tiene que sumarse su aceptación por parte del autor” (CApel.Penal Santa Fe, Sala I, 24-3-93, “N.H.J.”).-

62.- “Para que se dé el dolo eventual es necesario que el autor se haya representado que su conducta podía acarrear un resultado típico no querido y no obstante ello, no la detiene aceptando que aquél se produzca” (CApel.Penal Rafaela, 24-12-90, Zeus, Rep. 9-472).-

63.- “Es correcta la aplicación en materia contravencional del llamado dolo eventual puesto que para la atribución de culpabilidad a la persona imputada por una contravención, la ley establece la posibilidad de una forma dolosa. El dolo es uno solo cuando se comparte la definición de considerarlo como “la voluntad del autor de realizar la conducta típicamente antijurídica”, pudiendo intuir que posee un elemento cognoscitivo que está dado por el conocimiento que el sujeto tiene de la antijuridicidad de su acción y, también, un elemento volitivo consistente en la posibilidad de que el actor elija con libertad esa acción antijurídica. Cuando se dice que existen distintos tipos de dolo no significa que existan formas diferentes sino que la diferencia está dada por la diversa intensidad del elemento volitivo, que es alta en el llamado dolo directo donde no estaría en discusión que el autor quiere claramente la violación  de la norma y hacia tal fin encamina su conducta, mientras que en el llamado dolo eventual, el autor no busca la violación del mandato legal en forma tan directa como en el ejemplo anterior, sino que acepta que ello se produzca porque prevé el resultado de su accionar” (CA Contrav. CABA, 23-4-01, “P., J.S.”).-

64.- “En primer lugar cabe aclarar que, como principio general, la imputación dolosa y la culposa no son fungibles como si fueran infracciones progresi­vas. No puede pasarse sin más de la ili­citud dolosa a la culposa, pues signifi­can la descripción de hechos distintos, el dolo supone la voluntad de realiza­ción del resultado y la acción consu­mativa de él, la culpa reside en la in­fracción de un deber de cuidado. En tal sentido se sostiene que la imprudencia no es una forma menos grave de dolo, sino algo distinto al dolo. A partir de lo expuesto se deduce que la modifica­ción de la imputación cuando la acusa­ción no reviste el carácter de alternati­va, sino que se centra en uno solo de los supuestos, podría vulnerar el dere­cho de defensa en juicio” (CCFCABA, Sala I, 16-2-05, causa 301-00-CC/2004, "Torancio”).-

65.- “Las contravenciones son conductas que el legislador reprimió con el fin de preservar las mejores condiciones de convivencia de los vecinos de la ciudad; asimismo se torna imperioso tener en cuenta el principio de lesividad que requiere la conducta para llegar a encuadrarla en el marco normativo contravencional. Con respecto a la reprochabilidad, el régimen contravencional requiere en el autor el dolo, es decir, conocimiento, intención y voluntad, de cometer la conducta de que se trate. Cabe señalar que cualquiera sea la graduación del dolo, permitirá el juzgamiento de la conducta de que se trate en el caso” (CCCABA, causas 326/CC/00, 22-5-00 y 390/CC/00,10-7-00).-

 

VII. Acusación

 

66.- “Como principio general, la imputación dolosa y la culposa no son fungibles como si fueran infracciones progresivas. No puede pasarse sin más de la ilicitud dolosa a la culposa, pues significan la descripción de hechos distintos, el dolo supone la voluntad de realización del resultado y la acción consumativa de él; la culpa reside en la infracción de un deber de cuidado (Maier). En tal sentido se sostiene que la imprudencia no es una forma menos grave de dolo sino algo distinto al dolo (Jescheck). A partir de lo expuesto se deduce que la modificación de la imputación, cuando la acusación no reviste el carácter de alternativa, sino que se centra en uno solo de los supuestos, podría vulnerar el derecho de defensa en juicio” (CAContrav. C.A.B.A., causa 301-00, 16-2-05, “Torancio”).

67.- “Si la sentencia condena por culpa -cuando la imputación ha sido dolosa- es dable afirmar que aquélla vulnera el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicio, dado que constituye una “sorpresa”, es decir, un dato con trascendencia sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir. El defecto apuntado implica una invalidez de carácter absoluto, declarable de oficio y en cualquier estado y grado del proceso, de acuerdo a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal. Ello así por cuanto si bien este tribunal se ha manifestado en anteriores precedentes que la nulidad requiere un perjuicio efectivo para que proceda su declaración, en el supuesto de autos el gravamen aparece palmario puesto que la sentencia en cuestión vulnera el derecho de defensa en juicio consagrado constitucionalmente (art.18, CN)” (CAContrav.  C.A.B.A., “Torancio”, 16-2-05).

68.- “Los errores puramente jurídicos en el encuadramiento del hecho atribuido no dañan la defensa ni limitan la decisión del juez, mientras ésta se mantenga dentro de la acción descripta y sus circunstancias” (CAContrav. C.A.B.A., “Torancio”, 16-2-05).

69.- “Es violatorio del principio de congruencia dictar sentencia condenatoria por la comisión culposa de la contravención modificando la plataforma fáctica a título doloso sobre la cual giró la acusación y la defensa. Ello así toda vez que la imputación dolosa y la culposa, aunque se refieren a un mismo resultado no son fungibles, como si fueran infracciones progresivas. No puede pasarse de la infracción dolosa a la culposa, pues significan la descripción de hechos distintos, por más que el resultado sea idéntico: el dolo supone la voluntad de realización del resultado y la acción consumativa de él, circunstancia subjetiva que debe ser objeto de la acusación para ser reconstruida; la culpa, por el contrario, no reside en la voluntad, sino en la infracción de un deber de cuidado, que constituye la imprudencia y que provoca el resultado. Si la acusación por un delito doloso quiere contener, eventualmente, la posibilidad de la condena por el delito culposo correlativo, deberá también contener, subsidiariamente, esta última imputación, con descripción detallada del hecho que constituye la inobservancia al deber de cuidado” (CACBA, causa 04-00/CC/05, “Bosca”, 13-5-05).-

70.- “Así, Maier ha afirmado respecto al principio de congruencia que es “el alcance del fallo penal, su ámbito máximo de decisión, que se corresponde con el hecho descripto en la acusación, con todas sus circunstancias y elementos, tanto materiales como normativos, físicos y psíquicos...”. Ahora bien, en cuanto a éstos últimos elementos, entiende que “la imputación dolosa y la culposa aunque se refieren a un mismo resultado, no son fungibles. No puede pasarse sin más, de la infracción dolosa a la culposa, pues significan la descripción de hechos distintos, por más que el resultado sea idéntico: el dolo supone la voluntad de realización del resultado y la acción consumativa de él, circunstancia subjetiva que debe ser objeto de la acusación para poder ser reconstruida; la culpa, por el contrario, no reside en esa voluntad, sino en la infracción a un deber de cuidado, que constituye la imprudencia y que provoca el resultado”. A partir de lo expresado, es dable afirmar que la sentencia de primera instancia, vulnera el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicio, atento que la condena por culpa -cuando la imputación ha sido dolosa- constituye una “sorpresa”, es decir, un dato con trascendencia sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir” (CAContr. y Faltas CABA, 11-2-05, “Torancio”).-

 

VIII. Responsabilidad

 

71.- “La ley establece la responsabilidad de las personas físicas para las conductas antijurídicas previstas por la norma. La falta de identidad entre el autor del hecho reprochable y el imputado en autos torna nulo el procedimiento realizado. El ordenamiento local de faltas recepta el principio de culpabilidad como base para la imputación de acciones disvaliosas, debiendo determinarse en cada caso la tipicidad subjetiva que requiera la figura respectiva, dejando de lado, salvo las excepciones establecidas, responsabilidades solidarias o reflejas” (C.A.Contrav. B.A., “C., J.A.”, 22-10-99).-

72.- “La persona a quien la autoridad preventora labra las actas es “N.P.” quien en el momento del procedimiento es identificado por encontrarse dentro del local, resultando ciertamente extraño que luego estos mismos hechos se imputen a la persona de su padre. Atribuirle presuntivamente la responsabilidad a este último, quien habría sido titular o responsable de la habilitación comercial intentada en el local ya citado, constituye un grave error consistente en trasladar una supuesta responsabilidad objetiva, al estilo de los procedimientos vigentes en materia de faltas y que llevaría, de no subsanarse, a la substanciación de un proceso contra quien no incurrió en la conducta típica y por lo tanto no puede ser acusado y menos aún penalizado por ello” (C.A.Contrav. B.A., “N.P.”, 30-9-99).-

73.- “Aduce la defensa técnica que el imputado es sólo un simple empleado del local, y como tal no puede ser responsabilizado por la conducta desplegada, origen de la presente. Ante la ausencia del dueño del local en cuestión, el imputado se constituyó frente a la presencia de los funcionarios públicos, con lo cual, cabe afirmar, que el mismo adquirió la figura de la representación. Esta figura de participación (en su acepción amplia) contravencional, se erige toda vez que, quien sea imputado reúna todas las calidades exigidas para poder ser sujeto activo de la contravención. Así, nos encontramos en presencia de un injusto contravencional, que por mandato legal, puede ser atribuido a una persona, que no siendo el autor reflejo, haya tenido al momento del hecho, el dominio de la relación causal del ilícito” (C.A.Contrav. B.A., “G., M.F.”, 28-8-00).-

74.- “Es responsable de las faltas que se cometen en el local el titular de la habilitación, único empresario reconocido, aunque el espectáculo sea explotado por concesionario” (CAF, 2-9-58).-

75.- “Carece de culpa y responsabilidad la empresaria de boite por los ruidos molestos producidos en la vía pública por parroquianos que salieron del local” (CAF, 22-10-59).-

76.- “No se exime de responsabilidad la empresa de publicidad cuyo peón fijó carteles en infracción, aunque en los documentos del contrato con el beneficiario de la propaganda figure una constancia por la que éste asume la responsabilidad por las infracciones, pues ni está suscripta por el anunciante, ni tal contrato sería lícito” (CAF, 9-3-60).-

77.- “No procede la derivación de la responsabilidad en tercero propietario del surtidor de nafta en infracción a la ley, si el imputado es el beneficiario del expendio” (CAF, 12-6-63).-

78.- “Es nula la sentencia que condena al propietario de la mercadería introducida clandestinamente al Municipo si no está demostrada su responsabilidad y si el autor de la falta imputado en autos no ha sido juzgado” (CAF, 17-12-65).-

79.- “La responsabilidad del empresario de sala de espectáculos en la infracción de atentar contra la moral por gestos y palabras de los actores, aunque sean fuera del libreto aprobado, surge de la ley” (CAF, 22-12-65).-

 

IX. Error o ignorancia

 

80.- “Los principios del art. 34, inc. 1, CP, resultan perfectamente aplicables para el caso de las contravenciones, en cuanto a que el error y la ignorancia excluyen el dolo o la intencionalidad, porque implicando falsa noción eliminan la comprensión propia de la voluntariedad consciente del acto, porque le impiden saber que lo que hace es reprochable. En el error o ignorancia de derecho se distingue el error de derecho extrapenal, que es el que recae sobre una ley o norma no penal, de la que depende el conocimiento de que, con el acto, se lesiona un bien jurídico (p.ej., error sobre la reglamentación), del error o ignorancia penal, que es el que recae sobre la ley penal (o contravencional), que hace punible al hecho. Y si bien en otra época se admitía sólo el error de hecho, ya la moderna doctrina ha impuesto el criterio de que también funciona en el mismo plano el error de derecho extrapenal, pero también puede decirse, con sólido fundamento que el error de derecho extrapenal y el error sobre determinados elementos normativos del tipo que dependen de disposiciones civiles, administrativas, etc., sobre situaciones jurídicas relativas a determinadas calidades específicas de los sujetos o del objeto del delito o la falta son, en realidad, errores de hecho. En consecuencia, entiendo que la sentencia apelada debe ser revocada por falta de pruebas suficientes, y en su defecto, por haber mediado en los imputados, error de derecho extrapenal, que importa consecuencialmente, el dictado de la absolución de los mismos” (CApel. Penal, Rosario, Sala 3, 13-6-96, “Grasso”).-

81.- “Nuestro CP, en su art. 34 -en función de la tradicional distinción entre error de hecho y de derecho- sólo prevé el primer tipo de error, en virtud del principio “ignorantio vel error juris non excusat”, basado en la afirmación de que la ley promulgada se estima por todos conocida. Y si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia, a fin de no arribar a situaciones injustas, en general le reconocen relevancia al error de derecho en ciertas circunstancias, no es posible aceptar en el caso de autos que los imputados se amparen en el desconocimiento de la Ordenanza y el Decreto Reglamentario, puesto que como acertadamente lo pone de resalto el “a-quo”, “el otorgamiento de un permiso excepcional conlleva el conocimiento de las normas que regulan ese permiso” (C.A.Contrav. B.A., “R., M.G.”, 21-3-00).-

82.- “El error de hecho ya no es imputable al autor de un accidente de tránsito, cuando puso la diligencia necesaria para saber si la calle por la cual se conducía, y que carecía de señales de dirección, era de doble mano” (CCC Río Tercero, SJ, 974-1994).-

83.- “El concepto de error de prohibición se ha construido sobre la exigibilidad de la comprensión de la antijuridicidad del acto. Error que, de ser invencible tiene como efecto la eliminación del reproche jurídico de la conducta, extinguiéndose totalmente la responsabilidad penal (Creus). Así, el error invencible queda configurado cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto” (CA Contrav. CABA, 8-3-02, “A., P.”).-

84.- “El error de prohibición se distingue en directo o indirecto. Acerca del primero de ellos, es decir, sobre el error directo de prohibición, es el error que afecta siempre a la comprensión de la norma prohibida, sea por desconocimiento de su existencia, de su validez o su alcance. Asimismo, cabe señalar que es posible que haya conocimiento sin comprensión y por ende el error de prohibición directo no se agota en los casos en que hay desconocimiento de la existencia de la prohibición o del alcance de la misma, sino que también abarca el caso en que, existiendo este conocimiento, el error determina únicamente la ausencia de comprensión (error de comprensión). En este sentido, Zaffaroni enseña que “el error recae en forma directa sobre la norma prohibitiva o sobre su alcance. De ahí su nombre de error directo de prohibición: error que recae sobre la norma que da origen al tipo prohibitivo o sobre su alcance” (CA Contrav. CABA, 8-3-02, “A., P.”).-

85.- “El error acerca de la relevancia contravencional del injusto, es decir, sobre el conocimiento de que se trata de una conducta típica y antijurídica, deviene en un error directo de prohibición, por lo que afecta siempre la comprensión de la norma prohibida, sea por el desconocimiento de su existencia, de su validez o de su alcance. El encartado incurrió en un error sobre el contenido de la prohibición o mandato. Es más, no se cuestionó en ningún momento la existencia o no de una autorización por parte de Lotería del Estado, pues entendió que el permiso lo debería solicitar ante dicho organismo de contralor, el organizador del sorteo. Yerro éste, en el que no muy difícilmente podría incurrir un individuo en la situación del encausado, pues la representante de la Lotería Nacional apuntó que, en el caso de verificarse una promoción de este tipo, la intimación se cursa a la persona física o jurídica que aparece como organizador” (CAC CABA, Sala II, 8-3-02, causa 1159-CC/2002, “A., P.”).-

86.- “La doctrina diferencia dos clases de error de derecho: el error de tipo o el error de prohibición. En el caso, el error invocado, dado por la presunta falta de conocimiento preciso por parte del imputado en cuanto a la extensión a los espectáculos artísticos de la prohibición del Código Contravencional, queda comprendido en el error de prohibición, toda vez que dicho error recae normalmente sobre el reconocimiento de la antijuridicidad de la conducta. Es decir que, aún cuando la acción del encartado pueda ser típica y antijurídica, no podría serle reprochada porque el error excluye la culpabilidad. Sin embargo, para que exista tal eximente, la imputada y su defensa técnica debieron demostrar en el curso del proceso que dicho error es invencible, es decir que el mismo no podía evitarse empleando la normal diligencia para el caso concreto. Si la imputada no logra demostrar la invencibilidad del error en que manifiesta haber incurrido, no puede utilizar el mismo para justificar su falta de culpabilidad” (CA Contrav. CABA, 10-9-02, “T., M.R.”).-

87.- “El error de prohibición se caracteriza por la consideración de que la conducta del autor, no es contraria al ordenamiento jurídico, es decir, que actúa en el convencimiento de que la conducta, sencillamente, no está prohibida. Este error, en el caso de ser vencible, tiene como conclusión la disminución del reproche del injusto, sólo pudiendo excluir la culpabilidad su invencibilidad” (CA Contrav. CABA, 8-10-02, “R., H.”).-

88.- “No resulta factible que la simple alegación del desconocimiento de una norma pueda ser viable para impedir la aplicación de una pena impuesta como consecuencia del dictado de una sentencia derivada de la realización de un juicio enmarcado dentro de los principios constitucionales aplicables, puesto que la alegación de la propia torpeza no constituye un impedimento para que el Estado ponga en funcionamiento su maquinaria represiva, sin dejar de recordar a estos efectos que el artículo 20 del Código Civil, “a contrario sensu” determina que la ley se reputa conocida por todos los habitantes” (CA Contrav. CABA, 13-7-01, causa 862/CC/01, “O., E.K.”).-

89.- “El error de tipo se presenta en aquellos casos en que el sujeto activo de la conducta cumple con los requisitos objetivos del tipo contravencional, pero desconociendo que su conducta carece de uno o más de los elementos descriptos por la norma (esto es, la falta de algún elemento subjetivo del tipo contravencional de que se tratare). La posibilidad de reprochabilidad, concepto de carácter normativo, se funda en la posibilidad que el sujeto tenía de hacer algo distinto a lo que hizo y que le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese. La culpabilidad está compuesta por la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad del acto atribuido y que dicha exigibilidad lo sea en virtud de la inexistencia de una situación de reducción total de la autodeterminación” (CAContr. Bs. As., Sala II, 13-7-01, causa 862/CC/01, “O., E.K.”).-

90.- “El error de tipo es la falta de representación requerida por el dolo, que para nada requiere el conocimiento de la antinormatividad ni de la antijuridicidad, que sólo interesan al error de prohibición como exclusión de la culpabilidad. El error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo abarcados por el conocimiento del dolo. El error de prohibición impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad del injusto del acto, impide comprender la antijuridicidad, sin afectar los elementos requeridos en el tipo objetivo” (CAPCYF, 19-4-04, causa 1394-00/CC/04: “Martínez”).-

91.- “El error de prohibición elimina la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad, elemento integrante de la culpabilidad, e impide la comprensión del carácter de injusto del acto. A su vez, el dolo directo contiene dos vertientes: el desconocimiento de la norma o el conocimiento de la norma, pero desconociendo que su conducta choca con ella por efecto de un error de interpretación. Para poder ser invocado como causal de exclusión de la culpabilidad debe existir de modo concomitante a la acción típica y su presencia debe valorarse conforme al sujeto concreto, grado de instrucción, medio cultural, profesión, actividad habitual y circunstancias del hecho” (CAPCYF, 19-4-04, causa 1394-00/CC/04: “Martínez”).-

92.- “Para que el error de prohibición pueda excluir la culpabilidad de la contravención, debe tener el carácter de invencible. A fin de deslindar la evitabilidad de la inevitabilidad del error, se ha propiciado como baremo el mismo que se maneja para la imprudencia en relación al deber de examen del autor. En tal sentido, sostiene Stratenwerth que el error es inevitable cuando las dudas podían despejarse mediante reflexión o información. Puede existir una razón suficiente para cerciorarse de la juridicidad del propio comportamiento, cuando conscientemente ha sabido o creído en la posibilidad de que su comportamiento se desarrolla en un ámbito regulado por prescripciones jurídicas. En tal sentido no existiría error de prohibición si se obra con una conciencia eventual de la antijuridicidad, es decir, si se actuara sin tener clara la situación jurídica, considerando probable que su conducta estuviera permitida, pero contando con la posibilidad de que estuviera prohibida, pues quien posee la representación de que posiblemente comete algo injusto y asume esa posibilidad posee conciencia de la antijuridicidad; o, en otras palabras, si existen dudas sobre el carácter antijurídico del hecho se conforma el injusto culpable (Roxin)” (CAPCYF, 19-4-04, causa 1394-00/CC/04: “Martínez”).-

 

X. Estado de necesidad disculpante

 

93.- “Si bien resultan aplicables a las con­travenciones en general las causas de exculpación previstas en el CP, el ca­tálogo de causas de inculpabilidad nun­ca queda cerrado. En tal sentido, las si­tuaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada en la norma, le permite paliar al autor su precaria situación brindándole medios para subsistir. Ello no impide tener pre­sente que los presupuestos de inculpa­bilidad se hallan expresamente delimi­tados y no pueden ser ampliados por el juez porque el legislador sólo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley” (CCFCABA, Sala I, 5-10-05, causa 289/05, "Peña González”).-

94.- “En el caso, el sentenciante, al absolver por la venta de alimentos en la vía pú­blica sin permiso -investigada a la luz de la contravención sobre uso indebido del espacio público-, incluyó en la materialidad objetiva tí­pica, productos que por su naturaleza -alimentos- están excluidos de ella y, por otra, sustentó la atipicidad con elementos pertenecientes a la culpabi­lidad. Si bien el encartado cometió un injusto contravencional, los fundamen­tos esgrimidos por el juzgador para absolver encuentran ubicación en el es­trato de la culpabilidad configurando una situación reductora de la libre au­todeterminación, atento a que la limi­tada posición en que se encontraba el imputado determina la menor autono­mía para la realización del injusto, de­biendo considerarse a tal fin los da­tos que hacen a su estatus social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc.; es decir, por su posición dentro de la escala so­cial. Y con tal salvedad, la resolución corresponde ser confirmada. En efecto, para valorar acabadamente la situación personal en que se encontraba el impu­tado al momento de realizar la conducta contravencional endilgada, conforme se acredita en el caso, corresponde conside­rar que su marginalidad socio-económi­ca y la exclusión de toda posibilidad de inserción laboral fue el resultado de un paulatino proceso de desmoronamiento de las condiciones de trabajo con la con­secuente desintegración familiar. La si­tuación descripta determina la existen­cia de una limitación del ámbito de au­todeterminación del imputado suficiente para anular la exigibilidad de un com­portamiento alternativo conforme a de­recho, neutralizándose la posibilidad de reproche” (CCFCABA, Sala I, 5-10-05, causa 289/05, "Peña González”).-

95.- “Para establecer el alcance del institu­to disculpante plasmado en el art. 34, inc. 2, CP, de aplicación supleto­ria la nor­ma alude a los vocablos "grave", es de­cir que no puede tratarse de cualquier mal, sino de aquellos que poseen cierta entidad o magnitud, entendiéndose por tal aquellos que configuren una pérdida significativa de un bien jurídico; e "inminente", que implica "que amenaza o está por suceder prontamente", conno­ta una situación de premura o urgen­cia que se presenta ante el sujeto y que lo lleva a actuar en consecuencia, y en ese momento, a fin de evitar la situa­ción gravosa coaccionante. A propósito de esto refiere Zaffaroni que "no hay exigibilidad de una conducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situa­ción que reduce notoriamente la auto­determinación del sujeto en el momento de la acción”. Ello permite inferir que la aplicación del instituto debe ser res­trictiva, limitándose a aquellos supues­tos donde el agente actúa determinado -en el momento- y en respuesta a una situación apremiante que se le presenta o está por presentársele prontamente, y no ante males cotidianos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vi­vencia a diario de una situación econó­mica precaria o acuciante. Lo contrario importaría que el sujeto pueda encon­trarse amparado indefinidamente y has­ta lograr un cambio de mejor fortuna para contravenir el tipo penal o contravencional de que se trate, extremo éste que no condice con el carácter excep­cional y restrictivo del instituto discul­pante” (CCFCABA, Sala II, 17-10-05, causa 50-00/CC/2005, "Coultas”).-

96.- “En el caso, no resulta aplicable el ins­tituto del estado de necesidad disculpante respecto de la conducta repro­chada al contraventor, toda vez que el hecho de encontrarse desempleado y carecer de recursos económicos a fin de afrontar las necesidades básicas de su familia, si bien representaba para el encartado una situación difícil, no con­lleva en manera alguna un mal inminente pasible de reducir considerable­mente su ámbito de determinación en el momento de su obrar. Ello en virtud de la cotidianeidad de la situación en que se encontraba el nombrado; lo con­trario importaría la aplicación de una suerte de disculpa desde el momento en que quedó desempleado, peor aún, pro­longada  “sine die” hasta que se revierta aquélla. Por ende, no opera una estre­cha relación entre esta situación de su vida diaria respecto de la conducta por él desplegada, y como respuesta a ese mal acuciante” (CCFCABA, Sala II, 17-10-05, causa 50-00/CC/2005, "Coultas”).-

97.- “El instituto disculpante plasmado en el art. 34, inc. 2, CP, encuentra fun­damento en la "notoria reducción del ámbito de autodeterminación del suje­to en la situación constelacional en que realiza la acción, lo que neutraliza la posibilidad de reproche”. En función de ello y a fin de comprobar tales extremos, el art. 34, inc. 2, CP, reza: "No son punibles... el que obrare vio­lentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e in­minente". Adviértase que el texto alu­de primeramente al vocablo "grave", es decir que no puede tratarse de cual­quier mal, sino de los que poseen cierta entidad o magnitud; entendiéndose por tal aquellos que configuren una pérdi­da significativa de un bien jurídico. De otro lado, el término inminente implica "que amenaza o está por suceder pron­tamente" y connota una situación de pre­mura o urgencia que se presenta ante el sujeto y que lo lleva a actuar en conse­cuencia, y en ese momento, a fin de evi­tar la situación gravosa coaccionante. A propósito de esto, refiere Zaffaroni que "no hay exigibilidad de una con­ducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situación que reduce noto­riamente la autodeterminación del suje­to en el momento de la acción”. Ello permite inferir que la aplicación del ins­tituto debe ser restrictiva, limitándose a aquellos supuestos donde el agente ac­túa determinado -en el momento- y en respuesta a una situación apremiante que se le presenta o está por presentár­sele prontamente, y no ante males co­tidianos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vivencia a diario de una situación económica precaria o acuciante. Lo contrario importaría que el sujeto pueda encontrarse amparado indefinidamente y hasta lograr un cambio de mejor fortuna para contravenir el tipo penal o contravencional de que se trate, extremo éste que no condice con el carácter excepcional y restrictivo del instituto disculpante” (CCFCABA, Sala II, 10-5-06, causa 428/05, "Ávalos”).-

98.- “Difícilmente podría entenderse la in­minencia de un "mal grave", al que alude el texto del art. 34, inc. 2, CP, frente a situaciones de la vida diaria, generalizadas, como puede ser el des­empleo y la falta de recursos econó­micos sufridos por el sujeto, como en el caso de autos; sino más bien que el "mal grave e inminente" debe circuns­cribirse a un intervalo manifiesto y determinado, el que reducirá la autodeter­minación del sujeto al momento de su accionar” (CCFCABA, Sala II, 10-5-06, causa 428/05, "Ávalos”).-

99.- “En el caso, no resulta aplicable el ins­tituto del estado de necesidad disculpante respecto de la conducta reprocha­da al imputado, toda vez que el hecho de carecer de suficientes recursos econó­micos a fin de afrontar las necesidades básicas de su familia, si bien represen­ta para el encartado una situación di­fícil, consideramos que no conlleva en manera alguna un mal inminente pasi­ble de reducir considerablemente su ám­bito de determinación en el momento de su obrar. Ello en virtud de la cotidianei­dad de la situación en que se encontra­ba el nombrado; lo contrario importa­ría la aplicación de una suerte de dis­culpa desde el momento en que el im­putado comenzó a sufrir esas penurias y, peor aún, prolongarla “sine die” has­ta que se revierta aquélla. Por ende, no opera una estrecha relación entre esta situación de su vida diaria respecto de la conducta por él desplegada, y como respuesta a ese mal acucian te. Aún en el caso de analizar la cuestión desde la óp­tica de un eventual estado de necesidad justificante, previsto en el inc. 3 del art. 34, CP, "el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño", entendemos, por las razones ya esbozadas en el supues­to disculpante, que en el caso concreto no se reúnen los requisitos propios del estado de necesidad que resulta común a ambos, esto es, el mal grave e inminente e incluso, para la aplicación de la presente figura, la inevitabilidad del mismo por otro medio no lesivo o me­nos lesivo, extremo que no surge en la cuestión traída a revisión” (CCFCABA, Sala II, 10-5-06, causa 428/05, "Ávalos”).-

100.- “En el caso, concluimos en que a pe­sar del contexto socio-económico en que obró el imputado, no puede encuadrarse su conducta en los supuestos disculpantes o justificantes del art. 34, CP, toda vez que no se hallan reuni­dos los requisitos propios de ambas fi­guras y que, en su consecuencia, es sus­ceptible de reproche punitivo. La difícil situación económica por la que atrave­saba el imputado junto a su familia no son otra cosa que circunstancias de ate­nuación de la pena, que fueron sopesa­das adecuadamente por la juez a quo en su resolución” (CCFCABA, Sala II, 10-5-06, causa 428/05, "Ávalos”).-

101.- “La crisis económico-social, la margi­nalidad y la pobreza son fenómenos de injusticia social que han ido en orden ascendente en los últimos años y, desde ya, no escapan a nuestro conocimiento y aflicción. Hoy día, lamentablemente, son males generalizados en todo el país, y sin que se vislumbre por el momento que sean erradicados. Pero no es menos cierto que dicha situación, precisamen­te por ello, no deviene en forma excep­cional, ya que, por el contrario, se ha ido manteniendo inexorablemente has­ta nuestros días. Mal que nos pese, esta inestabilidad global no puede ser el dis­parador para el otorgamiento de permi­sos y/o disculpas indefinidas en el tiem­po, aplicables a todos y cada uno de los casos en particular que puedan presen­tarse en virtud de este contexto socio­económico imperante. Creemos, sin te­mor a equivocamos, que ésa no ha sido la finalidad del instituto disculpante del art. 34, inc. 2, CP, cuya aplicación es restrictiva. Ocurre que su viabilidad requiere de un conflicto entre bienes ju­rídicos y magnitudes de afectación más o menos equivalente de modo que no le sea exigible al autor una opción de­terminada. En el caso concreto, nos en­contramos con la confrontación de bie­nes jurídicos de distinta naturaleza; por un lado, "el uso del espacio público" y, por el otro, la protección de bienes como la vida, la salud, la integridad fí­sica y el derecho a la vivienda digna, entre otros. De dicha evaluación surge a las claras que se trata de bienes ju­rídicos no equiparables, con grados de magnitud de afectación de diferente va­lor y significancia” (CCFCABA, Sala II, 10-5-06, causa 428/05, "Ávalos”).-

102.- “En el caso, toda vez que la defensa ha planteado un estado de necesidad jus­tificante respecto del obrar reprocha­do a su pupilo -uso indebido del es­pacio público- y, en ese marco, debe responderse que no se advierten en la estructura de la conduc­ta los extremos excluyentes del injusto que prevé el tipo permisivo del inc. 3 del art. 34, CP, resultando evidente que la colisión de bienes percibida por el imputado y que lo decidiera por la vulneración al bien jurídico protegido por el citado artículo, en salvaguarda de la manutención y asistencia tanto propia como de su núcleo familiar, no puede invocarse como licencia jurídica autorizante. Para tal análisis ha de par­tirse en el caso de la naturaleza al me­nos general o colectiva del bien objeto de tutela cuya lesión se reprocha -usar indebidamente el espacio públi­co-, enfrentada al carácter individual y concreto de bienes jurídicos altamen­te valiosos para el imputado, como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar y que lo condujera a procurar su resguardo. A la luz de lo expuesto, aunque la jerarquía del bien sacrificado pueda aparecer como infe­rior al preservado, la hipótesis justifi­cante que ensaya la defensa no deviene procedente en razón de que la vía de salvamento empleada por el imputado -venta de alimentos no autorizada en el espacio público- no puede reputar­se como adecuada desde la óptica de las significaciones valorativas del Derecho. Requisito ineludible para la viabilidad de la justificante invocada. Por el con­trario, es la ausencia de exigibilidad de un comportamiento diverso -en fun­ción de las particulares circunstancias analizadas precedentemente- la que impide fundar el reproche, por cuan­to el imputado obró en un contexto de presión psíquica motivada en las necesidades vitales existentes y padecidas por su grupo familiar, que operó como reductora del ámbito de libertad en la decisión por la vulneración de otro bien jurídico, la que se estimó como necesa­ria para la obtención del fin propues­to. Lo anterior denota la existencia del conflicto de bienes jurídicos, núcleo de la estructura de esta causa de exclusión de la culpabilidad, que se resuelve con el sacrificio de uno de ellos en favor del otro. Así, el estado de necesidad excul­pante que subsume la situación descrip­ta en cuanto hipótesis de inexigibilidad, consiste en el caso en el padecimiento de un estado lesivo -como tal inmi­nente y grave- respecto de bienes ju­rídicos altamente valiosos como los in­herentes a la indemnidad global de su núcleo familiar, en la satisfacción de las necesidades básicas (alimento, vivien­da, salud)” (CCFCABA, Sala II,  10-5-06, causa 428/05, "Ávalos”).-

 

XI. Casos particulares

 

103.- “El deber de cuidado que hace referencia el “a-quo” en la sentencia en crisis, tiene como límites los parámetros fijados precedentemente tanto en orden espacial como personal. En el sentido apuntado no puede ser otra la interpretación del artículo de suministro de alcohol a menores, habida cuenta que extender su aplicación a personas o lugares irrazonables o de imposible cumplimiento resultaría repugnante al mínimo sentido de justicia que es nuestra primera obligación asegurar, erradicando el concepto de peligrosidad sin delito o contravención” (CAContrav. CABA, 7-9-99, causa 098-CC/99).-

104.- “Para que proceda la causal de justificación de estado de necesidad, es necesario el elemento subjetivo de la misma, que radica en la finalidad de evitar un mal mayor, destacándose también que el mal causado debe ser el menos lesivo al bien jurídico que tiende a proteger la norma” (C.A.Contrav. B.A., “S., N.B.”, 29-9-00).-

105.- “El apelante reconoce haber dejado el vehículo de su propiedad estacionado sobre la calle el día del hecho, lo que justifica con la exhibición de la oblea de libre estacionamiento. Del acta de infracción se colige que dicha zona se trata de un lugar prohibido, reservado para ascenso y descenso de caudales. El agente municipal plasma en un acta un hecho por él constatado y que podría constituir una contravención. El Intendente de la Municipalidad de Mendoza, tras la firma del convenio a que hace referencia el art. 13, ley 6082 (Decreto 2061/94, anexo II), ejerce las facultades adquiridas para dictar normas dentro de su respectiva jurisdicción, tendientes a organizar el sistema de estacionamiento de vehículos en la vía pública (art. 4, inc. f, ley 6082) y, en consecuencia, dicta el Decreto 1351, del 5 de diciembre de 1995. Sin embargo, en dicho instrumento no se hace mención a que carezcan de validez las franquicias que, conforme a la LT y su DR, se encuentra facultada a otorgar la Dirección de Tránsito de la Policía de Mendoza. Del informe del Director de Seguridad Vial, de la Subsecretaría de Seguridad del Ministerio de Justicia y Seguridad, se concluye que quien se encontraba al frente de la Dirección de Tránsito, conforme a las facultades conferidas por los arts. 3, 4, inc. f, y 77, inc. b, ley 6082, y 4, 8 y 118, DR 867/94, otorgó la autorización de libre estacionamiento al recurrente. Cabe aclarar que no corresponde en esta instancia expedirse sobre las causas que motivaron la concesión de la oblea. No existe constancia de que la franquicia se haya conferido mediante resolución alguna, es decir, que no consta que se haya notificado al usuario limitación en cuanto a la validez territorial del instrumento que se le otorgaba. De todo lo anteriormente analizado se puede concluir que, como reza el parte vial, el rodado Fiat se encontraba estacionado en un lugar demarcado como reservado para caudales, que dicho móvil presentaba una oblea de libre estacionamiento otorgada conforme a las disposiciones de la ley 6082 y DR y que no existen en autos elementos que demuestren que el causante no se encontraba autorizado a la acción previamente descripta. Es decir, encontrándonos “prima facie” ante un hecho típico, descripto por el art. 62, inc. d, ley 6082, existe sin embargo una causa de justificación que excluye la antijuridicidad del mismo: el ejercicio legítimo de un derecho (art. 34, inc. 4, CP, supletorio en la especie en función de los arts. 82 y 110, ley 6082), lo que convierte el hecho en no punible. Por ello, se resuelve revocar la sentencia absolviendo al imputado de la infracción que se le atribuía en la presente causa” (2° JFaltas Mendoza, 20-6-00, LS 2000-287).-

106.- “De acuerdo al cuadro probatorio, surge con inobjetable claridad, que el condenado en la primera instancia, creyó en todo momento que lo que estaba arrojando por la cámara era solamente agua, por lo que en principio nos encontramos frente a un error de tipo. El error de tipo recae sobre el desconocimiento de uno de los elementos subjetivos del tipo por parte del sujeto que realiza la acción, ya que éste cree que no lleva a cabo la conducta típica, aunque todos los elementos objetivos del tipo sí estén realizados. El error de tipo excluirá la tipicidad cuando el mismo no fuera vencible y, en caso de serlo, sólo excluirá la tipicidad dolosa, abriendo paso a la imputación culposa. Conforme las pruebas agregadas a la causa, el imputado desconocía que su conducta fuera violatoria del Código Contravencional puesto que no tenía conciencia de la existencia del aceite en el líquido desalojado, lo cual produce la ausencia de un elemento fundamental subjetivo del tipo en cuestión, y cuyo resultado elimina la tipicidad dolosa. Se debe observar cuál es el alcance que corresponde atribuir a este error de tipo y determinar si el mismo era o no vencible y definir cuáles eran los alcances del deber de cuidado específico del agente al momento del hecho. Es factible concluir que no es posible atribuir un deber de cuidado especial al imputado, en relación a lo que puede esperarse de cualquier agente, por no haber sido el único interviniente, sino sólo por estar a cargo del proceso; la realización de los hechos pudo haber sido atribuida a quienes en definitiva, sólo depusieron en calidad de testigos (colaboradores en la tarea realizada por el imputado). Por lo que en definitiva es convicción de este tribunal que el error de tipo en el que se hallaba el imputado es de carácter invencible, y corresponde arribar a un pronunciamiento remisorio del imputado” (CA Contrav. CABA, 12-3-01, “M., W.F.”).-

107.- “Si bien el error inducido por el imputado en orden a considerarse habilitado para comerciar “anteojos para el sol o de protección solar” sin contar con autorización para ello, no sería inevitable o absolutamente excusable en orden a la comisión de la falta de negocios no autorizados o prohibidos, corresponde disponer su absolución pues en el caso las disposiciones del decreto desregulatorio de diversas actividades -incluida la descripta- permiten concluir que se trata de un error entendible en momentos en que existen cambios vertiginosos de leyes y usos y prácticas comerciales” (CPenal Santa Fe, Sala IV, 11-3-99, LLLitoral, 2000-775-1549).-

108.- “El imputado organizó la emisión de un bono-contribución sin haber solicitado la pertinente autorización del organismo fiscal de la Provincia. El recurrente no logra desmerecer con plausibles fundamentos las aseveraciones vertidas por la Cámara para apoyar la denegatoria en relación a lo decidido por la Sala en punto a que no resultaba de aplicación en el “sub-lite” el artículo del CF en virtud del cual el error de derecho excusable excluye la culpabilidad, por cuanto se trataba de la aplicación de una normativa fiscal bien clara que no establecía un régimen de excepciones en el que pudiera ampararse el hecho que motivara los autos. El recurrente tampoco trató de conmover el fundamento de la resolución impugnada en lo que refiere a la inaplicabilidad del error de derecho excusable, en punto a que realmente llama la atención, en la especie, que un dirigente obrero que actúa al frente de un gremio muy importante que nuclea a numerosos afiliados de un sector público y que cuenta, seguramente, con estructuras administrativas y jurídicas, que pudieron haber sido consultadas previamente al lanzamiento del bono, no se haya percatado de la exigencia legal de la autorización que se requería para que dicho bono-contribución pudiera circular” (SCJ Santa Fe, 11-5-95, “J.A.D.”, causa 160/95).-

 

 

 

PARTICIPACIÓN

 

 

I. Participación

 

 

1.- “Las faltas, por su naturaleza, admiten la posibilidad del concurso de varias personas en su realización cuando hay concurso de contribuciones en aportes físicos o morales, por lo que no hay ninguna razón de carácter doctrinario que excluya la responsabilidad de los cooperadores. Las reglas sobre participación se aplican a las faltas” (CCC, Fallos, II-48; JA, 44-815).-

 

II. Autoría

 

 

2.- “Autor es quien tiene dominio final del hecho; la autoría no se basa en cualquier contribución a la causación final del resultado, sino como una unidad de sentido objetivo-subjetiva; el hecho se manifiesta como la obra de una voluntad que dirige el suceso (Jescheck)” (CA Contrav. CABA, 5-2-02, “C., H.M.”).-

3.- “No puede ser condenado por representación, aquel sujeto que intrínsecamente no puede ser considerado autor” (CA Contrav. CABA, 5-2-02, “C., H.M.”).-

4.- “Se debe determinar a quién se le pueden imputar los hechos como propios, aquel que los realiza y del que puede decirse que el hecho le pertenece. En el caso, de las pruebas testimoniales depuestas durante la audiencia de juicio surge que el imputado se desempeñaba como trabajador en relación de dependencia con respecto a una persona (ya sea esta física o jurídica) a la cuál no podía representar, puesto que no tenía el poder suficiente como para que las condiciones objetivas de punibilidad puedan ser variadas, lo que equivale a afirmar que en ningún momento él se encontraba con el dominio del hecho y, consecuentemente, nunca pudo ser considerado autor” (CA Contrav. CABA, 5-2-02, 5-2-02, “C., H.M.”).-

5.- “Conforme a un concepto restrictivo de la autoría de los ilícitos de naturaleza penal, no se categorizan como tales a quienes no tienen un dominio funcional del hecho, que implica una división entre los conceptos de coautoría y participación. Así, en el caso en concreto, y como criterio óntico, la idea del dominio funcional del hecho se asienta sobre la finalidad de la conducta, la cual, a su vez, debe ser claramente distanciada de la idea del dolo. De esta manera, corresponde someter la conducta desplegada a un examen, de acuerdo con las probanzas que deban emerger de la actuación de los operadores judiciales en el proceso específico, a los efectos de determinar si estaba en cabeza del sojuzgado la finalidad de llevar adelante una conducta perteneciente a un plan ilícito (o "criminal") o sólo ésta poseía una virtualidad suficiente como para considerar que la misma se orientaba a prestar una ayuda” (CA Contrav. CABA, 26-12-02, “C., M.D.”).-

6.- “La distinción entre autores y coautores no responde a ninguna finalidad práctica, desde que es idéntica la pena estatuida para los autores y coautores. No se advierte cómo ha de precisarse la diferencia entre el que ejecuta materialmente el delito y el que presta un auxilio o cooperación -de carácter material- sin los cuales no habría podido cometerse. En la aplicación de este concepto surgen dificultades para determinar cuándo el auxilio o la cooperación han de juzgarse esenciales a fin de distinguirlos de la cooperación accesoria constitutiva de la complicidad secundaria, que alude a los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho. Evidentemente, por la naturaleza misma de la cuestión, es imposible fijar reglas que permitan resolverla con acierto. Sólo el prudente arbitrio judicial puede decidirla” (ST Corrientes, 9-4-96).-

7.- “A esta altura del desarrollo de la dogmática penal, no cabe ninguna duda que es imposible que exista responsabilidad sin culpa, esto es, sin que pueda dirigirse a alguien un juicio de reproche en función de una conducta deliberadamente dirigida a contrariar una norma. Al respecto es preciso recordar que es autor quien lleva a cabo la acción típica descripta en la norma contravencional. En el caso concreto, quien perturbó el descanso, la convivencia o la tranquilidad pública mediante ruidos que por su volumen, reiteración o persistencia, excedieron la normal tolerancia de los vecinos de la finca lindera. De las pruebas agregadas a la causa se abre un abanico de dudas acerca de quién fue en realidad el responsable de los ruidos molestos ocasionados por los motores de los equipos de aire acondicionado y de extracción de aire. Si bien el imputado coordinaba los trabajos realizados en la obra y atendió a los vecinos afectados por los ruidos de los motores, dado que por la actividad se encontraba con asiduidad en el lugar, dicha circunstancia no lo convierte en autor de la contravención en examen. En el caso, no se advierte una actuación del imputado que implique en los hechos representar a otra persona, atento a que el menester del encartado no puede sin más ser asimilado o equiparado a las funciones de quienes planificaron la obra, decidiendo la utilización de los equipos cuestionados; al respecto, está claro que el imputado no tuvo el más mínimo poder de decisión, no dándose tampoco el “actuar por el otro” que es requisito ineludible para la operatividad de la norma contravencional” (CA Contrav. CABA, causa 247/CC/00, 16-3-01, “L., J.J.”).-

8.- “La cuestión se ciñe en determinar cuál era el rol del imputado, ya que el nombrado detentaba la calidad de encargado. La circunstancia de que todas las determinaciones concernientes al local pasaran a su persona, llevó a afirmar que el enjuiciado era quien tenía el dominio del hecho enrostrado, es decir, el poder de decisión que le permitía la consumación o no de la conducta. Sabido es que la posición de las personas en un sistema productivo organizado bajo los principios de división de trabajo, especialización y complementariedad de las aportaciones individuales, más precisamente el papel, función o rol que desarrollan en una empresa, es lo que motiva, forma y a la vez limita un ámbito de competencia y de responsabilidad a título personal, que la consideración jurídico-penal no puede evitar. Así, el carácter de encargado que detentaba el enjuiciado, con el alcance señalado en lo que atañe a atribuciones, ya que era él quien decidía qué hacer o no hacer en las instalaciones del comercio, es lo que permitió dirigir el juicio de reproche al nombrado” (CCBA, causa 179-00, “B., W.”).-

9.- “El imputado se desempeñaba como trabajador en relación de dependencia con respecto a una persona (ya sea ésta física o jurídica) a la cual no podía representar, puesto que no tenía el poder suficiente como para que las condiciones objetivas de punibilidad pudieran ser variadas, lo que equivale a afirmar que, en ningún momento, él se encontraba con el dominio del hecho, y consecuentemente, nunca pudo ser considerado autor” (CAC CABA, Sala II, 5-2-02, “C., M.”).-

 

III. Coautoría

 

10.- “No debe confundirse coejecución (coautoría) con participación criminal, porque en ésta efectivamente tenemos la relación de accesoriedad. En términos generales, coautores son los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, CP). El concepto de ejecución del hecho sirve, por lo tanto, para delimitar la coautoría de lo que por ser un auxilio, cooperación o ayuda para el hecho, únicamente es complicidad (arts. 45 y 46, CP). En relación a la coautoría, la fórmula de ejecución del hecho no tiene el significado restringido de conducta consumativa del delito, como sucede, por el contrario, respecto del autor principal. Cuando hay una decisión conjunta en el hecho común y si bien por razones funcionales los imputados dividieron sus tareas, ambos tienen el codominio del hecho, ofreciendo una contribución sin la cual el hecho no se hubiera podido cometer; por tanto, son coautores” (CPenal Rosario, Sala I, 10-2-92, “A., J.N.”).-

11.- “Si de la descripción de los hechos surge que la imputada tomó parte voluntariamente en la ejecución de un delito que fue consumado por la acción conjunta de dos intervinientes, ello basta para que se la responsabilice como coautora, en términos del art. 45, CP” (SCBA, 8-4-97, DJBA, 153-58).-

12.- “La coautoría requiere en su aspecto subjetivo, que los intervinientes se vinculen recíprocamente mediante un acuerdo en común de realizar el hecho, debiendo asumir cada uno de ellos un cometido parcial necesario para la totalidad del plan, que les haga aparecer como cotitulares de la responsabilidad por la ejecución de todo el hecho. La resolución común de ejecutar el hecho es el vínculo que convierte las distintas partes en un todo. En sentido objetivo, la aportación de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia funcional, de modo que la colaboración de cada uno de ellos mediante el desempeño de la función que a cada uno le corresponde, se presente como una pieza esencial para la realización del plan general. Empero, la necesidad del aporte del coautor funcional no tiene que ser medido en términos absolutos (en el sentido que sin el mismo el hecho no se hubiere podido cometer), sino desde una perspectiva relativa, esto es, que el hecho no habría podido cometerse tal como se cometió, en la forma concreta en que fue llevado a cabo” (SCJM, 15-6-99, LS, 288-481).-

13.- “La coautoría abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos. También, quien no hace nada por evitar el curso de los sucesos planeados por el autor, y “los deja correr” dolosamente, tiene la plena coposesión final del hecho íntegro, dado que el hecho total ejecutado, aparece así, como la realización de una voluntad común, para cuya formación cada uno de los coautores contribuyó de manera directa” (6ªCCrim.Mza., 23-11-98, “Muñoz”).-

14.- “Los coautores concurren a la comisión del delito en una doble comunidad objetiva y subjetiva, concretada en acciones autónomas de modo que cada uno de ellos, aún suprimida mentalmente la actuación del otro, resulta verdadero autor, designándolos el art. 45, CP, como “los que tomasen parte en la ejecución del hecho”. Si bien la participación es accesoria de un hecho principal, nadie responde de la culpa del otro en él, sino de la propia. Para apreciar la participación criminal de un delito en cuya ejecución han cooperado objetiva y subjetivamente varios sujetos, debe considerarse el hecho en su totalidad, pues la participación lo es en el delito, y no en la acción del otro” (SC San Juan, 16-3-89, “Reyes”).-

15.- “Es coautor no sólo el que cumple actos típicamente consumativos, sino también el que, con su presencia activa y concomitante, y queriendo el hecho como obra propia, cumple actos que integran la objetividad y subjetividad del hecho delictivo” (CCrim. San Francisco, LLC, 15-12-12-99-1519).-

16.- “La coautoría es la participación de dos o más personas en los actos de ejecución del delito con ánimo de obrar en común. Ella supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución de la conducta típica. Este ámbito comprende todos los ámbitos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La coautoría abarca los que cometen actos típicamente consumativos y a quienes cumplen actos que los ayudan o complementan” (2°TOCrim.Fed. Córdoba, 9-10-96, LLC, 1997-665).-

17.- “Se debe responsabilizar a título de coautores cuando, en los hechos, los imputados han convergido para la realización de la acción típica, más allá que en el aspecto objetivo de los hechos se hubiere dado una división del trabajo, pues en el plano subjetivo ha habido una decisión común al hecho. Esta coautoría funcional implica una imputación inmediata  y mutua de todos los aportes que se prestan en el marco de una decisión común” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).-

 

IV. Autoría mediata

 

18.- “Cuando alguien se vale de ignorantes o víctimas de un error, cuya falta de saber fue utilizada para ponerlos en acción y convertirlos en medio ejecutivo del delito, no estamos ante un supuesto de coautoría, sino de autoría única y principal y se diferencia de la instigación, donde el ejecutor actúa libremente y sabiendo que realiza un acto ilícito. En estos casos, por el contrario, el error impide que el sujeto instrumento del agente pueda decidir con voluntad, ya que la misma se encuentra viciada, y provoca que realice un acto ilícito sin que tenga conciencia de ello. Por tanto, la responsabilidad penal recae exclusivamente sobre quien indujo al error o valiéndose del mismo utilizó como brazo ejecutor a otro” (CPenal Santa Fe, Sala III, 10-11-86, Juris, 81-525).-

19.- “La doctrina está en general de acuerdo con asignar el nombre de “autor mediato” al que se vale de otra persona para ejecutar la acción típica; así el autor pese a no realizar conducta típica mantiene el dominio del hecho a través de un tercero cuya voluntad, por alguna razón se encuentra sometida a su designio. Es decir, en la autoría mediata concurren por una parte una persona humana que es utilizada como instrumento -actuando sin dolo, atípica o justificadamente- y por otro un sujeto que utiliza dicho “instrumento” para realizar el delito, por tanto hay un autor detrás del ejecutor. Por su parte, existirían tres formas típicas en las cuales un determinado suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecución del mismo (autoría mediata), éstas serían: al coaccionar al ejecutante, engañarlo -es decir que actúe por error- o que de la orden a través de un aparato de poder, “el cual asegure la ejecución de órdenes incluso sin coacción o engaño, dado que el aparato por sí mismo garantiza la ejecución” (Roxin)” (CAPCYF, 24-10-08, causa 1536-00-00-CC/2008: “Kuperman”).-

20.- “Existen, según Roxin, dos manifestaciones típicas para determinar la existencia del tipo de autoría mediata entendida como el dominio de la voluntad a través de un aparato de poder organizado.El primero de ellos -y mas frecuente- es aquel en el que quienes ostenten el poder estatal -con ayuda de organizaciones subordinadas a ellos- cometan delitos pues sólo -en principio- el poder estatal puede operar al margen de la ley, aún cuando no están vigentes lasgarantías del Estado de derecho. El segundo, se refiere a hechos que se cometen en el marco de movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas criminales etc. En estos casos, destaca Roxin, es necesario que se trate de una organización  rígida, independiente del cambio de los miembros concretos, con una orientación afín del aparato en su conjunto, contraria al ordenamiento jurídico estatal y que vulnere las normas penales positivas, es decir, debe tratarse del Estado dentro del Estado que se haya emancipado en general en determinadas relaciones con respecto al ordenamiento de la comunidad. En cuanto a este último supuesto, el mismo autor aclara que en tales agrupaciones intraestatales hay que sercauteloso al estimar el dominio de la organización pues si se reúnen elementos asociales para cometer delitos y eligen a uno como cabecilla, el grupo no constituye perse un “aparato de poder”, pues la comunidad se basa en las relaciones individuales recíprocas entre los intervinientes y no posee la existencia independiente del cambio de los miembros que presupone en tales casos esta forma de dominio de la voluntad. En consecuencia, señala que se debe ser muy cauteloso al trasladar esta construcción teórica sin más a la motivación de acciones delictivas por superiores en empresas económicas y otras organizaciones jerárquicamente organizadas sin tener en cuenta la forma de cooperación, pues esto constituiría una sobreextensión de la autoría (Roxin)” (CAPCYF, 24-10-08, causa 1536-00-00-CC/2008: “Kuperman”).-

 

V. Representación

 

21.- “Adquiere la figura de la representación quien se constituye como responsable del local ante los preventores y en la audiencia se presenta como el encargado del establecimiento, como así también manifiesta ser el apoderado de la sociedad en el debate oral y público y ser quien recibió las intimaciones administrativas oportunamente cursadas” (CA Contrav. CABA, 21-8-02, “R., S.G.”).-

22.- “El que actúe en representación de otro responde personalmente por la contravención, aunque no concurran en él y sí en el representado las calidades exigidas por la figura. La imputación se deriva de la representación de una persona jurídica, la cual no está capacitada para responder contravencionalmente por sí, debido a su incapacidad para actuar con relevancia penal, con independencia de la imputación que corresponde a los sujetos que la representan. Por tanto, la imputación atribuida al encartado es, en principio, ineficaz, toda vez que no existe un mandato que le haya sido conferido a los efectos de representar a la persona jurídica. Por lo demás, y examinadas las actuaciones del juicio oral, no surge siquiera la presencia del imputado en el tiempo y el lugar de la comisión de los hechos sobre juzgamiento. Su ausencia durante el desarrollo de los hechos aquí juzgados, confirma los indicios compuestos por las previsiones legales del sistema societario, e impide formalizar una atribución subjetiva de los supuestos ilícitos. Aceptar la imputación solicitada, implicaría la aceptación de la introducción de una causal de responsabilidad objetiva en nuestro sistema contravencional” (CA Contrav. CABA, 19-7-02, “M., J.A.”).-

23.- “En materia contravencional no son aplicables las reglas del mandato civil (art. 1869, CC), en virtud de la cual, el administrador-mandatario es solamente aquel que representa al mandante, a fin de ejecutar en su nombre y de su cuenta, uno o diversos actos jurídicos, no asumiendo ninguna responsabilidad en la medida que actúe dentro de los límites del mandato y no perjudique a su mandante (art. 1904, CC). En cambio, en la ley contravencional, aquel que actúa en representación de otro responde personalmente por la contravención, aunque no concurran en él y sí en el representado las calidades exigidas por la figura para ser considerado autor. Se trata de una aplicación concreta de la moderna doctrina denominada "teoría del dominio del hecho", mediante la cual puede considerarse autor a quien tiene ese dominio, aún cuando en el caso concreto se haya limitado a hacer un aporte que no permita inferir, de su parte, la realización de la acción típica (Creus). En consecuencia, es posible afirmar que el administrador de un consorcio, por la relación que lo liga con los propietarios, es la persona designada como su representante para administrar las cosas de aprovechamiento común (art. 9, ley 13.512). En estos casos "el administrador asume frente al entorno de su ámbito organizativo, un compromiso de control de riesgos para bienes jurídicos, que pueden dimanar de las personas o cosas que se encuentran sometidas a su dirección" (Silva Sánchez). En el caso, resulta evidente que el administrador, al no impedir la continuación de los ruidos molestos, no cumplió con el deber que su situación de garante le imponía” (CA Contrav. CABA, 26-11-02, “B., E.M.”).-

24.- “Se afirma en doctrina que la figura del actuar en lugar de otro se aplica a los supuestos en que el que ha actuado directamente carece de los elemen­tos típicos personales calificativos de la autoría del delito correspondiente y no puede ser castigado porque lo impide el principio de legalidad y sus derivados de tipicidad y prohibición de la analogía contra el reo. La persona en lugar de la cual ha actuado este sujeto, en cambio, a pesar de que posee la cualidad especial de la autoría del delito en cuestión, no ha actuado, o por ser una persona jurí­dica o un incapaz, faltan en ella los presupuestos de la responsabilidad crimi­nal y tampoco puede ser castigada, pro­duciéndose así una laguna de punibili­dad*. Se trata de supuestos en los que se produce una dispersión personal de los elementos del tipo en su ejecución, pues la totalidad de los mismos concurren en dos personas que están engranadas de tal forma que se reparte entre las dos de modo parcial e incomunicable” (CCFCABA, Sala I, 3-3-05, causa 339-00-CC-2004, "Ronchetti”).-

 

VI. Complicidad primaria

 

25.- “La participación criminal se distingue de la autoría porque en aquélla el agente participa en un hecho ajeno, y no tiene, por ende, el dominio del hecho principal. La participación se caracteriza por una propia dirección de la voluntad y de conocimiento de quienes intervienen: el autor principal actúa dolosamente y a su vez el partícipe lo hace con voluntad de consumación del hecho punible ajeno, inspirando o apoyando al autor” (SCJM, 8-7-98, LS, 281-224).-

26.- “El CP define la complicidad primaria como el prestar al autor o autores, una cooperación o auxilio sin los cuales el hecho no habría podido cometerse (art. 45, CP). Es decir que la norma emplea un procedimiento hipotético de eliminación para distinguir a aquélla de la secundaria que estriba en constatar si el evento en concreto se habría consumado suprimiendo la contribución del partícipe” (STJ Viedma, 15-4-93, “Montalvo”).-

27.- “La participación necesaria se manifiesta no sólo cuando se concurre a la ejecución de un delito, sino también cuando se ha prestado una ayuda, asistencia o contribución antes de su efectiva realización, en la medida en que importe un precedente del delito, de modo tal que sin ella no hubiera podido cometerse” (7ª CCrim. Córdoba, LLC, 16-1-2-99-94).-

28.- “El límite máximo posible de la participación necesaria está determinado por la consumación del delito o, si el mismo es permanente, hasta que dejó de consumarse” (JInstruc. Córdoba, CyJ, XXV-1974-LXXVIII).-

29.- “La falta de acuerdo previo y de individualización del autor o autores del hecho no afectan a la caracterización de la participación primaria. No es conceptualmente necesaria a los fines de la aplicación del art. 45, CP, la existencia de acuerdo previo entre los protagonistas, pues a tal efecto basta la convergencia intencional en la realización del hecho común. Los grados de accesoriedad que el Derecho penal pueda atribuir a determinadas especies de participación no obstan que respecto a cada autor y cada partícipe pueda o no probarse, con recíproca independencia, sus respectivas condiciones de tales” (SCBA, 22-4-97, DJBA, 153-29).-

30.- “Los planteos esbozados por los quejosos -relativos a que la Cámara esgrime como fundamento del pronunciamiento condenatorio que no obstante la falta de autoría que reconoce a los procesados debían responder éstos, como partícipes primarios de la contravención atribuida, puesto que para ello resultaba suficiente el obrar culposo- perfilan suficientemente una hipótesis de arbitrariedad concerniente a un virtual incumplimiento en la especie del deber de suficiencia que impone la Carta Magna local a los jueces de fundamentar las aserciones que efectúen en los fallos, que excede el mero disenso para con la ponderación de las circunstancias acreditadas en la causa y la interpretación de la normativa aplicable, configurando en consecuencia una cuestión constitucional que, “prima facie”, y sin perjuicio del control de admisibilidad a efectuarse con los autos principales a la vista, resulta idónea a efectos de operar la apertura de la instancia extraordinaria. Dicho ello, desde que la apreciación mínima y provisional que corresponde a este estadio, y que en modo alguno implica anticipar opinión sobre el fondo del asunto” (SCJ Santa Fe, 10-11-93, “H.O.V.”, causa 158/93, voto mayoría).-

31.- “La elaboración argumental de los impugnantes -quienes, en síntesis, pretenden su absolución de culpa y cargo- cae a poco de detenerse en la lectura del pronunciamiento impugnado, que pone en evidencia que la Cámara, al propiciar la confirmación del decisorio del juez inferior, lo hizo con arreglo a las normas vigentes, que admiten en materia contravencional la participación, como así también el obrar culposo, al entender que resultaba evidente la participación de “S.”, quien como autoridad máxima del club avaló el juego que produjo los ruidos molestos verificados al incumplir su deber de vigilancia y cuidado, y de “V.”, por permanecer directamente afectado al cuidado de las instalaciones del club, en circunstancias en que se efectuaran las prácticas aludidas. Cabe colegir, pues, que el temperamento utilizado por la Sala para la solución del caso, no revela irracionalidad palmaria que lo haga merecedor del reproche constitucional ante esta sede, por lo que deviene inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto” (SCJ Santa Fe, 10-11-93, “H.O.V.”, causa 158/93, voto minoría).-

32.- “De las probanzas obrantes en las actuaciones surge claramente que el imputado sólo puede ser sometido a jurisdicción contravencional en el segundo de los hechos, como prestando una ayuda sin la cual el acto ilícito pueda ser llevado a cabo. Esta afirmación nos lleva lógicamente a afirmar que este auxilio o cooperación, constituye al imputado como un partícipe necesario del injusto contravencional referido, por lo que en los términos del art. 45, CP, debe sufrir la misma pena que el autor del acto contravencionalmente reprochable. En ese sentido es fundamental recordar que, conforme a un concepto restrictivo de la autoría de los ilícitos de naturaleza penal, no se categoriza como tales a quienes no tienen un dominio funcional del hecho, que implica una división entre los conceptos de coautoría y participación. Así, en el caso concreto, y como criterio óntico, la idea del dominio funcional del hecho se asienta sobre la finalidad de la conducta, la cual, a su vez, debe ser claramente distanciada de la idea del dolo. De esta manera, corresponde someter la conducta desplegada a un examen, de acuerdo con las probanzas que deban emerger de la actuación de los operadores judiciales en el proceso específico, a los efectos de determinar si estaba en cabeza del sojuzgado la finalidad de llevar adelante una conducta perteneciente a un plan ilícito (o criminal) o sólo ésta poseía una virtualidad suficiente como para considerar que la misma se orientaba a prestar una ayuda. En el caso bajo examen, creemos que esta segunda hipótesis es la que debe proporcionarse como solución al caso. Dicha conclusión se fundamenta en que no puede afirmarse de las probanzas obrantes a través de las constataciones visuales que pueden observarse en las actuaciones que la finalidad de la conducta enrostrada estuviera dirigida a coaccionar un mecanismo pirotécnico del que se desprenda la sustancia causante de molestias, sino que solamente puede afirmarse que el imputado prestó una ayuda fundamental (tal el encendido de la bengala a otro sujeto) que lo convierte en todo caso, en un cómplice primario, pero que no autoriza a sostener la idea de la existencia de un plan donde ambos sujetos tengan un dominio funcional del hecho. Tanto es así, que brindada la asistencia en el encendido del aparejo pirotécnico, la realización de la conducta prohibida sale automáticamente de la posibilidad de dominio del aquí imputado C., estando sólo bajo la potestad del otro sujeto no traído a juicio. Así las cosas, demás está decir que no obra constancia alguna de enjuiciamiento de aquel otro sujeto bajo cuyo dominio cae el hecho ilícito en juzgamiento, por lo que, someramente, recordaremos que no puede establecerse una participación contravencional en una conducta que no haya sido previamente calificada como injusto contravencional, puesto que sólo es admisible dogmáticamente la participación en el injusto de otra persona. Pues bien, en tal sentido y atento a que no existió juicio por sobre la conducta de tal otra persona, no puede hablarse de injusto contravencional, por lo que irremediablemente, la segunda conducta considerada en concurso real deberá caer no pudiendo ser sometida a decisión jurisdiccional alguna” (CContrav. Bs. As., Sala II, 26-12-02, causa 1333/CC/02, “C., M.D.”).-

33.- “El requisito básico para la aplicación de las reglas de la participación es la existencia de personas -partícipes- que, tomando parte en el delito no tienen el dominio del hecho, es decir, no son autores del mismo, pero colaboran dolosamente para su producción. No alcanzamos a advertir de qué manera éste pudo haber ayudado o prestado cooperación a M. para que ésta cometiera la contravención de la que la encontramos responsable, siendo que por otro lado no se ha verificado ni mínimamente que haya existido entre ambos un acuerdo previo. Si bien es cierto, como se señala en el decisorio inspeccionado, que C. sabía de la clausura, conforme surge de sus propios dichos, y aún así ingresó al local para ir al baño, ello no lo convierte en manera alguna en partícipe en la comisión de la contravención, si se advierte que obviamente ya M. la había consumado al ingresar con anterioridad, puesto que fue ella quien le permitió el ingreso, conforme lo manifestado por ambos imputados en la audiencia de juicio. Entendiendo que la violación de clausura es una contravención que debe ser considerada como instantánea, es decir, que se consuma en el momento mismo en que se realiza la conducta prohibida, consideramos, tal como antes se señalara, que el curso causal de la acción finalizó al momento en que M. ingresara al local, deviniendo entonces irrelevante el posterior ingreso de C., cuya conducta mal puede ser reprimida” (CContrav. Bs. As., Sala II, 22-3-01, causa 733/CC/01, “V.D., S.”).-

34.- “Si el aporte de los cómplices consistió en la presencia en el lugar del hecho, infundiendo confianza y seguridad al autor, el auxilio de aquéllos no fue físico, sino moral y por ello deben responder como cómplices secundarios, pues esa es una forma de cooperación de cualquier otro modo a que alude el art. 46, CP” (CPenal Córdoba, 10-10-89, “Domínguez”).-

35.- “Concretamente, si bien el requeri­miento de juicio pudo ser más preciso en el relato del hecho por el cual el encartado debía responder -"en princi­pio"- en su carácter de "partícipe ne­cesario" de la supuesta organización y explotación de juegos de azar, sin auto­rización, por "ha­ber dado en locación" un comercio y prestado "los medios indispensables", en rigor, para que la locataria y coimputada pudiera realizar la promo­ción y comercialización de esos juegos, dicha imprecisión inicial, sin dudas, existente, aunque no por los fundamentos esgrimidos por el defensor oficial, sino, más bien, porque no era correcto atribuirle la calidad de "partícipe" cuando la otra coimputada no revestía la de "autor" de esa organización, quedó completamente despejada o subsanada al comenzar el debate” (TSCABA, 21-12-07, expte. 5388/07, "Ministerio Público-Defensoría Oficial en lo Contraven­cional y de Faltas Nº 1”).-

 

VII. Exceso del autor

 

36.- “De acuerdo al art. 47, CP, la medida de la cooperación (auxilio o ayuda) que el cómplice ha querido aportar a la empresa común, es lo que determina su responsabilidad. La limitación subjetiva del cómplice que consagra dicha norma, para el caso de que el autor cometiere un hecho más grave que en el que quiso cooperar aquél, tiene su origen en un error respecto del verdadero propósito del autor. El error en que incurre el cómplice puede recaer sobre el hecho básico o una agravante, pero siempre lo será con relación al comportamiento convenido (ente unitario del que debe resultar la mayor gravedad, pero con relación a hechos independientes que concurran materialmente con aquél, porque al escapar al conocimiento del cómplice en el momento del acuerdo delictivo, queda fuera la regla señalada (art. 47, CP). Esto es así aún en el supuesto que el autor se valiera de medios queridos por el cómplice para la comisión de otro hecho delictivo y aún más grave, pues con respecto a éste no existió convergencia intencional” (TSJ Córdoba, 22-3-89, “Corral”).-

 

VIII. Comunicabilidad

 

37.- “Comunicabilidad” quiere decir integración del hecho y esa integración es posible precisamente porque la fracción que cada uno aporta es realizada por él, como integrante de la acción de otro y conocida como fracción. Se es partícipe en sentido amplio y aplicable a la autoría cuando se sabe que el acto producido tiende al hecho total a través o por medio de la concurrencia de otra participación” (6ª.CCrim. Mendoza, 12-2-99, “Bustos”).-

 

IX. Instigación

 

38.- “La instigación es una participación puramente psíquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado” (Z, 7-634).-

39.- “Quien instiga carga con todas las consecuencias que los autores hicieron producir al suceso instigado, aún a título de dolo eventual, puesto que se supone que, en conocimiento de la personalidad de los sujetos elegidos para el hecho, de los modos con que pueden realizarlo, de las víctimas que, eventualmente, puedan estar allí, y de toda otra suerte de dato que le permitan la previsibilidad del decurso del acontecimiento aunque él no co-posea en absoluto el dominio final de la acción, asiente y asume inclusive los hechos más graves que los queridos por él y que ejecuten los coautores. Por tal razón es que el art. 47, CP, mediante un léxico jurídico-penal estricto, solamente excluye del hecho más grave que el querido al “acusado de complicidad”, entre los cuales, como es obvio, no se cuenta el instigador” (CNCrim. y Correc., Sala I, 29-11-89, “González).-

 

X. Agente encubierto

 

40.- “La figura del agente encubierto se caracteriza por su intrusión en el ámbito de intimidad de un tercero sin dar a conocer la pertenencia a una fuerza de seguridad. Esta actividad requiere, para su validez, el cumplimiento de determinadas exigencias y condiciones para que su proceder no vulnere principios constitucionales, lo que descarta todo planteo relacionado con la vulneración a la intimidad. En tal sentido, cabe tener en cuenta que las objeciones y críticas al empleo de agentes encubiertos formuladas por la doctrina se centran, principalmente, en la afectación del derecho a la intimidad por el consentimiento viciado del afectado y en las conversaciones con los partícipes, similares a un interrogatorio cuando a raíz de ellas se obtiene información” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).-

 

XI. Agente provocador

 

41.- “La Corte acepta la figura del agente encubierto con ciertas limitaciones, pero aclara “que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones. De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son ‘producto de la actividad creativa’ de los oficiales que ejecutan la ley en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad ‘criminógena’ de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de “entrapment”. El agente provocador "obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado; cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena" (Ruiz Antón). De acuerdo con lo señalado, se muestran, entonces, las marcadas diferencias que existen entre ambas figuras. Mientras el “agente encubierto” se aprovecha de una oportunidad favorable para involucrarse en el ámbito íntimo del sospechado y de esa manera investigar y prevenir un delito que no podría haber sido interceptado de otra forma (lo que se halla admitido jurisprudencialmente), el “agente provocador” actúa instigando, generando en el autor la propia voluntad delictiva -el dolo-, determinándolo a realizar la conducta con el fin ulterior de someterlo a un proceso judicial, circunstancia que no resiste el menor análisis constitucional. Sucede que si bien se ha consentido una restricción al derecho de exclusión sobre el ámbito de la intimidad de las personas (art. 18, CN) en favor del deber del Estado de investigar y sancionar delitos, lo que ha querido habilitarse, es la posibilidad de obtener como prueba de cargo del delito, aquello de lo que el agente -ocultando su verdadera identidad- fue testigo por la actividad voluntaria de quien era titular de tal derecho. Pero en forma alguna ha querido aceptarse la instigación como mecanismo para obtener prueba y sancionar delitos, pues ello no sólo significa una absoluta e inaceptable violación a la intimidad, sino que además vulnera la garantía contra la autoincriminación (art. 18, CN). Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos. No cabe duda, pues, que la información obtenida a raíz de la instigación de un agente del Estado en el marco de una investigación, constituye una prueba ilegal que debe ser excluida del proceso. La utilización de una figura tan invasiva como la del “agente encubierto” en el ámbito contravencional, hace que las actividades desplegadas por los agentes en cuanto a la realización de jugadas clandestinas para la constatación del ilícito investigado en autos y aseguramiento de prueba de cargo, encuadran en la figura del “agente provocador” y, por tanto, la prueba que obtuvieron debe ser excluida por ilegal. Los agentes de ambos organismos pertenecientes al Estado, solicitaron a la empleada del local la realización de una jugada de quiniela no oficial, determinándola a que les entregara el ticket comprobante, con el fin de corroborar la presunta actividad contravencional desplegada en el local en cuestión y someter a la autora a la acción de la justicia con posterioridad, contando con una prueba cuya producción instigaron. Es indiscutible que la función de estos organismos consiste, entre otras, en la verificación de una actividad ilegal. Sin embargo, toda verificación requiere de una previa “notitia criminis”, es decir que la actividad ilegal haya venido desarrollándose con anterioridad. En el particular, la O.I.J. recibió denuncia de parte del I.J.A. y éste, según surge de la misma, previo al momento de efectuar las jugadas cuestionadas, había constatado la comercialización de juego ilegal dentro del local. Pero ello de ningún modo habilita a los propios agentes del Estado a provocar la contravención de la que dan cuenta los tickets agregados. Resulta contrario a los principios éticos que deben regir en la administración de justicia que tales organismos del Estado provoquen contravenciones por el simple hecho de conseguir mayor cantidad de prueba, para lograr una condena. En razón de lo cual, la incorporación al legajo de estas pruebas obtenidas ilegalmente, con el objeto de llevarlas a juicio para apuntalar la pretensión punitiva del acusador, cuando ya posee otros cauces de investigación y medios probatorios que también pueden avalar su hipótesis, debe ser liminarmente rechazada. En este orden de ideas, la nulidad declarada es el remedio específico que permite extirpar aquellos actos o medios de prueba espurios producidos en violación al dogma constitucional del debido proceso legal” (CCCABA, 17-6-08, “Linares Varga”).-

 

 

XII. Complicidad secundaria

 

42.- “La participación criminal plenamente probada, sólo puede aceptarse como secundaria cuando no hay elementos de juicio que permitan colegir que fue esencial e indispensable” (CSJN, LL, 2-213).-

43.- “El aporte anterior que no aprovechado en el tramo ejecutivo, resulta calificable al igual que el posterior en virtud de una promesa anterior, como no necesario o secundario” (TSJ Córdoba, Foro de Córdoba, X-51-99-241).-

44.- “El auxilio moral prestado al autor constituye complicidad secundaria” (TS Córdoba, RLL, 19-901).-

45.- “Si la instigación no está plenamente probada, la participación debe calificarse de complicidad” (SC Tucumán, LL, 22-784).-

46.- “Quien limita su intervención en un delito a esperar en un vehículo a los autores materiales, aportando nada más que mayor tranquilidad y facilitando su huída, debe ser considerado partícipe secundario, ya que sin su cooperación lo mismo habría podido cometerse el delito que se investiga” (1ª.CC Mendoza, 26-4-73, JA, 18-763).-

47.- “Es cómplice secundario quien aporta su presencia preordenada en el lugar del hecho, reforzando en el autor la voluntad de delinquir, y asistiéndole moralmente, al infundirle por simple acción de presencia, confianza y seguridad para cumplir el común designio criminoso” (TS Córdoba, 27-6-58, RLL, 19-901).-

48.- “La participación en grado de complicidad no es punible desde el punto de vista del Derecho contravencional” (CA Contrav. CABA, 4-2-02, “P., R.N.”).-

49.- “La ley contravencional actual no admite la tentativa ni la complicidad, pero si juzgamos la participación del coimputado, a partir de sus expresiones en oportunidad de su declaración indagatoria, es evidente su coautoría en el hecho. Entendiendo por coautor, a aquel que toma parte en la ejecución del hecho, en una comunidad subjetiva y objetiva, es decir, en base a un acuerdo previo y en acción conjunta” (1°JCorrec. Salta, causa 17.004/97).-

50.- “El argumento que se trae en apoyo del reclamo de inconstitucionalidad del CF referido a que el mismo establece la no punibilidad de la complicidad secundaria es inatingente, pues no es pertinente traer a colación la norma referida a las formas ampliadas de adecuación típica ya que en el caso se trata de sujetos activos aludidos en la figura contravencional y las normas sobre participación se aplican precisamente a quienes no son mencionados en los tipos” (SCJ La Plata, 18-7-01, “Alaniz”).-

51.- “Cómplice secundario es el que realiza un aporte para la ejecución que no tenga la naturaleza del que caracteriza a la intervención del primario (o necesario) contribuye con su obrar a la ejecución del delito sin el cual no habría podido cometerse tal como se cometió en sus formas, modalidades, etc., es decir, que el aporte del secundario no debe haber sido determinante de la configuración de la acción típica tal como ella se realizó en la forma, modo o mecánica del concreto delito” (SCJM, 10-11-93, expte. 49.307: “Marchan”, LS240-401).-

 

XIII. Encubrimiento

 

52.- “No hay encubrimiento en las faltas o contravenciones” (CCC, JA, 58-254).-

 

 

 

TENTATIVA

 

 

I. Tentativa

 

 

1.- “Al referirse nuestro CP en su art. 42 a “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución”, quiere significar que la intención del agente debe estar dirigida, sin lugar a dudas, a cometer el delito que se dice tentado. Ese propósito no exige que comprenda el comienzo de todos y cada uno de los hechos y circunstancias configurativos, en el caso concreto, del delito cuya consumación constituye el motivo determinante del intento” (CSJN, 23-3-88, “Cinepa”).-

2.- “La tentativa, por definición legal, no consiste solamente en la intención o finalidad de cometer un delito determinado, sino, principalmente, en el comienzo de ejecución de aquél, con miras a tal fin, sin consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (art. 42, CP)” (CSJN, 29-3-88, “Cinepa”).-

3.- “La tentativa es un adelanto de la punición que imprescindiblemente obliga a los exégetas, sea que tributen a una teoría subjetiva del delito, sea que comulguen con otra objetiva, a la consideración de la finalidad que guió al sujeto activo al exteriorizar un comportamiento contrario a derecho, para luego interpretar la actividad desplegada sin el resultado aguardable con arreglo al plan establecido por el autor” (STJ Rawson, 18-2-97, “C., C.”).-

4.- “El art. 42, CP, describe la tentativa al establecer: “El que con el fin de cometer delitos determinados comienza la ejecución, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”, lo que torna punible, a diferencia de cuando voluntariamente se desiste del delito, en tal caso no está sujeto a pena. Para la punición del hecho es necesario, que el delito no se haya consumado por causas ajenas a la voluntad del autor de la tentativa” (CPen. y Correc. San Juan, Sala I, 2-4-97, “González”).-

5.- “El art. 42, CP, ha adoptado para la formulación de la tentativa el criterio de "comienzo de ejecución". Este criterio legislativo plantea el problema dogmático de la distinción de los actos preparatorios del comienzo de ejecución y en la búsqueda de solución del mismo se enfrentan teorías objetivas y subjetivas. La tesis formal-objetiva ha sido superada y ninguna de las teorías propuestas por la doctrina, resuelven satisfactoriamente los problemas planteados por la fórmula legislativa "comienzo de ejecución" y por eso debe interpretarse el artículo citado desde una perspectiva integrativa donde no sólo se meritúen los elementos objetivos sino también los subjetivos” (SCJM, .expte. 61.137: “Lahora”, LS277-205).-

 

II. Pena

 

6.- “La escala de la tentativa es abstracta y autónoma y se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, disminuyendo el mínimo a dos tercios y el máximo a la mitad, solución esta que debe ser general y no salvando casos particulares, por otra parte, es el criterio que informa a la parte especial e incluso al propio artículo 44, CP, que formula las escalas mencionando primero el mínimo y después el máximo” (SCJM, 12-8-75, expte. 34.505: “Poreiro”, LS139-424).-

7.- “No puede haber desistimiento en la tentativa inacabada o delito frustrado, en la que el autor ha hecho todo lo que tenía que hacer o completado la omisión para que se produjese la consumación, pese a lo cual ésta no ocurre porque por circunstancias ajenas a la voluntad de aquél no se llega a producir el ataque al bien jurídico que reconoce el tipo (aquél no llega a ser vulnerado o no se suscita el peligro típicamente requerido por éste). En consecuencia, es indudable que si el autor completa la conducta que el tipo requiere en lo que compete a su actividad u omisión ya no puede desistir” (SCJM, 24-8-95, expte. 57.065: “Daloise”, LS259-021).-

8.- “Para la determinación de la pena en los casos de tentativa, se debe reducir un tercio del mínimo y la mitad del máximo, y en la escala que resulta, aplicar la pena que se estima justa al caso concreto” (SCJM, 9-12-96, expte. 59.297: “Alvarado”, LS269-234).-

9.- “En relación al alcance del primer párrafo del art. 44, CP, (pena en caso de tentativa), existen diversos discernimientos: alguno de ellos más comprensivos (dos tercios del mínimo, la mitad del mínimo) y otros más restrictivos (un tercio del mínimo). Es evidente que esas diversas interpretaciones inciden en la situación del imputado, ya que la preferencia de una u otra se traduce en más o menos libertad: cuanto más restrictiva sea la interpretación más libertad para el reo. De acuerdo con lo expresado hasta acá, entiendo que motivos de carácter axiológico, que toman en consideración el valor supremo de la libertad, demandan preferir la acepción más favorable al imputado” (SCJM, expte. 80.103: “Illa”, LS342-047, voto minoría).-

10.- “Para la determinación de la pena en los casos de tentativa (art. 44, CP), a la escala penal prevista para el delito consumado se le reduce un tercio del mínimo y la mitad del máximo, quedando fijada entonces en los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo, y sobre ella aplicar la pena que se estime justa en el caso concreto” (SCJM, expte. 80.103: “Illa”, LS342-047, voto mayoría).-

11.- “Para la determinación de la pena en los casos de tentativa y de participación secundaria (arts. 44 y 46, CP), a la escala penal prevista para el delito consumado se le reduce un tercio del mínimo y la mitad del máximo, quedando la escala penal fijada entre los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo, y sobre ella aplicar la pena que se estime justa en el caso concreto” (SCJM, 24-4-09, expte. 91.927: “Sáez”, LS400-211, voto mayoría).-

12.- “La determinación de la pena correspondiente al delito tentado cuando la pena prevista por la figura es temporal debe realizarse dentro de una escala que tiene como límite inferior un tercio del mínimo y superior la mitad del máximo” (SCJM, 24-4-09, expte. 91.927: “Sáez”, LS400-211, voto minoría).-

 

III. Contravenciones

 

13.- “El Código Contravencional establece que la tentativa no es punible, es decir que el ilícitocontravencional se reduce y agota en la consumación. El legislador consideró que la contravención en grado de conato carece de relevancia punitiva, y por tal razón, al inclinarse por un marcado “objetivismo”, el tipo objetivo debe darse en su totalidad, estar completo, pues si ello no acontece, de nada importa que el agente obre con “todo” el dolo exigido por el ilícito contravencional, esto es, que asuma el riesgo de infringir la norma que tutela al bien jurídico. En conclusión, si al tipo subjetivo le falta el correlato objetivo, su molde de referencia, no hay hecho punible contravencional” (CAPCYF, 1-2-08, causa 22872-00: “Pelozo”).-

14.- “Aun cuando haya existido algún riesgo para la integridad física -el recurrente pretendió agredir físicamente a su contrincante y no pudo consumarlo gracias a la oportuna intervención de terceros-, para la inteligencia del principio de legalidad es aquí determinante el hecho de que el Código no admite la tentativa en materia de contravenciones. De tal manera, si la vía de hecho no llegó a consumarse por cualquier razón, aunque hubo de ser tentada, la acción se mantiene en el ámbito de lo impune” (TSJBA, expte. 242-00, “Falcone”).-

15.- “En materia contravencional, a diferencia del Derecho penal, la efectiva lesión del bien jurídico tutelado o, al menos, su concreta puesta en peligro, no deben ser entendidas como parámetros para calcular la mayor afectación del bien jurídico (refiriéndonos al campo específico de los llamados “delitos de lesión” o de “peligro concreto” en materia penal) ni cumplen sólo una función legitimadora de la norma prohibitiva (legitimación material). Es que, en el ámbito en que ejercemos nuestra jurisdicción, los resultados mencionados -de lesión y de peligro concreto- además de integrar sin excepciones el tipo objetivo de que se trate, funcionan como condición objetiva de punibilidad. No es otra sino la dirección de la ley en cuestión al no admitir la tentativa para las contravenciones” (CApel.Contr. y Faltas, 1-11-06, causa 4757-00-CC/0, “Leyton”).-

16.- “No existiendo en la ley una norma expresa que reprima la tentativa de juego, debe estimarse que dicha tentativa no es punible” (CApel. Dolores, 18-3-65, DJBA, 75-293; RLL, XXVI, 873-5).-

17.- “El legislador consideró que la con­travención en grado de conato carece de relevancia punitiva, y por tal razón, al inclinarse por un marcado "objetivismo", el tipo objetivo debe darse en su totalidad, estar completo, pues si ello no acontece, de nada importa que el agente obre con "todo" el dolo exigido por el ilícito contravencional, esto es, que asuma el riesgo de infrin­gir la norma que tutela al bien jurídi­co. En conclusión, si al tipo subjetivo le falta el correlato objetivo, su mol­de de referencia, no hay hecho punible contravencional” (CCFCABA, Sala II, 1-2-08, causa 22.872-00­CC/2007, "Pelozo”).-

 

IV. Delito imposible

 

18.- “En el delito imposible o tentativa inidónea, el delito no se consuma porque el proyecto o plan causal pensado y desplegado por el autor es ineficiente para la obtención de su finalidad delictuosa. Es decir, que el sujeto activo cree utilizar medios que permiten la consumación, pero utiliza otros que no podrán dar por resultado la consumación del delito; por ejemplo: está convencido que le da un veneno a la víctima para producirle la muerte, pero le ha dado otra sustancia que no es mortal” (SCJM, 3-6-08, expte. 92.743: “JEREZ”, LS389-212).-

19.- “La imputación penal imperfecta constituida por el delito imposible se da cuando la conducta del encartado ha sido relativamente inidónea para obtener el fin perseguido, dadas las circunstancias concretas del caso, en relación a la inexistencia de bienes que pudieran ser motivo de apoderamiento” (4ª.CCrim. Mendoza, 4-4-88, expte. 1.852: “Frías”, LS009-415).-

20.- “El diferencial entre tentativa y delito imposible no solamente debe buscarse en el aspecto objetivo de la idoneidad o inidoneidad de los medios, por cuanto es verdad que objetivamente y mirados en conjunto, en toda tentativa los hechos resultan inidóneos "ex post facto". La idoneidad del medio tiene siempre relación con el fin propuesto por el agente; pero existe un matiz diferencial entre la tentativa y el delito imposible, y es que en aquélla el diagnóstico de la imposibilidad se efectúa "ex post facto", mientras que en el último se fórmula "ex ante facto". En el delito imposible el error se hallaba como ínsito en los planes, y el autor por la vía elegida, no podía llegar a la violación propuesta. La inidoneidad del medio debe ser anterior al hecho y el autor debe creer seriamente que el medio empleado resulta idóneo para sus fines delictivos. Constituye una tentativa idónea por parte de los encartados al lograr escalar a los techos del lugar donde querían penetrar en la creencia absoluta, pero errónea, de que podrían hacerlo, aunque luego al levantar la chapa de zinc comprueban una resistencia superior a la pensada que sólo podrían vencer por medios que carecían, lo que les impidió, por causas ajenas a su voluntad, consumar el hecho” (5ª.CCrim. Mendoza, 24-3-88, expte. 108: “Díaz”, LS001-210).-

 

V. Desistimiento voluntario

 

21.- “La circunstancia de que el procesado no emprendiera la fuga al ser descubierto, no implica desistimiento voluntario de la acción” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 16-3-87, “Leguero”).-

22.- “Para que el desistimiento tenga eficacia eximente, debe estar animado de un proceso de autodeterminación, consistente en un replegamiento de la voluntad, provocado por motivos internos y no debe ser causado por motivos externos, físicos o psíquicos que hayan venido a influir contra el fin del agente durante el proceso ejecutivo” (CNCrim. y Correc., Sala II, 29-3-88, “Ramos”).-

23.- “Para que exista desistimiento voluntario del delito, antes se debe haber llevado a cabo la tentativa del art. 42, CP. La tentativa es un injusto reprochable igual que el delito consumado. La única diferencia radica en el aspecto objetivo en cuanto al grado de afectación del bien jurídico penalmente tutelado” (3ª.CPenal La Plata, Sala III, 28-8-97, “Manuel”).-

24.- “Los imputados se detuvieron espontáneamente o voluntariamente en el camino del delito desistiendo de continuar el mismo, plasmándose su voluntad en un "puedo y no quiero consumar el hecho", fórmula en la que la doctrina y la jurisprudencia han plasmado el sentido de las normas contenidas en el art. 43, CP, (desistimiento). Pero si bien no ha existido tentativa punible y sí desistimiento, los actos de ejecución realizados por los imputados, sí revisten carácter delictivo, debiendo los mismos ser sancionados en ese remanente o sustracto delictivo” (2ª.CCrim. Mendoza, 5-8-92, expte. 3.524: “Cabrera”, LS047-435).-

25.- “El desistimiento voluntario beneficia al autor de tentativa de un delito determinado, en relación a ese delito, pero no alcanza a los delitos intermedios que ya han sido consumados, durante el despliegue de la conducta atribuida al autor, tal como ocurre con el delito de daño en el caso de autos” (4ª.CCrim. Mendoza, 17-2-87, expte. 1.897: “Montecino”, LS008-293).-

 

VI. Delito experimental

 

26.- “Debe ser tratado como un supuesto de tentativa inidónea el delito experimental” (CNCrim. y Correc., Sala V, 27-11-81, JA, 1983-I-183).-

27.- “En el delito experimental, en que la acción -generalmente suscitada o inducida por el agente provocador- resulta inidónea por estar la autoridad vigilando para que no se logre la supuesta consumación del hecho que el autor cree que podrá concretar por ignorar dicha circunstancia, la actuación de un agente provocador no vuelve imposible el delito, pues si se frustra la acción del autor, no es porque se aniquile su capacidad causal sino que actúa como causa impeditiva del delito, pero ajena a la voluntad de aquél. En consecuencia, el delito es punible como tentativa” (CCrim. Santa Fe, Sala I, 2-9-81, JA, 1982-I-710).-

28.- “En materia de delito experimental deben distinguirse los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son producto de la actividad creativa de los funcionarios que ejecutan la ley” (CSJN, 11-12-90, LL, 1991-B-190).-

29.- “La inacción policial, que ante la sospecha de una posible comisión de delito se mantuvo a discreta distancia y en observación de los sospechosos, no obliga a calificar el hecho como delito experimental, carente de aptitud objetiva para poner en peligro el bien jurídico, sino como tentativa, pues los agentes sólo están compelidos a perseguir los delitos ya perpetrados, y no a reprimir las meras actitudes sospechosas, como ocurriría en un estado policial de control. El delito experimental se configura cuando el sujeto activo es provocado por un agente o un tercero a cometer un delito con el fin de someterlo a la Justicia, o bien cuando los agentes de la prevención disponen señuelos de tal forma de crear la ocasión al delincuente” (9°TOral, 29-7-93, “Ríos”).-

 

 

MENORES

 

 

I. Derechos del niño

 

 

1.- “La normativa de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, incorporada al Derecho interno por el art. 75, inc. 22, CN, posee jerarquía constitucional y, por ende, superior a la legislación común” (3°JPenal Menores, Mendoza, 22-6-00, “P.M.J.Y.”).-

2.- “No cabe duda que los derechos de la niñez y adolescencia como entidad son de orden público, o sea que configuran un piso mínimo inamovible derivado del "nemo ius publicum remitere potest", teniendo por correlato la imposibilidad de sustracción o alejamiento de la norma constitucional en sentido obligatorio y obligado; son irrenunciables; son una tutela especial que se adiciona a los derechos y garantías del resto de los ciudadanos, en su calidad de sujetos de derecho” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

3.- “El interés superior del niño es pauta en toda resolución judicial en carácter de estándar jurídico. Los derechos consagrados en la Convención no son programáticos sino operativos y el intérprete judicial debe confrontar su cumplimiento como una normatividad reforzada, siempre atendiendo en caso de duda al principio rector del superior interés del niño” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

4.- “El paradigma de la protección integral de la niñez y adolescencia consagrada por imperio del dictado de la ley 26.061 es de aplicación como un estándar mínimo federal en el territorio de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como bloque federal, sin perjuicio del dictado de las normas locales específicas que le reconozcan o aún le superen en este piso de garantía federal” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

 

II. Competencia

 

5.- “El presunto infractor tendría a la fecha del hecho denunciado, dieciséis años de edad, por lo que no puede ser encausado en este fuero, conforme lo dispuesto por los arts. 8 y 9, CF, resultando, por ende, incompetente el Juzgado de Faltas. Conforme la Ley de Minoridad Nº 6354, que se encuentra vigente, estos obrados deberán remitirse al Juzgado Penal de Menores que por turno corresponda. Por lo que se resuelve declarar la incompetencia en el conocimiento y resolución de la presente causa” (2°JFaltas Mendoza, 24-4-00, LS. 2000-I-147 ter).-

6.- “Si bien en supuestos como el presente la autora de las agresiones verbales sería una menor de edad, consideramos que en realidad se trata de un tema referido a las relaciones de vecindad. Y en ese marco regulatorio, corresponde entonces que sea el Juez de Paz el que continúe actuando, colectando al efecto antecedentes que ilustren adecuadamente la causa y luego de reunidos los mismos recién decidir si resulta necesario derivar las actuaciones al juzgado del fuero específico. Cuando sólo existe una exposición que comunica lo que puede ser un simple conflicto de vecindad, acertado nos parece disponer que los Jueces de Paz, en su función de jueces de faltas, y en ejercicio de específicas atribuciones de que están investidos -como amigables componedores y organismos de conciliación, atento su situación de inmediatez con el justiciable- agoten las medidas conducentes a la solución del conflicto en el ámbito de la comunidad donde el mismo tiene su desarrollo. Recién entonces, evaluados que fueren los antecedentes, decretar, eventualmente, su incompetencia mediante resolución debidamente fundada” (ST Chaco, 2-12-05, expte. 59.132: “Godoy”).-

7.- “No es unánime la posición de los tribunales respecto de la competencia de esta Justicia Contravencional para entender en causas generadas por la comisión de contravenciones por parte de menores de edad” (4°JContrav. Bs. As., 31-3-99, “P., J.A.”).-

8.- “Tal como ocurre con la Justicia Federal o Penal Económica, la competencia material de los Juzgados de Menores debe limitarse sólo a los delitos que escapen a los Tribunales Federales en lo criminal o en lo penal-económico, mientras que en materia contravencional corresponde la intervención a la Justicia local en su fuero contravencional” (CCC, Sala I, 5-10-93, “Talon”).-

9.- “Tanto en los casos en que el menor es autor o víctima de un delito, como en aquellos en que es autor de una contravención, los jueces que han entendido en las causas respectivas son competentes para conocer de lo referente a su asistencia judicial, y no los tribunales donde tienen su domicilio dichos menores” (CSJN, 1-10-81, “Gerez”).-

10.- “Se ajusta a los propósitos de tutela y protección perseguidos por las leyes sobre menores atribuir a los jueces competentes para conocer en las causas relativas la potestad de decidir sobre las medidas adecuadas a la preservación de la salud física y moral, y la elección de ese magistrado dependerá del lugar donde se ha cometido el hecho calificado como delito o contravención que tenga por autor o víctima al menor” (CSJN, 2-4-91, “Carcabal”).-

11.- “Es de competencia del Juez de Menores provincial, y no del Juez Federal, conocer en la causa iniciada a raíz de la aprehensión de menores que subían y bajaban de un tren, pues no se ha iniciado para comprobar la existencia de un hecho punible ni de alguna contravención, sino con el fin de proveer a la asistencia de quienes la autoridad policial presumió que se encontraban en estado de evidente peligro para su salud física y moral” (CSJN, 25-9-86, Fallos, 308-1817).-

12.- “Conforme surge de la denuncia, los autores de la infracción al art. 84, CF, en el caso de haberse producido, serían menores de edad, quienes conforme al art. 9, CF, no pueden ser encausados por este tribunal. De acuerdo a la Ley de Minoridad Nº 6354, se deberá dar intervención al Juzgado de Menores que por turno corresponda, remitiéndose compulsa” (2°JFaltas Mendoza, 15-5-00, LS, 2000-I-243).-

13.- “El Código de Faltas prevé la aplicación de esa normativa contravencional a menores de 16 a 18 años de edad. Por su parte, la ley atribuía la competencia para entender en esa materia a los Juzgados de Menores.  En consecuencia, no corresponde asignar competencia a un juez de mayores. Frente a la ausencia de un instrumento interamericano que regule específicamente el derecho de los niños, es la Convención sobre los Derechos del Niño la que constituye parte del "corpus iuris" que debe servir para fijar el contenido y los alcances de las medidas de protección a que tiene derecho el niño, por su condición de menor, y están plasmadas en el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica. Este "corpus iuris" está conformado -entre otras normas internacionales y Observaciones Generales de los Comités de Naciones Unidas- con las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Reglas Beijing), con las Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), con las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, (Reglas de Riad). Asimismo toda interpretación debe hacerse en función del principio “pro homine” o “pro persona” (arts. 29.b, CADH y 5.2, PIDCP) en virtud del cual corresponde que los jueces adecuen sus decisiones a la norma más favorable para el imputado; una interpretación más extensiva o amplia cuando se trata de interpretar derechos protegidos. La mencionada Convención de los Derechos del Niño consagra el derecho de todo menor a que su causa sea dirimida por un órgano judicial competente, independiente e imparcial  (art. 40). Ese órgano competente no puede ser otro que el juez de menores pues el mismo artículo en el punto 3 establece la necesidad de que las autoridades e instituciones sean específicas para los niños, por lo que esta exigencia de especialidad impide cualquier pretensión de que los casos que involucren a menores puedan ser resueltos por jueces de mayores que carecen de la especialización en la materia. Debe adicionarse, que el principio de especialidad -que implica que el procedimiento debe tener características específicas que se adapten a las necesidades de los adolescentes- es también específicamente reconocido en el art. 5.5 de la CADH, que establece que "... cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento", y en diversos instrumentos internacionales que conforman el corpus iuris precedentemente aludido. Por lo demás, estos magistrados especializados cuentan con la asistencia de un cuerpo técnico auxiliar interdisciplinario compuesto por médico, psicólogo y trabajadores sociales. En definitiva, efectuando una interpretación sistemática del contexto normativo, atendiendo a las finalidades que posee la materia que se ocupa de la problemática de la minoridad, la especialidad que se exige en los operadores como así el "interés superior del niño" como pauta interpretativa que indica que ese interés siempre será mejor resguardado por un magistrado especializado, no cabe sino concluir que corresponde intervenir al juez de menores” (JCorrec.B.Blanca, 7-7-11, “Yesari”).-

 

14.- “Siendo que de los cinco coimputados solamente dos poseen menos de dieciocho años, resulta aplicable analógicamente la regla establecida en el art. 50 de la Ley Orgánica Judicial, cuando señala la competencia del juez de mayores, cuando en un mismo hecho participan menores y mayores. Si bien la norma se refiere a "hechos delictuosos" o "delitos", un mínimo grado de razonabilidad impone extender la regla a las faltas y/o contravenciones, por constituir situaciones semejantes. Siendo así, y si para el juzgamiento de las contravenciones de mayores resulta competente la Justicia de Paz, la atracción opera ante la presencia de los menores que resulten coimputados en el hecho, sin perjuicio de comunicar el mismo al Juez de Menores a los fines de la adopción de medidas tutelares, conforme surge del mismo artículo 50 de la Ley Orgánica Judicial” (STJ Formosa, 12-8-99, “Cardozo”).-

15.- “Es de competencia de los Juzgados de Menores investigar y juzgar las faltas que implican transgresiones a las normas de protección a los menores, según las previsiones de la ley, aplicando el procedimiento previsto por el CF. La declaración de un lugar como "centro de vicio" corresponde formularla en cada caso particular que se juzgue, pues de lo contrario se trataría del dictado de una norma de carácter reglamentario no autorizado por la ley” (CApel.Penal Santa Fe, Sala I, 4-3-91, expte. 59-90, “P., J.R.”).-

16.- “Cuando en el CF de la Provincia de Formosa el legislador dice: "El Juez de Menores entenderá en todos los casos de faltas en los que resulten imputados menores de 18 años", no cabe otra interpretación posible que la que claramente surge de las palabras de la ley, es decir, que el Juzgado de Menores debe intervenir en todos los casos, sin distinción alguna. La conclusión de que el Juez de Menores tiene competencia cuando todos los infractores sean menores de edad, y que el mismo juez no la tiene cuando junto con esos menores infractores se encuentren involucrados imputados mayores de 18 años, da lugar a una interpretación contra legem” (STJ Formosa, 8-2-13, “M., F.G.”).-

17.- “El CF tipifica la figura contravencional, objeto de los hechos (la presencia de menores en lugares bailables en violación a la prohibición horaria) y determina sus responsables al expresar que serán sancionados sus propietarios, gerentes o encargados de espectáculos públicos. Pero es la Municipalidad de la Ciudad de Formosa la autoridad competente para fijar los horarios y las restricciones de público a menores. Esta es la reglamentación violada a que se refiere el CF. De esta manera el Juzgado de Menores resulta competente para entender en las causas contravencionales teniendo en cuenta la reglamentación de la ordenanza municipal mencionada, pero aplicando el CF que resulta ser el violentado. En conclusión, el Juzgado de Menores no actúa como policía administrativa, ni aplica sanciones por faltas municipales, pero en esta cuestión su competencia es innegable ya que la Ordenanza fuera de su parte sancionatoria integra la norma del CF” (STJ Formosa, 20-3-00, “Miers”).-

18.- “De ninguna manera puede asimilarse la naturaleza jurídica de una ordenanza municipal con una ley de protección de menores por más que la aplicación de aquélla resulte en beneficio o defensa de éstos. Si así fuera a través de ordenanzas o decretos municipales se extendería la competencia de un Juez de la Provincia, la cual sólo puede ser fijada por una ley. Las Municipalidades no pueden crear más que faltas municipales y lógicamente, juzgarlas dentro de su ámbito excluyendo la intervención de los Jueces provinciales pues de no ser así, éstos ampliarían, reducirían o modificarían sus competencias en relación a cada Ciudad según existan o no ordenanzas municipales en las distintas comunas. Tampoco deben confundirse las faltas originadas en violación de ordenanzas municipales con las faltas o contravenciones tipificadas expresamente en el CF de la Provincia, que son a las que se refiere específicamente la Ley Orgánica del Poder Judicial para otorgar la competencia al Juez de Menores” (CCrim. Formosa, 16-12-99, “Flumián”).-

19.- “En la faz correctiva, los juzgados de menores tienen competencia para conocer y resolver sobre los delitos, faltas o actos de inconducta cometidos por menores de 18 años, tengan o no capacidad penal (imputabilidad). Ello es así, inclusive en materia contravencional, en virtud de la reforma introducida por la ley, ampliando la competencia respecto de aquellos menores de 18 años a la fecha del hecho, ya que con anterioridad se hallaba restringida para los menores de 16 años. Por otra parte, la ley de reformas referida, establece el procedimiento a seguir por el juez de menores cuando se trate de delitos, pero también de faltas o actos de inconducta que no autoricen su sometimiento a proceso con arreglo a las disposiciones de fondo de las leyes nacionales 10.903 y 22.278 y las que se dictaren” (STJ Córdoba, 8-7-88, “López”).-

20.- “Con arreglo al CPP, el Juez de Menores será competente para conocer y resolver: a) En los delitos, faltas o actos de inconducta cometidos por menores de 18 años en el momento del hecho. Si los procesados, en el caso, contaban con 17 y 16 años de edad, respectivamente, a la fecha de comisión de los hechos, resulta competente para entender en él, el Juzgado de Menores y no la Cámara en lo Criminal” (STJ Córdoba, Sala Penal, 2-8-82, “Covichi”).-

21.- “El conocimiento de los jueces de menores no se limita únicamente a los de delitos que ellos hubieren cometido, sino que también abarca los casos de contravenciones y, aún, de simple inconducta” (CSJN, E.D., 14-11-02, nº 51.766, J.A. (supl.), 15-01-03).-

 

III. Menores no punibles

 

22.- "Resulta de toda urgencia y necesidad que los organismos administrativos nacionales y locales con competencia en la materia emprendan las acciones necesarias con el propósito de trazar y ejecutar políticas públicas que tiendan, en todo lo que sea apropiado, a excluir la judicialización de los problemas que afectan a los menores no punibles. No es asunto de desaprobar solamente leyes sino también de establecer otras políticas, planes, programas generales y específicos en materia de educación, salud, deporte, adicciones, estrategias, instituciones, instalaciones. Se exhorta a los Gobiernos Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires a que en un plazo razonable adopten las medidas que son de su resorte y al Congreso que adecue la legislación en la materia a los estándares mínimos que surgen de los instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional. Cada juez debe velar por los derechos de los menores a su cargo, lo que implica escucharlos con todas las garantías y tener un conocimiento personal, directo y actualizado de sus condiciones de internación para tomar las medidas que mejoren su calidad de vida” (CSJN, 2-12-08, “García Méndez”).-

23.- “Según se encuentra debidamente acreditado por la denuncia efectuada en autos y por los informes pertinentes, los imputados son menores de corta edad al momento de los hechos que se les atribuyen. La ley 3365 establece a tales efectos que los menores de 18 años resultan inimputables en materia de faltas, correspondiendo en consecuencia así declararlo y disponer el archivo en forma parcial de lo actuado (arts. 8, 9 y 152, CF; y art. 206, C.P.)” (1°JFaltas Mendoza, 18-8-99, “Orquera”; 19-8-99, “Laferriere”).-

24.- “La aplicación del sistema represivo contravencional a menores de 18 años de edad, llevaría al absurdo de admitir la sanción de los mismos por la comisión de determinadas contravenciones, cuando en el orden nacional se encuentra consagrada la no punición de todos los delitos de acción privada y los reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan de dos años, con multa o inhabilitación (art. 1, ley 22.278). En definitiva, traería aparejada la aplicación de una sanción más grave que la que les corresponde por la comisión de determinados delitos respecto de los cuales los menores de 18 años de edad no son punibles. No resulta razonable que habiendo renunciado el Estado a la posibilidad de sancionar penalmente a un menor de 18 años por la comisión de determinados delitos, se promueva la aplicación de sanciones a los mismos por infracciones contravencionales. Dicho razonamiento se ve reforzado por la plena vigencia del principio de mínima intervención punitiva sobre los menores de edad (arts. 40, inc. 4, Convención de los Derechos del Niño, y 17, Reglas Mínimas de Naciones Unidad para la Administración de Justicia de Menores), que no encuentra recepción en las previsiones establecidas por CF. Frente a una infracción contravencional cometida por un menor de 18 años de edad, corresponde poner inmediatamente en conocimiento a los organismos administrativos de protección y promoción previstos por la ley y comunicar dicha intervención de inmediato a los funcionarios judiciales competentes a fin de que puedan ejercer el debido control judicial de la medida. En los citados supuestos, podrá aplicarse el comiso establecido en el CF, respecto de los objetos que puedan resultar peligrosos o nocivos para la vida, la integridad física o la salud del menor de edad o de terceros, para salvaguardar el interés superior del niño” (1ºJCont.Adm. La Plata, causa 15.918: "Defensoría Oficial de Responsabilidad Penal Juvenil”, 30-10-08).-

25.- “El procesado es menor para la ley penal el día que cumple dieciocho años de edad y debe ser juzgado con arreglo a la legislación de la minoridad si comete el hecho el día de su cumpleaños, es decir que se entenderá que resulta mayor para la ley penal a las cero horas del día siguiente al de su natalicio” (CNACC, Sala Especial, “Banegas”).-

 

IV. Menores abandonados

 

26.- “Son menores materialmente abandonados -entre otros- los que eventualmente se encuentran sin domicilio o medios de subsistencia por enfermedad, extrema indigencia de los padres o detención de éstos, o cuando los padres tengan consigo a menores de doce años ejerciendo la mendicidad, etc. Son, en cambio, menores que se encuentran en estado de abandono o en peligro moral aquellos que se observan en estado de vagancia o ejerciendo la mendicidad, los menores de dieciséis años que ejerzan alguna ocupación en la vía pública en contravención con las leyes y decretos respectivos, o aquellos que viviendo con sus padres fuguen de su hogar” (1ª.CCiv. y Com. La Plata, Sala III, 14-7-92, “K., N.C.”).-

27.- “Se efectivizan las acciones pertinentes respecto al menor abandonado por su madre y se dispone su situación de adoptabilidad. Si bien el principio general es el de permanencia del menor junto a sus progenitores, el mismo debe ceder cuando son los propios padres quienes someten a su hijo a una situación que implique desamparo, bien sea por acción o por omisión. Se han agotado, sin éxito, todas las instancias legales tendientes a que la progenitora asuma adecuadamente su rol materno, surgiendo que ni ella, ni su familia extensa pueden asumir dicho rol, debiendo aplicar el remedio de colocación del menor en medios extrafamiliares” (3ºJMenores San Salvador, Jujuy, 8-5-13).-

 

V. Medidas de seguridad

 

28.- “Es inconstitucional el artículo 1 de la Ley 22.278 en cuanto faculta a la autoridad judicial a disponer provisional o definitivamente de las personas menores de edad "no punibles" respecto de las cuales existiere imputación de un delito; y el artículo 114, inciso e), de la Ley 6.354 de la Provincia de Mendoza en cuanto habilita al Juez en lo Penal de Menores a tomar medidas de protección respecto de los menores inimputables que hubieren participado en un hecho previsto por las leyes penales o de faltas (arts. 31, 75, inc. 22, y 116, CN)” (TPenal Menores, 4ª. Circunscr. Mendoza, 19-10-06, expte. 3904: ”P., D.J.”, LA 017-330).-

 

VI. Guarda

 

29.- “La guarda es una institución supletoria de la inexistencia o falta de ejercicio de la representación legal determinada por la patria potestad” (SCJM, 20-9-83, JA, 20-6-84).-

 

VII. Organismos gubernamentales

 

30.- “Tratándose de que la imputación recae en un menor de dieciocho años, resulta que no es punible. En este último supuesto, hasta que se pongan en funcionamiento los órganos que crea la ley, debe darse intervención al Área Promoción a la Convivencia y Ciudadanía de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad, que depende de la Dirección General de Familia y Minoridad, de la Secretaría de Promoción Social” (CAContrav. CABA, 27-4-99, causa 036-CC/99, “O., A.G.”).-

31.- “En el caso que se impute como autor de contravención a un menor de 18 años, la autoridad preventora debe poner a aquél de inmediato a disposición del organismo gubernamental pertinente. Ello así, toda vez que los menores de 18 años no son punibles por lo que no se justifica actuación judicial alguna respecto de ellos” (CCBA, causa 1101-01, “Martín”).-

 

 

VIII. Detención

 

32.- “En el caso, dada la existencia de la práctica probada de que niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal sean alojados, aún por escasas horas en sedes policiales con fines de identificación o en espera, percibida por el sistema como lesiva, resulta imposible adecuar la misma en forma inmediata por la falta de medios materiales a esos fines. En este sentido, es imperioso contar con un período de transición para poder efectivizar un respeto absoluto a los derechos y garantías con que cuentan los niños, niñas y adolescentes. Esta transitoriedad no desconoce el carácter lesivo, sino que se sustenta en la imposibilidad material, y de hecho de poder brindar inmediatamente una respuesta diversa. Por ello, plantear la transitoriedad en la ejecución de sentencia resulta la mejor manera de acotarla tanto en la modalidad como en el tiempo de su ejecución para poder controlar la efectivización certera y real de lo que se dispone. Es por ello que corresponde imponer un plazo de sesenta días para esta transitoriedad, el cual resulta razonablemente como suficiente para acondicionar uno o más locales a los efectos de alojar o tener en espera a niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal en la Ciudad de Buenos Aires con competencia del PJ local. No cabe duda alguna que la mejor respuesta hubiera sido una proscripción absoluta de alojamiento en sede policial puesto que ello per se violenta las normas que como estándar mínimo se han fijado en la Ciudad, pero que por la complejidad, extensión y práctica realizada hasta el presente, requiere permitir que en el breve período de sesenta días ese alojamiento se realice en aquellas unidades seccionales de la Policía Federal que mejor respeten esos estándares” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

33.- “En el caso, atento a la práctica acreditada de que niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal son alojados en sedes policiales -aún por escasas horas- con fines de identificación o alojamiento en espera, corresponde requerir al Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación se sirva disponer que los menores alojados a disposición de la Justicia de la Ciudad lo sean en las seccionales que más respeten los estándares legales mínimos de nuestra legislación local. Ello así, toda vez que las Seccionales de la Policía Federal Argentina dependen orgánicamente de dicho Ministerio” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

34.- “En el caso, corresponde ordenar el cese de la restricción de libertad en sede policial, de niños, niñas y adolescentes en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, respecto de los delitos y contravenciones en que fuere competente el PJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por resultar lesiva de los derechos de la niñez y juventud; y que en lo sucesivo las privaciones de libertad de niños y adolescentes en el ámbito de la Ciudad y de competencia del PJ local se llevarán a cabo respetando la Convención sobre los Derechos del Niño, el bloque federal de protección de la niñez, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las normas locales tanto de la ley local, como del Régimen Procesal Penal Juvenil y las normas por ellas incorporadas, a saber: las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad)” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

35.- “Tradicionalmente se ha planteado en las reclamaciones judiciales una relación individual en la colisión de derechos, como la de un acreedor-deudor, damnificado-responsable, estado-imputado, etc. Sin embargo, en el caso, ante el planteo de una acción de habeas corpus colectivo que solicita la proscripción de toda privación de la libertad en dependencias policiales de niños, niñas y adolescentes por resultar un ilegítimo agravamiento de las condiciones de detención, se ha trastocado el binomio antes mencionado. Los derechos clásicamente clasificados en civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, han sido renombrados -en lo particular por la doctrina extranjera-, como de primera y de segunda generación, a los cuales se le agregaron los de tercera generación, donde se ubica el derecho a una mejor calidad de vida, al desarrollo, a la paz, etc. (Ekmekdjian). La conformación de los derechos públicos subjetivos se encuentra embarcada en la misma dirección que las herramientas que brindan protección idónea a la nueva estructuración de derechos, con el amparo y habeas corpus colectivos. Si bien la doctrina tradicional habla de los derechos reconocidos en la CN con visión individual, como “derechos individuales”, no debe perderse de vista que, inexorablemente, la titularidad de derechos y garantías corresponde al individuo pero no se agota en él. La circunstancia de que determinados derechos sean compartidos por un grupo determinado, conlleva a considerar que las herramientas de protección deben comprender una unidad lógica de intereses que trascienden la propia persona, el caso particular, y se consolidan en la relación de grupo” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

36.- “En el caso, resulta correcto tener por autoridad requerida al Ministerio Público Fiscal del PJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante el planteo de una acción de habeas corpus colectivo en que se solicita la proscripción de toda privación de la libertad en dependencias policiales de niños, niñas y adolescentes por resultar un ilegítimo agravamiento de las condiciones de detención. Ello así, dado que dicha práctica, materializada por las agencias de prevención, es dirigida por los agentes del Ministerio Público Fiscal, cuanto menos con la ratificación, pues son los Fiscales los que disponen las medidas que debe llevar adelante la policía, cómo y cuándo deben hacerlo, respetando y teniendo presente en cada acto los estándares legales y de garantía que el plexo constitucional ordena. Del mismo modo, de los términos de la acción entablada también reduce el marco de litis al que puede acercarse la solución jurisdiccional. Esto es, la práctica que se quiere prevenir y hacer cesar, es la de los integrantes del Ministerio Público Fiscal, y precisamente la que llevaría a que niñas, niños y adolescentes sufran restricción de libertad en el ámbito de la sede policial” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

37.- “El artículo 19 de la ley 26.061, debe ser interpretado conforme fuera establecido mediante el decreto 415/06 (reglamentario de la norma), en el cual se sostiene que “La privación de libertad personal adoptada de conformidad con la legislación vigente, no podrá implicar la vulneración de los demás derechos reconocidos a las niñas, niños y adolescentes, debiendo considerarse parte integrante del artículo 19 en su aplicación, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33 del 29 de noviembre de 1985, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990 y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990”. Así también aclara en último término que “El lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad el niño, niña o adolescente a que refiere el último párrafo del artículo objeto de reglamentación comprende tanto a establecimientos gubernamentales como no gubernamentales” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

38.- “Las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, en su apartado II.11 b), establece que se entiende por privación de libertad “...toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permite salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”. Cualquier tipo de privación de libertad, aún la prisión preventiva del menor, de acuerdo con el bloque internacional de protección de la colectividad de la niñez se llevará a cabo durante el período más breve que proceda, tal como especificara la Convención de los Derechos del Niño en su art. 37, inc. b), las Reglas de Beijing en su apartado 13.1, que prevé la aplicación de prisión preventiva como último recurso y durante el lapso más breve posible, promoviendo la utilización de medidas sustitutivas, siendo que en el caso de aplicarse deberá establecerse en lugares distintos de los adultos o en recintos separados en donde se haya detenido adultos” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

39.- “En el caso, la acción de habeas corpus intentada a fin de proscribir toda privación de la libertad en dependencias policiales de niños, niñas y adolescentes por resultar un ilegítimo agravamiento de las condiciones de detención, es la vía pertinente para intentar evitar una práctica, que en los hechos no puede ser tutelada eficazmente por otro medio, y que hay que celebrar que parte de nuestro PJ pretenda, para estas formas breves de privación de libertad, encontrar estándares superadores a los existentes en otras jurisdicciones” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

40.- “En el caso, no cabe duda que en el actual estado situacional de las seccionales policiales, visualizado por la inspección ocular que ha tenido lugar en la causa, difícilmente se pueda sostener, si es que existe interés en la protección de la niñez y adolescencia, que no resulta lesivo de la dignidad del colectivo. Es por ello que dichas sedes policiales jamás y bajo ninguna circunstancia podrán ser tenidas como un lugar especializado de alojamiento, aún temporal, transitorio, en espera o para identificación de niños, niñas y adolescentes, previsto por las normas” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

41.- “La práctica de alojamiento de niños, niñas y adolescentes en sede policial y a cargo de personal policial resulta lesiva del conjunto de normas que regulan la protección integral de la niñez y adolescencia, y en su consecuencia debe disponerse en el cese de la misma por ser lesiva de derechos y garantías” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

42.- “En el caso, la práctica que se ha probado, que niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal son alojados, aún por escasas horas, en materia de competencia local, en sedes policiales con fines de identificación y/o alojamiento en espera, si bien es cierto que primigeniamente fue calificada como ilegal, no delictual, de parte de la Asesoría General en su carácter de presentante, más allá del nomen iuris que aquéllos quisieron darle a ese accionar, no cabe duda alguna que la misma se ha constituido en una práctica lesiva de los derechos del colectivo” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

43.- “La ley 23.098 en su artículo 17, “in fine”, dispone que el juez en su decisorio establecerá la existencia de delitos de acción pública y mandará sacar testimonios si se hubieren detectado los hechos para tenerlos por configurados. En el caso, no corresponde la extracción de testimonios en la presente causa, puesto que la práctica denunciada como ilegal por los presentantes -que que niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal sean alojados en sedes policiales-, y sin perjuicio de resultar lesiva de derechos del colectivo protegido, se ha naturalizado por causa de diversos factores” (CApel.Contr. y Faltas, 29-12-08, causa 42117-08, “Ministerio Público Fiscal”).-

44.- “En ningún caso podrá justificarse la presencia de menores en cualquier dependencia policial bajo la figura “a disposición padres”. En caso que una persona, niña, niño o adolescente hasta los dieciocho años de edad sea trasladado hasta una dependencia policial para el resguardo de su integridad o por prevención -por cuanto su conducta no se encuentra subsumida en tipo penal alguno- siempre debera darse noticia y/o participación a la Secretaría de la Niñez, Adolescencia y Familia. En caso que una persona, niña, niño y/o adolescente hasta los dieciocho años de edad, sea trasladado hasta una dependencia policial por la comisión de una contravención o un delito deberán labrarse las correspondientes actuaciones sumariales y siempre deberá darse noticia y/o participación al Juzgado Penal Juvenil que por turno y jurisdicción correspondan. Resulta arbitraria una detención que sea imprevisible o desproporcionada o irrazonable. Aún ante la constatación de una infracción de naturaleza contravencional no siempre resulta indispensable la privación de la libertad, pues ésta ha de tener el carácter de excepcional. No constituye “merodeo” el sólo hecho de estar merodeando en un lugar, tener una actitud sospechosa, deambular en la vía pública (no estar bien vestido, mirar los comercios de forma sospechosa, caminar entre los autos o desviar la mirada cuando la policía llama); no hay norma alguna que obligue a los habitantes de esta provincia a tener siempre consigo el documento de identidad. La “negativa a identificarse” supone una negación activa a brindar información, puesto que hoy, con los medios técnicos y de comunicación con los que dispone la policía de la provincia, no resulta difícil constatar -de resultar necesario- o confirmar la información que una persona brinda, sin necesidad alguna de proceder a su detención; y determinar si alguien tiene pedido de captura u orden de detención es una actividad hoy inmediata gracias a los registros y la tecnología con la que la policía cuenta. No creo necesario insistir en lo absurdo que resulta la detención de una persona por la falta de documentación personal -considerada como negativa a identificarse- de un grupo de personas que disputa un partido de futbol en una cancha de su barrio. Como se indicó en la sentencia analizada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la no adecuación de las normas y de las prácticas de las autoridades públicas a las disposiciones, a los derechos y garantías que resultan de los Tratados Internacionales puede hacer incurrir a nuestro país en responsabilidades internacionales como las referenciadas. La privación de la libertad sólo procede con carácter excepcional y cuando resulte absolutamente necesaria; las razones que la determinan deberán constar expresamente” (JControl Sexta Nominación Córdoba, expte. 2298821, 20-5-15, “Vecinos Barrios Arguello, Autódromo, Sol Naciente y Otros p/ habeas corpus).

 

IX. Necesidad de pena

 

45.- “En el régimen penal de los menores, la sanción que implica imponerle pena es el último recurso aplicable cuando el contralor tuitivo desplegado demuestre su necesidad” (STJ Chubut, 5-2-99, “Q., J.M.”).-

46.- “La determinación de la necesidad de aplicación de una pena a quien ha delinquido siendo menor de edad precisa esencialmente de la valoración del juez respecto de los resultados que arrojó el tratamiento tutelar. El fracaso de los tratamientos tutelares, la gravedad de los hechos por los que se los hace responsable y especialmente la apreciación total de la personalidad psicomoral de los causantes, así también como el ambiente en el que se desarrolla su vida y condiciones familiares le dan al juez la posibilidad de formar un juicio favorable o no sobre la personalidad del imputado y sobre su peligrosidad” (SCJ Mendoza, 15-4-09, LS 400-38, “Moya”).-

 

X. Difusión de datos

 

47.- “No existen derechos constitucionales absolutos como lo ha señalado en forma constante el más Alto Tribunal de la Nación, pues todos deben operar atendiendo a su razón de ser teleológica y al interés que protegen; ningún derecho esencial de los que la Ley Suprema reconoce puede esgrimirse y actuar aisladamente porque todos forman un complejo de operatividad concertada de manera que el Estado de Derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado, para que otro permanezca. En consecuencia, la libertad de prensa no es un derecho absoluto o un “superderecho”, sino que como enseñaba Bidart Campos es un derecho relativo, o sea, limitado, limitable razonablemente y con una función social. Asimismo, la libertad de expresión de ninguna manera implica impunidad para los delitos o faltas que se cometan a través de su ejercicio abusivo, sino que sus excesos están sujetos a responsabilidades ulteriores, incluso de naturaleza civil. A nadie se le ocurriría sostener seriamente que el derecho a la libertad de expresión pudiera amparar a quien avisa falsamente de la existencia de una bomba en un edificio público, o al que grita “incendio” en un teatro repleto de espectadores, o  a quien llama a tomar las armas en contra de las autoridades legítimas de la República. En consecuencia, y como claramente se advierte, existe un sólido y específico sustento constitucional, para sostener  el mantenimiento de la reserva  de los datos personales de los menores judicializados, lo cual constituye una excepción tanto al principio de publicidad de los procesos judiciales, como una restricción, por demás razonable, de la libertad de expresión y de prensa. En ese marco constitucional resulta plenamente válido que el legislador ordinario, en este caso la Legislatura de esta Provincia, haya tipificado una contravención previendo sanciones para el que violare la prohibición legal, difundiendo los datos personales de los menores en conflicto con la ley. Como lo ha enseñado desde siempre la Corte Nacional, las leyes deben interpretarse sistemática y armónicamente, descubriendo la teleología de la disposición, su razón de ser, teniendo en cuenta la intención del legislador. La norma contravencional antes citada engarza perfectamente con todo el contexto constitucional referente a la protección de la minoridad dada su inmadurez física, psíquica y afectiva y la necesidad de evitar la estigmatización de los niños judicializados, favorecer  su readaptación social y procurar que asuman una función constructiva en la sociedad. Entonces se prohíbe, bajo cualquier pretexto o fundamento, dar a conocer públicamente datos que permitan individualizar a menores de dieciocho años a cuyo respecto se tramiten causas judiciales o administrativas. Esa prohibición legal y la correspondiente sanción, lejos de aparecer arbitraria resulta razonable y armoniza perfectamente con los valores y finalidades consagrados en normas de jerarquía constitucional” (Expte. 5375, “S., G.F.”, JCorreccional Nº 1 Bahía Blanca, 19-8- 09).-

 

 

 

PERSONAS JURÍDICAS

 

I. Responsabilidad

 

 

1.- “Del análisis sistemático de las nor­mas del CC que se refieren a la responsabilidad contravencional de las personas de existencia ideal, se advierte claramen­te que existe una cláusula genérica para todas aquellas contravenciones previs­tas en la parte especial del citado or­denamiento que se cometan en ocasión del desarrollo de actividades realizadas en su nombre, amparo o beneficio, au­torizando la aplicación a aquéllas de las sanciones que el Código establezca, sin perjuicio de la responsabilidad de los autores materiales” (CCFCABA, Sala I, 9-5-07, causa 26524-00-CC-2006, "Responsable local Jet Lounge”).-

2.- “Los artículos regulan una moda­lidad agravada cuando se comprueba la intervención de una persona jurídica; por tanto, lejos de circunscribir a estos casos el alcance de la cláusula general, en clara observancia del principio de legalidad, estipula sanciones más graves por las características especiales del su­jeto activo” (CCFCABA, Sala I,  9-5-07, causa 26524-00-CC-2006, "Responsable local Jet Lounge”).-

3.- “El argumento de que la condición de persona jurídica que ostenta la administrada impide la configuración de la contravención en su contra, porque la responsabilidad de tipo penal que implica la imposición de la multa obliga a suponer que el responsable sólo puede ser una persona física, aún antes de la reforma del CC por la ley 17.711, no tuvo razón de ser, pues la doctrina y la jurisprudencia consideraron posible la aplicación de multas a las personas jurídicas, habida cuenta que la falta es radicalmente diferente del delito” (SCJM, 26-6-79, LA 158-385).-

4.- “Autonomía legislativa en la materia significa la posibilidad de seguir una política distinta de regulación acerca de la extensión de la responsabilidad por faltas locales (multa) a las personas jurídicas por el hecho de sus dependientes” (TSJBA, causa 61/99, “T.V.S. SAC”).-

5.- “En materia de infracciones a leyes de carácter penal-administrativo, no se aplican las reglas comunes a la responsabilidad por actos delictuosos, lo que permite dirigir la acción contra personas jurídicas a los fines de su condena en la forma prevista por las leyes especiales” (CSJN, 9-8-77, LL, 1978-A-431; “Wlodawski”, ED, 74-694).-

6.- “El principio según el cual la responsabilidad es personal no resulta de aplicación rigurosa en los casos de infracciones vinculadas con penas pecuniarias y las sociedades pueden, en consecuencia, ser condenadas por hechos de sus administradores o empleados, por lo que el fallecimiento anterior a la sentencia condenatoria del sucesor de la firma multada no afecta la validez del fallo” (CSJN, 22-2-45, Fallos, 201-59).-

7.- “En aras de la penalidad especial de la materia y a los fines de las sanciones indicadas, no resultan de aplicación las reglas ordinarias y comunes concernientes a la responsabilidad por actos delictivos, con lo que la acción penal puede ejercerse contra las corporaciones o personas jurídicas, las que pueden ser condenadas a las penas pecuniarias fijadas por la reglamentación en la materia” (CSJN, 20-12-44, Fallos, 200-419; 17-4-50, Fallos, 216-397).-

8.- “La responsabilidad de los directores con la del ente ideal es de carácter coexistente, complementario, debiendo descartarse que sea a título supletorio. La sanción impuesta a la sociedad como tal no debe excluir la imposición de las correspondientes a sus miembros en mérito a su responsabilidad personal” (CSJN, 20-4-45, Fallos, 201-378).-

9.- “La posibilidad de multar a los directores, gerentes o representantes de las sociedades no desecha la de hacerlas recaer sobre las entidades en cuanto tales, coexistiendo con esta última, de la cual es complemento” (CSJN,  27-4-45, LL, 40-449).-

10.- “El artículo se refiere exclusivamente a la responsabilidad solidaria que les cabe a las personas jurídicas respecto de sus agentes y personas que actúan en su nombre, bajo su amparo, con su autorización o en su beneficio, respecto de las reglas de circulación. En los presentes obrados se trata de una persona física, circunstancia que ha quedado excluida expresamente de dicha norma” (C.A.Contrav. B.A., “R., N.M.”, 28-3-00).-

11.- “Le cabe responsabilidad a las empresas de transporte público de pasajeros respecto de las faltas de tránsito cometidas por sus dependientes o agentes en violación a las reglas de circulación” (C.A.Contrav. B.A., “E.S.I.S.A.”, 31-10-00).-

12.- “Las empresas del Estado prestatarias de servicios públicos, en principio, son punibles desde el punto de vista contravencional” (TMF, 7-4-76, LL, 1976-B-336).-

13.- “El texto de los CF municipales no admite distingos que permitan excluir de su normativa a O.S.N., toda vez que ésta es una persona de existencia ideal, susceptible de ser responsabilizada por las faltas que cometan sus agentes y personas que actúen en su nombre, bajo su amparo, con su autorización o en su beneficio sin perjuicio de la responsabilidad que a éstas pudiera corresponder” (CSJN, 17-4-80, RLL, XL-J-Z, 1671-6).-

14.- “Cuando los miembros de una sociedad son responsables de un hecho antijurídico cometido por un agente de los mismos, no pueden evitar la sanción mediante su propio comportamiento, pues media dicha relación jurídica. El único sujeto imputable y responsable, en principio, en las infracciones en las que el autor material no ha sido individualizado o no es imputable, es el titular de la habilitación. Si éste invoca no ser responsable por ser otros los autores, como hecho que es y afirmación, debe probarlo y la sustancia de esa prueba deberá ser verificar que no hubo amparo, beneficio, mandato, culpa “in vigilando”, entre otras circunstancias posibles, que permitan al juzgador asignar la responsabilidad o eximentes a quienes corresponda. La responsabilidad indirecta de las personas jurídicas se ha efectuado con el criterio amplio de la responsabilidad absoluta, en el sentido de objetiva para los miembros del ente ideal. Pero si bien se acepta la responsabilidad de las personas jurídicas, ello sólo es así si se prueba su culpa, pues si bien habrá sido la intención del legislador responsabilizar a los entes cuando el autor material no pudiera individualizarse, dicha intención no fue más allá de una mera expresión de deseos no concretada en la redacción de la ley” (CAF, 30-6-65).-

15.- “No basta con acreditar la posición del presidente dentro de la persona jurídica, pues ello, por sí solo no alcanza para atribuirle el ilícito contravencional, pudiendo incurrirse en responsabilidad objetiva. Debe haber una estrecha conexión entre el hecho cometido y el ejercicio de las funciones desarrolladas por el nombrado; se requiere constatar algún tipo de intervención en el supuesto de hecho y un cierto dominio en el desenvolvimiento de aquél. Ello así porque la atribución de responsabilidad penal en nuestro Estado de Derecho, es individual y se centra en el comportamiento personal de una persona física (injusto personal). La acción entonces, sólo es antijurídica en cuanto resulta obra de un determinado autor, siendo preciso establecer la responsabilidad a partir de la realización de un hecho típico por parte de un sujeto individual” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 066-00/CC/04, “Paravizzini”, 14-6-04).

16.- “Existe un principio que es unánimemente aceptado, que consiste en que la posición de las personas en un sistema productivo organizado bajo los principios de división de trabajo, especialización y complementariedad de las aportaciones individuales, más precisamente, el rol, papel o función que desempeñan en la empresa es lo que fundamenta, constituye y limita un ámbito de competencia y de responsabilidad personal que la consideración jurídico-penal no puede soslayar; es decir que la atribución de responsabilidad de un miembro de la empresa presupone la vulneración de manera individualmente reprochable de los deberes impuestos en orden a la función que desempeñaba. Para determinar el sujeto (activo) de la acción investigada, cuando, como en el caso, ella se realiza en estructuras empresariales, debe procederse igual que si la conducta fuera realizada individualmente. Esto es, no basta la ostentación de la condición formal de empleado, administrador o directivo de una empresa, sino que es preciso constatar una intervención material en el supuesto fáctico” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 066-00/CC/04, “Paravizzini”, 14-6-04).

17.- “La circunstancia de que el autor revista la calidad de presidente de la persona jurídica, por sí solo, no subsume el caso en la norma del Código Contravencional, pues con relación a las ilicitudes cometidas en el ámbito de una persona de existencia ideal, también cabe distinguir entre aquellas que pueden ser cometidas por cualquier persona y las que requieren una condición especial en el autor. En tal sentido, la doctrina diferencia entre la responsabilidad de los órganos de las empresas en las hipótesis de delitos comunes y en la de delitos especiales, limitando a estos últimos el actuar en lugar de otro” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 066-00/CC/04, “Paravizzini”, 14-6-04).

18.- “En materia de faltas, a diferencia del Derecho penal, cabe la imputación en el carácter de sujetos activos de faltas a las personas jurídicas o de existencia ideal” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 134-00/CC/04, “Expreso Quilmes SA”, 25-6-04).

19.- “La ley establece un régimen de responsabilidad indirecta o refleja, mediante el cual se responsabiliza a las personas jurídicas o físicas por aquellas infracciones cometidas por sus agentes, ya sea que actúen bajo su amparo, en su nombre o en su beneficio, sistema que atiende a las particulares características de las faltas, que en un concepto simple y aceptado por los doctrinarios, son aquellos hechos violatorios de normas objetivas sancionadas por la Administración en aras del bien común. Así, la facultad legal del juez para interpretar y aplicar dicho régimen, no está en discusión; tampoco, la obvia limitación de no utilizarlo arbitrariamente. Ello significa que si el imputado -titular del vehículo-, requiere la citación personal de los conductores a comparecer para, eventualmente, derivar la responsabilidad del titular y asegurar el juzgamiento de los autores reales, debe demostrar en forma concreta, acompañando la documentación justificativa, la identidad y el domicilio real de los conductores; y además demostrar que los vehículos que esas personas presuntamente conducían y los horarios en que trabajaban están debidamente certificados, brindando la mínima certeza al magistrado actuante” (CAContrav. C.A.B.A., causa 052/CFC/02, “V., P.E.”, 4-3-03).

20.- “Sólo debe ser castigado quien realiza la acción tipificada como infracción en los tipos incluidos en la parte especial del Código Contravencional, o bien, quien omite realizar las conductas debidas previstas en él. Se sancionan conductas que, por acción u omisión, implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos, delineándose claramente así el sentido y objeto del Derecho contravencional vigente, por lo que ninguna duda cabe que la acción resulta fundamento de toda contravención, sin importar sus modos de exteriorización (esto es, que pueda presentarse en forma culposa o dolosa y activa u omisiva). Es indudable entonces que hablamos de conductas humanas y que el tipo legal es únicamente una acción tipificada por el Derecho contravencional y relacionada con su idoneidad para lesionar o poner en peligro un bien jurídico que posee la especial protección de aquél. De ello se deduce que la conducta se encuentra en un plano sistemático anterior y que rige plenamente el principio “societas delinquere non potest” (“universitas delinquere nequit”). Por su parte, quien actúe en representación de otro responde personalmente por la contravención aunque no concurran en él y sí en el representado las calidades exigidas por la figura para poder ser sujeto activo de la contravención. Es decir, requiere que el representante (extraneus) lleve adelante la acción u omisión típica, actuando culpable o dolosamente según el caso, para que se le transfieran las calidades requeridas por la norma para ser sujeto activo (intraneus). Tiene que detentar entonces el dominio social del hecho, entendido como la relación de poder de un sujeto respecto de un determinado ámbito social en el que se encuentra el bien jurídico protegido, sustituyendo al único habilitado para su infracción. Empero, debe inferirse de la propia norma a aplicar si nos encontramos frente a una contravención común o especial. La previsión legal alcanza, fundamentalmente, a todos aquellos casos donde una persona jurídica detenta las calidades para ser sujeto activo, exigiendo la intervención en carácter de imputados sólo de aquellos que tienen capacidad legal para obligarla y que actúan, en definitiva, por ella. A modo de ejemplo, únicamente puede violar la inhabilitación o ejercer ilegítimamente una actividad aquel a quien se le haya revocado el permiso o licencia o haya sido inhabilitado por la autoridad administrativa; o sólo puede omitir la supervisión de un menor el padre, madre o encargado de la guarda, tenencia o custodia. Tal es lo que ocurre en la especie. Quien promociona u ofrece los juegos ilegales en esta Ciudad es la empresa “Terra Networks Argentina SA”, al difundirlos desde su sitio en internet (www.terra.com.ar) y permitir a través de un enlace o vínculo el acceso a ellos de sus propios usuarios. No obstante, careciendo de capacidad de acción y siendo representada por la acusada, quien por otra parte ha demostrado poseer el dominio social del hecho al extremo de afirmar que podía quitar -y efectivamente hizo- de la página aquellos contenidos que, según su particular criterio no fueran convenientes para la marcha de los negocios o la imagen de su representada aún cuando ello significara el incumplimiento de contratos refrendados por la empresa titular del grupo corporativo, “Terra Networks SA”, ninguna duda cabe que el hecho puede serle imputado objetivamente. La acusada detentaba el dominio social, en el sentido que tenía el señorío sobre el desarrollo de los acontecimientos, y sólo ella podía consumar el hecho jurídico-penalmente relevante y agredir a través de él al bien jurídico protegido. Debe admitirse que el reproche podría configurarse de la siguiente manera: poseyendo la acusada un status o función derivada de su posición en la empresa, el ingreso ocasional en la órbita de su dominio social del bien jurídico protegido, la instituyó como único sujeto idóneo para garantizar la vigencia del mismo, o en su caso lesionarlo mediante la comisión de alguna de las conductas típicas. Promocionar y ofrecer ilegalmente un juego, puede hacerlo cualquiera; ahora, en las especiales circunstancias del caso, la única en condiciones de asumir la calidad de sujeto activo de la acción desarrollada es la acusada, no sólo desde lo formal por ser la representante legal de la persona jurídica titular del dominio sino desde lo sustancial por haber actuado con pleno dominio social, con pleno conocimiento y voluntad para llevar a cabo la acción típica” (JContr.CABA, 6-11-01, “Leopoldo”).-

21.- “Lo cierto es que estas normas procesales están organizadas como normas dirigidas a regular un procedimiento en el que el destinatario de la persecución es una persona física, en tanto que las normas materiales admiten la responsabilidad de las personas de existencia ideal o visible por las faltas que cometan sus agentes y personas que actúen bajo su nombre, bajo su amparo, con su autorización o en su beneficio, sin perjuicio de la responsabilidad que a éstas pudiera corresponder. Este régimen admite entonces un doble sistema de responsabilidad: una responsabilidad objetiva de la persona de existencia ideal y una responsabilidad subjetiva de los agentes. De ahí que puedan ser citados a juicio tanto la empresa de transporte como los choferes aunque para responder por dos tipos de responsabilidades diferentes. La circunstancia de que el encargado de sostener la imputación -juez de faltas-, decida citar a juicio de faltas a la empresa o a los choferes, podría, eventualmente, dar lugar a alguna clase de responsabilidad del funcionario siempre que se concluyera que rige el principio de legalidad procesal tal como rige en materia penal. Pero, en ningún caso, podría argumentar quien efectivamente haya sido citado a comparecer como imputado de la infracción, para descargar su responsabilidad, que se cite a su coimputado, sea éste una persona de existencia física o ideal. Ciertamente, tampoco podría argumentarlo en un proceso penal. De ello se desprende que no existe un derecho a que se cite a un coimputado ni en materia penal, ni menos aún en materia de faltas. La empresa no tiene derecho alguno a que el juez de faltas impute la infracción a otras personas. Por lo tanto, la falta de citación de los choferes que la empresa indicó como autores materiales de la infracción no afecta su derecho de defensa ni constituye una violación a la garantía del debido proceso” (TSJBA, 29-12-99, causa 141/99, “Transportes 22 de Setiembre S.A.C”).-

22.- “Toda la teoría de la infracción administrativa se encuentra afectada por la incidencia de dos conceptos: la autoría y la responsabilidad. El infractor es el autor de la infracción, a quien se aplica la regla de la exigencia de culpabilidad. Lo normal es que el infractor sea, además, responsable y el único responsable. Pero también es posible que la ley señale como responsable con carácter principal, solidario, mancomunado o subsidiario, a otra persona sobre la cual, entonces, también recaerán las consecuencias de la infracción, o sea, fundamentalmente, la sanción. En este último caso, no se es responsable porque exista una autoría culpable, sino porque la ley así lo declara, sin que ello signifique establecer una responsabilidad objetiva, pues la atribución de responsabilidad a personas distintas del autor no puede hacerse sin intermediación de un factor de atribución (dolo o culpa) predicable respecto del sujeto infractor. Desde tal perspectiva, la previa identificación del infractor culpable (autor), mediante una investigación diligente, resulta una garantía para el tercero que la ley declara como responsable por la falta cometida por aquél, ya que no es lícito un indebido traslado de responsabilidad a persona ajena al hecho infractor al modo de una responsabilidad objetiva sin intermediación de culpa o dolo. Ninguno de tales preceptos puede ser interpretado y aplicado de modo tal de consagrar la responsabilidad de las personas de existencia ideal, sin previamente identificar al autor culpable de la infracción. Admitir lo contrario significaría aceptar la existencia de una responsabilidad objetiva de las personas de existencia ideal, con abstracción o sin consideración de la autoría del infractor y por el solo hecho de la existencia de la infracción, lo que resulta inadmisible a la razón jurídica, pues mientras que el autor se encuentra vigorosamente garantizado por prevenciones legales y constitucionales de singular eficacia, empezando por la exigencia de culpabilidad, dichas personas jurídicas responsables por el hecho de otro quedarían inermes al arbitrio legal, destruyéndose la presunción de inocencia que a ellas también beneficia. La interpretación de que “la circunstancia de que no hubiesen sido citados los choferes no le causa al transportista gravamen alguno”, no puede tener apoyo en las normas que rigen la cuestión pues, por el contrario, de la correcta inteligencia de ellas resulta la necesidad de contar, como presupuesto habilitante de la responsabilidad de las personas jurídicas, con la atribución de una autoría en cabeza de quienes actúan en su nombre, bajo su amparo, con su autorización o en su beneficio. Atribución de autoría a la cual debe necesariamente llegarse mediante la correspondiente individualización del sujeto infractor y su formal citación al proceso contravencional respectivo, extremo cuyo cumplimiento está indefectiblemente a cargo de la Administración” (CSJN, 31-8-99, expte. T.278-XXXII, “Transportes 22 de Setiembre S.A.C.”).-

23.- “Si bien "...En líneas generales, la doctrina nacional ha negado la posibilidad de hacer responsables penalmente a las personas jurídicas..." bajo argumentos tales como "...la incapacidad de acción o de culpabilidad ...la violación de principios básicos del derecho penal, tales como el de  la personalidad de las penas...." desde el inicio dable es destacar que "...A pesar de las...objeciones dogmáticas formuladas al respecto contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se percibe una creciente tendencia, proveniente principalmente del Derecho penal económico y ambiental a prever la punibilidad de empresas económicas como corporación..." (Rodríguez Estévez). En efecto, "...se está abriendo camino el reconocimiento de responsabilidad penal o bien otra vía que, dejando a salvo los principios básicos del Derecho penal actual, produzca similares efectos..." (García Vitor). Ello así, toda vez que "...la tesis de la irresponsabilidad penal de las personas colectivas es insostenible, frente al hecho irrefutable de que existen leyes que le imponen sanciones penales,  sanciones que se hacen efectivas sin dificultad. Las teorías deben acomodarse a los hechos y no al revés..." (Aftalión). Debe ponerse de manifiesto, que tales corrientes responden a diversas circunstancias, tales como: "...Es creciente la demanda, por parte de la sociedad, de una tutela más eficaz de algunos bienes jurídicos tales como la protección del medio ambiente o la salud pública, que la mayor de las veces son afectados por entes colectivos con personería jurídica o no, para los que trasladar el sistema de la teoría del delito establecidos sobre una responsabilidad individual, presenta dificultades jurídicas de todo orden.... El delito, tal como se concibió desde el nacimiento del Derecho penal liberal, donde hay un sujeto individual que vulnera un bien jurídico y el sujeto pasivo es una persona individual, es un esquema ya ampliamente superado por la realidad criminológica de nuestros días, en donde, los de mayor incidencia social y económica se realizan por grandes empresas, lo cual impone nuevos retos a la teoría del delito.... Desde la política criminal, sobre todo por la proliferación de sociedades relacionadas con las nuevas formas de delincuencia, la doctrina se muestra favorable a reformar la fórmula tradicional "societas delinquere non potest"; siendo que, desde el punto de vista de la dogmática penal, se reconoce la imposibilidad de exigir responsabilidad penal a los entes colectivos, por impedirlo los conceptos de acción, culpabilidad y pena..." (Sáez Capel). Ello así, en virtud de que "...el rol adquirido por la intervención de las más diversas formas societarias en la actividad económica y del medio ambiente acarrean serias dificultades, constituidas fundamentalmente por la impunidad de los grupos empresariales que con tal actividad, afectante de bienes jurídicos protegidos penalmente, se benefician, despertando la consecuente actitud de variar los baremos de responsabilidad penal..." (Bustos Ramírez). La circunstancia de admitir este tipo de sanciones sobre las personas jurídicas, se fundamenta en distintos principios y fines "..., compensación del efecto criminógeno que tiene la organización corporativa sobre quienes operan integrados en ella..., dar respuesta a las situaciones de impunidad que se producen cuando constando el hecho y el círculo de posibles autores, no se determina al autor en concreto..., atender al hecho de que en muchos casos, la decisión delictiva es auténticamente colectiva...". En efecto "...es lógica la pretensión de incidir sobre la empresa en su conjunto, con la finalidad de evitar que se dé en ella un clima de indiferencia ante la comisión de hechos de esta naturaleza, derivado de la expectativa de que sólo se sancione a los autores individuales, mientras que la corporación en sí puede haber obtenido ventajas económicas de la realización del delito..." (Silva Sánchez). En tal orden de ideas, no existe obstáculo legal alguno que impida revisar la tesis clásica de adjudicación de responsabilidad penal -esencialmente individual- efectuando una nueva interpretación que respetando los principios y garantías fundamentales, sea favorable a la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, sin que ello implique suprimir la que contenga a las personas físicas que actúan en su nombre. Se ha sostenido en esta línea argumental que "...hace falta renunciar al status quo dogmático en aras de poder establecer una responsabilidad penal propia de las personas jurídicas a modo de complemento, no sustituto, de la responsabilidad penal de las personas físicas, es decir, de aquellas personas que obran en nombre y representación de aquéllas..." (De la Gándara Vallejo). En esta jurisdicción, el primer paso lo ha dado el orden legislativo, que ha incorporado una norma general que regula expresamente esta forma especial de responsabilidad para los diversos tipos previstos. En efecto, el art. 13 de la ley 1472 establece: "...Cuando una contravención se comete en ocasión del desarrollo de actividades realizadas en nombre, al amparo o beneficio de una persona de existencia ideal, ésta es pasible de sanciones que establece este Código cuya aplicación fuera procedente, sin perjuicio de la responsabilidad de los autores/as materiales...". Algunos han entendido que la figura en estudio resulta la única solución y/o medio adecuado para resolver la problemática de imputación, por hechos que se suceden en el ámbito de funcionamiento y de la propia existencia de una persona jurídica que afectan bienes jurídicos tutelados de terceros, ante la falta de respuesta de la dogmática penal clásica. Con tal conjetura concuerdo parcialmente, habida cuenta que considero que la norma aislada resulta insuficiente para justificar la responsabilidad de las personas jurídicas que se pretende, debiendo contar la misma forzosamente con una base dogmática constitucionalmente válida que le sirva de soporte y en consecuencia así reconocer definitivamente la coexistencia de dos vías de imputación en base a parámetros teóricos diferenciados. Recuérdese que "...Las teorías deben acomodarse a los hechos y no al revés..." (Aftalión). En tal sentido el suscripto adhiere y entiende de aplicación para el caso en estudio "el nuevo modelo teórico" desarrollado por David Baigún en su obra "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", que además de ser brillante, respeta tal como vengo proponiendo los principios básicos del Derecho penal como así también las garantías resguardadas por nuestra CN. Allí el destacado doctrinario, en consonancia con el ideario sostenido en el presente, manifestó la "...necesidad de crear un nuevo sistema teórico que sirviera como marco adecuado para resolver los conflictos que plantea la actividad delictiva realizada por las personas jurídicas... Este sistema, ...de doble imputación, reside esencialmente en reconocer la coexistencia de dos vías de imputación cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por el ente colectivo; de una parte la que se dirige a la persona jurídica, como unidad independiente y, de la otra, la atribución tradicional a las personas físicas ...la responsabilidad, en los dos casos, se determina obedeciendo a parámetros diferentes: en las personas humanas, mediante la aplicación de la teoría del delito tradicional; en las personas jurídicas, por medio de un nuevo sistema ...el punto de arranque de esta construcción se asienta en la naturaleza cualitativamente distinta de la acción de la persona jurídica que, por razones de claridad en la nomenclatura, denominamos institucional...". Ello sin perjuicio de aclarar que "...Un sistema ad hoc del Derecho penal o, si se prefiere, un subsistema -en su relación con el sistema penal total-, aunque exhiba perfiles diferentes, no puede desprenderse totalmente de la teoría del delito conocida..." (CApel.Contrav. y Faltas Bs. As., causa 2.339-00/CC/06, “Casino Puerto Madero”; voto mayoría).

24.- “En consonancia con la dogmática de mención, trasladándola al caso concreto podemos afirmar que el hecho investigado en autos responde a las variables de "acción, tipicidad, antijuricidad y responsabilidad" por parte de una persona jurídica. En efecto, en cuanto al primer término, ha existido "acción" en el hecho investigado en autos, acción entendida como "institucional", la cual "...aparece como el producto de la decisión de los órganos, mediante el juego de los mecanismos estatutarios ....la decisión reconoce etapas anteriores que sólo se explican mediante el funcionamiento de la organización; cada una de estas etapas, a su vez, exhibe diferentes variables -fines reales y racionales, comunicación, poder, conflictos- que acompañan, intervienen y a veces interfieren en la génesis de la resolución final. Pero, al mismo tiempo, todas las variables, en su dominio propio, actúan bajo el impacto de un denominador común: el interés económico... De este modo la circulación en el entramado de la organización, ya sea horizontal o verticalmente, lleva impregnado el signo del interés económico; cualquiera sea la vía usada -formal o informal- la acción institucional definitiva recoge un mandato sobredeterminado, y no el resultado de la voluntad de las individualidades. Estas líneas de intercomunicación que se vinculan con la decisión constituyen, ciertamente, el verdadero código al que todos obedecen; en otros términos, junto a la regulación estatuaria que rige la ejecución de los objetivos sociales, es el segundo código el que en puridad instrumenta la real "voluntad" de la corporación o sociedad anónima; así nace la acción institucional, tanto la que resuelve actividades lícitas como la que decide ilícitas. Este aspecto... no es otra cosa en definitiva que el equivalente del que registra la acción humana aprehendida por el sistema penal convencional; nada hay de irreverente, entonces, cuando se lo reconoce como un presupuesto óntico del sistema de imputación, de idéntico modo que la teoría del delito tradicional se construye a partir de la conducta del hombre y sus caracteres..." (Baigún), ya que de lo contrario, resulta inadmisible hipotéticamente, que E. T. haya desarrollado la actividad de esparcimiento investigada, sin que ningún dependiente de la empresa haya advertido que era menor. Nótese que la nombrada no solo accedió al lugar, sino que además, le fue suministrado bebidas alcohólicas y por último participó de los juegos de ruleta con las correspondientes fichas proporcionadas por la empresa. Nadie advirtió que era menor, pese a todo el personal que debió atenderla. Todas estas circunstancias vislumbran un trasfondo de lucro intencional, cuya consecuencia es la propia endebles y/o ausencia de los controles que debían haber funcionado o existido para advertir que había un menor en el lugar. Se acredita también la tipicidad, lo que se denomina en este nuevo campo dogmático para el caso concreto, el "tipo de comisión con decisión institucional negligente": "...La acción institucional, por su carácter y modo de ejecución, puede no estar dirigida al logro de un resultado, sino a otros fines; pero si viola las reglas de cuidado establecidas por el ordenamiento jurídico y, como consecuencia de ello, provoca resultados intolerables socialmente, se asemeja, sin duda, a la modalidad culposa clásica. La similitud no se apoya, es obvio, en el proceso psíquico de los protagonistas sino en que el carácter...y el modo de ejecución expresan ya, la contravención del cuidado; los ejemplos de la práctica social que en materia de delitos contra el medio ambiente admiten la aplicación de la fórmula son en verdad frecuentes. ...En una primera exploración, dos son las cuestiones que interesan en la actuación de las personas jurídicas: de una parte, el deber de cuidado y, de la otra, la cognoscibilidad (institucional) del resultado. ...Si trasladamos el esquema al campo de las personas jurídicas, parece congruente con el modelo propuesto acudir al criterio individual, dado que las personas jurídicas, por sus objetivos prefijados, presumen una idoneidad especial para afrontar los conflictos en que pudieran estar envueltas; no sólo cabe suponer una capacidad particularizada, sino también un conocimiento "profesionalizado" de la situación, que significa un verdadero plus en la exigencia del deber de cuidado. ...Por otra parte, el criterio individual es el que mejor se compagina con el llamado "cuidado interno" -observación de las condiciones en las cuales se realiza la acción, cálculo del curso futuro, cálculo de la evolución del peligro advertido- y con el denominado "cuidado externo", que se refiere al comportamiento apropiado, "hacia afuera", dirigido a evitar el resultado. Tanto en uno como en otro supuesto, el cumplimiento de estas reglas se conecta indisolublemente con el proceso de interacción de las unidades reales a que nos referíamos páginas antes; el cuidado también registra un costo económico para la empresa y, al mismo tiempo, una disminución de beneficios ...el vínculo entre la infracción del deber y la consecuencia se determina ...a través de la conexión objetiva ...en tanto la conexidad objetiva es el objeto de valoración ...la solución reside, ...en detectar la relación entre el contenido de la decisión del organismo y el resultado. ....Se trata, en definitiva, de una cuestión unitaria examinada en dos planos diferentes: el primero aborda la conexidad objetiva entre la infracción del deber y el resultado; el segundo, la imputación de esa conexión a la persona jurídica según la relación entre el contenido de la decisión institucional y el resultado. ...No hallamos ninguna nota distintiva respecto del modelo tradicional en lo que concierne al riesgo permitido, ...el riesgo permitido no es otra cosa que la "tolerancia social de cierto grado de riesgo para los bienes jurídicos" en el ámbito de la práctica social. La actuación de las personas jurídicas no escapa a este contexto; muy al contrario, su protagonismo se desenvuelve dentro de un marco impregnado de estos componentes..." (Baigún). En efecto las contravenciones previstas en los arts. 60 y 61 de la ley 1472 prevén la figura culposa, en consecuencia a partir del propio reconocimiento efectuado por la empresa, puntualmente en cuanto admite su previo conocimiento cabal de la reglas prohibitivas enunciadas y que en función de éstas y otras que regulan la actividad que desarrollan sostendrían una política de la empresa de respeto irrestricto a las leyes; por las características del hecho denunciado es evidente que la misma no ha adoptado ninguna medida de control o precaución para evitar un resultado disvalioso como el denunciado en autos, circunstancias que demuestran una clara violación al deber objetivo de cuidado exigido por la normativa, a través de una actitud absolutamente negligente. En relación a la antijuridicidad, "...Si bien el concepto de tipo de nuestro esquema exhibe un perfil diverso en comparación con el clásico, la realización de las circunstancias previstas dentro de su perímetro sólo dará lugar a una consecuencia si se halla en contradicción con el derecho y en tanto lesione un bien jurídico (la llamada antijuridicidad objetiva), ...la formulación de la antijuridicidad no genera grandes cambios; es en la problemática de las causas de justificación donde se requiere agudizar el ingenio..." (Baigún), sin perjuicio de las particularidades de la legítima defensa y del estado de necesidad que presenta la dogmática que se propugna, resulta obvio que aún ante la existencia de esos distintivos, un análisis simple y sin entrar en las particularidades permite descartar en autos la existencia de tales causales de justificación, como así también es claro que la acción institucional achacada se contrapone a la normativa vigente, puntualmente los arts. 60 y 61 de la ley 1472. Por último, en el último estamento de análisis, debe destacarse que "...la categoría tradicional de la culpabilidad pierde sentido en el nuevo sistema...la responsabilidad apunta al acto del apartamiento o desvío de las exigencias establecidas por él. No se trata del reproche por la deficiente formación de la voluntad social de la persona jurídica -la regañida fórmula de la motivación de conducta-, sino de la valoración del hecho concreto de desconocer lo exigible ...los elementos de la responsabilidad social son la atribuibilidad y la exigibilidad de otra conducta; la ausencia de alguno de ellos genera consecuencias en el juicio de valoración final, sea para determinar la falta total de responsabilidad ...o para amenguarla, según el baremo de lo exigible que se aplique... Atribuibilidad ...se atribuye a la persona jurídica su acto típico y antijurídico, es decir, la infracción dañosa, porque las acciones y omisiones que la causan proceden de la "mismidad" del productor; con relación al segundo, se autonomiza la imputación -ya como conducta desaprobada jurídicamente- de la responsabilidad final; la persona jurídica, realizada la acción institucional típica y antijurídica, ya está en condiciones de responder a las resultas del acto ...se impone ...la necesidad de discriminar con prolijidad las acciones estrictamente institucionales de las acciones personales que obligadamente intervienen en la realización del delito; no olvidemos que unas y otras son ejecutadas por seres humanos... Exigibilidad de otra conducta ...pertenece sin duda, a un patrón general del derecho -la existencia de un ordenamiento implica ya la lealtad a la norma-, pero actúa aquí como un principio limitado a un comportamiento determinado, a una conducta circuitada que, por razones de nomenclatura, denominamos desviación o apartamiento. Esta desviación (soporte de hecho, objeto de valoración) es la acción institucional que, no obstante los requerimientos de los mandatos normativos, emprende otro camino; por eso, el principio se formula como exigibilidad de otra conducta en sentido afirmativo y no a la inversa, sólo como recurso de salvamento o dispensa que cuando está presente excluye la responsabilidad social... Es obvio que este planteamiento importa reconocer la presencia de una alternativa, de una opción, porque la persona jurídica pudo haber actuado de otro modo, pero este poder no se enjuicia ...a partir de las motivaciones psicológicas de quienes intervienen en la acción institucional ...sino del acto concreto de desviación... El acto de desviación o apartamiento ...el concepto de desviación atraviesa, ...el tamiz del tipo; sean acciones institucionales con voluntad social dolosa o decisión negligente por comisión u omisión. ...El conocimiento presunto de las normas es una regla de oro en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por su propia estructura y organización -estatutos, normas internas, etc.-, la corporación o la sociedad anónima está obligada a contar con toda la información técnica y jurídica que requiere su funcionamiento; este dato ...forma parte de su esencialidad, está incorporado a su supervivencia como persona jurídica; por eso el "arsenal de su saber" sobre las disposiciones regulativas que la afectan es un ingrediente propio de la actuación del ente y no un elemento vinculado con la aptitud o capacidad para conocer el ordenamiento. ...Esta reflexión está muy próxima de la que surge de la actividad de las corporaciones o sociedades anónimas en el campo económico o en la esfera ambiental, donde los delitos como el monopolio o la evasión tributaria ...o la contaminación ...son inimaginables sin conocimientos de las regulaciones vigentes por parte de las empresas responsables ...la desviación está acotada a las consecuencias de la voluntad social dolosa o la decisión negligente.... Valoración de la exigibilidad ...La desviación es un hecho concreto, un acto determinado en un contexto situacional; la valoración de la exigibilidad de otra conducta se refiere a ese hecho y no a un modelo abstracto que actúa como paradigma.... Conclusión. El juicio de responsabilidad social... La reprobación del hecho de la persona jurídica conduce a la condena o a la disminución de la sanción cuando, obviamente, no hubiera actuado algún factor impediente que genere exoneración... Lo que se valora es el apartamiento objetivo del marco normativo, su protagonismo en el hecho concreto en virtud de la voluntad social dolosa o de la decisión indiferente... En nuestro sistema, el principio de proporcionalidad ...con relación al daño es vital para la medición de la responsabilidad social..." (Baigún). Es evidente que en el hecho investigado en autos se dan los elementos de la responsabilidad social que se propugna, toda vez que se dan las condiciones de atribuibilidad y exigibilidad de otra conducta; habida cuenta que la persona jurídica involucrada, como se ha dicho y ha reconocido ella misma en el acta, realizó la acción institucional típica y antijurídica, por lo que se encuentra en condiciones de responder a las resultas de tal acto, ya que las características del hecho y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo rodearon le exigían otro tipo de conducta, esto es, obviamente “ex-ante” la empresa en cuestión debió haber desplegado al menos mínimos recaudos de control que hubieran permitido tal vez la evitación del resultado, sin embargo parece evidente que pese al conocimiento que tenían de las infracciones previstas en los arts. 60 y 61 de la ley 1472, ninguna medida fue prevista para que ello no sucediera. Es claro que hubo un apartamiento objetivo del marco normativo y el protagonismo de la empresa en el hecho respondió a una actitud claramente indiferente, no existiendo ningún tipo de factor impediente que genere la posibilidad de exoneración” (CApel.Contrav. y Faltas Bs. As., causa 2.339-00/CC/06, “Casino Puerto Madero”; voto mayoría).

25.- “Si bien es cierto que desde el punto de vista del Derecho penal común, autores como Soler, Zaffaroni y Jiménez de Asúa sostienen que las personas jurídicas no pueden cometer delitos, y que es imposible castigarlas con pena porque sólo el hombre es capaz de cometer delitos, porque sólo él realiza acciones voluntarias, agregan que pueden ser objeto de sanciones disciplinarias y de responsabilidad civil. Estos autores señalan que cada persona responde en la medida de sus actos y que la responsabilidad por la intervención en el hecho punible se determina por las normas de la participación criminal establecidas en este Código en sus artículos 45, 46 y 48 (autor, coautor, cómplice primario, cómplice secundario e instigador). La opinión citada, no es unánime en la doctrina, aún en torno a los delitos, tratándose este caso de una contravención. Enrique Aftalión sostiene que la tesis de la irresponsabilidad penal de las personas colectivas es insostenible frente al hecho de que existen leyes que les imponen sanciones penales, sanciones que se hacen efectivas sin dificultad. Por su parte Llambías expresa que "...la doctrina moderna ha ensayado la refutación de varias de esas consideraciones y especialmente la última, señalando que si bien sólo el individuo humano es pasible de una pena privativa de libertad, con todo hay otras sanciones, como la pena de multa, el retiro de personería jurídica o la caducidad de concesiones del Estado, que pueden convenir a las personas jurídicas". En los países anglosajones se ha establecido tradicionalmente este tipo de responsabilidad, no así en los europeos. Sin embargo, aún en estos últimos encontramos supuestos en que si lo hacen. En el ámbito local, existe una norma general que en forma clara y sencilla, determina este tipo de responsabilidad (art. 13, CC.), que es innecesario invocar en el caso de autos desde que en él la interpretación correcta del vocablo 'propietario’ impone la misma respecto de las personas jurídicas. El art. 13, CC, dice: "Cuando una contravención se comete en ocasión del desarrollo de actividades realizadas en nombre, al amparo o beneficio de una persona de existencia ideal, ésta es pasible de las sanciones que establece este Código cuya aplicación fuere procedente, sin perjuicio de la responsabilidad de los autores/as secundarios". La CSJN ha declarado que en materia aduanera y tratándose de penas pecuniarias no se aplica la regla de que la responsabilidad penal es personal, creándose una responsabilidad penal fundada en la presunción "juris et de jure" de participación en las infracciones para ciertas clases de personas (Fallos, 184-417). "Lo único que importa, dijo la Corte, a los fines de la responsabilidad de las personas jurídicas, es la comprobación del hecho perjudicial para la renta aduanera, con independencia de la declaración de culpabilidad del dependiente o asalariado, quedando a salvo, en este supuesto, el derecho de aquéllos para repetir la multa contra el que la causó”. El Máximo Tribunal ha sostenido que "esta Corte considera que la doctrina jurisprudencial y legal mencionada en el considerando anterior no resulta idónea para fundar en autos la inmunidad pretendida por YPF respecto a la sanción aduanera que le fue aplicada. En efecto, al haber modificado sustancialmente la ley 17.711 lo dispuesto en el antiguo art. 43 del Código Civil, resulta  fácil advertir que el pronunciamiento de Fallos, 200:419, y el decreto dictado en su consecuencia han perdido todo sustento normativo, lo cual impide otorgar a aquellos antecedentes los alcances que pretende el apelante... Que, ello sentado, a la luz de lo dispuesto por el art. 1027 bis de las Ordenanzas de Aduana -vigente al momento del hecho-, que consagra la responsabilidad penal o infraccional de las personas de existencia ideal, corresponde concluir que YPF no goza en autos de inmunidad en materia infraccional aduanera" (Fallos, 316:1588). Todo lo cual reafirma que la CSJN se ha expresado sobre la constitucionalidad de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal. De lo expuesto, se puede concluir que no se contraviene ninguna garantía constitucional en el caso de autos en que el Casino aceptó su responsabilidad sobre el hecho del que tuvo dominio y acordó el pago de una sanción pecuniaria (multa). La pena acordada, que es pecuniaria y consiste en una multa de tres mil quinientos pesos, guarda congruencia y proporcionalidad con el hecho imputado, obstando su cuestionamiento constitucional en este aspecto. Una interpretación adecuada a la Constitución exige el forzoso respeto del límite máximo de la culpabilidad, que no se halla conculcado en autos. Resulta esencial tener presente que en este caso se trata de una contravención y no de un delito y que en este ámbito la tradicional normativa local ha receptado este tipo de responsabilidad. Corresponde atenerse al derecho positivo vigente. Conforme el criterio sostenido inveteradamente por el Alto Tribunal "...por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la interpretación y aplicación del derecho, el principio de separación de poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la CN, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto" (Fallos, 234:82, 310; 241:121; 250:17; 263:460)” (CApel.Contrav. y Faltas Bs. As., causa 2.339-00/CC/06, “Casino Puerto Madero”; voto mayoría).

26.- “El legislador local, al sancionar una norma penal responsabilizando a una persona jurídica tuvo en miras "... la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas cuando el contraventor hubiese actuado en su representación, al amparo o beneficio. El juez, en estos casos, no sólo sancionará a la persona del contraventor sino que, además, podrá sancionar con la clausura a la persona de existencia ideal en cuyo nombre ha actuado". Pese a tales disposiciones legales locales, en nuestro CP -no obstante lo dispuesto por ciertas leyes de naturaleza penal- no hay precepto alguno en que se establezca la capacidad o incapacidad penal de las personas jurídicas, pero están redactados todos ellos partiendo de la base de que sólo los individuos pueden ser sujetos activos del delito. Vale traer a colación que por persona jurídica debemos entender una organización de personas y medios materiales de actuación, para realizar una o varias actividades determinadas, ya sean con o sin ánimo de lucro. Por ejemplo, empresas, sociedades, asociaciones, fundaciones, corporaciones, etc. A partir de este concepto es necesario precisar la posibilidad de atribuírsele una acción en el sentido jurídico penal, determinar su capacidad de culpabilidad, y, en última instancia, si se le puede imponer una pena. El principio “societas delinquere non potest” -la sociedad no puede delinquir-, acuñado por el Derecho romano y aceptado por el Derecho Canónico y que Inocencio IV hizo suyo (Jiménez de Asúa), fue sostenido por el Derecho penal tradicional al consagrar la atribución de un comportamiento a una persona individual y con capacidad de culpabilidad, como presupuesto básico de la imposición de una pena (personalidad de las penas). A partir de estos postulados se ha negado la posibilidad de hacer responsables penalmente a las personas jurídicas. Como consecuencia de ello, comenzando con la desaprobación del carácter de penas a las sanciones impuestas a las personas jurídicas es cuando rige el principio “societas delinquere non potest”. Si bien se advierte que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es aceptada mayoritariamente en el Derecho anglosajón y actualmente en el Derecho de la Comunidad Económica Europea, no hay duda que el penalismo moderno no hesita en afirmar que el delito se estructura en consideración a la conducta humana individual, asiéndose a un criterio óntico-ontológico, de lo que se colige que no es posible tipificar delitos cuyo autor sea una persona jurídica. Corresponde entonces sistematizar el abordaje a partir de la consideración de la acción, de la capacidad de culpabilidad y de la personalidad de las penas. Surge como primera cuestión a dilucidar la de si la persona jurídica puede realizar una acción típica, es decir, un comportamiento humano que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano. La opinión mayoritaria de la doctrina es que la persona jurídica no tiene una conciencia y voluntad en sentido psicológico, y similar por tanto a la de la persona física, en consecuencia carece de capacidad de acción o de omisión en el sentido del Derecho penal ya que le falta la capacidad de autodeterminación. Al ser la acción un comportamiento humano, no puede ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana. Basta con repasar los supuestos del art. 34, CP, para advertir que se refieren claramente a una acción humana. Y como las personas jurídicas únicamente pueden actuar a través de sus órganos, ellas mismas no pueden ser penadas. Roxin señala que "tampoco son acciones conforme al Derecho penal alemán los actos de personas jurídicas, pues, dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual, no pueden manifestarse a sí mismas. Sólo "órganos" humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquéllos y no a la persona jurídica". Si bien por el fenómeno de la representación las personas individuales actúan como órganos de la persona jurídica, sin embargo ello no significa que ésta pueda tener cabida en cuanto a sujeto activo del delito. Para que alguien cometa delito es necesario que haya realizado personalmente la acción conminada con pena. Más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el “nullum crimen sine conducta”. Por otra parte, tanto la CN -arts. 18 y 19-, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -art. 13 inc. 9-, la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 11, 2° párrafo-, la Convención Americana de Derechos Humanos -art. 9-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 15, parr. 1°- entre otros, exigen expresamente que sólo puedan configurar delitos las acciones u omisiones. De allí que la construcción del concepto jurídico penal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal (Zaffaroni). Otros autores consideran que las personas jurídicas no pueden incurrir en responsabilidad penal por faltar en ellas la capacidad de culpabilidad, ya que sólo contra personas individuales responsables cabe formular un reproche de culpabilidad. No es posible mantener el principio de culpabilidad frente al Derecho sancionador (penal) de las personas jurídicas. Las categorías de la acción y de la culpabilidad han sido elaboradas por la dogmática jurídico-penal partiendo del sujeto individual; luego se excluye, por incompatibles con ellas, cualquier otro posible sujeto. El innegable rango constitucional del principio de culpabilidad importa sostener que las personas jurídicas carecen de capacidad de culpabilidad, ya que el hecho de afirmar la culpabilidad de un sujeto lleva aparejado un juicio de reproche, dado que sólo se afirma que un sujeto es culpable de haber realizado un hecho injusto cuando "merece" ser penado, porque pudiendo haber actuado conforme a derecho, no lo hizo, merecimiento que de ningún modo puede ser imputado a la persona jurídica sino únicamente a las personas físicas. Entendida la culpabilidad como juicio de reproche, con una estructura similar a la culpabilidad ética, no puede dirigirse a la persona jurídica (Bajo Fernández). Como derivado del principio de culpabilidad en sentido amplio, algunos autores prefieren considerar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería contraria al principio de la personalidad de las penas. Al ser considerada la pena como una privación o restricción de bienes jurídicos impuesta al culpable de una infracción penal y ser el supuesto de hecho de ésta, al haber cometido una acción u omisión típica, antijurídica y culpable, únicamente se podrá imponer (la pena) a personas físicas o individuales. Nótese que la tendencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas discurre en sentido contrario al principio del levantamiento del velo de las personas jurídicas que trata de determinar qué persona física se encuentra detrás de la actividad social, con el fin de hacerla responsable sin que la persona jurídica le sirva de escudo. Además, cuando no todos los componentes de un ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el extender a ellos la pena sería una palmaria injusticia. En nuestro Derecho positivo rige el principio de la responsabilidad penal individual, entendiendo por individuo la persona física. Las personas jurídicas no pueden ser castigadas con las penas previstas en el art. 5, CP, y los arts. 22 y 23 del CC. En este orden de ideas, la pena sólo se dirige y se aplica a quienes son susceptibles de retribución y prevención. Únicamente la persona física tiene los atributos de inteligencia y voluntad que presuponen esas finalidades de la pena: las personas morales no las poseen; los intimidables son sus representantes (Nuñez). De allí que las personas jurídicas no son penalmente responsables, es decir, que rige el principio “societas delinquere non potest”. Diferente sería si se previera la posibilidad de imponer determinadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas. Sin embargo, su naturaleza jurídica no se correspondería con la de las penas ni con la de las medidas de seguridad. Ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso de dotar a aquellos entes de capacidad delictiva (Zaffaroni). Nada impide que el mismo juez penal y en función de la misma ley, pueda ejercer coacción directa o reparadora contra personas jurídicas, pues no se trataría de penas. En tanto que respecto de éstas, es decir, cuando el poder para el que se habilita al juez no sea reparador, ni coacción directa, resultarían inconstitucionales (Zaffaroni). Sin embargo, la falta de especificación del legislador respecto del art. 13, CC, impide alterar el carácter penal no sólo de las contravenciones sino también de las sanciones previstas por el ordenamiento material local, ya que éste no prevé diferentes géneros de ilicitudes, como el régimen de la ley 21.898 (Fallos, 305:246 y 254). En definitiva, la necesidad de innovar normativamente para enfrentar la delincuencia económica no nos permite asirnos a un sistema penal autoritario, poniendo en peligro, restringiendo o anulando los derechos humanos que están en juego (Garcia Vitor). Otras objeciones están vinculadas con los instrumentos dogmáticos de la autoría (individual, completa o mediata) que parecen estar concebidos a partir de las características de la criminalidad tradicional en el que él o los autores de la acción típica están plenamente identificados personalmente con la realización del tipo (autoría mediata, posición de garante y actuar por otro). Al amparo de estos conceptos queda claro entonces que no es posible la aceptación de la capacidad penal -contravencional- de una sociedad pues ello conduciría a la derogación de los principios que rigen la acción, la culpabilidad y la pena. En efecto, el art. 13, CC, no puede obviar la necesidad de dirigir el proceso y, en su caso condenar, a las concretas personas físicas que dentro de la persona jurídica hayan cometido una contravención, actuando con dolo o en su caso con culpa. Es evidente que la actividad reconocida por el representante legal del Casino, en el curso de la cual apareció la lesión del bien jurídico que protege a las personas menores, se caracteriza por la escisión entre la acción y la responsabilidad, de modo que el que realizó la acción no es responsable y el que lo es, en cambio, no ha actuado o no lo ha hecho en un sentido plenamente típico por incapacidad de acción en sentido jurídico penal. Ello supondría la atribución de una responsabilidad objetiva contraria al principio de culpabilidad enseñoreado en el art. 13 de la Constitución local, incompatible, en suma, con un modelo de derecho penal sujeto a los principios que imperan en un Estado de derecho. En todo caso debe partirse de que el Derecho y el proceso penal no pueden conformarse con imputar la actividad a la persona jurídica, sino que ha de averiguar qué personas físicas concretas han llevado a cabo la actividad delictiva. En puridad, y a diferencia del Derecho administrativo sancionador, en el Derecho penal sólo la persona física es capaz de conjugar el verbo típico y merecer el reproche sancionador. Por tanto, la aplicación de la cláusula del art. 13, CC, prescindiendo del necesario respeto a los principios constitucionales en materia penal, utilizando parámetros objetivos o atribuyendo automáticamente responsabilidad penal al representante legal y a la sociedad, con el riesgo de dejar sin sanción penal al verdadero autor, ya que la traslación de la sanción penal a la persona jurídica no es en definitiva sino una ficción, constituye un vicio de carácter absoluto. En este sentido, si bien coincido con la solución a la que arribara la a-quo, no concuerdo con la argumentación desarrollada, a excepción de la mención de las dificultades dogmáticas para poder imputar una conducta con relevancia jurídico-penal a una persona jurídica, que obligan a declarar la inconstitucionalidad de la norma contravencional citada. La Carta Magna es el techo último y supremo del ordenamiento jurídico y, más allá de los fundamentos utilitaristas para dejar de lado su aplicación, tales explicaciones no podrían constituir nunca un aval suficiente para sostener el apartamiento de normas fundamentales limitativas del poder punitivo, a partir de los lineamientos que se desprenden de la Constitución Nacional, los Tratados internacionales (art. 75, inc. 22, CN) y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que a fin de resolver todo tipo de situación donde se encuentran en pugna derechos y garantías siempre hay que alzar la mirada para verificar si la solución legal concuerda o no con el bloque constitucional. Es lo que la doctrina española llama interpretación "desde" la Constitución (hacia abajo, hacia el plano infraconstitucional) (Bidart Campos)” (CApel.Contrav. y Faltas Bs. As., causa 2.339/00/CC/06, “Casino Puerto Madero”; voto minoría).

27.- “Más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el “nullum crimen sine conducta”. En tal sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18, CN) y "las acciones" a que refiere el art. 19, CN -que a contrario sensu, serían acciones públicas (o privadas con implicancia pública)- surge el principio de materialidad de la acción (“nulla injuria sine actione”) según el cual ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta. Por lo demás, conforme a la incorporación del art. 75, inc. 22, CN, se exige expresamente en varios textos de Derecho internacional de los derechos humanos que sólo pueden configurar delitos las acciones u omisiones (art. 11, 2° párrafo, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 15, párrafo 1°, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos; y art. 40, párrafo 2°, ap. a, Convención sobre los Derechos del Niño). Por lo tanto, la construcción del concepto jurídico-penal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal. En síntesis, la operatividad de la máxima constitucional “nulla injuria sine actione” impone la delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio “societas delinquere non potest” (“universitas delinquere nequit”), el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena. Más allá de lo expresado en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas está configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto -precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación-, negando así la base misma del juicio de reproche. En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad penal de una sociedad implica "la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena”. Tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso. Ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva” (CSJN, 30-5-06, “Fly Machine SRL”).-

28.- “Cabe dejar sentado el principio, plenamente aplicable a las hipótesis contravencionales, según el cual “societas delinquere non potest”. Esto es, que las agrupaciones de personas, aún cuando gocen de personalidad jurídica, no pueden ser sujetos activos de delito. Ello significa que en los delitos o contravenciones cometidos en el ámbito de una empresa, sólo responden penalmente las personas individuales a las que puedan imputárseles acciones disvaliosas determinadas, mientras que la corporación en sí, no puede ser sometida a ninguna clase de pena criminal o contravencional y, por ende, no puede resultar sujeto pasivo de persecución penal ni contravencional alguna. La responsabilidad se fundamenta en acciones de personas físicas, por el contrario, se parte de la base -al menos hasta hoy- de que las personas jurídicas o los conjuntos de personas carecen, en principio, tanto de la capacidad de acción como de culpabilidad que requiere el Derecho penal”. (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 066-00/CC/04, “Paravizzini”, 14-7-04).

29.- “Algunas posturas han entendido que la norma del CC resulta la única solución y/o medio adecuado para resolver la problemática de imputación a las personas jurídicas, por hechos que se suceden en el ámbito de funcionamiento y de la propia existen­cia de una persona jurídica que afectan bienes jurídicos tutelados de terceros, ante la falta de respuesta de la dogmáti­ca penal clásica. Con tal conjetura con­cuerdo parcialmente, habida cuenta de que considero que la norma aislada re­sulta insuficiente para justificar la res­ponsabilidad de las personas jurídicas, debiendo contar la misma forzosamen­te con una base dogmática constitucio­nalmente válida que le sirva de soporte y en consecuencia así reconocer defini­tivamente la coexistencia de dos vías de imputación en base a parámetros teóri­cos diferenciados” (CCFCABA, Sala III, 31-5-07, causa 20339-00-CC­2006, "Casino Puerto Madero”).-

30.- “El acta que da cuenta del juicio abre­viado celebrado con una persona jurí­dica no adolece de vicio legal alguno por ello, toda vez que dicho acto se en­cuentra habilitado por la ley, que prevé expresamente la posi­bilidad de asignar responsabilidad con­travencional a una persona de existen­cia ideal, norma de aplicación y/o inte­grante de los diversos tipos contraven­cionales previstos en la ley” (CCFCABA, Sala III, 31-5-07, causa 20339-00-CC­2006, "Casino Puerto Madero”).-

31.- “El CC no puede ob­viar la necesidad de dirigir el proceso y, en su caso, condenar, a las concretas personas físicas que dentro de la perso­na jurídica hayan cometido una contra­vención, actuando con dolo o con cul­pa. En el caso, resulta evidente que la realización de un juicio abreviado por el representante legal de la persona ju­rídica imputada, en el curso de la cual apareció la lesión del bien jurídico que protege a las personas menores, se caracteriza por la escisión entre la acción y la responsabilidad, de modo que el que realizó la acción no es responsable, y el que lo es, en cambio, no ha actua­do o no lo ha hecho en un sentido ple­namente típico por incapacidad de ac­ción en sentido jurídico penal. Ello supondría la atribución de una responsa­bilidad objetiva contraria al principio de culpabilidad, incompatible, en suma, con un modelo de Derecho pe­nal sujeto a los principios que imperan en un Estado de derecho. En todo caso, debe partirse de que el Derecho y el pro­ceso penal no pueden conformarse con imputar la actividad a la persona jurídi­ca, sino que ha de averiguar qué perso­nas físicas concretas han llevado a cabo la actividad delictiva. En puridad, y a diferencia del Derecho administrativo sancionador, en el Derecho penal sólo la persona física es capaz de conjugar el verbo típico y merecer el reproche san­cionador” (CCFCABA, Sala III, 31-5-07, causa 20339-00-CC­2006, "Casino Puerto Madero”, voto minoría).-

32.- “Corresponde declarar la inconstitu­cionalidad de la norma del CC por prescindir del necesario respeto a los principios constitucionales en materia penal, utilizar parámetros objetivos o atribuir automáticamente responsabili­dad penal al representante legal y a la sociedad, con el riesgo de dejar sin san­ción penal al verdadero autor, ya que la traslación de la sanción penal a la per­sona jurídica no es en definitiva, sino una ficción que constituye un vicio de carácter absoluto” (CCFCABA, Sala III, 31-5-07, causa 20339-00-CC­2006, "Casino Puerto Madero”, voto minoría).-

33.- “En el caso, se le endilga "prima facie" a una persona jurídica de ser autora responsable de las contravenciones contempladas en los artículos del Código Contravencional, que prohíben suministrar alcohol a personas menores de edad y tolerar o admitir la presencia de personas menores en lugares no autorizados, tipos éstos que según dicha normativa admiten “culpa”. Según el ministerio público fiscal la persona de existencia ideal responsable del buque que funciona como casino, a través de su prepresentante legal, admitió que una menor de 16 años ingresara al buque y permitió que consumiera bebidas alcohólicas, reconociendo lisa y llanamente la existencia del hecho y aceptando la imputación realizada, y expresó su voluntad de someterse a la normativa prevista en la ley de procedimiento contravencional. La voluntad final y real del legislador fue establecer la eventual responsabilidad de las personas jurídicas en las distintas contravenciones previstas en la ley; ello es factible mediante la elaboración y/o adopción de una nueva dogmática; habiéndola innovado y desarrollado excepcionalmente el Dr.David Baigún, en la obra “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, a la cual adhiero y me remito, a los fines prácticos de ampliación argumental de la postura que sostengo. De allí que en consonancia con la dogmática de mención, trasladándola al caso concreto se puede afirmar que el hecho investigado en autos responde a las variables de “acción, tipicidad, antijuricidad y responsabilidad” por parte de una persona jurídica. En efecto, en cuanto al primer término, ha existido “acción” en el hecho investigado, acción entendida como “institucional”. La tipicidad, se denomina en este nuevo campo dogmático para el caso concreto, el “tipo de comisión con decisión institucional negligente”. En relación a la antijuridicidad permite descartar en autos la existencia de causales de justificación, como así también es claro que la acción institucional achacada se contrapone a la normativa vigente. Por último “la categoría tradicional de la culpabilidad pierde sentido en el nuevo sistema, la responsabilidad apunta al acto del apartamiento o desvío de las exigencias establecidas por él”. Ello así, es que no resulta nula el acta de juicio abreviado celebrada con una persona jurídica” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”).-

34.- “No se contraviene ninguna garantía constitucional en el caso en que una persona jurídica acepte su responsabilidad contravencional sobre el hecho del que tuvo dominio y acuerde el pago de una sanciónpecuniaria (multa)” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”).-

35.- “En nuestro Derecho positivo rige el principio de la responsabilidad penal individual, entendiendo por individuo la persona física. Las personas jurídicas no pueden ser castigadas con las penas previstas en el art. 5, CP,  y en el Código Contravencional. En este orden de ideas, la pena sólo se dirige y se aplica a quienes son susceptibles de retribución y prevención. Únicamente la persona física tiene los atributos de inteligencia y voluntad que presuponen esas finalidades de la pena: las personas morales no las poseen; los intimidables son sus representantes (Nuñez). De allí que las personas jurídicas no son penalmente responsables, es decir, que rige el principio societas delinquere non potest. Diferente sería si se previera la posibilidad de imponer determinadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas. Sin embargo, su naturaleza jurídica no se correspondería con la de las penas ni con la de las medidas de seguridad” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”, voto minoría).-

36.- “No existe obstáculo legal alguno que impida revisar la tesis clásica de adjudicación de responsabilidad penal -esencialmente individual- efectuando una nueva interpretación que respetando los principios y garantías fundamentales, que sea favorable a la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, sin que ello implique suprimir la que contenga a las personas físicas que actúan en su nombre” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”).-

37.- “Resulta de aplicación para el estudio de la imputación penal a las personas jurídicas, “el nuevo modelo teórico” desarrollado por David Baigún en su obra “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, que respeta los principios básicos del Derecho penal como así también las garantías resguardadas por nuestra CN. Allí el destacado doctrinario, en consonancia con el ideario sostenido en el presente, manifestó la “necesidad de crear un nuevo sistema  teórico que sirviera como marco adecuado para resolver los conflictos que plantea la actividad delictiva realizada por las personas jurídicas. Este sistema, de doble imputación, reside esencialmente en reconocer la coexistencia de dos vías de imputación cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por el ente colectivo; de una parte la que se dirige a la persona jurídica, como unidad independiente y, de la otra, la atribución tradicional a las personas físicas; la responsabilidad, en los dos casos, se determina obedeciendo a parámetros diferentes: en las personas humanas, mediante la aplicación de la teoría del delito tradicional; en las personas jurídicas, por medio de un nuevo sistema; el punto de arranque de esta construcción se asienta en la naturaleza cualitativamente distinta de la acción de la persona jurídica que, por razones de claridad en la nomenclatura, denominamos institucional”. Ello sin perjuicio de aclarar que “Un sistema ad hoc del Derecho penal o, si se prefiere, un subsistema -en su relación con el sistema penal total-, aunque exhiba perfiles diferentes, no puede desprenderse totalmente de la teoría del delito conocida” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”, voto minoría).-

38.- “Por aplicación del principio de la culpabilidad no se puede imponer una consecuencia accesoria a una persona jurídica si: 1) Si la persona jurídica no ha cumplido la adopción de ninguna de las medidas de precaución previstas para garantizar el desarrollo legal de las actividades de la empresa. 2) Si el órgano actuante no ha sido  elegido por  la persona jurídica, sino impuesto por un tercero, por ejemplo en el curso de una intervención  judicial. 3) Si en la realización del hecho no ha habido ni dolo ni culpa de la persona jurídica. Por otro lado, se debe tener en cuenta la culpabilida de la persona jurídica en el momento de la individualización de la pena, para lo cual se deberá valorar: 1) La gravedad del delito; 2) Si la persona jurídica actuó con dolo o imprudencia; 3) En casoque haya actuado imprudentemente, la gravedad de la imprudencia; 4) La mayor o menor exigibilidad a la persona jurídica del respeto del Derecho y 5) Losmotivos que llevaron a la persona jurídica a tomar la decisión ilícita (Bourguet”)” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”, voto minoría).-

39.- “No es posible mantener el principio de culpabilidad frente al Derecho sancionador (penal) de las personas jurídicas. Las categorías de la acción y de la culpabilidad han sido elaboradas por la dogmáticajurídico-penal partiendo del sujeto individual; luego se excluye, por incompatibles con ellas, cualquier otro posible sujeto” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”).-

40.- “El innegable rango constitucional del principio deculpabilidad importa sostener que las personasjurídicas carecen de capacidad de culpabilidad, ya que el hecho de afirmar la culpabilidad de un sujeto lleva aparejado un juicio de reproche, dado que sólo se afirma que un sujeto es culpable de haber realizado un hecho injusto cuando “merece” ser penado, porque pudiendo haber actuado conforme a derecho, no lo hizo, merecimiento que de ningún modo puede ser imputado a la persona jurídica sino únicamente a las personas físicas. Entendida la culpabilidad como juicio de reproche, con una estructura similar a la culpabilidad ética, no puede dirigirse a la persona jurídica (Bajo Fernandez)” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”, voto minoría).-

41.- “Como derivado del principio de culpabilidad en sentido amplio, algunos autores (Zaffaroni) sostienen que la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería contraria al principio de la personalidad de las penas” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”).-

42.- “Al ser considerada la pena como una privación o restricción de bienes jurídicos impuesta al culpable de una infracción penal y ser el supuesto de hecho de ésta, al haber cometido una acción u omisión típica, antijurídica y culpable, únicamente se podrá imponer (la pena) a personas físicas o individuales” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”).-

43.- “La tendencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas discurre en sentido contrario al principio del levantamiento del velo de las personas jurídicas que trata de determinar qué persona física se encuentra detrás de la actividad social, con el fin de hacerla responsable sin que la persona jurídica le sirva de escudo. Además, cuando no todos los componentes de un ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el extender a ellos la pena sería una palmaria injusticia” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”, voto minoría).-

44.- “No es posible la aceptación de la capacidad penal -contravencional- de una sociedad, pues ello conduciría a la derogación de los principios que rigen la acción, la culpabilidad y la pena” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”, voto minoría).-

45.- “Las personas jurídicas o cualquier entidad de personas distintas a sus componentes reconocida por la ley civil como capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, no pueden como norma general ser penalmente responsables ante ningún delito del derecho penal previsto en el Código de la materia. En consecuencia, no puede dirigirse contra ellas imputación alguna, sin perjuicio, por cierto, de que con respecto a los hechos en los cuales aparezcan comprometidas puedan ser imputados sus componentes en cuanto posibles autores de la actividad delictuosa: socio, gerentes, directores, etc. La ley penal considera la actividad individual exclusivamente como acción del hombre y no como producto de una voluntad colectiva” 2ª.CCiv. Mendoza, 12-3-98, expte. 137.815: “Profin”, LA084-052).-

 

II. Autoría

 

46.- “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que confirmó la multa impuesta, por la Justicia Municipal de Faltas, a una empresa de transporte de pasajeros por infracciones cometidas por sus dependientes, si no se individualizó al sujeto infractor y se lo citó formalmente al proceso contravencional, ya que es necesario contar, como presupuesto habilitante de la responsabilidad de las personas jurídicas, con la atribución de una autoría en cabeza de quienes actúan en su nombre, bajo su amparo, con su autorización o en su beneficio” (CSJN, 31-8-99, Fallos 322-1981).-

47.- “La exclusión del carácter de sujeto activo del delito con sostén en la clase de penalidad estipulada por el legislador para la infracción de que se trate, ha sido un criterio básico reconocido por la jurisprudencia” (CNPE, Sala II, 3-2-70, “Fontenla”).-

48.- “La ley ha querido excluir la responsabilidad refleja, y en cambio pretende reforzar la sanción a imponer al autor material. Del principio de culpabilidad, no cabe sino interpretar que la legislación contravencional impide castigar a alguien por un hecho ajeno” (C.A.Contrav. B.A., “G., M. A.”, 17-11-00).-

 

III. Persona física

 

49.- “No obstante la condición de prófugo del presidente de la persona jurídica, las sanciones aplicadas a esta última no reclaman como requisito la imposición de condena previa de quien actuó en su representación, toda vez que en tal caso la pena tendría naturaleza accesoria de la de éste, lo que resulta violatorio de las garantías constitucionales del juicio previo, el estado jurídico de inocencia y la inviolabilidad de la defensa en juicio. Los entes ideales tienen responsabilidad y resultan pasibles de penas y no constituye un requisito previo la sanción de la persona física, si se demuestra la existencia del ilícito y que éste se produjo en nombre de la persona jurídica. Realizada por la persona jurídica la conducta que constituye el antecedente normativo de la sanción, aquélla debe ser sujeto de la pena, con independencia del individuo que en su calidad de órgano desplegó la acción u omisión” (CNPE, 6-3-96, ED, 174-313).-

50.- “Procede la paralización del proceso penal seguido a una persona jurídica en tanto la persona física que ejecutó en su nombre la conducta típica se halla rebelde” (CNPE, Sala I, 6-10-87, LL, 1988-B-117).-

 

IV. Representación

 

51.- “La aseveración por parte de la asistencia técnica tratando de acreditar que una persona era gerente de la sumariada a través de una copia de contrato social certificada por el letrado defensor, sólo hubiera tenido valor si el testimonio se hubiese referido a un poder general concedido por la sociedad para representarla, en tanto la declaración indagatoria debe ser prestada por el presunto responsable de la infracción, con lo que tratándose de una persona jurídica debe acreditarse su existencia y representación” (CNPE, Sala I, 29-5-62, “Fuentes S.R.L.”).-

52.- “La declaración indagatoria debe ser efectuada por el presunto responsable de la infracción y, para el caso de tratarse de una persona jurídica, debe constatarse su representación por parte del declarante en aras de establecer si la presunta transgresión fue cometida por la sociedad o por una persona física, y a fin de aplicar la sanción pertinente a quien corresponda” (CNPE, Sala I, 2-10-62, “Cialco S.R.L.”).-

53.- “Al disponerse el procesamiento de una persona jurídica debe aceptarse, en mérito a una cuestión de imposibilidad material, que resulta impracticable pretender que el propio ser ideal concurra al ámbito tribunalicio. El hecho de que el indagado sea una persona física o de existencia visible tiene lugar por la necesidad de que el organismo moral sea representado en forma efectiva, lo cual no acontecería si quien no comparece no es persona física y representante del organismo administrador de la sociedad, sin que por ello se presente discordancia alguna, toda vez que el procesado y el sentenciado -condenado o absuelto- es un mismo ser, en el caso, la persona ideal. Así, pues, la intervención de la persona visible se cumple al solo efecto de la representación” (CNPE, Sala III, 6-6-72, “Dian SAIC”).-

54.- “Corresponde excluir como sujeto pasivo en este proceso a aquella persona cuyo rol en la sociedad está limitado a su condición de socio y jurídicamente no está facultado para representar a la sociedad en cuestión” (C.A.Contrav. B.A., causa 331/CC/00, “T., C.F.”, 3-12-00).-

55.- “El apoderado del presunto infractor en un procedimiento de faltas deberá acompañar el poder original o en su defecto copia certificada del mismo” (CAPCYF, 11-8-09, causa 6118-00-CC-2009: “Arcos Dorados Argentina”).-

56.- “No resulta necesario un poder judicial especial para actuar en el procedimiento de faltas ya que su normativa no lo exige. En efecto, la legislación procesal en materia de faltas no hace distinción alguna entre la necesidad de contar con un poder especial o general para actuar en proceso de esa índole. Por otra parte, la extensión del poder se determina por el contenido de aquél en cada caso, de acuerdo a la voluntad del poderdante” (CAPCYF, 11-8-09, causa 6118-00-CC-2009: “Arcos Dorados Argentina”).-

57.- “La representación de una persona jurídica en el juicio de faltas necesariamente debe resultar del sustento documental suficiente e idóneo de la personería que el suscribiente invoca. Así, deberá considerarse representante de la persona ideal a aquel que de ese modo lo acredite, en consonancia con la articulación normativa que rige el instituto, que tiene en mira precisamente el regular desempeño de dicha persona jurídica y el espíritu de soslayar la eventualidad de que cualquier otro sujeto se arrogue facultades no conferidas a través de los medios así establecidos. La debida y suficiente acreditación de la personería deviene fundamental a fin de evaluar la subsistencia de la “voluntad social” en lo referente a la solicitud de pase de las actuaciones a la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, porque tal requerimiento constituye una de las actividades que pesan en cabeza del presunto infractor en el proceso que tratamos; esto es, el encartado, para evitar la sanción, debe rebatir la imputación de una conducta antijurídica materializada en el acta de infracción sobre la que opera presunción de legitimidad, y para ello está llamado, en primer y esencial término, a presentarse en el juicio acreditando su carácter mediante los mecanismos que la ley señala al efecto” (CAPCYF, 29-12-09, causa 27284-00-CC-09: “El Viejo Sabio SA”).-

58.- “En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la falta de legitimación del apoderado para representar a la firma imputada y en consecuencia tuvo por desistida la solicitud de juzgamiento. En efecto, del poder glosado surge que en tal instrumento el apoderado, en su carácter de presidente de la sociedad en trato, confiere poder general amplio de administración societaria a favor de sí mismo y de otra persona, para que en nombre y representación de la empresa imputada, actuando en forma conjunta, separada o indistintamente, realicen los diversos actos que allí se enuncian. Y, sin caer en rigorismos formales en cuanto a la denominación apropiada, sea “especial”, “general” o “judicial”, lo cierto es que el mandato adjuntado no es ni indeterminado ni impreciso en cuanto el inciso “h” consigna en forma expresa la “Intervención en actos judiciales o extrajudiciales”, facultando a los dos apoderados a intervenir en toda clase de juicios -incluso en los verbales-, entre otras atribuciones. De este modo, son “apoderados” de la firma y poseen un mandato suficiente para actuar en carácter de representantes de la persona jurídica imputada en esta causa” (CAPCYF, 29-12-09, causa 27284-00-CC-09: “El Viejo Sabio SA”).-

59.- “En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de queja interpuesto por la representante de la parte imputada. Ello así, por cuanto el auto atacado decide únicamente intimar a la parte imputada a concurrir en persona bajo apercibimiento de que su pretensión por vía judicial concluya en caso de no hacerlo así. En efecto, el agravio alegado por la recurrente carece de actualidad al no haberse tenido aún por desistida la solicitud de juzgamiento, circunstancia que sí ocasionaría un gravamen irreparable al tener efectos terminantes respecto del procedimiento judicial en curso, pues su consecuencia es dejar firme la determinación tomada en sede administrativa” (CAPCYF, 25-6-09, causa 5876-01-00-09. “Edenor SA”).-

60.- “En relación a la representación judicial por mandato en materia de faltas, se sostuvo que no puede afirmarse necesaria la existencia de un poder especial para actuar pues, por un lado la normativa de faltas no lo exige y por el otro, teniendo en cuenta que la extensión del poder se determina por el contenido de aquél en cada caso, de acuerdo a la voluntad del poderdante” (CAPCYF, 25-6-09, causa 01-00-09.

“Edenor SA”).-

 

V. Derecho de defensa

 

61.- “Procede anular la sentencia y las actuaciones que le anteceden, si en aquélla se condena a una persona de existencia ideal sin haber sido legalmente oída en el juicio, por no haber estado debidamente representada, con lo que se vulneran principios constitucionales (art. 18, CN)” (CNPen.Econ., Sala II, 22-5-62, ED, 6-843).-

62.- “Si se citó al representante legal de la sociedad, no cabe alegar por parte de ésta violación de la garantía de la defensa en juicio. La posibilidad de multar a los directores, gerentes o representantes de las sociedades, no excluye la de hacer recaer dichas multas sobre las entidades como tales; coexiste con esta última, de la que es complemento” (CSJN, 27-4-45, LL, 40-449).-

63.- “Es nula la sentencia de condena a una persona de existencia ideal por no haberse probado legalmente en juicio su existencia. No se encuentra legalmente justificado, en el caso, quiénes son los presuntos responsables de la infracción que motivó el proceso” (CNPE, Sala I, 18-9-62, “Ameal”).-

64.- “Son nulas las actuaciones y la sentencia dictada por cuanto se condena a una firma que aparentemente es una sociedad de hecho, sobre la base de la sola declaración de una persona que dijo ser socio, sin que se hubiera acreditado en forma alguna la existencia y clase de dicha sociedad, ni tampoco quiénes son las personas físicas que habrían integrado la aludida sociedad de hecho, de modo tal que se habría condenado a una persona de existencia ideal sin previo y legal oimiento en juicio, con la consiguiente vulneración de principios constitucionales” (CNPE, Sala I, 24-5-62, “Bucahy Hnos.”).-

65.- “Son nulas las actuaciones y la sentencia al no surgir de autos que el socio gerente haya acreditado su condición de tal. Al tratarse de una persona de existencia ideal, se la está condenando sin haber sido oída legalmente en juicio” (CNPE, Sala I, 2-10-62, “Cialco S.R.L.”).-

66.- “La sociedad anónima tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, constituyendo un ente colectivo distinto de las personas de los socios o miembros, de modo tal que no es procedente una condena en causa criminal a su respecto sin oirla por intermedio de su representante legal, derecho de naturaleza constitucional” (CNPE, Sala II, 17-12-62, “Cía. Nobleza de Tabacos”).-

67.- “La jurisprudencia y la legislación han dado por sentado que las personas jurídicas pueden ser procesadas y responsabilizadas criminalmente por hechos ilícitos reprimidos con pena de multa y no con penas privativas de libertad. Para determinar por medio de quiénes pueden prestar declaración indagatoria en causa criminal instruida contra ellas es dable recurrir a la doctrina judicial referente al discernimiento de quien puede ser llamado a absolver posiciones en su nombre y representación” (CNPE, Sala II, 14-3-63, “González e Hijos S.R.L.”).-

68.- “El gerente general de una sociedad anónima no tiene facultades para ser indagado, violándose así el principio constitucional de defensa, dado que es indispensable la representación legal para saber fehacientemente si la presunta infracción a las disposiciones legales la cometió la sociedad o una persona de existencia real, lo que en su caso abre paso a la sanción pertinente” (CNPE, Sala I, 22-5-62, “Minetti”).-

69.- “Admitido el recurso fiscal, corresponde adentrarse en sus agravios que pretenden la revocación de la resolución recurrida en tanto los representantes del MPF entienden que el requerimiento cumple con todos los requisitos legales para ser válido. Ahora bien, la jueza de grado declaró la nulidad de la requisitoria fiscal por entender que la ley procesal exige que se exponga la prueba en la que se funda, requisito incumplido por el órgano acusador en tanto tal fundamentación es tan solo aparente, por cuanto la figura enrostrada resulta ser dolosa, no surgiendo los motivos que llevaron a considerar que la encausada tuvo conocimiento y voluntad de desplegar la conducta reprochada. En efecto, al momento de prestar declaración la imputada afirmó ser sólo una mucama del hotel y aportó, para demostrarlo, un recibo de sueldo del que surge tal condición, lo que surge también de varios informes adjuntados por la propia administración. Tal como afirmó la magistrada, tales indicios impiden tener por acreditado, con el grado exigido para llegar al juicio, que la encartada haya tenido autonomía para tomar decisiones tales como autorizar el ingreso de pasajeros o si simplemente cumplía órdenes. La circunstancia señalada, por su contundencia y entidad -a resultas, no sólo de las constancias administrativas señaladas sino también en base a lo declarado por la propia imputada-, debió haber sido oportunamente ponderada por la actividad de investigación previa -en cabeza del Estado, no de la imputada-, evitando así el innecesario dispendio jurisdiccional que se traduciría en la realización de un juicio oral y público. Llama asimismo la atención que, surgiendo tanto de las declaraciones de la imputada como de la prueba documental adjuntada, que la explotación del hotel está a cargo de “St. Patrick SRL” y no hayan sido citados hasta el momento sus socios como posibles responsables de la investigación en curso. De allí que el requerimiento de elevación a juicio efectuado resulta inadecuadamente fundado, al pretender endilgar una conducta contravencional a quien de acuerdo a las pruebas recabas en la causa hasta el momento, no tenía poder de decisión ni de conocimiento sobre la clausura que pesaba sobre el inmueble de marras. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolución recurrida que declaró la nulidad del requerimiento de elevación a juicio en relación a la imputada por la contravención reprimida por el Código Contravencional” (CPCYF CABA, Sala I, 5-2-13, “Tula”).-

 

VI. Sanciones

 

70.- “El dato de que las penas más graves resulten fácticamente inaplicables a las asociaciones no implica que la sanción dispuesta por leyes penales responda a una menor reprochabilidad y, por tanto, represente un menor agravio al sentimiento de seguridad jurídica. En efecto, cuando se las penaliza con sanciones diferentes a las que corresponderían a las personas físicas no es porque la conducta del ente ideal se presente “a priori” menos reprochable, sino tan sólo por la imposibilidad del enclaustramiento de la persona jurídica” (CNPE, Sala III, 15-10-84, “Asociación de Cooperativas Argentinas”).-

71.- “Nada impide la aplicación de penas a entes estatales, así como tampoco la revisión judicial de dichas penas” (CNPE, Sala III, 1-3-83, “Las Palmas SAICA”).-

 

VII. Ley más benigna

 

72.- “Con respecto a la aplicación de la ley más benigna, es verdad que a partir de la reforma constitucional de 1994 este principio ha cambiado su “status” normativo por la incorporación de convenciones internacionales de derechos humanos a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, CN), lo cierto es que estos instrumentos sólo están pensados para la materia penal, nunca para las faltas administrativas y menos aún para los casos de multa a personas jurídicas por los hechos de sus dependientes” (C.A.Contrav. B.A., “L.”, 7-2-00).-

 

 

PERDÓN JUDICIAL

 

I. Facultad judicial

 

 

1.- “El perdón judicial no configura una regla de aplicación automática e imperativa para el juez, sino una facultad que se le otorga solamente al magistrado cuando se reúnen los presupuestos precisamente fijados en la norma del CF” (CApel.Penal Rosario, Sala I, 18-6-97, “L., D.C.”, JS, 34-157).-

2.- “El perdón judicial es una facultad discrecional del juez y sólo es viable cuando se cumplen los supuestos que establece la normativa de faltas” (CPenal Rafaela, Zeus 61, R 30, Nº 14.192; Z, 59-25).-

3.- “Cuando mediaren circunstancias que hicieren excesiva la pena mínima a aplicarse, podrá imponerse una sanción menor o, en casos especiales, perdonarse la pena de multa. Al utilizar este artículo la expresión “podrá”, queda claro que corresponde al juez valorar si de acuerdo con las circunstancias del caso corresponde o no reducir o perdonar la pena, razón por la cual no puede tacharse de nula la sentencia apelada” (CContr. Bs. As., Sala I, 6-10-99, causa 017/CC/98, “P.S.A.”).-

4.- “En materia contravencional, si bien las acciones son siempre públicas, el juzgador puede aplicar el instituto del perdón; cuyo fundamento radica en el principio de la buena fe. En caso de estimar el magistrado que el contraventor ha actuado por un error corriente, o por la errónea persuasión de encontrarse en las condiciones aceptadas por la ley, o por haberse confiado de otros, situaciones que harían viable la concesión del perdón judicial. Es decir que se admite que en ciertos casos el imputado pueda ser liberado de la pena; pero ello es una facultad exclusiva del juez, ya que el encartado no puede exigirlo” (CPazLetr. San Juan, 26-2-98, “Benavídez”; 24-4-98, “Ruarte”).-

5.- “La normativa contravencional admite que en ciertos casos el imputado puede ser liberado de la pena; pero ello es una facultad exclusiva del juez. Esta excepción está dada por la nula o escasa peligrosidad de la conducta del contraventor; el instituto atiende a la función social del derecho; cuando la pena mínima se considere excesiva y el imputado fuere primario” (CPazLetr. San Juan, 24-4-98, “Ruarte”)

6.- “La posibilidad de conmutar o remitir la pena de arresto, es criterio, que si se trata de una posibilidad no contemplada en la sentencia ni solicitada anteriormente, no constituye un agravio en el que pueda motivarse la impugnación de la resolución recaída; en tanto que corresponde, en todo caso, que sea el a-quo quien se expida sobre el planteo una vez firme la condena” (CGar.Penal San Martín, Sala II, 25-11-05, “Pirraglia”).-

 

II. Individualización de la pena

 

7.- “El otorgamiento del perdón judicial no hace otra cosa que interpretar correctamente nuestro sistema penal, porque se ha entendido que la pena es para el individuo un factor positivo que revitaliza su madurez pero a la vez sirve para regular la conducta futura al permitirle que tome conciencia de las consecuencias negativas que le acarreará la misma en caso de reincidir” (CPenal Rafaela, 28-2-94, “V., R.P.”, Z, 64-R32, Nº 14.777, Rep. 8-168).-

 

III. Incompatibilidad

 

8.- “El CF ha creado la figura del perdón judicial, que es incompatible con la querella particular” (CPenal Rosario, Juris 5-127).-

 

IV. Procedencia

 

9.- “El CF para habilitar la concesión del perdón judicial requiere, además de la comprobación de ausencia de antecedentes del imputado, la de la excusabilidad de los motivos determinantes del hecho” (CPenal Santa Fe, Sala IV, 5-12-97, “M., A.”, JS 32-141).-

10.- “El instituto del perdón en el CF sólo cabe ante una primera infracción, frente al sincero arrepentimiento del imputado, pero cuando la infracción ha sido debidamente acreditada, cosa que no ocurre cuando no se arbitraron los medios de prueba que pudieran aportar luz sobre lo ocurrido. A falta de prueba fehaciente deberá aplicarse el artículo del CPP consagratorio del principio “in dubio pro reo”, aplicable supletoriamente por disposición del CF” (CPenal Santa Fe, Sala III, 30-11-99, “S.O.”, JS, 41-348).-

11.- “Atendiendo a las especiales características del hecho, la personalidad moral y social del imputado y su falta absoluta de antecedentes penales y policiales, puede verse favorecido con el beneficio del perdón estatuido por el CF de la Provincia” (CPenal Santa Fe, Sala III, Zeus 48, J 215).-

12.- “En el caso, por tratarse de un infractor primario y por las circunstancias de la causa se entiende que se excede el rigor de la sanción a aplicar; en consecuencia, si bien se reconoce formalmente la infracción, las circunstancias del caso y las condiciones personales del acusado, entre las que se destaca su buena fe al haber demostrado el origen y aptitud de la mercadería, hacen aplicable al caso el perdón judicial de la sanción” (CAF, 14-6-61).-

13.- “Si los hechos son culposos y leves, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes, es justo perdonar la pena si ella resulta excesiva aún como mínima y única sanción, siendo además primario el infractor” (CAF, 28-12-62).-

14.- “No procede el perdón si la decisión de cometer la infracción no se funda en motivos excusables y no resulta con evidencia que tal hecho sea de leve entidad. Además, si las condiciones en que se cometió la falta revelan, por el contrario, que se trata de un hecho grave que debe ser efectivamente sancionado” (CCrim. Rosario, Sala II, 16-4-78, RLL, XXXIX-A-I-1011-4).-

15.- “Debe utilizarse el perdón de la falta cuando los antecedentes obrantes en la planilla prontuarial del imputado, son de vieja data y no se encuentran informados por el actuario” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 2, 29-6-87, “Y., R.M.”, Sum. J0100065).-

16.- “Reducido el hecho punible a la categoría de culposo y leve por su entidad y consideradas las circunstancias atenuantes de responsabilidad de los imputados, la pena de comiso de la mercadería intervenida, aunque correctamente aplicada la multa, resulta excesiva por su valor millonario, y siendo los infractores primarios, es justo perdonarla” (CAF, 28-12-68, LL, 109-289).-

17.- “El CF establece una eximente de pena ante provocación por ofensas o  injurias; dicha eximente de pena "debe ser explicada, por las circunstancias de hecho que la motivan, en relación concreta con las condiciones personales de los protagonistas y de tiempo y lugar en que la ofensa o la injuria se haya producido” (SCJ Santa Fe, 11-12-85, “Lallana”, Sum. J0003977).-

18.- “Quien pretende ampararse en la norma del CF debe demostrar que los insultos son como reacción a ofensas o injurias dirigidas en su contra y no provocados por él, parificada a la atenuante por emoción violenta excusable prevista en el CP” (SCJ Santa Fe, Sum. J0100067).-

19.- “Si simplemente se “cargosearon” ambos intervinientes, sin que se lo insultara ni injuriara gravemente al justiciable, ello carece de entidad suficiente como para motivar las palabras ofensivas y la agresión física efectuada con golpes y “manotazos” que alcanzaron a derribar a la víctima, impidiendo encuadrar el caso dentro de las previsiones de la norma que obsta a la punición sólo en casos de reacciones justificadas por la gravedad de una provocación que las origine” (SCJ Santa Fe, Sum. J0100224).-

20.- “Teniendo en cuenta la falta de antecedentes de la sancionada y la entidad de la infracción lo resuelto por el juez respecto a la exención de sanción se ajusta a derecho” (CAPen.Econ., Sala A, 12-4-04, “Veloso”).-

21.- “En primer término, lamentablemente ya el acusado hacía 15 años que estaba dejando su caballo atado en un terreno baldío de la localidad de Chovet, sin que nadie le solicitara o le preguntara quién lo había autorizado -me refiero a la autoridad comunal o policial- y en ese lapso no había sucedido ninguna desgracia, y también es cierto que existe la ordenanza comunal que específicamente requiere la autorización del propietario del lote baldío para dejar en el mismo a un equino atado y por otra parte quién puede negar que tanto el padre como la abuela del niño cometieron una conducta negligente, ya que es sabido que a un menor de 2 años debe otorgársele una custodia debida sobre todo cuando se encuentra en un paraje de un terreno baldío como el que sucedió el hecho referido. Todos estos elementos, me llevan al convencimiento de que si bien se puede considerar al imputado como infractor al Código de Faltas por no haber actuado en forma debida en la custodia de su equino, ante el riesgo de causar daños a terceros, al mismo tiempo no se me escapa que el acusado no registra antecedentes penales y por lo tanto me inclino a proponer que se aplique lo dispuesto en el CF, o sea, otorgando el perdón judicial, teniendo en cuenta además de lo apuntado todas las circunstancias ya mencionadas” (Capel. Penal Venado Tuerto, 17-2-09, “A., A.H.”).-

22.- “Habiendo procedido a aplicar el mínimo de multa previsto por la ley, es dable destacar que si bien el magistrado en virtud del CF puede graduar la sanción dentro de la escala estipulada por la pertinente disposición, y en casos especiales liberarlo de la pena, la misma le impide expresamente aplicar el perdón en las infracciones relacionadas con la sanidad, higiene, condiciones bromatológicas de los alimentos, flora y fauna entre otras” (CPazLetr. San Juan, 27-8-97, “Municipalidad de Zonda”).-

 

V. Diferencia con la condena condicional

 

23.- “Debe utilizarse el perdón por ser la disposición que prevé la ley de faltas y no el artículo sobre condenación condicional, por cuanto resulta a todas luces que la benignidad del perdón es superior a la condena condicional. Ante una futura reiteración de sus beneficiados, distintas serían sus consecuencias, pues la modalidad de una condena condicional, debería revocarse y sumarse en el caso hipotético a la segunda y ello es así por cuanto la condena condicional y el perdón responden a institutos jurídicos de naturaleza distinta” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 2, 14-5-86, “M., H.A.”, Sum. J0100068).-

 

VI. Diferencia con la absolución

 

24.- "La absolución procede únicamente cuando no se ha comprobado la falta o acreditada ésta media una causal excusatoria para su autor y, en ese caso, sobra el perdón, desde que el acto absolutorio es obligado en derecho si no aparecen cumplidos los extremos legales para una condena, en tanto que el perdón es sucedáneo del acto de gracia, puesto que importa que la contravención ha existido y se ha verificado la culpabilidad de su agente productor (Prats Cardona). Lo cierto es que aún cuando en el caso no se haya aplicado una pena, en estricta lógica, la sentencia impugnada ha encontrado al imputado como contraventor responsable. Eventualmente, ello podría acarrearle consecuencias punitivas en la medida que, en el futuro, no podría beneficiarse con un nuevo perdón. Consecuentemente, la sentencia le causa agravio” (CApel. Santa Fe, LS VI, F 201-204, “Sobrero”).-

 

 

 

INDULTO

 

I. Facultades provinciales

 

1.- “Las provincias pueden ejercer la facultad de conmutación general sólo para delitos o faltas provinciales, porque de no ser así, la conmutación general de penas correspondientes a delitos establecidos en el CP, supondría atribuir poderes a una legislatura provincial para quitar vigor a normas que no puede derogar” (CSJN, 26-8-86, “Solís”).-

 

II. Naturaleza jurídica

 

 

2.- “La naturaleza jurídica del indulto consiste en una causa de extinción de la pena que deja subsistente la responsabilidad criminal, y es por tal razón que no afecta las indemnizaciones debidas en relación con el delito (art. 68, CP), por lo que sólo puede tener lugar respecto de sanciones penales impuestas por sentencia firme. La conclusión de que el indulto configura una causal de extinción de la pena y no de la acción penal, no puede ser alterada por una norma procesal la que no puede incorporar causales no previstas por el art. 59, CP. El indulto, como facultad del PE (art. 86, inc. 6, CN), sólo concierne a las penas, excediendo la atribución conferida al Presidente de la República las resoluciones dictadas respecto de encausados con procesos en trámite, ya que se invade así la órbita exclusiva de los otros dos poderes, pues sólo el PL puede dictar amnistía y el PJ resolver causas concernientes a su jurisdicción. El indulto dictado en favor de los procesados es inconstitucional, pues viola la expresa disposición del art. 95, CN, que veda al Presidente de la Nación ejercer funciones judiciales y arrogarse el conocimiento de causas pendientes, atentando igualmente contra el principio constitucional de división de poderes” (CNCrim. y Correc., Sala III, 13-6-91, “Purita”).-

 

III. Diferencia con la amnistía

 

3.- “Tanto por su naturaleza, objeto y efectos, el indulto difiere de la amnistía pues el primero significa el perdón de la pena, acordado por el PE para suprimir o moderar en casos especiales el rigor excesivo de la ley, mientras que la amnistía es el olvido de un hecho delictuoso para establecer la calma y la concordia social. El primero extingue la pena y la segunda la acción -y la pena en casos de que hubiera sido impuesta anteriormente- y borra la criminalidad del hecho. El indulto es particular y se refiere a determinada persona; la amnistía es general y abarca a todos los sujetos comprendidos en una clase de delitos. El primero se aplica a cualquier crimen y es resorte del PE, el segundo es resorte del PL (art. 67, inc. 17, CN). El CP ha delimitado expresamente los institutos del indulto y la amnistía al establecer en su art. 59 que únicamente extingue la acción la amnistía (y la pena si antes hubiera sido impuesta), mientras que el art. 68 establece que el indulto extingue la pena exclusivamente, de lo que se deduce que este último sólo es posible después de la imposición de la pena sobre la cual recaer” (CNCrim. y Correc., Sala II, 4-6-91, “Meza”).-

 

IV. Presunción de inocencia

 

4.- “El indulto precede a la condena, esto es, si la condena no existe, ello quiere decir que subsiste con total plenitud la presunción de inocencia” (CSJN, Fallos, 313-1392).-

 

V. Efectos

 

5.- “Fundado en la invalidez del acto que concedió el indulto o conmutación y no hallándose aún ejecutoriado, el propio PE ha podido dejarlo sin efecto por un decreto posterior” (SCJM, 8-8-62, expte. 23.749: “Mucarcel de Julián”, LS081-371).-

6.- “Aunque el indulto tiene efectos judiciales, porque reforma un pronunciamiento de los tribunales en lo penal, es un acto de gobierno; es un acto de poder, cabalmente emanación de una potestad discrecional y es una atribución o deber reglado. Si así no fuere, sería jurisdiccional. Es además un acto unilateral” (SCJM, 8-8-62, expte. 23.749: “Mucarcel de Julián”, LS081-371).-

7.- “El acto de clemencia -indulto- es en sí mismo irrevocable cuando no adolece de vicios de naturaleza tal que vulneren la validez del mismo” (SCJM, 8-8-62, expte. 23.749: “Mucarcel de Julián”, LS081-371).-

 

 

PENAS

 

ENUMERACIÓN

 

I. Generalidades

 

1.- “El Derecho internacional se refiere a la pena estatal, esto es, a una institución característica del Derecho penal que concede al Estado la facultad de injerencia en derechos básicos de la persona humana (vida, libertad locomotiva, patrimonio, libertad de acción, laboral, etc.) con independencia de la manera según la cual el Derecho interno clasifica las infracciones que son presupuesto de la pena, ejemplificando las mismas en delitos, contravenciones y crímenes, o delitos y contravenciones” (TSJCABA, “Mesliah”).-

2.- “El art. 8.2, h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es aplicable a las sanciones administrativas; lo contrario, implicaría un excesivo rigor formal, por lo que los instrumentos internacionales son aplicables” (CSJN, “Marchal”, 10-4-07).-

3.- “La pena y todo el poder punitivo es un hecho de poder que los juristas deben limitar y contener; en otras palabras, no se pretende legitimar el poder de otros, sino legitimar y ampliar el poder jurídico. El respeto a la libertad de la persona, y sobre todo a su dignidad -que impide que el individuo quede transformado en un objeto o medio para efectivizar el ius puniendi- conduce a que el justiciable deba ser visto como un sujeto merecedor de protección y respeto por parte del Estado” (CACBA, causa 76-00-CC/2005, “Davantes”, 1-6-05).-

4.- “Las sanciones de índole administrativa son de naturaleza económica, afectando el patrimonio del infractor no como retribución o compensación del daño o desmedro que haya ocasionado la infracción, sino como represión punitoria de Ia falta” (SCBA, B 55846 S 3-9-1996, “Bingo Lomas SA”).-

 

II. Poder de policía

 

 

5.- “El poder de policía local se traduce enel dictado de ordenamientos normativos, sean ellos leyes, reglamentos u ordenanzas y supone las correlativas potestades de prohibir y prever penas para los contraventores, pues las facultades reservadas a las jurisdicciones provinciales (art. 104, CN), y las atribuidas por éstas a los Municipios, asumen los caracteres de preventivas y sancionatorias. Ello determina la existencia de ciertos límites infranqueables a la actuación de los poderes no delegados, límites que -en el caso- están determinados por el ámbito funcional del CP, y por la prudencia con que debe ser apreciado para que las medidas represivas, instituidas por las jurisdicciones locales -provinciales o comunales- no lo invadan con el consiguiente quebrantamiento de cláusulas fundamentales (arts. 67, inc. 11, y 108, CN)” (CSJN, Fallos, 301-1053).-

6.- “La naturaleza misma del poder de policía -propio, en el caso, de los entes territoriales-, comprende como un complemento natural e inseparable la facultad de imponer penas por contravenciones a disposiciones (ordenanzas, órdenes, etc.) policiales y municipales” (SCJ Santa Fe, 22-12-99, “Vicentin”).-

7.- “Cualquier Provincia está impedida de sancionar un Código Penal, mas no de establecer sanciones retributivas para aquellas conductas que atenten contra bienes cuya tutela le está encomendada y que el Congreso no haya querido o podido tener en mira al dictar el CP incriminándolas o desincriminándolas por implicancia” (TSJBA, expte. 2901/04, “González”).-

8.- “No basta con que la Administración Pública compruebe la existencia de infracciones de tipo policial. Es menester darle los medios para reprimir esas faltas, lo cual se logra mediante la aplicación de penas contravencionales. No es, pues, necesario que una norma autorice expresamente al Estado para establecer esas penalidades: esto es ínsito al poder de policía. Sin la posibilidad de establecer y aplicar tales penas, dicho poder carecería de sentido” (SCJ Santa Fe, 22-12-99, “Vicentin”).-

 

III. Principio de legalidad

 

9.- “El principio de legalidad es una valla insalvable para la actividad punitiva del Estado, por un lado, y, a su vez, es una garantía para los ciudadanos, quienes deben conocer de antemano cuáles son las conductas seleccionadas por el legislador como atentatorias a la paz común y, en consecuencia, merecedoras de una pena, por el otro” (CSJN, Fallos, 293-157).-

10.- “La amenaza de sanciones o penas es un recurso del derecho para orientar conductas bajo apercibimiento de padecer la privación de un bien (libertad, dinero, etc.), cuya justificación o razonabilidad descansa en el bien o en la justicia que aquélla satisface. Vista desde el interés del que incumple el deber jurídico y padece la consiguiente sanción del derecho, ésta aparece como algo no deseado, mas será el bien común, la deuda incumplida, la reinserción social, etc., lo que torna válido jurídicamente aquel “mal” sufrido por el responsable del obrar no ajustado a derecho” (SCJ Santa Fe, 12-8-98, “Insaurralde”).-

11.- “No ha de tener favorable acogida el planteo de inconstitucionalidad del artículo del Código Contravencional. No se advierte la afectación al principio de división de poderes, ni por ende a los principios de debido proceso y defensa en juicio invocados en su presentación. En tal sentido, es acertado sostener que la determinación legal del tipo de pena que se corresponde con la comisión de ciertas contravenciones se adecua al mandato de certeza derivado del principio de legalidad; con lo cual no es posible hablar de intromisión indebida por parte de la Legislatura en la órbita del PJ. La norma contenida en el Código Contravencional, en modo alguno constituye óbice para que el judicante, en el caso particular sometido a su conocimiento, luego de adquirir íntima convicción en lo relativo a la responsabilidad del imputado en la comisión de cualquiera de los tipos contravencionales que la disposición enumera, decida respecto del “quantum” y modalidad del arresto a imponer, a la luz de la regla de la sana crítica razonada. De manera que tampoco se encuentran menguadas las garantías de imparcialidad e independencia del juez” (CA Contrav. CABA, 10-9-02, “T., M.R.”).-

12.- “Dado que la Constitución adopta la forma republicana y representativa de gobierno, ninguna duda hay que rige el principio de división de poderes inherente a aquélla, el que resultaría vulnerado si se impone una pena distinta a la legalmente prevista. En dicho orden de ideas, la CSJN resolvió que en virtud de la facultad que le otorga el art. 75, inc. 12, CN, resulta propio del PL declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y asimismo aumentar y disminuir la escala penal” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 197-00/CC/04, “Enriquez”, 10-8-04).

13.- “El principio de legalidad establecido por el art. 18, CN, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del PL la determinación de los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal, del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida se debe expresar esa amenaza para garantizar suficiente protección (art. 75, inc. 22, CN). De allí que corresponda a los jueces revisar si los marcos penales se encuentran dentro de los límites constitucionales. El parámetro general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibición de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 5, 2, Pacto de San José de Costa Rica). Este concepto incluye los principios de legalidad, mínima irracionalidad, humanidad e intrascendencia” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1558- 00/CC/03, “Oniszczuk”, 8-7-04).

14.- “El tribunal “a-quo”, al ordenar la suspensión del servicio telefónico por el término de dos años, impone una pena extra legal ya que la misma no está contenida en el art. 66, CF, que tipifica y sanciona el hecho por el cual el imputado es condenado” (SCJM, 21-10-74, LS 137-167, “Campanello”).-

15.- “La circunstancia de que el juez considere un hecho como contravención encuadrada en el art. 232, inc. 1, Código de Policía, contrariamente a lo sostenido por la defensa que estima que no es contravención, no puede servir de fundamento al recurso de inconstitucionalidad aduciendo que se ha aplicado una sanción no prevista por la ley, pues la interpretación de los hechos y aplicación del derecho escapan a la jurisdicción extraordinaria de la Corte” (SCJM, expte. 15.935: “Aparicio”, 22/06/51, LS 050-183).-

16.- “Justamente el repertorio que se exhibe tiene por propósito, precisar la sanción en cada modalidad de afectación al bien jurídico en tutela, cuyo único límite está dado por el quantum entre un mínimo y un máximo y obviamente en la no imposición de cualquier otra especie de pena” (CCCABA, 1-11-06, “Leyton”).-

17.- “La manifestación de la coerción penal encuentra su límite en el art. 18, CN, pero no se divisa en el presente la supuesta violación a los arts. 14, 14 bis y 17, CN, ya que si bien éstos protegen derechos inalienables de las personas, no menos cierto es que los derechos de los individuos no son absolutos, toda vez que ante una conducta lesiva de un bien jurídico es potestad del Estado, a través del órgano judicial, sancionar esa conducta aplicando la pena que considere justa, debiéndose recordar al respecto lo determinado por el mencionado art. 14, CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” (CACCBA, “S., G.”, 2-11-99).-

18.- “Las sanciones de multa ($10.000 a $100.000) y de clausura (20 a 180 días), con las que se conminan las transgresiones al decreto tienen, a no dudarlo, una significación punitiva y, sin embargo, fueron dispuestas por el gobernador bonaerense -en acuerdo general de ministros- con absoluta prescindencia de la Legislatura; es decir, soslayando el principio de legalidad en materia contravencional, ámbito jurídico donde las garantías -tanto sustantivas, cuanto procesales- están debilitadas, si no suprimidas" (2ºJ Inst. Mar del Plata, 7-12-06. “Marrero”).-

19.- “No se argumente que la materia legislada en los edictos policiales es de menor cuantía porque el monto de las sanciones resulta pequeño. Aparte que ello no bastaría para despojarles de su auténtico carácter de disposiciones penales, es un hecho comprobado, del cual conservamos desgraciadamente muy recientes recuerdos, que cuando se quiere subvertir el régimen republicano y democrático, cuando se pretende coartar el libre ejercicio de los más elementales derechos individuales, las simples contravenciones resultan ser uno de los principales instrumentos de que se valen los gobiernos dictatoriales para sofocar la libertad” (CSJN, Fallos, 237-657).-

 

IV. Principio de proporcionalidad

 

20.- “En efecto, el marco dentro del cual se mueve el juez está estructurado a partir de los principios constitucionales, por las relaciones de los tipos penales entre sí y por las valoraciones que le subyacen, pero esto es sumamente flexible y la concreción final será evidentemente valorativa. Ahora bien, los diferentes ilícitos posibles se corresponden con una escala de valores, con relaciones proporcionales entre la diferente gravedad de las normas. Este carácter “proporcional” constituye un rasgo esencial de los sistemas de sanciones como se los concibe actualmente. Para que una pena sea “justa”, debe ante todo, ser proporcionada a la infracción. En efecto, ninguna duda cabe que las penas deben ser proporcionales a la magnitud del ilícito cometido, debiéndose aplicar el control de razonabilidad fundado en la ponderación que debe tener el legislador al tener que medir la relación entre la pena y el acto antijurídico” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1472/CC/03, “Oniszczuk”,  13-5-04).

21.- “Sin perjuicio de no existir unanimidad doctrinaria en ello, sabido es que el concepto de proporcionalidad de las penas responde a una evolución histórica que, sin dudas, se introdujo a fin de limitar el ius puniendi constituyendo así un coto al poder sancionatorio estatal. Es incuestionable que la tarea de legislar y determinar los bienes jurídicos pasibles de protección, no es tarea de la judicatura, pero sí lo es la de la aplicación del derecho y, es en esta tarea que recobra relevancia el análisis del principio de proporcionalidad del que está imbuida la sanción de que se trate. No puedo soslayar que el principio de proporcionalidad posee jerarquía constitucional, empapado del valor justicia propio de un Estado de Derecho y, consecuentemente de una actividad pública sin arbitrariedades que resalta la dignidad de las personas siendo que para ello impone un estricto análisis respecto a la dimensión entre la gravedad del injusto y la sanción a imponer. En perfecta sintonía con ello, he de utilizar las técnicas de contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses en este caso en concreto y si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata salvaguardar. En esta inteligencia encuentro acertado que, "si el sacrificio resulta excesivo, la medida deberá considerarse inadmisible" ("La proporcionalidad de las penas", Ivonne Yenissey Rojas). Consecuentemente, he de hacer notar que las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos amparados en la Carta Magna, no pueden de modo alguno alterar su esencia o menoscabarlos y, es en este sentido, que cobra fuerza el principio de razonabilidad que pone coto a aquella reglamentación a fin de no alterar los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos, pudiendo alejar las resoluciones arbitrarias y dar paso a las razonables dentro del marco normativo y en la determinación de casos concretos. El Tribunal Constitucional español ha establecido tres juicios para efectuar el examen de proporcionalidad de las medidas restrictiva: a) El de idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) El de la necesidad o subsidiariedad o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso, y c) El de proporcionalidad en el sentido estricto, es decir, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto. En esta línea de análisis, encuentro irrazonable la sanción impuesta y entendiendo ésta como excedida en su proporcionalidad, la habré de declarar inconstitucional para el caso en concreto por cuanto considero que la multa impuesta resulta a todas luces irracional y violatoria de los principios constitucionales tratados y de los arts. 28 y 33,CN, por cuanto amparan el derecho a ser sancionado con una pena proporcional a la gravedad del injusto cometido. Por ello, se declara la inconstitucionalidad de la pena de inhabilitación para solicitar licencia para la comercialización de bebidas alcohólicas por el término de diez  años, prevista en el art. 6 de la Ley 13.178, en el marco de la presente causa contravencional” (JCorrec. Quilmes, 20-8-14, “Goncalvez”).-

 

V. Penas contravencionales

 

22.- “La sanción contravencional persigue un fin reeducativo y preventivo a la vez, intentando mediante ella garantizar no solamente la corrección de las conductas incriminadas, sino también evitar en lo futuro reincidencias en la infracción” (CPazLetr. San Juan, 5-3-98, “Gómez”).-

23.- “Las sanciones previstas en materia contravencional constituyen verdaderas penas tanto por su concepción jurídica -"mal amenazado primero y luego impuesto al violador de un precepto legal"- como por su función -preventiva y retributiva- como por su alcance -privación de bienes jurídicos de diversa índole-. Y en tal sentido, deben necesariamente acatar el principio de legalidad, cualquiera sea la posición que se asuma respecto del carácter de las diferencias existentes entre los delitos y las contravenciones” (CApel.Penal La Plata, 18-6-98, “Lorenzini”).-

24.- “Las sanciones civiles presentan un sentido fundamentalmente reparatorio-compensatorio, mientras que las sanciones penales exhiben un carácter preventivo-represivo” (CSJN, Fallos, 183-383; 184-702; 187-569).-

25.- “La contravención-delito entra dentro del Derecho penal administrativo. Mayer sostiene que la pena de la contravención está asociada a la pena del Derecho penal común por el principio “nulla poena sine lege” (SCJM, LS 129-403).-

26.- “Desde el punto de vista procesal, la sanción administrativa no puede ser sino el medio para asegurar el cumplimiento de los deberes de los administrados y, por ello, la autoridad administrativa está dotada del poder jurisdiccional necesario para hacer efectivo (mediante un juicio administrativo) el poder sancionador inherente a las atribuciones que corresponden, sin perjuicio de que el presunto infractor, en defensa de su libertad o propiedad, goce del derecho de recurrir ante su juez natural (art. 18, CN). No son razones de interés y necesidad pública, sino la estructura misma de la acción administrativa, la que autoriza esa facultad jurisdiccional del PE. Ese orden jurisdiccional es una prueba más de que constitucionalmente, la contravención no implica la violación de un interés cuyo conflicto, excluyendo la jurisdicción administrativa, únicamente admita la intervención de los tribunales de justicia. Este decir, este doble orden jurisdiccional, el administrativo y el de los tribunales de justicia, es la forzosa conclusión para quienes reconocen en la falta policial la naturaleza administrativa” (STJ Córdoba, 6-10-94, “Abraham”).-

27.- “La pena en Derecho penal-contravencional es personalísima. No hay solidaridad entre varios obligados ni tampoco puede heredarse la obligación de pagar. Se requiere siempre la culpa personal atento el carácter retributivo de la pena. Con ello la sociedad responde a la ofensa que le causó el contraventor. A nadie se puede penar más que por un hecho propio (arts. 18, CN, y 8, C.Mza.). No se puede castigar a quien no fue autor de la infracción. Cada uno responde por sus propias faltas” (2°JFaltas Mendoza,  24-2-82, “Pozobón”).-

28.- “A los efectos de encausar el fin mismo de la pena, debe tenerse en cuenta que tanto la prevención general y especial deben coexistir como finalidades de ella, pudiendo el hecho punible ser evitado tanto mediante la influencia sobre la generalidad como sobre el individuo, con lo que ambos instrumentos se subordinarían a una razón última” (CA Contrav. CABA, 19-3-02, “M., C.”).-

29.- “Teniendo conciencia de las condiciones en que la conducta fue desarrollada y sin intentar ahondar en las distintas funciones de la pena, como modo de condena en todo derecho de naturaleza penal -como lo es el contravencional-, es deseable que tenga como norte un criterio de utilidad, ya sea si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potencialmente indeterminados o si sólo consiste en obrar sobre el autor del hecho ilícito cometido para que no reitere su hecho -estos son criterios de prevención general y especial, respectivamente-; y no que sólo tenga un fin de retribución, fundamentado en una teoría absoluta de la pena, entendiendo que la sanción de apercibimiento es suficiente para abarcar el reproche efectivamente atribuible al acusado, que será en última instancia el que aplicará este tribunal” (CCBA, causa 900-01, “C., G.”; 21-8-02, “R., S.G.”).-

30.- “El CF no castiga delitos; sus sanciones no constituyen penas sino curas coactivas, en las que sólo el Estado tiene interés legítimo” (CPenal Rosario, Juris 5-127).

31.- “El Código establece una serie de sanciones que resultan aplicables ante la comisión de un hecho tipificado por la ley contravencional considerado disvalioso y lesivo de bienes jurídicos protegidos. Las mismas se hallan en la ley y son enumeradas de mayor a menor por orden de gravedad. Pero esta manifestación de la coerción penal encuentra su límite en el art. 18, CN, en cuanto dispone que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos. Los derechos de los individuos no son absolutos, toda vez que ante una conducta lesiva de un bien jurídico es potestad del Estado, a través del órgano judicial, sancionar esa conducta aplicando la pena que considere justa, debiéndose recordar lo dispuesto en el art. 14, CN, de que todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” (CContrav. Bs. As., Sala II, 27-4-00, causa 710/CC/00, “F., V.”).-

32.- “Lo que sucede en estos casos, en verdad, es que no se reprime algo reprochable al autor o se le reprocha algo que, en sí mismo, no consideramos punible, o no podemos considerar punible como comportamiento, con violación del principio de culpabilidad, propio también del Derecho penal de un Estado democrático. En definitiva, punimos sin finalidad alguna que pueda ser legitimada, pues, sintéticamente, no aplicamos la pena a “quia peccatum est”, ni “ne peccetur”; sólo pretendemos erradicar una forma de conducir la vida por algunas personas que no coincide con nuestra manera de vivir, mediante el uso de la pena estatal” (TS Bs. As., 23-10-02, causa 1509, “A., O.A.”).-

33.- “La sanción represiva -y de esta índole es la pena contravencional- tutela un bien que pertenece a la sociedad y su violación la ataca directamente y no por repercusión. El Estado reprime esa transgresión y lo hace ejercitando la acción penal. Otra es, en cambio, la sustancia de la ley fiscal. Su violación no ofende a la sociedad sino a la Administración, en cuyo exclusivo interés ha sido dictada, no obstante que la infracción repercute indirectamente sobre el interés general” (SCJ Tucumán, 11-11-46).-

                                                                

VI. Arresto

 

34.- “La Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas es un órgano de la Administración Municipal con funciones jurisdiccionales, circunstancia que excluye su inserción dentro del PJ y priva a sus fallos del carácter de sentencias. La mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad no satisface las exigencias del control judicial suficiente de la condena a cumplir pena de arresto emanada de la Justicia Municipal de Faltas. El recurso de apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, no constituye un control judicial suficiente de las decisiones emanadas de la Justicia Municipal de Faltas, cuando se trata de aplicación de sanciones de naturaleza penal que importen privación de la libertad, en tanto está previsto al solo efecto devolutivo. El habeas corpus se presenta como la única vía idónea para cuestionar la privación de la libertad de quien fue condenado a cumplir pena de arresto por la Justicia Municipal de Faltas, organismo administrativo cuya ley de procedimientos no contempla garantías fundamentales para la defensa en juicio, menoscabo que no puede subsanar una posterior revisión judicial, toda vez que se carece de recurso ordinario ante un tribunal de justicia. El habeas corpus procede solamente cuando la privación de la libertad no se originó en una causa seguida ante juez competente” (CSJN, LL, 1988-D-271, 24-3-88, “Di Salvo”).-

35.- “Las penas de arresto y multa impuestas por la ley de juegos de Buenos Aires no son contrarias al CP. La reglamentación de que se trata, ya se considere el ejercicio de un derecho reservado por las Provincias, como el de legislar sobre abusos de la libertad de imprenta, obstrucción a la administración de justicia, ofensas a la moralidad pública y buenas costumbres, vagancia, embriaguez, materias rurales y otras, ya de un poder que el Congreso les confiera en los arts. 2055 y 2069, CC, implican necesariamente la facultad de reprimir las infracciones a aquéllas” (CSJN, Fallos, 101-126).-

36.- “Si la imposición de la pena de arresto deviene obligatoria, aparece como inadecuado el pedido de una sanción diferente por la fiscalía en el requerimiento de juicio abreviado; circunstancia que vulnera el principio de legalidad y nulifica tal requerimiento” (CCFCABA, Sala II, 31-8-04, causa 198-00/CC/2004, "Re­yes”).-

37.- “De tal manera que cobra pleno vigor la trascendencia del planteo formulado por el apelante, cuando sostiene que el juez administrativo no se encuentra habili­tado para imponer penas privativas de la libertad, tema que no es superficial, ya que lo que en definitiva se encuentra en juego es la libertad ambulatoria de los individuos, que, como es sabido, es uno de los valores superiores (junto con  la vida) de la escala axiológica de la CN. Según el requirente el máximo Tribunal de la República habría establecido que "la aplicación de la pena de arresto por jueces de faltas municipales arremete principios básicos de la CN". Esto no es así; muy por el contrario de lo argüido por el apelante, la Corte Nacional entendió que no se encuentra vedado a los organismos administrativos la aplicación de penas privativas de la libertad dentro del marco de las leyes que así lo autorizan, en tanto y en cuanto dichos decisorios cuenten con la posibilidad de ser revisados por una instancia judicial” (JCorrec. Necochea, causa 6169, 07/04/09).-

 

VII. Multa

 

38.- “La CSJN ha clarificado el diversificado tema de la naturaleza de las multas, diferenciando aquéllas de carácter penal de las que tienen carácter reparatorio, en tanto las primeras tienden a prevenir y reprimir la violación de disposiciones legales y no buscan indemnizar los daños que se han causado” (SCJ Santa Fe, 14-11-89, “D. de G., A.M.”).-

39.- “Cuando las multas son de tipo netamente sancionador y, por lo tanto, de carácter penal, se requiere la disposición legal que defina la infracción y establezca la pena, en razón de que en materia penal el Derecho es de aplicación restrictiva y estricta” (CSJN, 12-9-45, LL, 40-446).-

40.- “La multa aplicada a una empresa ferroviaria por infracción al Reglamento General de Ferrocarriles es de carácter penal, teniendo esta última condición aquellas sanciones de naturaleza económica que disminuyen el patrimonio del infractor no como retribución o compensación del daño o desmedro que hubiera ocasionado la infracción, sino como represión punitoria de esa falta” (CSJN, 14-3-45, Fallos, 201-155).-

41.- “Deben considerarse penales las multas aplicables a los infractores cuando ellas en vez de poseer carácter retributivo del posible daño causado, tienden a prevenir y reprimir la violación de las pertinentes disposiciones legales” (CSJN, 1-7-60, Fallos, 247-225).-

42.- “En todos los casos en que la multa por contravención a las leyes no tiene carácter compensatorio, constituye una verdadera pena, sometida -salvo casos de excepción- a las reglas que rigen la aplicación de las penas en general” (SCJM, 31-3-44, JA, XIII-28).-

43.- “La finalidad de la pena pecuniaria es herir al infractor, en su patrimonio, en vez de reparar un perjuicio o constituir una fuente de recursos para el erario” (CSJN, 10-5-68, Fallos, 270-381).-

44.- “La multa no es como las penas privativas de la libertad, una pena reformadora, sino de intimidación y tiene por objeto afectar al delincuente en su patrimonio” (CNCas. Penal, Sala IV, 17-9-99, JA 2000-IV-572).-

45.- “En caso de una incapacidad para el pago de la pena de multa sobreviniente al dictado de la condena, para permitir una conversión de la multa en trabajos de utilidad pública debe demostrarse que existen motivos jurídicos valederos. La incapacidad de pago no puede ser presumida, debe acreditarse en forma precisa, con aquello que resulte suficiente para distinguirla de una simple manifestación. Así, de las constancias de la causa no se denota cuál ha sido la razón de la mentada insolvencia, ni siquiera mínimamente se acompañó una simple copia de la resolución de clausura que al menos podría, eventualmente, dar un tinte veraz a los dichos” (C.A.Contrav. B.A., “C., V.A.”, 14-12-00).-

46.- “El carácter voluntario de la infracción sumado al conocimiento previo de la sanción reglada impiden invocar respecto de las multas las consideraciones jurisprudenciales efectuadas al declarar la confiscatoriedad en otras materias, en tanto se encuentran sometidas a principios propios que responden al carácter ejemplificador indispensable para lograr el acatamiento de las leyes, ajeno al concepto de proporcionalidad con el daño sufrido” (SCBA, B 49725 S 10-11-1987, “Ghiggeri Hnos. SACIFIA, A. y S., V-1987-52, LL 1988-A-230).-

 

VIII. Decomiso

 

47.- “El decomiso, que consiste en la pérdida de cosas muebles a favor del Estado Nacional o Provincial o para su destrucción, es una pena accesoria por su carácter retributivo. Por ser una sanción accesoria, es inherente a una pena principal y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 23, CP, que no distingue, accede a todas las penas principales mencionadas en el art. 5, CP. El decomiso no requiere de imposición expresa, sino que es un efecto de la sentencia que opera “ministerio legis”, desde que aquélla queda firme. Distinto es que pueda efectivizarse, si sobre el mismo previamente pesaba una medida preventiva. Esta sanción, según lo dispone la ley, puede recaer sobre los instrumentos del delito o efectos provenientes del mismo. Los instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para cometer el delito consumado o tentado. Pueden constituir un instrumento del delito tanto los objetos destinados a cometerlo, como los utilizados eventualmente para hacerlo, siempre que el autor se haya servido de la cosa como medio comisivo del delito, pues, contrariamente a lo que entienden algunos tribunales, la ley no atiende al destino de los objetos, sino a su utilización en el caso concreto” (TSJ Córdoba, 20-10-89, “Caldarone”).-

48.- “Si la condena importa la pérdida de los instrumentos del delito (art. 23, CP), significa que no es necesaria una disposición expresa en la sentencia que la ordene. La única restricción que impone la ley para la procedencia del decomiso, consiste en que los instrumentos del delito no sean pertenecientes a un tercero no responsable. De la exigencia legal se deduce que no es correcto decir que el decomiso procede porque el delincuente pueda invocar siempre derecho como tenedor, poseedor o propietario del instrumento o efecto decomisado, desde que el art. 23, CP, no ha puesto esa condición y es posible que el autor del hecho no haya gozado de alguna de esas situaciones” (TSJ Córdoba, 20-10-89, “Caldarone”).-

49.- “El instituto del decomiso (art. 23, CP) tiene el carácter de pena accesoria a la principal, por lo que es improcedente su aplicación si no ha mediado condena por haberse extinguido la acción penal por oblación de la multa (art. 64, CP)” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 13-8-91, “Bustos”).-

50.- “La pena de comiso es perdonable si insume el haber del condenado por falta leve, si es excesiva en relación al caso, o es confiscatoria por su valor económico, etc.” (CAF, 14-6-61).-

51.- “Frente a la pena de comiso si ante las autoridades pertinentes las personas que se titulen propietarias de los bienes pueden justificar dicha propiedad, procede ordenar su devolución ya que lo contrario significaría castigar con la pena mayor a quien no resulta responsable de la infracción” (CAF, 4-9-63).-

52.- “El Código Contravencional se ha apartado en la materia de las previsiones consagradas en el art. 23, CP, de aplicación supletoria en el Fuero. Y esto es así por cuanto la condena por delito importa siempre la pérdida de los instrumentos y de los efectos provenientes del mismo, mientras que en materia contravencional el comiso es procedente siempre y cuando los elementos con los que se ha cometido el hecho, impliquen riesgo o peligro para las personas, y exclusivamente en los supuestos en que se impusiera al autor de la contravención una condena de la que resultara su responsabilidad a título de dolo” (CA Contrav. CABA, 1-2-01, “M. De V., G.L.”).-

53.- “El decomiso sólo resulta procedente en caso de que exista una sentencia condenatoria, cuestión de hecho que fácilmente se ve contrariada con la declaración de inimputabilidad que, como correlato lógico, finiquita el “ius persequendi” con el sobreseimiento del imputado declarado inimputable” (CA Contrav. CABA, 4-4-02, “M., O.”).-

54.- “No se trata en este caso particular, de mercaderías perecederas que obligarían a una rápida disposición de las mismas. El destino final de las prendas secuestradas tendrá que ver con las secuelas del juicio atento que podrían, eventualmente, ser considerados estos elementos como medios idóneos para configurar una contravención” (C.A.Contrav. B.A., “S., J.W.”, 6-10-99).-

55.- “La aplicación de decomiso, multa e inhabilitación, por infracción a la ley sobre conservación de la fauna silvestre no constituye una triple pena por una sola infracción, sino una pena única con pluralidad de sanciones, modalidad corriente en las leyes penales y contravencionales, y que se halla asimismo admitida por el CP en diversos artículos” (CSJN, Fallos, 310-360).-

56.- “Con relación a las reflexiones enunciadas respecto a las sanciones de multa y comiso, por infracción a la ley de fauna silvestre, cabe señalar que es una modalidad común a las leyes penales y contravencionales, estipular una pena única con pluralidad de sanciones, máxime teniendo en cuenta que dichas sanciones han sido expresamente establecidas por la ley y la autoridad nacional de aplicación se encuentra, en su caso, debidamente facultada para aplicar dichas medidas sancionatorias administrativas, atento la competencia federal asignada por tratarse de transgresiones vinculadas con el comercio y tránsito interprovincial e internacional” (CNCont.Adm.Fed., Sala V, 23-9-96, “Vercelli”).-

57.- “La sentencia es el momento adecua­do para decidir el destino de los elementos secuestrados preventivamente, pre­cisamente porque recién en esa etapa -precedida por una amplia discusión de los casos de las partes y de la prueba recolectada- se podrá afirmar, con el grado de convicción necesario, el dere­cho cuya verosimilitud inicial fundó la cautelar, o su negación. Ello no empe­ce a que si desde un inicio o durante el trámite del proceso se comprueba ma­nifiestamente que los objetos no fueron utilizados para perpetrar la contraven­ción, o la conducta no es típica, o sién­dolo, la retención de los objetos aparece evidentemente desproporcionada fren­te al suceso estudiado, pueda afirmar­se, eventualmente, la irrazonabilidad de toda incautación provisional” (CCFCABA, Sala II, 29-4-05, causa 20/05, "Ramírez”).-

58.- “La consideración del artículo del CC, como regla de interpretación para meritar la razonabilidad del secues­tro preventivo, no responde a un ilegal adelantamiento de pena, sino a una he­rramienta de interpretación a los efec­tos de la evaluación de la razonabili­dad de la medida de coerción procesal (no material). En efecto, si el comiso es una sanción accesoria y la condena por una contra­vención comprende el desapoderamien­to de las cosas que han servido para co­meter el hecho, tal consecuencia es parte de la ley material que el procedimiento contravencional se propone actuar. Por ello, la razonabilidad de las medidas coercitivas ha de evaluarse a la luz de los fines del proceso” (CCFCABA, Sala II, 29-4-05, causa 20/05, "Ramírez”).-

59.- “El comiso resulta una sanción acceso­ria que produce la pérdida de las cosas que han servido para cometer el hecho; pero no resulta legalmente posible la sustitu­ción de dichas cosas por otras alternativas (dinero como se propone en el caso). Por su parte, la caución real tam­poco cumple con la finalidad de moti­var al procesado a cumplir con la en­trega de los bienes con que se cometió la contravención, recuperados bajo di­cha condición, en caso de recaer senten­cia condenatoria. En efecto, dicha con­dición tan sólo coloca al procesado en la situación de realizar especulaciones económicas que lo motivarán a pagarla en caso de que resulte de monto menor al de los bienes presuntamente destina­dos a comercialización, o no” (CCFCABA, Sala I, 10-5-05, causa 58/05, "Luna Arrunategui”).-

60.- “La pena de comiso, que resulta ser una pena accesoria, se encuentra prevista en la ley contravencional, donde se establece que son susceptibles de dicha medida "las cosas que han servido para cometer el hecho", y es claro que aquéllas, como principio general, pue­den ser secuestradas preventivamente. En razón de ello, y tal como este tribunal ha expresado, como fun­damento para la restitución de los bie­nes debe analizarse en cada caso si se advierte la presencia de una "evidente" desproporción, de acuerdo a lo dispues­to en la norma antes citada” (CCFCABA, Sala I, 23-5-05, causa 49/05, "Mallqui Sánchez”).-

61.- “El comiso es una sanción que no puede ser impuesta en suspenso, pues se tornaría ilusoria la finalidad para la cual se impone, teniendo en cuenta que recae sobre los elementos empleados para llevar a cabo la contravención, el efectivo cumplimiento apunta a preve­nir la reiteración de otra contravención de la misma especie” (CCFCABA, Sala I, 8-6-05, causa 1394/05, "Martínez”).-

62.- “En el caso de la eventual condena, el comiso resulta una sanción acceso­ria que produce la pérdida de las cosas que han servido para cometer el hecho, mas la normativa no contempla la sustitución de dichas cosas por dinero. Ni las normas de la ley adjeti­va contravencional ni las contenidas en el CPPN prevé n la posibilidad de exigir una caución real al ordenar la devolu­ción de efectos” (CCFCABA, Sala II, 30-6-05, causa 144/05, "De los Santos Echeverri”).-

63.- “No es posible hablar del ejercicio de una práctica confiscatoria respecto de la decisión de comiso de bienes secues­trados, cuando dicha decisión ha sido adoptada por el órgano jurisdiccional que tramitó el proceso actuado de conocimiento y confirmada por los órga­nos jurisdiccionales de revisión, tanto ordinarios como extraordinarios” (CCFCABA, Sala I, 8-7-05, causa 1394/03, "Martínez”).-

64.- “En el caso, del despliegue argumental intentado por el propietario de los bie­nes secuestrados se desprendería que él habría entregado la mercadería en cues­tión al imputado, quien, en el marco de una relación contractual tácita, asumía la obligación de venderlas y de dar las ganancias a su mandante a cambio de un salario o un porcentaje de las ventas. En este contexto, la norma conte­nida en el art. 23, CP, establece, en lo que aquí in­teresa, que "cuando el autor o los par­tícipes han actuado como mandatarios de alguien y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante, el comiso se pronunciará contra éstos". En este supuesto es dable formular la hi­pótesis de que en caso de recaer conde­na respecto del imputado, y aun cuando el propietario de tales bienes no sea cita­do nunca al proceso, aun así es posible dictar el comiso de los bienes secuestra­dos. Por las razones expuestas corres­ponde confirmar la decisión del juez a-quo en cuanto no hace lugar al pedido de restitución de bienes formulado por su propietario” (CCFCABA, Sala I, 4-8-05, causa 181-0l/CC/2005, "Biera”).-

65.- “De la lógica del ordenamiento con­travencional surge que el comiso de las cosas que han servido para cometer el hecho siempre resulta derivación de la condena que eventualmente dispon­ga la sentencia, y en tal sentido reviste naturaleza formal de sanción accesoria, que deberá ser de ineludible aplicación cuando di­chas cosas se hayan incorporado a la causa. Tal consecuencia punitiva está prevista en la ley material que el procedimiento contravencional se propone actuar, y es teniendo en mira los fines del proceso que tendrá que evaluarse la razonabilidad de las medidas coerciti­vas adoptadas en él” (CCFCABA, Sala II, 28-9-05, causa 30l/05, "González”).-

66.- “En reiterados pronunciamientos esta alzada consideró que si el comiso es una sanción accesoria y la condena por una contravención comprende el desapoderamiento de las cosas que han servido para come­ter el hecho, tal consecuencia es parte de la ley mate­rial que el procedimiento contravencio­nal se propone actuar. Por ello, la ra­zonabilidad de las medidas coercitivas ha de evaluarse a la luz de los fines del proceso (arts. 14 y 28, CN), y el recur­so no significa un adelantamiento de pena sino una herra­mienta de interpretación” (CCFCABA, Sala II, 20-4-06, causa 017/06, "Ferret”).-

67.- “De la lectura de las normas que go­biernan la pena de comiso se advierte que la condena "importa" la pérdida de los bienes utilizados para cometer la contravención o "comprende" el comi­so de las cosas que han servido para cometer el hecho (art. 23, CP); de allí que la adquisición de firmeza de la sentencia condenatoria importa como consecuencia inevitable su ejecución. En términos teóricos, se podría distin­guir si los bienes sobre los cuales se dis­puso el comiso en la sentencia de conde­na se encontraban en posesión del con­denado o cautelarmente secuestrados, tan sólo en el primero de los casos sería posible imaginar, al menos a modo de hipótesis, que el comiso operaría en un momento distinto al de la firmeza de la condena (cuando se quitan de la esfera de custodia del condenado)” (CCFCABA, Sala I, 24-10-06, causa 1394/03, "Martínez”).-

68.- “Si bien el comiso es una pena acce­soria, no es de aplicación automática, sino que el juez deberá fundar los mo­tivos por los que resulta procedente su imposición” (CCFCABA, Sala I, 27-11-06, causa 128/06, "Sajón”).-

69.- “El carácter de pena accesoria del comiso determina que, tal como se establece en el art. 23, CP, la condena que impone cualquier pena principal "importe" la pérdida de los instrumentos del delito sin necesidad de imposición expresa en la sentencia” (CP0301 LP, P 66803 RSD-48-85 S 30-4-1985).-

70.- “No habiéndose demostrado que el automotor utilizado en el delito sea de propiedad del condenado, y surgiendo de la documentación acompañada que pertenecería a un tercero -el padre- no responsable, frente a dicho derecho debe ceder el comiso dispuesto” (TC0003 LP 14537 RSD-184-7 S 29-3-2007).-

71.- “El secuestro, a diferencia del decomiso, importa una desposesión provisoria de los bienes y, agotada la finalidad procesal de dicha medida, éstos deben ser devueltos a quien los tenía” (CP0201 MP 378996 RSD-94-95 S 9-5-1995).-

 

IX. Clausura

 

72.- “Las penas aplicables a las distintas contravenciones tipificadas se enumeran en el Código Contravencional; se prevé la clausura, definida como “el cierre del establecimiento, comercio o local del propietario o titular que haya cometido una contravención valiéndose del establecimiento, comercio o local”. De una correcta lectura del Código, se desprende que la facultad de imponer clausuras le está vedada a la Administración, en tanto y en cuanto, se trate de una clausura que constituye una pena represiva de una contravención. Pero de ningún modo cabe suponer que la prohibición de imponer una clausura punitiva se extienda a los supuestos en los que la Administración imponga la misma mediante el dictado de un acto administrativo que tenga como fundamento el razonable ejercicio del poder de policía que le es propio. Se trata, en efecto, de la clausura impuesta por la autoridad administrativa; esta clausura no procede ante las contravenciones, sino que está prevista como un remedio fundado en la protección de la seguridad y la salubridad pública,  cuando se verifica el incumplimiento de normas de policía. La facultad de imponer clausuras que surge de las ordenanzas no está exenta del debido control, tanto en sede administrativa como judicial, ya que debe ceñirse a supuestos expresamente contemplados, y debe, en su carácter de acto administrativo, cumplir con los requisitos legales establecidos” (C.A.Contrav. B.A., 10-3-00, “L., de C.A.”).-

73.- “La clausura implica el cierre del establecimiento, comercio o local del propietario o titular que haya cometido la contravención valiéndose del establecimiento, comercio o local. Por ende, dicha medida cae sobre el inmueble del que se valiera el autor para la comisión del hecho ilícito” (CA Contrav. CABA, 19-3-02, “M., C.”).-

74.- “Se aplica la pena de clausura, pese a haberse condenado al encargado del comercio por suministrar alcohol a menores de edad” (3°JContrav.Bs.As., 25-3-99, causa 842/98).-

75.- “Las cuestiones referentes a saber si la clausura de locales, como sanción de infracciones es o no procedente con arreglo a la Ley Orgánica de Municipios de la Provincia y a la Ordenanza del Municipio y si las Municipalidades de dicha Provincia tienen o no facultades para legislar sobre faltas y aplicar sanciones, atento lo dispuesto por el Código de Faltas y la nueva Constitución de dicho Estado, no revisten carácter federal y son ajenas al recurso extraordinario” (CSJN, Fallos, 215-256).-

76.- “Todo lo relativo a la inhabilitación, clausura, desocupación, traslado, multas, etc., por infracción a las normas municipales a las que está sujeto, se rigen por el Código de Faltas Municipales, y la revisión judicial de estas decisiones ha sido atribuida a la competencia de la Justicia en lo Penal” (JPaz Letr. Villa Gesell, 11-11-96, “G., J.C.”).-

77.- “La clausura no es una medida que requiera para hacerse efectiva de un procedimiento judicial, puesto que integra la esfera de potestades de la autoridad administrativa; no es un caso contencioso, sino de policía” (SCBA, 27-9-94, “Club Atlético Brown”).-

78.- “La clausura, como acto de policía, tiende a remediar situaciones extremas que requieren de medidas de ese tenor, y no está destinada precisamente a lograr el pago de obligaciones fiscales previstas en ordenanzas municipales” (CNCivil, Sala B, 29-8-90, JA, 1991-I-355).-

79.- “La medida de clausura autorizada por la ley, constituye un hecho grave, que debe tener como fundamento y finalidad evitar un mal mayor, grave e inminente, y que por sus implicancias disvaliosas debe ser prudentemente aplicada” (JPaz Letr. Pilar, 20-1-99, 1.440 I).-

80.- “El dictado de la resolución -disposición administrativa que ordena la clausura del comercio- debe entenderse como el legítimo ejercicio de la potestad estatal, más concretamente del poder de policía que le es inherente” (C.A.Contrav. B.A., “N., M.M.”, 12-10-99).-

81.- “La clausura judicial dictada en autos obedece a distintas causas; está autorizada en la ley como castigo al infractor aunque la infracción haya cesado. La clausura judicial, como toda pena, lleva en sí el fin expiatorio y ejemplificador para que, sintiendo la sanción en lo económico y en lo moral, el transgresor por vía del temor a otra igual o más grave no vuelva a infringir la ley” (CAF, 23-8-60).-

82.- “La clausura por tiempo indeterminado por falta de habilitación como hotel-alojamiento y carencia de registro de pasajeros es improcedente por excesiva, si el imputado es primario y la entidad del hecho torna desproporcionada la pena” (CAFC, LL, 127-1138).-

83.- “Cierto es que hay en autos una infracción por ruidos molestos cuya pena establecida es la de multa y/o clausura, pero es evidente que la sanción de cerramiento por una sola contravención que aparece en autos como de gravedad común resulta inadecuada al caso” (CAF, 22-10-59).-

84.- “El juez, al graduar la penalidad ha considerado, en mérito a los antecedentes del acusado, la procedencia de la pena de clausura por cinco días del negocio de que se trata. Tal medida está autorizada en la ley y con ello no se viola ningún principio de la sistemática penal, ya que lo que se procura es la adaptación de la pena a las faltas cometidas” (CAF, 20-9-60).-

85.- “Es improcedente la pena de clausura, atento no resultar la imputada, en la actualidad, ni propietaria ni titular del local del que se valiera para cometer la contravención” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 22-4-02, “M., A.”).-

86.- “No se alcanza a vislumbrar la afectación de los derechos constitucionales que la medida precautoria de clausura adoptada por el “a-quo” le produce al recurrente, habida cuenta que la clausura vigente se encuentra restringida al funcionamiento de ciertos y determinados motores en un horario nocturno, no afectando de manera sustancial el desarrollo de la actividad comercial, sin dejar de tener presente la inexistencia de derechos absolutos conforme lo dispone el art. 28, CN, derechos sujetos a la reglamentación de su ejercicio, entre ellos que su actividad no produzca ruidos que por su reiteración o persistencia excedan la normal tolerancia” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 26-6-00, “L., J.”).-

87.- “Tales medidas -entre ellas la clausura- están destinadas por su propia naturaleza a ser limitadas en el tiempo y de breve duración. Esto es así puesto que lo contrario importaría, frente a la presunción de inocencia de la que goza el imputado, la posible afectación de derechos constitucionales cuales son los amparados por las garantías consagradas en los arts. 14, 17, 18 y 33, CN. Con cuánta más razón cuando la actividad que desarrolla el encausado es una actividad lícita regulada en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, para la que cuenta además con la respectiva habilitación” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 26-6-00, “L., J.”).-

88.- “El Código Contravencional establece categóricamente que cuando el contraventor no cumpla o quebrante la pena establecida, el juez la sustituye por arresto, obviamente es condición “sine quan non” la desobediencia del contraventor para autorizar la reacción estatal; por ende, en el “sub-examine”, donde la imputada restituye al propietario el inmueble clausurado, estamos en presencia de un incumplimiento total de la pena, ya que la misma nunca fue comenzada, correspondiendo sin hesitación alguna, la aplicación de la norma” (CA Contrav. CABA, 19-3-02, “M., C.).-

89.- “Al momento en que se desarrollaba la audiencia de juicio, la imputada ya no tenía vinculación alguna con el establecimiento clausurado, toda vez que había restituido el inmueble locado a su propietaria, hecho éste de suma relevancia, que la imputada se abstuvo de narrar durante el juicio y, por ende, la interdicción judicial pesó sobre un local perteneciente a una tercera persona, que nada tuvo que ver en la comisión de la contravención reprimida. La omisión por parte de la imputada de manifestar el cese de la actividad que se desarrollaba en local de marras y la resolución del vínculo contractual con la consecuente entrega del inmueble a su propietario devino, seguramente, en una estrategia de su parte, que si bien en principio resultara exitosa, pero inexorablemente desafortunada. Ello así, no corresponde declarar extinguida la pena de clausura impuesta, toda vez que no se advierte acuerdo alguno entre la persona que resultara condenada y el denunciante, por lo que mal puede invocarse la causal de reparación del daño particular o social causado y en segundo término porque estamos en presencia de un flagrante incumplimiento de pena” (CA Contrav. CABA, 19-3-02, “M., C.”).-

90.- “En función del principio de personalidad de la pena no es posible aplicar a la imputada, en su condición de empleada del comercio de marras, la pena de clausura del local. No puede soslayarse que en virtud de la normativa contenida en el Código Contravencional, sólo cabe esa pena respecto de su propietario o titular, y siempre que éste haya cometido la contravención valiéndose del mismo” (CA Contrav. CABA, 19-3-02, “S., Y.B.”).-

91.- “No comparto la solución que postula la posibilidad legal de "dar por cumplida" la pena de clausura impuesta, en atención que la condenada debió soportar una clausura preventiva cautelarmente adoptada por el magistrado aunque luego haya sido dejada sin efecto por esta Alzada. En el caso, no se da un supuesto de existencia de dos sanciones por un mismo hecho. Es sobradamente clara la decisión impugnada al precisar que, en un caso se trató de una medida adoptada en la etapa instructoria que, si bien revocada posteriormente, no puede asimilarse a la sanción contenida en la sentencia definitiva. La inexistencia de una ley en el sistema contravencional que determine qué valor se debe asignar a cada día de cumplimiento de clausura en carácter preventivo a efectos de la determinación final del “quantum” de la pena efectiva, es justamente la causa que torna inviable la aceptación de la propuesta de la defensa. En el caso, la defensa no precisa con claridad desde cuándo y hasta qué momento permaneció el local efectivamente clausurado, restando a su argumentación una cuestión básica imposible de sustituir y menos de imaginar por un tercero imparcial; esta especial circunstancia impide, aún si existiese la voluntad de llenar dicho vacío legal y fuese ello posible, establecer un criterio jurisprudencial aplicable a casos futuros en que las partes concurran con una petición similar. En síntesis, la decisión apelada es ajustada a derecho desde la imposibilidad legal de compensar penas con medidas precautorias” (CA Contrav. CABA, 30-9-02, “T., G.P.”; voto mayoría).-

92.- “Surge del expediente que el inmueble de marras ha permanecido preventivamente clausurado respecto de la actividad de local bailable y espectáculos musicales durante un lapso prolongado. Dicha medida precautoria, oportunamente apelada, fue dejada sin efecto por esta Cámara, que consideró que la misma no sólo había sido adoptada a partir de un confuso e irregular trámite sino que no encontraba sustento en la normativa vigente, por no haberse reunido los recaudos legales requeridos para su imposición. Como el perjuicio sufrido debido a la cautelar impuesta adolecía de sustento legal, corresponde hacer lugar a lo solicitado por la defensa teniendo por cumplida la pena de siete días de clausura impuesta por el sentenciante, atento a entender compensada la misma con el tiempo que ha permanecido clausurado preventivamente el referido local” (CA Contrav. CABA, 30-9-02, “T., G.P.”; voto minoría).-

93.- “En el caso, a pesar de la convicción jurisdiccional con respecto a la autoría y responsabilidad del imputado en la conducta violatoria de la clausura impuesta por la autoridad administrativa, no surge de las constancias de las actuaciones, que la titularidad del local dentro del que se llevó a cabo la conducta ilícita sea del condenado por lo que, la pena de clausura impuesta, no recaería sobre su persona. De esta forma se produce una violación a los principios de legalidad material y de reserva, consagrados en el art. 19, CN, puesto que al no constar quién es la persona titular del local, por un lado, se le estaría aplicando una pena sin que haya cometido acción alguna dicha persona hipotética y por otro lado, sería privado de hacer aquello que la ley no prohíbe. Así, la pena de clausura impuesta causaría un perjuicio material a quien no es contravencionalmente responsable de la conducta enrostrada, por lo que su imposición no puede ser corroborada en esta instancia” (CA Contrav. CABA, 8-10-02, “R., H.”).-

94.- “La afectación económica resulta ser una consecuencia del modo de concreción de la pena de clausura, que es el privar por un lapso determinado a un sujeto de la facultad de ejercitar una determinada actividad en la que se constató la infracción. Así, aparece más apropiado el asimilar la pena de clausura a la de inhabilitación que a la de multa. En suma, parafraseando la doctrina “Cimadamore” de la CSJN, constituye una intolerable afrenta al sistema republicano -y, en definitiva, al Estado de derecho-, el ejercicio por parte del PE, de funciones legisferantes en materia punitiva -en el caso, de sanciones de corte contravencional-, pues “la configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del PL y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas” (CApel. Gar. Penal Mar del Plata, 8-11-06,  causa 10.880, “Romero”).-

95.- “En el caso corresponde revocar la decisión del magistrado de grado en cuanto dispone hacer efectiva la pena de clausura impuesta sobre el local comercial. En efecto, resulta improcedente aplicar una pena si el condenado, no sólo no reúne la calidad de propietario del local sino que no existe vínculo alguno que lo relacione con aquél, máxime teniendo en cuenta que, como sucede en el caso, tal medida supone la generación de perjuicios a la propietaria no involucrada en la contravención en cuestión, afectándose de ese modo su derecho a la propiedad. En virtud del principio de personalidad de la pena, no puede castigarse a alguien por un hecho ajeno. Al respecto, la CSJN ha expresado en relación a este concepto que “en su esencia, responde al principio de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente” (“S.A. Parafina del Plata”)” (CAPCYF, 3-11-08, causa 8471-03-CC/2005: “Villar”).-

 

X. Violación de clausura

 

96.- “Cuando la autoridad de contralor -Dirección General de Policía Municipal-, clausura el local, lo hace como forma de impedir el acceso del imputado o cualquier otra persona y la exteriorización de la misma es la implantación de la faja respectiva. Se rechaza, con estas argumentaciones, la opinión de aquellos que requiere para configurar la contravención, que el infractor sea sorprendido trabajando en el local interdicto. Si así se admitiere, es probable que caeríamos en el despropósito de considerar supérfluo e innecesario el cierre de persianas y la colocación de fajas de clausura, siendo suficiente que los inspectores constataran la actividad del lugar para conformar la contravención. En este caso particular estimamos que el solo hecho de levantar la cortina para acceder al local implica la concreción del tipo descripto por la ley; expresamente, el imputado lo ha reconocido en el proceso al margen de los motivos que esgrime para justificarse, y llevan a considerarlo culpable de la contravención acusada. Se ve claramente la posibilidad que la Administración Pública tiene para disponer que tal o cual actividad no se desarrolle sin ciertos requisitos, penando su violación. Por ello, si nos preguntamos cuál es el bien jurídico protegido en este caso, debemos señalar que el reproche se encuentra inserto en la ley que lo ubica como una contravención contra el accionar de la Administración Pública, que afecta la prestación de servicios y la potestad de ordenar la actividad de los ciudadanos. Servicios que involucran el funcionamiento y seguridad de los servicios públicos y de las actividades que la Administración Pública permite, para el normal desenvolvimiento de la convivencia urbana” (Cám.Contrav.Bs.As., Sala I, 8-7-98, causa 239/98, voto mayoría).-

97.- “Cuando la Administración Pública clausura una actividad, una calle, un edificio, un ascensor, etc., no hace otra cosa que “cerrar”, tal la acepción que tiene en el diccionario la palabra “clausurar”, llevándonos entonces a considerar que existe violación cuando se “abre” lo que se encuentra “cerrado o clausurado”. No interesa para resolver esta cuestión si se realizaba o no por el imputado la actividad interdicta, puede ser otra persona el sujeto activo de esta contravención, por ejemplo, un dependiente suyo que penetrara en el taller violando las fajas, para simplemente extraer herramientas que se encontraban en dicho local antes de producirse el cerramiento del taller y consiguientemente de la actividad. Existe participación por representación en este caso, ¿hay responsabilidad del imputado por falta en su deber de vigilancia? Cuando no exista consigna policial quien debe velar por la integridad y cumplimiento de la medida es el propio sancionado y no otro, quien además tiene el deber de comunicarlo inmediatamente a la autoridad administrativa o judicial, para que se reimplanten las fajas pertinentes” (CContrav.CABA, Sala I, 8-7-98, causa 239/98, voto minoría).-

98.- “La conducta llevada a cabo por el imputado consistió en violar la clausura administrativa dispuesta sobre el mentado inmueble, persistiendo así en la explotación del comercio allí ubicada en clara infracción a la normativa vigente; comportamiento que se adecua a los presupuestos típicos exigidos por la ley contravencional” (3°JContrav.Bs.As., 5-5-99, “A.P., N.J.”).-

99.- “No se configura el delito de violación de sellos (art. 254, CP) si las fajas separadas por el acusado, fueron dispuestas con la finalidad de que en el lugar no se llevaran a cabo actividades para las cuales no se contaba con autorización municipal, por lo que los sellos en cuestión no son los prescriptos en el tipo penal mencionado, al no estar destinados a la conservación de la identidad de la cosa, ni preservarla” (CCC, Sala VI, 14-5-91, “Ferrante”).-

100.- “La conducta de quien pretendió continuar edificando pese a las fajas de clausura colocadas por la autoridad administrativa -en el caso, al haberse constatado que se habían efectuado obras sin el debido permiso- configura contravención, aun cuando el afectado tuviera razones para creer que lo actuado adolecía de nulidad absoluta, pues desconoció la presunción de legitimidad de los actos administrativos -lo que equivale a realizar justicia por mano propia-, máxime ante la multiplicidad de medios recursivos a su alcance en sede administrativa y judicial” (CContr..CABA, LL, 2003-C-576).-

101.- “La ruptura de una faja con que se clausura un negocio de gomería por infracción a las reglamentaciones municipales no integra el tipo del art. 254, párr. 1°, CP. El cierre de un negocio por no respetar los reglamentos municipales no tiene otra finalidad que impedir que siga funcionando al margen de dichas disposiciones, por lo que el sello sólo garantiza que no será abierto sin autorización municipal, pero no tiende a asegurar la conservación o la identidad de cosas relacionadas con el negocio clausurado, razón por la que falta la tipicidad necesaria” (CPenal Santa Fe, Sala I, 4-6-86, Juris, 79-84).-

102.- “No configura la acción típica del art. 254, CP, la rotura de fajas impuestas a los efectos de la clausura preventiva de la finca,  colocadas para impedir que el procesado desarrollara una determinada actividad en el lugar para la que no contaba con autorización municipal, en tanto no fueron dispuestas para asegurar la conservación ni la identidad de objeto alguno” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 14-5-91, LL, 1991-D-396; JA, 1992-I-660).-

103.- “Los hechos que motivaron la causa, no encuentran similitud con la descripción de la conducta del delito contemplado en el art. 254, CP, donde se relaciona a la actitud de la rotura de fajas o sellos que aseguran la identidad de la cosa. A poco que se examinen las actuaciones dicha duda desaparece al no haber tipo delictivo, por cuanto las fajas que colocan los inspectores municipales solamente tienden a impedir el funcionamiento del negocio y su ruptura no implica otra cosa que sortear el obstáculo simbólico que representan para poder ingresar al lugar, aclarando, que en algunas oportunidades las fajas se retiran sin necesidad de destruirlas ni deteriorarlas” (C.A.Contrav. B.A., “N.P.”, 30-9-99).-

104.- “La destrucción o rotura material de las fajas puede ser una de las varias formas de consumar la violación de clausura, pero no constituye un presupuesto necesario para ello, pues también configura el tipo el acceso al local, aunque no se haya realizado por la puerta sellada de modo que al parecer las fajas queden intactas” (CCCap., 2-12-52, JA, 1953-216).-

105.- “Existiendo clausura del local impuesta por autoridad administrativa vigente, ninguna actividad ha podido realizar la encartada válidamente en el local de marras sin que mediase expresa autorización con carácter previo que permitiera el levantamiento de la clausura impuesta, lo que no ha ocurrido conforme se desprende de las constancias de estos actuados. Ha quedado configurada la conducta típica, sin que resulte relevante cuál ha sido la película exhibida y su calificación. Por otra parte, no puede convalidarse en modo alguno el accionar de la imputada motivo de reproche en estas actuaciones, en cuanto ha acudido a vías de hecho para poner fin a la clausura dispuesta administrativamente, teniendo conocimiento de ésta, según surge de sus propios dichos. La encartada carece de habilitación para desarrollar la actividad relativa a la exhibición de películas condicionadas de conformidad con la normativa vigente. El Código de Habilitaciones y Verificaciones reglamenta las actividades toleradas entre las que se encuentra la desarrollada por la imputada, pero es potestad del Gobierno, en ejercicio del poder de policía, conceder o no estas habilitaciones merituando para ello las condiciones de oportunidad y conveniencia. Las decisiones administrativas fundadas en criterios de oportunidad y conveniencia son discrecionales y no están sujetas a revisión judicial; por otra parte, esta circunstancia es ajena al objeto de esta causa puesto que la cuestión que se ventila en autos se refiere a la imputación de la conducta contravencional. El poder de policía implica una restricción (razonable en orden a los fines que se intentan conseguir) de los derechos individuales, a través de un sacrificio que se traduce en beneficio del interés público, cuestión que en el presente caso se traduce en la necesidad de impedir el desarrollo de una actividad sin la correspondiente autorización habilitante” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 5-10-99, “A., L.”; “V., R. O.”, 8-7-98).-

106.- “Si bien surge de forma prístina que la condenada frustró de forma premeditada la imposición de la clausura impuesta y desvirtuó así los fines de prevención general y especial que persigue la imposición de una pena, resulta excesivo el término de cinco días dispuesto por el “a-quo” y, en consecuencia, deben reducirse los días de arresto a tres jornadas, en la modalidad de cumplimiento que establezca aquél” (CA Contrav. CABA, 19-3-02, “M., C.”).-

107.- “Téngase en cuenta que al interpretar esta infracción el TSJ de la Ciudad expresó que "la re­currente procedió a abrir lo que estaba cerrado por la autoridad administra­tiva -aspecto que ha sido reconocido en el proceso, al margen de los moti­vos esgrimidos para justificarlo-, con­ducta que implica la concreción del tipo descripto en el CC". Y precisamente el interrogante en este caso se centra en determinar qué fue lo que cerró la Administración, elemen­to indispensable para la eventual con­figuración de la contravención de vio­lación de clausura, en contraste con la conducta desplegada por el encausado. En síntesis, entendemos que la fun­damentación del razonamiento desa­rrollado por el magistrado de primera instancia, en tanto sostuvo la tipicidad infraccionaria, no puede ser cohones­tado con los elementos probatorios co­lectados en el debate -según el detalle que se llevara a cabo en la sentencia ­y las constancias documentales tenidas en cuenta para decidir, toda vez que de ellos no podía deducirse con el gra­do de certeza necesario, tal conclusión. Todo ello en especial referencia a la falta de determinación precisa del alcance de la ratificación de la clau­sura impuesta por disposición adminis­trativa; esto es, si la misma alcanzaba solamen­te a la actividad de baile o se extendía a todo el local” (CCFCABA, Sala II, 7-8-06, causa 323-00/CC/2005, "Vázquez”).-

108.- “Cierto es que dicha medida debe ser ratificada por la autoridad máxima de la dirección competente, pero tal requi­sito no priva a la clausura originalmen­te dispuesta de los efectos que ella irro­ga desde su implantación; es verdad que la homologación tiende a verificar la le­galidad y razonabilidad de la medida, pero dicho examen no puede acarrear la consecuencia que el argumento de la impugnante le asigna, esto es que hasta tanto la medida se corrobore y se no­tifique al titular del local, ella no tiene consecuencias jurídicas en el plano de la responsabilidad contravencional. De este modo el intento defensista respecto de que la confirmación de la interdic­ción suscripta por el director general de Fiscalización y Control del Gobierno de la Ciudad, no le habría sido notificada fe­hacientemente a su defendido carece de sustento alguno. Por lo demás, lo contrario implicaría sostener que los ins­pectores que dispusieron la clausura de fecha 10/7/05 no detentan la cali­dad de "autoridad administrativa", en los términos del CC, sien­do que éstos están autorizados por ley y poseen competencia para llevar a cabo un acto resolutivo de alcance particular, para lo cual debe mencionar los hechos y las disposiciones aplicables. Adviérta­se asimismo que la legislación respectiva, al detallar el procedimiento a seguir en el caso de transgresiones al CHyV, utiliza indistintamente las vo­ces "inspector" y "funcionario"; dato éste no menor que refrenda aún más lo dicho. De ello se desprende que la pre­sencia del titular del local comercial, al momento de llevarse a cabo la medida de clausura preventi­va, resulta suficiente para que haya "to­mado efectivo conocimiento de la in­terdicción dispuesta por el Gobierno de la Ciudad" y en cuanto al aspecto cog­noscitivo del nombrado respecto del por qué se le clausuró la actividad de mú­sica y canto, resulta fatalmente verifica­do a través de los intentos -con éxi­to, por cierto, aunque a posteriori del hecho motivo de encuesta- en obtener el permiso habilitante para poder desa­rrollar el mencionado rubro” (CCFCABA, Sala II, 7-11-06, causa 13.628-00/ CC/2006, "Luzzi”).-

109.- “Así, en el caso examinado, la defen­sa cuestiona la existencia de la clausu­ra a partir de que en la presente cau­sa no existe constancia alguna de que el acto administrativo se haya notifi­cado debidamente para que produzca efectos jurídicos. Es decir, las críticas defensistas se centran en el cuestiona­miento de la existencia de la notifica­ción de la disposición que ratificó la clausura sobre el local, atento a la falta de constancia de la cédula correspon­diente en el expediente sub examine. Ello así, cabe adelantar que su agravio no tendrá favorable acogida puesto que el hecho de que en la presente no se en­cuentre adjunta copia de la cédula de notificación librada por la Administra­ción a los efectos de notificar la ratifi­cación o la reimposición de la clausura dispuesta por la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, no implica en forma alguna el desconocimiento de la clausura tal como pretende concluir la defensa. Puesto que, en primer térmi­no de la copia de la disposición, ­surge que la clausura ratificada por disposición 1797/UPI/04 fue notificada el 31/5/04 librándose la cédula co­rrespondiente. A ello, cabe adunar que el procedimiento administrativo que dio origen a la medida en cuestión no fue impugnado en forma alguna y que el encartado así como los demás repre­sentantes de la asociación no descono­cían la existencia de la clausura que pe­saba por el local, pues de las constancias de la causa se colige que efectuaron nu­merosas presentaciones desde ese mo­mento ante el organismo administrativo correspondiente, a los efectos de subsa­nar las omisiones endilgadas” (CCFCABA, Sala I, 5-12-07, causa 29.955-00/CC/2006, "Bulacio”).-

110.- “Como en el sub lite no existió una clausura que respete la normativa vigente, no existe adecuación típica. En efecto, la violación consiste en abrir lo que cerró la autoridad administrativa. Pero aquí, debido a las falencias en el procedimiento llevado a cabo por los inspectores, no hubo clausura, nada estuvo cerrado y, en consecuencia, no puede hablarse de violación de aquélla, ante la ausencia del sustrato sobre el cual debía recaer la acción típica” (CCFCABA, Sala II, 1-2-08, causa 22.872-00/CC/2008, "Pelozo”).-

111.- “Siendo que el encausado estaba notificado de la clausura que pesaba sobre el comercio no es posible admitirt que el mismo desconociera que al abrir el local -aun sin realizar la actividad comercial- la estaba violando. Existiendo clausura del local impuesta por autoridad administrativa vigente, ninguna actividad podía desplegar allí válidamente el inculpado, salvo que mediase expresa autorización con carácter previo que permitiera el levantamiento de la clausura impuesta o, al menos, el retiro provisorio de las respectivas fajas, lo que no ha ocurrido en autos a estar a las constancias glosadas. La violación de clausura consiste en abrir lo que estaba cerrado” (CAC CABA, Sala I, 18-3-02, “H.”).-

 

XI. Clausura preventiva

 

112.- “La ley de procedimiento contravencional dispone que las autoridades preventoras pueden adoptar ciertas medidas precautorias, entre las que se encuentra la clausura preventiva, sólo en los casos de flagrante contravención que produzca grave e inminente peligro  para la salud o seguridad pública” (C.A.Contrav. B.A., “J.L.B.”, 27-9-00).-

113.- “Para la extensión en el tiempo de la clausura como medida cautelar no es suficiente que esté afectado cualquier bien jurídico valorado por el legislador y positivizado en la norma, sino que es necesario que esté en peligro la salud o la seguridad pública. Y esta medida se mantendrá hasta tanto ese peligro subsista. En el caso, la medida cautelar pudo haber tenido su razón de ser en su momento, se pudo eventualmente garantizar el cese de la supuesta contravención, es decir, se limita “al ámbito estrictamente necesario”. Garantizado ello, su mantenimiento es un adelantamiento de la pena” (CA Contrav. CABA, 27-11-00. “J.L., B.”).-

114.- “No surge de la normativa contravencional disposición alguna que permita validar que resulta causal para el mantenimiento de la clausura preventiva del establecimiento comercial, la posible comisión de nuevas contravenciones” (CA Contrav. CABA, 27-11-00, “J.L., B.”).-

 

115.- “No resulta admisible el mantenimien­to de una clausura preventiva impuesta sobre un inmueble sólo sobre la base de la carencia de habilitación, en el marco de un proceso judicial contravencional, cuando el reproche tiene por objeto la realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público. Ello así, desaparece la posibilidad de vincu­lar la medida cautelar con el objeto del proceso con el cual debería estar unida por una relación de accesoriedad; más aún atento que el CC prevé la posibilidad de imponer la pena accesoria de clausura del establecimien­to donde se comete la contravención” (ccfcaba, Sala I, 18-4-05, causa 107-00-CC-2005, "Anchart”).-

116.- “El requisito de la verificación de la contravención, previsto en la ley procesal, debe ser correctamen­te interpretado, ya que de la redacción literal podría entenderse que la mate­rialidad infraccionaria debe estar plenamente acreditada al momento del dictado de la medida cautelar. Esta interpretación haría desaparecer toda di­ferencia entre la clausura de carácter precautorio y la pena accesoria, lo que evidente­mente no se condice con el fin persegui­do por el ordenamiento jurídico” (CCFCABA, Sala II, 11-8-06, causa 21.596-00/C02006, "Mágico Boliviano”).-

117.- “En ningún supuesto una clausura dispuesta como medida precautoria en la etapa de investigación preliminar podría, sin grave daño a los intereses del justiciable, extenderse más allá del término previsto para la clausura como pena” (CAC CABA, 26-6-00, causa 328-CC/2000, “L., J.”).-

 

XII. Inhabilitación

 

118.- “La pena de inhabilitación implica la prohibición de ejercer empleo, profesión o actividad que guarden relación con el hecho cometido, por lo que se aplica cuando la contravención se hubiese producido como consecuencia del empleo, profesión o actividad que hizo posible la comisión de la contravención; así, tal sanción ha de privar del ejercicio de aquellos derechos que han posibilitado las actividades dañosas para la comunidad” (CA Contrav. CABA, 27-4-01, causa 710/CC/00, “F., V.”).-

119.- “Este tipo de pena se justifica dentro de la función que tiene el Derecho penal de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción, que se distingue de las restantes coerciones jurídicas porque tiene un carácter específicamente preventivo y no reparador, proveyendo a la seguridad jurídica, a la seguridad de la coexistencia, previniendo la comisión de nuevas conductas afectantes de bienes jurídicos con una acción resocializadora sobre el autor” (SCJ Santa Fe, 28-2-90, “Faya”).-

120.- “La inhabilitación que se impone como consecuencia del delito culposo cometido en la conducción de vehículo de transporte de pasajeros, debe extenderse a todo tipo de vehículo automotor” (CNCrim. y Correc., 30-12-75, JA, 1976-III-273).-

121.- “Sin perjuicio de que la sanción recae sobre la cosa y no sobre el sujeto pasivo, persona física o ideal -retiro de la habilitación de vehículos-, únicos pasibles de dicha sanción que comporta la pérdida parcial de los derechos de un sujeto, son incapacidades referidas a determinada esfera de derechos” (CAF, 27-11-63).-

122.- “La inhabilitación como pena principal y por su naturaleza, resulta imprescriptible. Siendo de la esencia de la prescripción el incumplimiento de la pena a través del tiempo, surge que la ejecución de la misma es incompatible con aquélla. El incumplimiento conduce a la extinción por el transcurso del tiempo. Tal inejecución es comprensible en las penas de reclusión, prisión y multa, pues el incumplimiento de la sentencia -sin que medie causal de interrupción- por el sólo transcurso del tiempo, opera como extintivo. Ello no resulta posible con la pena de inhabilitación pues su incumplimiento acarrea la comisión de un nuevo delito -art. 281 bis, CP- y el solo paso del tiempo, sin caer en el ilícito señalado, se traduce en ejecución de la sentencia, es decir, cumplimiento de la pena. Esta pareciera ser la solución que el propio CP nos da toda vez que el legislador no estableció plazo alguno de prescripción” (CP0000 AZ, P 7183 RSI-199-83 I 9-9-1983).-

123.- “La composición de la pena de inhabilitación para conducir  vehículos debe centralmente enderezarse hacia la impericia  y sólo en un rango menor al desprecio que el imputado ha manifestado hacia la Justicia y las reglas concretas que rigen la conducta de un conductor de rodados automotores” (TC0001 LP 27795 RSD-890-9 S 8-9-2009).-

124.- “La llamada interdicción es una pena de suspensión de de­rechos distintos a los que comprome­ten las de arresto y multa, y se tra­ta de una inhabilitación especial tem­poraria, como la existente en nuestro Derecho penal desde el Proyecto Te­jedor (art. 119). Resulta aplicable a las contravenciones dolosas de juego, siendo más gravosa que la inhabilita­ción del CC, se puede imponer junto con la de arresto” (CCFCABA, Sala I, 1394-00-CC-2003, "Martí­nez”).-

 

XIII. Prohibición de concurrencia

 

125.- “La “prohibición de concurrencia” no procede como medida cautelar en el marco de la normativa contravencional vigente. Constituye una sanción jurídica establecida para aplicar a determinadas conductas contravencionales” (C.A.Contrav. B.A., “R., N.”, 9-3-00).-

126.- “Se impone al condenado la prohibición de concurrencia a cualquier estadio de fútbol, por el plazo de tres meses, por haber intentado ingresar a uno de esos lugares portando una bomba de estruendo” (1°JContrav.Bs.As., 1-10-98, “S.P.G.”).-

127.- “Se aplica la pena de prohibición de concurrencia, sólo respecto del equipo de fútbol del cual es hincha el imputado, por el plazo de nueve meses, a quien concurrió a un espectáculo deportivo y, durante su desarrollo, encendió una bengala de humo” (2°JContrav.Bs.As., 5-3-99, “S.O.M.”).-

128.- “Se condena a quien portaba en el interior del autódromo, elementos pirotécnicos, a la pena de prohibición de concurrencia por un plazo de seis meses” (2°JContrav.Bs.As., 23-9-98, “T.P.S.”).-

129.- “La permanencia del condenado en la comisaría de su jurisdicción durante los partidos de fútbol va más allá de lo es­tablecido por la norma legal del CC, que dispone que "prohibi­ción de concurrencia es la prohibición impuesta al contraventor/a de concurrir  a lugares determinados". La resolución recurrida, al disponer la modalidad de cumplimiento de una de las penas im­puestas en la sentencia condenatoria, fija un alcance distinto al que es inheren­te a la pena escogida, agrega un "plus" que excede la sanción efectivamente re­caída, y si bien ello se impone a los fi­nes de establecer el control de su cumpli­miento, se incorpora una nueva obliga­ción al condenado que no está prevista legalmente, por lo que viola el principio de legalidad contenido en el art. 18, pri­mera parte, de la CN” (CCFCABA, Sala I,12-6-04, causa 8l-00-CC/2004, "Escucharini”).-

 

XIV. Trabajos comunitarios

 

130.- “El cumplimiento de la pena consiste en el agotamiento de las consecuencias impuestas al particular en orden a la comisión de un hecho contravencional; si el condenado en ningún momento ha cumplido con la pena, mal se puede afirmar que la sanción se encuentra consumada. En el caso, si bien las razones por las cuales le hicieron imposible al condenado llevar a cabo los trabajos de utilidad pública en el hospital no son imputables a su persona, sino al extravío del oficio en dicho nosocomio; eximirlo del cumplimiento de la referida sanción, debido a la pérdida del documento, aunado con la asistencia del encartado, es por lo menos una decisión de difícil excusación. En consecuencia, esta Alzada se ve compelida a revocar el decisorio en crisis y encomendar al magistrado de la instancia anterior a que de inmediato arbitre las medidas necesarias a los fines de que el condenado cumpla con la pena de trabajos de utilidad pública en el establecimiento sanitario” (CA Contrav. CABA, 18-2-02, “G., L.J.”).-

131.- “Se condena al contraventor, que domina el arte de la magia, a realizar una función de circo en un hospital de niños” (3°JContrav.Bs.As., 5-5-99, “S.J.A.”).-

132.- “Se condena al inculpado a la realización de tareas en la Dirección General de Material Rodante, ante el oficio del mismo: mecánico” (3°JContrav.Bs.As., 16-6-99, “A.J.M.”).-

133.- “Se condena al imputado a desempeñar tareas en un hospital” (3°JContrav.Bs.As., 7-5-99, “O.P.E.”).-

134.- “Se impone esta pena consistente en prestar tareas de asesoramiento jurídico gratuito en un Centro de Gestión y Participación del Gobierno de la Provincia por el término de dos meses, en jornadas de dos horas, al acusado que ejerce la profesión de abogado” (3°JContrav.Bs.As., 27-4-99, “G.M.”).-

135.- “Se impone al condenado, quien trabajaba como fletero, la obligación de realizar viajes de mudanzas a favor del Teatro Presidente Alvear” (3°JContrav.Bs.As., 25-2-99, “A.G.F.”).-

 

XV. Cursos de capacitación

 

136.- “La tarea de lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley es esencialmente docente, y tiene que expresarse mediante cualquier tipo de manifestación lícita, entre las cuales se incluyen disertaciones, paneles, etc., y las específicas sentencias judiciales, a cuyo fin se explicarán debidamente los alcances de la medida a todo condenado, promoviendo la inteligencia que la convivencia es posible dentro de la ley. Ante la reducción impuesta, se establecerá como elemento compensatorio y a fin de concretar lo expuesto precedentemente, para que el condenado tome conocimiento de sus deberes civiles, la concurrencia a los cursos de educación vial que dicta la Municipalidad” (CPenal Rafaela, 30-9-99, “S., A.”, Z, 83-12.786).-

 

XVI. Obligaciones de conducta

 

137.- “La pena no debe exceder la medida del reproche por el hecho, por lo que se entiende oportuno reducir la pena cuantitativa mas no cualitativamente. Asimismo, es oportuna la pena de instrucciones especiales, consistentes en la realIZación de un curso vinculado con la conducción de automóviles en la vía pública y la responsabilidad que dicha conducta requiere en aras de proteger la vida y salud del resto de los transeúntes y conductores. Frente al panorama ciertamente desolador en que confluyen la escasa educación vial del promedio actual de los conductores y la falta de controles preventivos permanentes por parte de los organismos estatales, es de esperar que esta modalidad de pena vinculada con esta conducta típica pueda cumplir alguna función preventiva de los riesgos de la vida y salud de las personas que transitan la ciudad” (CACCABA, Sala I, 5-10-01, causa 846-CC/2001, “C., A.”).-

 

 

PENAS PARALELAS

 

I. Facultad judicial

 

 

1.- “Tratándose de penas alternativas, su elección queda exclusivamente librada al arbitrio judicial y los tribunales son soberanos en ello, pudiendo aplicar indistintamente una cualquiera de las especies de sanción previstas en la ley” (1ª.CCrim. Córdoba, 16-3-84, RLL, 1984-1543).-

2.- “En el caso, en torno a la determinación lisa y llana de la sanción en su especie, se advierte que el juzgador al inclinarse por la aplicación de multa, nada dijo sobre el particular o el por qué de su procedencia al tratar los fundamentos, limitándose a su mención y monto en la parte dispositiva de la sentencia. En el fallo impugnado, el tópico se circunscribe a las razones -de por sí sumamente favorables- que habilitaran su aplicación en suspenso; de manera que, de interpretarse esto último a contrario sensu (en el sentido de que el juzgador no ha avizorado elementos o circunstancias desfavorables provenientes del hecho o de los antecedentes del contraventor) no surge claramente la razón de la opción de la especie de multa, y ello sin perjuicio de la facultad del magistrado para imponer la sanción que más se ajuste dentro del repertorio legal previsto. De modo que, configurando la pena un agravio puntual de la defensa, este Tribunal se ve impedido de revisar el tema ante la carencia total de fundamentación, de suerte tal que resulta imposible analizar la justeza de los elementos que llevaron al sentenciante al imponer la pena de multa. Ello veda el re-examen de las pautas seguidas y su corrección normativa que impone el ordenamiento de fondo, fijando una serie de parámetros para la graduación de la sanción. Las propias normas procedimentales que regulan las formalidades de la sentencia. El CPP, al que remite el ordenamiento local con carácter supletorio, establece la nulidad del acto ante la inobservancia de determinados recaudos. Circunscripta la cuestión, y resultando de ello una afectación de carácter procedimental que vicia el pronunciamiento como tal, aunque sea en forma parcial, corresponde anular el pronunciamiento en este punto y reenviar a la instancia inferior, -tratándose de un aspecto sustantivo vinculado a la determinación de la pena, cuyo mérito concierne al juez de juicio- a fin de que proceda a dictar uno nuevo sobre el particular conforme lo aquí establecido” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”, 1-11-06).-

 

II. Individualización de la pena

 

3.- “La alternatividad de las penas consagrada por nuestra ley penal, en la mayor parte de los tipos delictivos, responde a la necesidad de adecuación de la pena, no a las condiciones objetivas del hecho dañoso, sino a sus particularidades referidas a las conclusiones de mayor o menor peligrosidad del autor” (1ª.CCrim. Córdoba, 16-3-84, RLL, 1984-1543).-

4.- “Siendo que la falta cometida puede ser reprimida con arresto o multa, en virtud de que se trata de un humilde trabajador, con esposa e hijos de corta edad y la disminución que significaría en su sueldo mientras cumple con el arresto impuesto, siendo la pena de multa de menor gravedad y teniendo en cuenta el carácter opcional que la falta imputada establece, corresponde imponer pena de multa de carácter efectivo” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 2, 28-11-88, “G., E.A.”, Sum. J0100176).-

5.- “Desde el punto de vista político criminal, sabido es que la pena privativa de libertad no cumple con eficacia los fines que teóricamente persigue, en particular, la prevención especial, y que no todo el comportamiento desviado debe ser alcanzado por el derecho represivo, pues él debe intervenir tan sólo allí donde otro método -menos destructivo- de control social pueda lograr los fines queridos (ultima ratio). Se propone variar el centro de gravedad la reacción penal colocándolo en las penas alternativas a la privación de la libertad” (CACBA, causa 76-00-CC/2005, “Davantes”, 1-6-05).-

6.- “Correspondiendo aplicar una pena, en virtud de las disposiciones del art. 26, CF, pudiendo optar entre multa o arresto, se prefirió la primera especie permitida en consideración a las tareas que realiza el encartado; siendo ésta la primera sanción, se aplicó en forma suspensiva con el objeto de que la amenaza del cumplimiento efectivo sea freno suficiente para evitar futuros desbordes de conducta” (2°JFaltas Mendoza, 3-5-00, LS, 2000-I-197).-

7.- “Coincido con la inconstitucionalidad de la pena de multa, sin referirme a la pena de arresto prevista por la norma, lo cual no constituye una omisión, en función que, en la medida que las penas se encuentran previstas como "alternativas" (esto es, que se puede aplicar arresto "y/o" multa), deja la ley abierta la posibilidad de prescindir de la aplicación de aquellas penas con las cuales discrepe el juzgador. Tal el caso de autos. Disiento en forma genérica con que el juego ilegal deba ser reprimido con pena de arresto, ello en virtud de las convicciones de política criminal de las cuales soy tributario (aplicación de la prisión como recurso de " ultima ratio" y en lo específico porque la actividad no autorizada que se realiza en competencia con la Provincia -no otra cosa es el juego ilegal-, no deja de constituir una mera evasión tributaria que, a mi juicio, es susceptible de ser dirimida por vías menos violentas que las que representa la cárcel. Siguiendo doctrina legal que comparto, la posible inconstitucionalidad de las escalas penales debe ser analizada en función del caso particular, ya que aquello que puede resultar desproporcionado en un supuesto, podría no serlo en otro distinto. Corresponde en consecuencia correlacionar el monto de la multa con la magnitud de la falta atribuida y con las condiciones personales de la infractora. Debo señalar que ese modo de ver las cosas -que los mínimos de las escalas penales no pueden atar al juez cuando su imposición importa aplicar una pena desproporcionada, enorme o inusitada, que en los hechos se convierte en "cruel, inhumana y degradante". Junto con más autorizada opinión doctrinaria, considero que la culpabilidad por el acto constituye el límite de la sanción imponible, ya que el individuo -en su condición de sujeto incoercible- no puede ser sometido a innecesarias severidades ni objeto de experimentaciones sociales. Por cierto, tengo convicción que los topes establecidos por el legislador en modo alguno pueden contradecir principios rectores de una justicia democrática y republicana, como lo son los de lesividad, proporcionalidad, humanidad y de buena fe y pro homine" (TCrim. Necochea, 23-11-06, causa 4956, “Domenech”).-

8.- “Tratándose de penas alternativas sobre concurso de delitos (prisión o reclusión) su elección queda exclusivamente librada al arbitrio judicial y los tribunales son soberanos en ello, pudiendo aplicar indistintamente una cualquiera de las especies previstas por la ley, la que resulte más adecuada al caso (prisión o reclusión). Cuando concurra un delito reprimido con la pena de prisión y otro con pena de reclusión, allí sí, indefectiblemente la pena a aplicar no puede ser otra que la de reclusión” (2ª.Cám. Crim. Mendoza, 8-8-84, LS042-139).-

 

III. Pena con pluralidad de sanciones

 

9.- “La pena única con pluralidad de sanciones es una modalidad corriente en las leyes penales y contravencionales, que se halla admitida por el CP en diversos artículos” (CSJN, 15-4-93, “Moño Azul S.A.”; 24-2-87, LL, 21-8-87).-

 

IV. Trabajo

 

10.- “No obstante que la fórmula acuñada en el artículo parece resultar incompatible con la aplicación de las penas alternativas, toda vez que aquél alude a la pena de arresto, y éste en cambio a la falta reprimida con distintas clases de pena, no ocurre lo mismo con la segunda parte de la norma. Su ubicación sistemática sucediendo la alternativa de la primera parte hace inobjetable su aplicación, reconociéndose de este modo al trabajo como el ingrediente terapéutico fundamental para una futura reinserción social, lo cual no autoriza para privar a esta posibilidad de su carácter eminentemente opcional y siempre dentro de un marco de razonabilidad” (CPenal Rafaela, 25-3-99, “R., O.E.”, Z, 82-12.588).-

 

 

 

PENA DE ARRESTO

 

I. Generalidades

 

 

1.- “El objetivo de una buena política represiva no es sancionar, sino cabalmente lo contrario, no sancionar, porque con la simple amenaza se logra el cumplimiento efectivo de las órdenes y prohibiciones cuando el aparato represivo es activo y honesto” (CSJN, LL, 10-4-00).-

2.- “Ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de libertad” (CSJN, Fallos 313-1262).-

3.- “En el fuero contravencional, el alcance de las penas privativas de la libertad, en su aplicación práctica, es muy limitado y existen únicamente en algunos pocos casos en que los imputados son condenados y cumplen la misma, en general, luego de haber consentido la sentencia o cuando está agotada la vía recursiva” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 13-6-02, “S.”).-

4.- “Las consecuencias jurídicas previstas por la ley de fondo contravencional constituyen sanciones cuya gravedad está establecida en función de la gravedad de las conductas prohibidas pero que representan privaciones de derechos equivalentes a las que ocurren en el ámbito de la Justicia penal. El caso en que esta circunstancia se advierte con mayor claridad es el de la sanción de arresto hasta por treinta días” (STJCABA, causa 245-CC/00, “León”).-

5.- “En lo que atañe a la distinción entre faltas y contravenciones y entre éstas y delitos suelen trazarse líneas divisorias tanto cualitativas como cuantitativas. En este último aspecto se indica que la diferencia más marcada aparece en la diferente reacción estatal: poco intensa cuando estamos en presencia de una falta y más gravosa ante la verificación de una conducta delictiva. Así el CP establece un catálogo de cuatro penas: reclusión (descalificada por la Corte Nacional a partir del caso “Nancy Méndez”), prisión (la que puede ser perpetua y temporalmente hasta 50 años vía concurso real, art. 55), multa e inhabilitación. Por su parte el Código de Faltas, establece las siguientes penas: multa, arresto, decomiso, clausura, inhabilitación, prohibición de concurrencia y suspensión del servicio telefónico. De un mero cotejo de sanciones pareciera clara la diferencia entre ambos digestos, sea por la potencial magnitud de las primeras como por la diversidad de las segundas, entre las que no figura la de prisión. Sin embargo ello es relativo por las siguientes razones: 1) El Código de Faltas utiliza el vocablo “arresto”, como si el mismo no resultara idéntico -o asimilable en sus efectos-  que el de “prisión”, utilizado en el ordenamiento nacional. Cuando hablamos del primero solemos entender a aquella medida transitoria, efímera y fugaz que se utiliza como cautela en los momentos iniciales de una investigación o como facultad policial para averiguar antecedentes de determinadas personas. No obstante ello, el “arresto”  tipificado en la ley de faltas alude e implica lisa y llanamente a una sanción punitiva, asimilable y con todas las características de las de prisión y que además es prevista exclusiva o alternativamente para una amplia gama de conductas contravencionalmente captadas. 2) El Código de Faltas también prevé un mecanismo de conversión de la pena de multa o la alternativa de trabajo en arresto y que tal sanción puede llegar hasta 90 días, monto punitivo superior a muchas figuras delictivas contenidas en el digesto sustancial, circunstancia que generó que la doctrina señalara que “la distinción …entre delito y contravención, entendiendo a la cantidad de pena atribuida siendo menor la sanción por falta o contravención… es falso dado que existe una importante cantidad de delitos que están contemplados en nuestro CP de sanción inferior a la de muchas contravenciones. De igual modo ya se habían pronunciado autores de la talla de Terán Lomas quien indicaba que la distinción cuantitativa “es insostenible ante la simple consideración de la existencia de contravenciones que pueden dar lugar a la imposición de sanciones más severas que las que corresponden a algunos delitos”. El autor menciona que si bien la CSJN había adherido al criterio de la diversidad ontológica en 1946 lo abandonó y estableció que “la distinción entre delitos y contravenciones o faltas no tiene una base cierta que pueda fundarse en la distinta naturaleza jurídica de cada orden de infracciones para establecer un criterio seguro que permita distinguirlos”. Por otra parte resulta destacable que la pena de arresto puede ser impuesta por la más variada gama de conductas y sin que pueda atenuarse vía libertad condicional, instituto que la ley de faltas excluye expresamente, más allá de que jurisprudencialmente suele inaplicarse tal norma a los fines de atenuar los rigurosos efectos del mencionado régimen contravencional. Es decir que el Código de Faltas establece que el arrestado debe cumplir íntegramente la sanción punitiva que le fuera impuesta. 3) Otra cuestión importante pasa por verificar si el condenado a la pena de arresto padece un régimen diferente o más benévolo que el condenado a prisión, concretamente si existe un cumplimiento más atenuado para el condenado en faltas. En principio y desde el punto de vista legal se encuentra regulado un tratamiento diferente, ya que el respectivo código prescribe que “el arresto se cumplirá en establecimientos especiales o en dependencias adecuadas de los que existen, pero en ningún caso el contraventor será alojado con procesados o condenados por delitos comunes”. Sin embargo, un mínimo conocimiento de cómo funciona nuestro sistema penitenciario demuestra que las diferencias entre el condenado a prisión y el arrestado por faltas son sutiles o inexistentes y que en los hechos no existen mayores diferencias entre quien se encuentra preso por arresto y quien lo está por prisión. Es en general otra regla de papel, la sanción se cumple a menudo en comisarías, con el consiguiente daño moral y psíquico al condenado por la falta, que puede llegar a la friolera de 90 días (Chiappini). Lo expuesto demuestra que el arresto y la prisión resultan diferentes expresiones para definir una misma sanción punitiva impuesta por el Estado a un individuo que se verá privado de su libertad ambulatoria y obligado a permanecer en un reducto espacial asignado a tales efectos. Por todo ello, desenmascarado el eufemismo terminológico que implica utilizar el término “arresto”, en lugar del de prisión, respecto al primer interrogante, consistente en si el procedimiento de faltas -en cuanto a las consecuencias que puede generar el tipo de sanciones previstas en el mismo- resulta equiparable al proceso penal común, considero que el mismo debe ser respondido afirmativamente” (CApel. Penal de Venado Tuerto, 15-4-11, “Danduch”).-

 

 

II. Arresto

 

6.- “La pena de arresto se presenta sin duda como la sanción jurídica más grave en materia contravencional ya que ella supone la privación legítima de la libertad por un plazo cuyo máximo es de treinta días, pudiendo el juez disponer la modalidad de arresto domiciliario. Por domicilio se entiende el lugar donde el imputado tiene su núcleo familiar en el que debe permanecer durante los períodos de tiempo establecidos en la sentencia. La pena de arresto debe ser  aplicada en forma directa, sin perjuicio de su imposición ante el incumplimiento por parte del condenado de cualquiera de las demás penas enumeradas” (CA Contrav. CABA, 27-4-01, “F., V.”).-

7.- “El hecho objeto de reproche consistió en la portación de un arma de aire comprimido cuya garrafa se encontraba vacía, atento lo cual entiendo que el peligro cierto en que tal conducta colocó al bien jurídico tutelado, no tuvo una extensión tal que no haga prudente, razonable y justo fijar la pena de arresto en el caso en cinco días de cumplimiento efectivo a cumplirse en días no laborables, en la convicción de que la pena así establecida evitará comportamientos futuros similares a los que aquí se le reprochan al imputado” (CCBA, causa 918-01, “P.”).-

 

III. Cómputo

 

8.- “El derecho de gozar de libertad hasta el momento que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional, pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro” (2ª.CCrim. Mendoza, 28-2-89, expte. 1.844: “Tuosto”, LA043-226).-

9.- “Al practicar el cómputo de pena debe tenerse en cuenta la privación de la libertad (cualquiera sea el título); lo que implica que quedan comprendidos en su cálculo toda forma de arresto, aprehensión practicada por la autoridad o por un ciudadano, la detención y la prisión preventiva, y todo tiempo que el condenado menor de edad estuvo sometido a una medida cautelar privativa de su libertad, y se debe contar siempre desde el mismo momento de su efectiva realización, y en cada caso, hasta su efectiva culminación o hasta la fecha de la sentencia devenida firme, sin distinciones de ningún tipo, es decir, tomando siempre esa privación en un sentido genérico y sustancial” (1ª.CCrim. Mendoza, 11-9-02, expte. 18.056: “Vega Reta”, LA099-192).-

 

IV. Centro de detención de contraventores

 

10.- “El Centro de Detención de Contraventores reúne, tanto los requisitos legales que las visitas frecuentes, por parte de los operadores del sistema contravencional y de faltas resultan convenientes como forma de controlar el cumplimiento las condiciones dignas, de alojamiento y trato, imprescindibles para sostener la legitimidad del encierro” (CAPCYF, 20-10-04, causa 081-00/CC/04: “Escucharini”).-

11.- “En el caso, la defensora oficial se agravia en virtud de que, atento que fuera condenado su defendido a la pena de arresto, en el Centro de Detención de Contraventores se encuentran detenidas y procesadas personas por comisión de delitos, violando la prohibición del Código Contravencional. Dichos fundamentos en modo alguno son justificativo como para aplicar la conversión de la pena de arresto a la modalidad de arresto domiciliario, máxime si como se observa en la causa, la pena ya había comenzado a ejecutarse en la modalidad de arresto de fin de semana, a cumplirse en el Centro de Detención de Contraventores y no han sobrevenido circunstancias nuevas que permitan modificar la forma de cumplimiento” (CAPCYF, 20-10-04, causa 081-00/CC/04: “Escucharini”).-

 

V. Habeas corpus

 

12.- “La acción de habeas corpus se presenta como la única vía idónea y expedita para cuestionar la privación de libertad, si el recurrente fue condenado a 80 días de arresto por un organismo administrativo cuya ley de procedimiento no contempla garantías fundamentales para la defensa en juicio y dicho menoscabo resulta insubsanable en una revisión judicial posterior al carecerse de recurso ordinario ante un tribunal de justicia” (CSJN, 24-3-88, ED, 128-390).-

 

VI. Prisión preventiva

 

13.- “Si el imputado ha estado en prisión preventiva debe computarse doble el tiempo de detención a los fines del arresto o aun cuando hubiere sido condenado a multa” (CCC, Fallos, I-141).-

 

VII. Personas jurídicas

 

14.- “No cabe aplicación de la pena de arresto a una persona jurídica, aunque se disponga que la cumpla su gerente, pues por esencia es sanción sólo aplicable a las personas físicas” (CAF, 14-12-61).-

 

VIII. Arresto y multa

 

15.- “Al condenado a pena de arresto efectivo y multa, como autor responsable de las infracciones atribuidas, se le debe efectuar el cómputo de pena, cumpliendo la misma en la Alcaidía de Varones hasta el día fijado, desde donde deberá recuperar su libertad” (1°JFaltas Mendoza, 29-11-99, “Gil”).-

16.- “Corresponde dictar sentencia condenando al imputado a cumplir la pena de cinco días de arresto y 30 U.T. de multa en forma efectiva. Teniendo en cuenta el tiempo que lleva detenido el imputado deberá cumplir la pena impuesta hasta el día dieciséis de junio próximo a las doce horas” (2°JFaltas Mendoza, 12-6-00, “Belmonte”).-

 

IX. Trabajo comunitario

 

17.- “Sin intentar ahondar en las distintas funciones que la pena, como modo de condena en todo Derecho de naturaleza penal (como lo es el contravencional), es deseable que tenga como norte un criterio de utilidad, ya sea si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potencialmente indeterminados o si sólo consiste en obrar sobre el autor del hecho ilícito cometido para que no reitere su hecho (estos son, criterios de prevención general y especial, respectivamente); y no que sólo tenga un fin de retribución, fundamentado en una teoría absoluta de la pena. De esta forma, la pena de arresto, pareciera consonarse con este último fin, y no con aquellos que se postulan como más deseables, por lo que, con miras en este planteo, se habrá de revocar la imposición de pena formulada por el juez de grado en el caso, trocándola por la de trabajos de utilidad pública” (CA Contrav. CABA, 13-7-01, “O., E.K.”).-

 

X. Casos particulares

 

18.- “Si el penado, confeso homosexual, presenta la supresión quirúrgica de sus genitales masculinos y la constitución de femeninos, junto a los demás caracteres físicos correspondientes a dicho sexo, plástica de mamas y neovagina, corresponde acceder a su petición de cumplir la pena impuesta en sectores destinados a mujeres, ante la necesidad imperiosa de hacer cesar el aislamiento debido a su calidad sexual, integrándose al grupo de mayor afinidad” (CCrim. Río Cuarto, LLC, 16-7-1999-1211).-

19.- “Se admite el traslado solicitado por una persona transexual hacia un establecimiento carcelario para mujeres. La ley 26.743 reconoce y protege el derecho a la identidad de género autopercibida, la que se proyecta como una potestad inherente a la persona, que va más allá de la simple facultad de solicitar la rectificación registral ante el Registro Nacional de las Personas. La tutela que brinda la ley comprende necesariamente el derecho de quien, encontrándose privado de su libertad solicita su alojamiento en un establecimiento penitenciario acorde a su vivencia interna e individual del género. Resulta necesario que el juez de ejecución garantice a la persona que se encuentra privada de su libertad, el pleno ejercicio del derecho a un trato digno que incluye, el respeto y la tutela a la identidad personal. Se ordena la rectificación del nombre de pila, tanto en el legajo de ejecución como en el penitenciario, prohibiendo hacer mención alguna a la identidad anterior” (TSJ Córdoba, 2-9-13, “P., L.D.”).-

 

 

ARRESTO DOMICILIARIO

 

I. Generalidades

 

1.- “La prisión domiciliaria es una alter­nativa prevista para situaciones excep­cionales de cumplimiento de la pena restrictiva de libertad, en la que la cár­cel es sustituida por el encierro en el domicilio fijado bajo el cuidado de otra persona o institución, y sujeto a la revi­sión del tribunal, que podrá no aceptar­lo cuando se trata de un lugar que impi­da materialmente el control” (CCFCABA, Sala I, 20-10-04, causa 8l-00/CC/2004, "Escucharini”).-

2.- “La regla general es que el cumpli­miento de la pena de arresto sea efecti­vo, de modo que para inclinarse por la modalidad excepcional -cumplimien­to domiciliario- son necesarias razo­nes justificantes aportadas por la parte” (CCFCABA, Sala I, 1-12-04, causa 264-00/CC/2004, "Bri­tes”).-

3.- “Con relación a la modalidad de cumplimiento de la pena de arresto, no corresponde la aplicación al caso del art. 10, CP, y del art. 33, Ley 24.660. En efecto, si bien las disposiciones generales de dicho cuerpo normativo deben ser aplicadas supletoriamente siempre que no estén excluidas por la ley contravencional, las exigencias contenidas en aquellas normas en relación a la procedencia de la prisión domiciliaria no rigen en el sistema contravencional, por cuanto ambas regulan una hipótesis distinta, pues se refieren a la pena de prisión y no a la de arresto. Sin perjuicio de ello y toda vez que el CF establece que el Juez “puede” disponer la modalidad de arresto domiciliario, sin fijar pauta alguna en tal sentido, a los fines de fijar el modo de ejecución de la sanción” (CAContrav. C.A.B.A., “Ybarra”, 8-3-04).-

4.- “Ante un panorama de humanización y racionalización penal, y teniendo en cuenta la naturaleza antieducativa y criminógena de la pena carcelaria, el arresto domiciliario constituye una medida alternativa, superadora de la privación de la libertad. La alternativa reseñada tiende a evitar los efectos disocializadores de una pena de cumplimiento efectivo de continua duración. Además el arresto domiciliario evita ot.ros reparos necesarios para efectivi­zar la privación de libertad, como es la presentación previa del imputado en la Secretaría de Atención Ciudadana, Aprehensión e Identificación de Per­sonas, del Ministerio Público Fiscal a efectos de la extracción de fichas dac­tiloscópicas, revisación médica y pos­terior traslado, por personal del Servi­cio Penitenciario Federal, al centro de detención; cuestiones éstas que pueden evitarse con el tipo de cumplimiento de pena propuesto” (CACBA, 1-6-05, causa 76-00-CC/2005, “Davantes”).-

5.- “Para fundamentar el arresto domiciliario se deben tener en cuenta las pautas valorativas del Código Contravencional -en la medida que señala que la pena en ningún caso debe exceder la medida del reproche por el hecho-. Asimismo se impone considerar principios rectores de un Estado social y democrático de Derecho, como son la proporcionalidad y equidad en la aplicación de la pena, principios éstos que orientan para que ésta resulte adecuada, y para que la elección de la cantidad y calidad de la sanción se realice en relación con la naturaleza y gravedad de la infracción. El principio de proporcionalidad expresado en la antigua máxima “poena debet commensurari delicto” es un corolario de los principios de legalidad y retributividad, que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico” (CACBA, causa 76-00-CC/2005, “Davantes”, 1-6-05).-

6.- “El material probatorio, aunque no abundante, es suficiente para establecer que el justiciable no ajustó su conducta a las reglas relativas al régimen de visita de personas sometidas a proceso, que hacen fundamentalmente al cumplimiento de obligaciones legales exigibles y al respeto hacia la institución encargada del servicio” (CPenal Rafaela, Zeus, R 10-167).-

 

II. Facultad judicial

 

7.- “Ninguna duda cabe que es facultad exclusiva del juzgador disponer la modalidad de arresto domiciliario” (CA Contrav. CABA, 4-2-02, “C., A.”).-

 

III. Domicilio

 

 

8.- “La pena de arresto se presenta, sin duda, como la sanción más grave en materia contravencional, ya que ella supone la privación legítima de la libertad por un plazo cuyo máximo es de 30 días, pudiendo el juez disponer la modalidad de arresto domiciliario. Por domicilio se entiende el lugar donde tiene el imputado su núcleo familiar y donde el contraventor debe permanecer durante los períodos de tiempo establecidos en la sentencia. Nada obsta a que se pueda colocar la pena de arresto a la persona imputada, evaluando para ello la circunstancia de que la encartada es madre soltera, el salario que percibe y el hecho que a la postre sea ella misma quien pague las costas del proceso” (CContrav. Bs. As., Sala II, 27-4-00, causa 710/CC/00, “F., V.”).-

 

IV. Procedencia

 

9.- “Valorando la circunstancia de la enfermedad de la progenitora de la causante, también referida en el informe ambiental, la que seguramente hace necesaria la presencia de la encartada en su hogar a fin de asistir a su madre, es que habremos de establecer el modo de cumplimiento del castigo en la manera que autoriza el Código Contravencional” (CContrav. Bs. As., Sala II, 19-4-01, causa 768/CC/01, “L.A.M., V.”).-

10.- “La infractora, debidamente impuesta de su facultad de abstenerse de declarar, optó por hacerlo, reconociendo su culpabilidad en la contravención que se le imputa. El tribunal estima que no son necesarias ulteriores diligencias o prueba alguna para determinar la culpabilidad de la imputada, por lo que corresponde dictar sentencia condenándola a la pena de quince días de arresto y 50 U.T. de multa, como autora responsable de la infracción al art. 54, CF, en forma efectiva-domiciliaria. Costas a la condenada. Ordénase la libertad pura y simple desde los estrados del tribunal de la infractora. La pena impuesta se cumplirá en el domicilio sito en calles Azcuénaga y Lisandro Moyano de Las Heras, y finalizará el día 18 de abril próximo a las 12 horas” (2°JFaltas Mendoza, 4-4-00, “Mercado”).-

11.- “La imputada ha sido encontrada autora responsable de la infracción al art. 54, CF, y al momento de aplicar una pena se ha tenido en cuenta que registra una pena de multa en suspenso, razón por la cual la presente deberá ser aplicada en forma efectiva y teniendo en cuenta además que la misma tiene hijos menores de 16 años, podrá ser en la modalidad domiciliaria. A su vez, siendo la primera pena por prostitución resulta adecuado aplicar el mínimo previsto para la infracción. En cambio, la coimputada registra condenas por esta falta, y teniendo en cuenta que se ha constatado la existencia de menores a su cargo y que ha sido encontrada autora responsable de la infracción al art. 54, CF, resulta aconsejable imponer una pena de quince días de arresto y treinta pesos de multa, en forma domiciliaria, de entre un margen de diez a treinta días previsto en la norma (arts. 26 y 16, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 10-4-02, causa 102.088, “Carrizo”).-

12.- “La imputada ha sido encontrada autora responsable de la infracción al art. 54, CF y, careciendo de antecedentes contravencionales, se estableció la pena única de doce días de arresto y veinte pesos de multa, en forma suspensiva (arts. 26 y 19, CF). En cambio, la coimputada, debe recibir sanción por los hechos atribuidos y, registrando condenas previas por esta misma infracción, fue merecedora de quince días de arresto y treinta pesos de multa, en forma domiciliaria, por tener hijos menores a su cuidado” (2°JFaltas Mendoza, 10-4-02, causa 102.088, “Carrizo”).-

13.- “Si se condena a la imputada a cumplir pena de arresto y multa, como autora responsable de la infracción atribuida, en forma efectiva-domiciliaria, debe ordenarse su libertad pura y simple desde los estrados del tribunal. La sanción impuesta deberá cumplirla en el domicilio sito, finalizando la misma el día y hora señalado por el tribunal” (2°JFaltas Mendoza, 18-10-99, “Llanos”).-

14.- “Con relación a la modalidad con que se deberá cumplir el arresto, es serio lo alegado con relación a que “la imputada es madre de familia que atiende a una madre mayor, la pena de arresto es desproporcionada”. Dicha afirmación es verificable a partir del informe elaborado. Atento esto, y por elementales razones de humanidad, entiendo oportuno disponer que el arresto sea domiciliario” (CApel.Contrav. CBA, Sala I, 22-4-02, “M., A.”).-

15.- “Corresponde otorgar el beneficio de la detención domiciliaria a la condenada, si se acredita que es la madre y único sostén económico y emocional de tres menores, uno de los cuales padece el síndrome de “down”. Frente al conflicto entre la efectiva realización de la pretensión punitiva del Estado y el interés de los menores, debe primar éste, conforme la pauta establecida por el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, cuya jerarquía constitucional viene dada por el art. 75, inc. 22, CN” (6ª.CCrim. Mendoza, 4-5-07, “Moyano”).-

16.- “Yerra el a-quo al sustituir la pena de arresto por la de trabajos de utilidad pública. Si la pena requerida no resultaba proporcional a la conducta reprochada, se debió en todo caso disminuirla pero de ningún modo reemplazarla válidamente por una diferente” (CAC CABA, Sala I, 4-2-02, “P.”).-

17.- “Se deja sin efecto el fallo de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal que ha denegado el pedido de arresto domiciliario formulado por la condenada, en virtud de ser madre de un niño menor de cinco años de edad. Si bien la resolución impugnada no reviste el carácter de sentencia definitiva, debe ser equiparada a ella dado que podría generar perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior. Además, el fallo recurrido omitió analizar cuestiones fundamentales, tales como si el cambio pretendido en la situación de detención de la condenada, que a todas luces se ofrece como más beneficioso para la vida diaria y el desarrollo del menor, podría llegar a frustrar la conclusión del debido trámite del proceso al que se ve sometida la peticionante” (CSJN, 18-6-13, “Fernández”).-

18.- “En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispone que el condenado concluya el resto de la sanción de arresto impuesta, bajo la modalidad de domiciliaria. Cabe mencionar que los primeros días de la pena de arresto domiciliario no fueron cumplidos pero sí los últimos. En efecto, no existió quebrantamiento de la pena impuesta pues no se comenzó con su cumplimiento, es decir, no hubo principio de ejecución de sanción que de lugar a la aplicación del Código de fondo, ya que el cumplimiento parcial del arresto fue posterior al supuesto quebrantamiento” (CAPCYF, 18-6-09, causa 27440-00-CC-2008: “Censori”).-

19.- “Del informe remitido por el Centro de Detención de Contraventores se desprende la existencia de lugares distintos para el alojamiento de los condenados por comisión de contravenciones y para los procesados y/o condenados por infracciones a normas contenidas en el CP, aclarándose expresamente que en ningún momento existe contacto físico ni visual, asimismo señala que, una vez pasado el puesto de guardia común, los accesos a los lugares donde se alojan los distintos infractores son independientes. En atención al posible peligro moral que podría ocasionar la circunstancia de que los detenidos por presunta comisión de delitos y aquellos por condena contravencional sean alojados en una misma dependencia, aparece disipado con la convivencia separada, y con relación al peligro cierto que podría representar la eventual producción de una fuga o un motín corresponde afirmar que el mismo, por su grado de abstracción, no tiene entidad para proponer una interpretación del alcance de prohibición, máxime cuando la defensa no ha realizado esfuerzo probatorio alguno por demostrar las circunstancias de hecho que den apariencia de verosimilitud a dicho peligro (v.gr., cantidad de procesados/condenados por infracción a normas penales, grado de demandas insatisfechas vinculadas con las condiciones de alojamiento, etc.). Dichos motivos no alcanzan para “convertir” la pena de arresto en arresto domiciliario” (CAPCYF, 20-10-04, causa 081-00/CC/04: “Escucharini”).-

20.- “En el caso, si bien antes de que se impulsare la ejecución de la pena de arresto domiciliario debió haberse fijado sus pautas, poniéndolas en conocimiento de los encausados; esta omisión no acarrea la invalidez del arresto domiciliario. El fundamento de la necesidad del establecimiento previo de las condiciones de esta sanción, radica en otorgar la posibilidad a las partes de ser oídas, quienes en su caso, pueden objetarlas. Sin embargo, entendemos que el error cometido no privó a los afectados de aquella posibilidad y en consecuencia, no les causó un perjuicio, pues la especie de pena y su modalidad fueron determinadas en definitiva en la condena. Sólo restaba, entonces, establecer la oportunidad de su cumplimiento. Tanto a partir de la intimación como al ser conducidos por la fuerza pública los condenados podrían haber solicitado fundamentalmente la fijación de determinados días para cumplir con el encierro. Incluso, luego en los autos -en los cuales finalmente se establecieron las pautas- aún tenían la posibilidad de ser oídos mediante un agravio canalizado a través de la revocatoria con apelación en subsidio. Sin embargo, el defensor, no alzó queja alguna en relación a los lineamientos del arresto domiciliario” (CAPCYF, 13-10-04, causa 224-01/CC/04: “Abichain”).-

21.- “Se concede la prisión domiciliaria a una mujer condenada a una pena de corta duración, teniendo en cuenta que la misma es madre de un bebé que tiene problemas de salud, ya que dicha circunstancia aconseja alejar al menor de los riesgos de la prisión en la que se encuentra alojada su progenitora y, haciendo un balance de los intereses y valores en juego, la concesión del beneficio resulta la perspectiva más valiosa para el interés superior del niño. En la denegatoria anterior a la prisión domiciliaria, se había omitido el análisis de que tal medida se ofrecía como la más beneficiosa para la vida diaria y el desarrollo del menor” (CFed.Cas.Penal, 12-7-13, “Fernández”).-

 

V. Improcedencia

 

22.- “La imposición del arresto en forma efectiva, al negársele el otorgamiento del beneficio del arresto domiciliario, resulta una decisión acertada cuando se establece que el imputado cuenta con antecedentes por delitos comunes y federales, dos de ellos condenatorios” (CPenal Rafaela, Zeus 98, R 765, Nº 21.094).-

23.- “Tratándose la pena de un medio apto para obtener los fines de prevención general y particular, tales antecedentes obstan para que aquél pueda cumplir la pena en su domicilio” (CPenal Rafaela, Zeus 15-164; 98, R 765, Nº 21.094).-

24.- “Corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar a la solicitud del procesado de ser detenido en su domicilio particular en consideración a su edad y estado de salud, pues si bien la norma legal autoriza a disponer el cumplimiento de la pena de prisión en su propia casa cuando se trata de personas de edad avanzada o valetudinarias bajo condición de que esa pena no exceda de cierta duración, el solicitante está detenido en prisión preventiva, situación distinta de la de quien ha sido condenado con pena de prisión, no contemplada en la ley procesal. Tratándose además de un extranjero sin arraigo en el país, el pedido de “ser detenido en un domicilio que disponga el tribunal” no es una alternativa viable” (CNPen.Econ., Sala A, 4-7-96, “Escobar”).-

25.- “Si bien el interesado reviste la calidad de condenado y tendría la edad requerida por la norma para ubicarse en el supuesto legal, no sólo ha mediado la solicitud de un tercero responsable, sino que la asistencia social informa que el causante vivía solo, que no se le conocen familiares, que la vivienda que habitara al tiempo de la detención no le pertenecía, y que los actuales propietarios no tendrían relación alguna con él. Lo expuesto hace desaconsejable, por el momento, la concesión de la prisión domiciliaria” (CCCorrec., La Plata, 18-3-99, Juba).-

26.- “Más allá que dos de los aquí firmantes, antes de la reforma, se hayan pronunciado en el sentido de admitir que la superación de la barrera etaria de los setenta años resultaba un supuesto independiente del otro previsto para la adopción del arresto domiciliario, lo cierto es que una correcta hermenéutica lleva a sostener que aún cuando pueda admitirse que haber alcanzado la edad basta para la concesión del beneficio, dicha decisión de todos modos resulta potestativa y no imperativa para el magistrado, dando por tierra la aseveración defensista en torno a la aplicación automática del instituto solicitado. Le corresponde entonces al juez competente efectuar una valoración apriorística respecto de si tal modalidad de cumplimiento puede conspirar contra los fines del proceso, sea incrementando el riesgo de fuga o el entorpecimiento de la investigación. Es menester señalar que recientemente esta Sala, luego de analizar en profundidad las actuaciones principales que tuvo a la vista, convalidó las razones dadas por el Juez Inferior para rechazar la excarcelación del encartado, con fundamento en que la presencia de indicadores objetivos y subjetivos de riesgos procesales no podían ser neutralizados por medios menos lesivos que la restricción a su libertad ambulatoria. Ante este complejo escenario, cabe concluir que, de accederse a lo peticionado, el peligro de entorpecimiento del desarrollo de la pesquisa y la efectividad de las diligencias en curso, podrían verse seriamente comprometidas a partir de la mayor disponibilidad de medios que implica tal modalidad de cumplimiento de la restricción ambulatoria. Finalmente, si desde otra perspectiva llegase a postularse que la procedencia del arresto domiciliario es admisible a partir del deteriorado estado de salud del encartado -a quien se le ha diagnosticado una enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa e insuficiencia cardíaca derecha-, cabe señalar que los extremos fijados en el inciso a) del art. 32 -ley 24.660, t.o ley 26.472-, en función de los informes obrantes en el legajo así como en el incidente que corre por cuerda, se encontrarían debidamente resguardados” (CNCrim. y Correc Fed., 21/01/10, “Zanola”).-

 

 

VI. Quebrantamiento

 

27.- “Si la infractora registra en otro Juzgado de Faltas una causa en la que fue condenada a pena de arresto domiciliario la cual no cumplió, y ante esta nueva infracción quebrantó además la pena impuesta, corresponde en consecuencia hacer cumplir la totalidad de la misma en el organismo público correspondiente. Se deberá, por tanto, condenar a la imputada como autora responsable de la infracción que se le atribuye y unificar las penas de la presente causa y de la sentencia dictada anteriormente, en forma efectiva, debiendo cumplirse la misma en la Alcaidía de Mujeres (arts. 55 y 58, CP, y 4, 54 y 16, CF), y, efectuado el cómputo de la pena impuesta, se determinará el día y hora en que la imputada recuperará su libertad desde el establecimiento mencionado” (1°JFaltas Mendoza, 12-11-99, “Videla”).-

 

 

ARRESTO DIFERIDO O SUSPENDIDO

 

I. Generalidades

 

 

1.- “En materia de ejecución de penas, el Derecho Penal regular exige la ejecución, y las excepciones a esa ejecución tienen que estar expresamente delimitadas en el Código” (SC Santa Fe, 26-6-96, “C., N.R.).-

 

 

 

ARRESTO DE FIN DE SEMANA

 

I. Finalidad

 

 

1.- “Las penas cortas restrictivas de libertad tienen todos los inconvenientes de la cárcel, sin ninguna de sus supuestas tareas resocializadoras; una solución parcial, a los señalados inconvenientes del cumplimiento de las penas cortas, distinta de la prisión tradicional, es el arresto de fin de semana, que permite su fraccionamiento para que sea cumplido los días feriados o no laborables, en cuyo caso, se computarán 24 hs. por un día de arresto. Con este sistema de cumplimiento, que se ajusta al principio de incolumidad de la persona como ser social, se le priva del tiempo dedicado al ocio, sin romper con los lazos familiares y laborales, sistema que resulta muy apropiado precisamente para las contravenciones, con el que el legislador local intenta provocar un efecto shock, sin por ello alterar gravemente las actividades normales de los condenados” (CAContrav. C.A.B.A., Sala I, 19-4-04, “Martínez”).-

 

II. Procedencia

 

2.- “El hecho de hallarse la encartada en la actualidad afectada a la realización de trabajos comunitarios en un costurero barrial, alienta una expectativa de reivindicación personal y social que no debe ser obstaculizada mediante el cumplimiento de la pena impuesta; de allí que habrá de otorgarse la posibilidad de que la misma se efectivice en días no laborables o de fin de semana y fracciones de doce horas diarias” (CPenal Rafaela, Zeus 93, J 639).-

 

3.- “El juez de ejecución penal es el que tiene competencia para el otorgamiento de medidas alternativas de detención, prisión discontinua o régimen de semidetención y toda otra resolución que implique una alteración sustantiva de la pena. Y contra la resolución del juez de ejecución penal se podrá interponer recurso de apelación por ante la Cámara de Apelaciones” (SCJM, 12-8-09, expte. 95.467: “Gattas”, LS403-174).-

 

 

LIBERTAD CONDICIONAL

 

I. Concepto

 

 

1.- “La libertad condicional es una forma de cumplimiento de la pena, tiene carácter provisional, ha de gozarse bajo vigilancia y constituye un período de prueba sobre la conducta del penado” (CFCap., 25-5-69, LL, 136-10).-

2.- “La libertad condicional es una suspensión parcial de la pena impuesta, bajo la condición de cumplir un período de prueba, que resultando favorable, determina la extinción definitiva del resto de la pena que le queda por cumplir al sujeto en cuyo beneficio aquélla ha sido otorgada” (SCJ Mendoza, 9-10-01, “Morón”).-

 

II. Reincidentes

 

3.- “Es inconstitucional la prohibición (art. 14, CP) de conceder la libertad condicional a los reincidentes” (CFed. Apel. Córdoba, 3-9-10, “Maldonado”).-

4.- “La reacción punitiva del Estado no puede encontrar su fundamento en atributos de la persona no vinculados con el hecho que se juzga, pues ello implica una afectación al principio de culpabilidad por  el acto, todo lo cual resulta incompatible con un Estado de Derecho. Pero además, la reincidencia -como juicio de etiquetamiento por conductas pasadas- constituye el resultado de finalidades no expresadas que, como tales, se sustraen del proceso de cognición propio del modelo de proceso que diseña nuestra Carta Fundamental. Es que, al abandonarse la noción de acto, necesariamente se debilitan las condiciones de verificación (Ferrajoli) que sustentan el sistema de garantías como mecanismo de protección del imputado contra las interferencias del Estado. Tales extremos, justifican pues, la invalidación de la norma por contradecir el esquema constitucional. Sin perjuicio de todo ello, también corresponde analizar el instituto de la reincidencia a la luz de la violación al principio que prohíbe la persecución penal múltiple. En relación a esta garantía, se ha dicho que “la idea fundamental es que no se debe permitir que el Estado con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito” (Maier). Así pues, se sostiene que “desde el siglo XVIII hasta el presente se han ensayado múltiples explicaciones, aunque ninguna de ellas satisfactoria y, en general ninguna logró salvar la objeción de que el plus punitivo se habilitaría en razón de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importaría una violación al non bis in ídem o, si se prefiere, a la prohibición de doble punición. Luego, la idea tradicional de reincidencia como invariable e ineludible causa de habilitación de mayor poder punitivo es inconstitucional” (Zaffaroni). En análogo sentido, Donna explica que “no se puede aplicar sanción alguna, una vez que se aplicó por sentencia firme una pena a un sujeto.  El principio prohíbe pues, no solamente reiniciar el proceso, sino que por esos hechos, realizados por una misma persona, no se pueden imputar consecuencias posteriores, que violarían el principio. Se viola el principio non bis in ídem, porque la condena anterior se toma a los efectos de agravar la condena que se dicta”. Asimismo, se ha dicho que “si al sujeto que se declara `reincidente´ se le impone una pena mayor a la que corresponde legalmente por el nuevo delito cometido o se lo perjudica de cualquier manera al ser juzgado por ese nuevo ilícito (por ejemplo, impidiéndosele el ejercicio del derecho a la libertad condicional), considerándose como fundamento la circunstancia de haber cometido delitos antes de ese juicio previo, se están haciendo renacer los delitos ya juzgados, valorándoselos para incrementar la pena impuesta por otros hechos independientes cometidos en una época posterior. Se está volviendo a `sancionar´ al individuo por aquellos ilícitos anteriores. Hay una múltiple valoración de la comisión de delitos anteriores, violatoria del componente material del principio aquí enunciado” (Vitale). Se advierte entonces, que el instituto de la reincidencia habilita una forma expresa de doble juzgamiento, contraria a la garantía en estudio, pues permite que se repliquen los efectos de la primera acción juzgada en relación a un hecho distinto, con lo cual queda configurada la lesión a un principio de orden superior (arts. 75, inc. 22, CN, 8.4, CADH y 14.7, PIDCyP). Ahora bien, tal como surge de las normas citadas, el fin resocializador de la ejecución de la pena es aplicable a los condenados, sin que el texto de los Tratados que conforman el bloque constitucional indiquen ningún tipo de diferenciación en cuanto a su carácter de primarios o reincidentes.  Así pues, allí donde la norma de orden superior no ha efectuado distinciones, no corresponde que las leyes de inferior jerarquía lo hagan, como es del caso verificar a través de las previsiones de los arts. 14 y 50, CP, al establecer un status inferior para los reincidentes. En efecto, la limitación del art. 14, CP, excluye a los reincidentes del régimen progresivo del cumplimiento de la pena (al impedir que accedan a la libertad condicional) y, consecuentemente lesiona el fin resocializador que reconocen las normas con jerarquía constitucional ya citadas. Asimismo, “el impedimento para obtener la libertad condicional en el caso de los reincidentes (art. 14, CP) y la posibilidad de que el Estado los pueda someter a una pena de reclusión indeterminada (art. 52, CP) atenta contra el cumplimiento del régimen progresivo de cumplimiento de la pena que es consecuencia inevitable de los fines de reinserción social que la sanción penal debe tener y que se encuentran reconocidos constitucionalmente” (Buigo). En consecuencia, considero que el instituto de la reincidencia, lesiona el principio de culpabilidad (arts. 18, 19, CN), la garantía de ne bis in ídem (arts. 75, inc. 22, CN, 8.4, CADH, y 14.7, PIDCyP) y el fin resocializador de la ejecución de la pena, (arts. 18, 75, inc. 22, 5.6, CADH, y 10.3, PIDCyP), motivo por el cual corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, anular la resolución impugnada, declarar la inconstitucionalidad del art. 14, CP, y remitir las presentes actuaciones a su origen para que resuelva la libertad condicional del imputado conforme la doctrina aquí sentada” (CFed. Cas. Penal, Sala II, 23-11-12, “Salguero”; voto mayoría).-

 5.- “En lo atinente a la constitucionalidad del art. 14, CP, resulta indudable que la norma impugnada no puede conceptuarse como desproporcionada ni arbitraria, sino que es fruto del ejercicio lícito de una potestad legislativa, quien fija la política criminal del Estado al sancionar las leyes, normas que poseen su fundamentación, las que al ser sometidas al ´test de constitucionalidad y convencionalidad´, no resultan írritas o inconstitucionales” (CFed. Cas. Penal, Sala II, 23-11-12, “Salguero”; voto minoría).-

6.- “Es constitucional la prohibición de otorgar libertad condicional a reincidentes. La privación contenida en el art. 14, CP, no vulnera el fin constitucional de la pena de resocialización, habida cuenta que la readaptación social no debe ser considerada como una finalidad absoluta de las penas privativas de la libertad. Máxime cuando uno de los valores esenciales que el PJ está obligado a proteger, es la seguridad, a la que todo ciudadano tiene derecho a exigirle al Estado” (STJ La Pampa, 18-6-13, “Cano”).-

 

7.- “Es principio general o regla el que la pena impuesta debe cumplirse en su totalidad, siendo la libertad condicional un instituto de carácter "excepcional" que sólo rige en los casos en que la misma ley expresamente lo prevé. No poder acceder a ese beneficio porque no se den los presupuestos legales para optar al mismo, y tener por ello que cumplir con la condena impuesta, no significa de ningún modo que se la esté agravando” (2ª.CCrim. Mendoza, 5-5-86, expte. 12.563: “Brizuela”, LA041-109).-

8.- “Se desestima el recurso extraordinario intentado por la defensa de un reincidente, contra el rechazo del pedido de libertad condicional decidido por la Cámara Federal de Casación Penal. Se ratifica la constitucionalidad del artículo 14 del Código Penal de la Nación en cuanto dispone que el beneficio de la libertad condicional no se concederá a los reincidentes” (CSJN, 6-3-14, “Cabail”).-

9.- “Corresponde confirmar la resolución impugnada en cuando desestima la aplicación al contraventor del beneficio establecido en el art. 13, CP, conforme lo dispuesto por el art. 17, CF, pues si bien las sanciones previstas por la ley contravencional pueden ser consideradas como verdaderas penas, tanto por su concepción jurídica como por su función y alcance, no es posible inferir que puedan ser aplicados los institutos de la ley de fondo y de forma en todos los casos, ya que regulan situaciones diferentes y exigen para  su procedencia el cumplimiento de requisitos distintos” (CP0000 JU 11203 I 28-9-2006).-

 

 

CONDENACIÓN CONDICIONAL

 

I. Fundamento

 

1.- “Las penas de breve duración carecen de eficacia porque más bien hacen perder al condenado el temor a la pena y, por consiguiente, favorecen la reincidencia. Por ello, es más eficaz la condena condicional” (CC Mendoza, 15-9-49, LS 85-49).-

2.- “A diferencia del CP -que expresa­mente excluye la condenación condicional respecto de la multa o inhabilitación-, el CC no efectúa distinción alguna. Si bien en aquel régimen el fundamento del institu­to puede ser encontrado en el reconoci­miento de la naturaleza deteriorante de la prisionización y en la necesidad de su evitación, no se desprende del debate le­gislativo igual motivación para la previ­sión del instituto en materia contraven­cional. En efecto, en dicha discusión el diputado Rebot sostuvo: "el sentido de la institución de la condena en suspenso es, básicamente, darle la oportunidad al contraventor que ha sido condenado, en casos muy puntuales que están estableci­dos aquí. Si no comete ninguna violación de la norma, se le borra la condena y se la tiene por no pronunciada. Ahora bien, si vuelve a cometer una contravención, es considerado reincidente, obviamente si se dan los recaudos establecidos. Por ello, en virtud de la limi­tación establecida en la ley, no es posible extender las restricciones con­tenidas en el art. 26, CP, al benefi­cio sub examine” (CCFCABA, Sala II,  23-11-05, causa 415-00/CC/2004, "Policronachi”).-

3.- “La imposición de penas de corta duración en los supuestos de condenas condicionadas por delitos contra la propiedad no constituye una valla disuasiva contra la reincidencia” (CNCCorrec., sala IV, 9-10-90, “B., J.E.”).-

4.- “El legislador ha previsto la aplicación de alternativas a las penas cortas privativas de libertad, siguiendo los principios de la doctrina y legislación comparada a fin de evitar las penas de encierro de corta duración ante los riesgos del cumplimiento efectivo de la pena frente al fracaso del sistema carcelario” (CAG Necochea, 6-7-99, “Cura”).-

 

II. Facultad judicial

 

 

5.- “Las penas, por regla, son de efectivo cumplimiento, siendo la condena de ejecución condicional una modalidad de cumplimiento que el juez tiene la facultad de otorgar al valorar sobre las pautas mensurativas del art. 26, CP” (CA Rawson, 25-9-97, “S., L.M.”).-

6.- “En el sistema penal argentino la determinación acerca de la procedencia de la pena de ejecución condicional presupone un juicio de culpabilidad que debe realizarse en la etapa del plenario (arts. 26, 40 y 41, CP) en la cual rige el principio contradictorio” (CSJN, 7-9-93, “Gotelli”).-

 

III. Faltas y contravenciones

 

7.- “La comisión de una falta no incide en el beneficio de la condena condicional por un delito y, por tanto, no impide que transcurrido el término de cuatro años del art. 27, CP, se tenga por no pronunciada la condenación” (CCC, Fallos, V-444; VII-138).-

8.- “El beneficio de la condena condicional legislado en el CP, puede ser aplicado también, en materia de faltas cometidas a la legislación provincial no obstante el silencio de la ley local al respecto” (ST Santa Fe, 7-10-41, LL, 25-134).-

9.- “La condena de ejecución condicional es aplicable analógicamente a las contravenciones sancionadas por las leyes provinciales, aunque éstas no se refieran expresamente a tal beneficio. Sería ilógico que no fuera posible en las contravenciones, evidentemente de menor gravedad que los delitos” (ST Santa Fe, 7-10-41, JA, 1942-I-12).-

10.- “El beneficio de la condena condicional es aplicable a las faltas de carácter municipal. Las condenas por contravenciones o faltas, como a las infracciones a la ley de juegos de azar, no se computan como condena anterior” (CCC, Fallos, I-533).-

11.- “Si el CF nada legisla sobre la posibilidad de la condena de ejecución condicional, el art. 26, CP, es perfectamente aplicable” (Zeus, I-J-105).-

12.- “No resulta ajustada a derecho la decisión de aplicar, en esta sede, las prescripciones del CP relativas a la condena de ejecución condicional. El Código sustantivo de aplicación en el fuero estructura, en cuanto a la pena de arresto, un sistema cerrado que no deja intersticio alguno a través del cual pueda introducirse la legislación nacional aplicada, erróneamente, al caso. La no inclusión de la condena de ejecución condicional en el CC -no sólo para el arresto, sino para otras penas que también podrían haber sido aplicadas en suspenso- no obedeció a una “omisión” legislativa, sino a razones de política contravencional, como claramente se desprende del juego armónico de las disposiciones del Título” (CAC CABA, Sala II, 30-3-00, “T., J.D.”).-

 

IV. Procedencia

 

13.- “La naturaleza de los hechos, la juventud del imputado al momento de cometerlos, la carencia de antecedentes y su condición de hombre de trabajo, me persuaden de la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. Al margen del cumplimiento de la pena de inhabilitación para conducir vehículos automotores, la prisión en suspenso comporta una seria advertencia para el condenado, pues si delinque nuevamente dentro del término establecido por la ley, no sólo carecerá del derecho a una condena condicional sino que se le revocará la pena que ahora se deja en suspenso” (CA Buenos Aires, “Bazán”).-

14.- “La rigurosidad de la pena impuesta en forma efectiva no condice ni con el grado de lesión del derecho, ni con el principio de culpabilidad. Al ser la condenación condicional un instituto relacionado con la individualización de la pena fundado en razones de prevención especial, atendiendo especialmente a la personalidad del condenado, advierto, atento los elementos colectados en autos y a la impresión en el acto de conocimiento de visu, la inconveniencia de aplicar al justiciable una pena que consista en la privación de la libertad ambulatoria. Su falta de antecedentes y juventud a la fecha del presente hecho autorizan en este caso el instituto que contempla la ley, ante la expectativa de una readaptación” (CA Santa Fe, 5-9-96, “Aristiqui”).-

15.- “Es erróneo considerar que se favorece al encausado aplicándole la pena de prisión en suspenso con el fundamento de que, dada su situación económica, le acarrearía consecuencias más gravosas la de multa de cumplimiento efectivo. Del examen del art. 27, CP, surge que la pena de prisión, aún de cumplimiento suspendido, es siempre más grave que la de multa; y, por otra parte, la gradación establecida en el art. 5, CP, no admite excepciones, con las que se lesionaría el principio constitucional de igualdad ante la ley, que se encuentra resguardado por el art. 21, CP” (CNCrim. y Correc., Sala III, 16-6-78, “Quiroga”).-

16.- “Si la condena que se le impuso al recurrente fue de efectivo cumplimiento, en razón de haberse informado erróneamente el resultado de la causa -donde contrariamente a lo anoticiado nunca fue condenado-, corresponde hacer lugar al recurso de revisión, dado que el fundamento esencial de la pena efectiva que se le impuso en estos actuados se sustentó en un instrumento público carente de veracidad en su contenido, lo que llevó al tribunal a señalar que el encausado no estaba comprendido en el art. 26, CP” (CNCrim. y Correc., Sala I, 24-3-89, “Cabrera”).-

17.- “Resulta totalmente opuesto a las modernas técnicas legislativas que tienden a suprimir las penas de corta duración, condenar a alguien por la tentativa de un delito (no de una contravención) a la pena de 20 días de prisión, que en el caso de autos sería de cumplimiento efectivo dado el antecedente condenatorio que posee el prevenido. Y más irritante resulta la revocatoria de la condicionalidad unificando las penas, haciendo cumplir la sanción mayor en suspenso pero ya agotada en su tiempo de duración real, no ficticia, como lo establece dicho artículo y que supera como condición suspensiva el máximo de la pena prevista para el delito por el que fuese antes reprochado” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 6-10-87, “Toledo”).-

18.- “Corresponde dictar sentencia condenando a la imputada a cumplir la pena de doscientos pesos de multa, en forma suspensiva, como autora responsable de la infracción a la ley 3588 y a los arts. 61 y 81, CF (arts. 19 y 143, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 31-3-00, “Bustos”; 29-3-00, “Muñoz”).-

19.- “Corresponde dictar sentencia condenado a la imputada a cumplir la pena de diez días de arresto y treinta U.T. de multa, en forma suspensiva, como autora responsable de la infracción al art. 54, CF, que se le atribuye en estos autos (arts. 19 y 143, CF). Costas a la condenada. Teniendo en cuenta que la imputada se encuentra en calidad de detenida, la misma recuperará su inmediata libertad desde los estrados del tribunal” (2°JFaltas Mendoza, 26-4-00, “Gallardo”; 30-6-00, “Acosta”).-

20.- “Siendo la primera sanción puede ser aplicada en forma suspensiva en la esperanza que la amenaza de sufrir la misma, alcance para prevenir futuros desbordes por parte del encausado. La especie prevista por el legislador es multa por lo que se considera adecuado la de doscientos pesos, teniendo en cuenta las condiciones personales del infractor (arts. 19, 26 y 81, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 22-6-00, LS 2000-435).-

21.- “Si se condena al imputado a cumplir pena de arresto y multa, en forma suspensiva, como autor responsable de las infracciones atribuidas, en concurso real (ya sea por diversas infracciones al CF o a alguna ley especial y al CF), se debe otorgar la libertad al encausado desde los estrados del tribunal” (1°JFaltas Mendoza, 12-11-99, “Benavente”; 2°JFaltas Mendoza, 14-10-99, “Terrera”).-

22.- “Es factible condenar a la imputada a la pena unificada de multa en forma suspensiva (art. 19, CF), como autora responsable de las infracciones atribuidas” (1°JFaltas Mendoza, 1-11-99, “Oribe”).-

23.- “Corresponde otorgar el beneficio de la condena de ejecución condicional al condenado por el delito de desobediencia, si no tiene antecedentes policiales ni judiciales” (JCorrec. Mendoza, 1-4-65, LL, 119-14).-

24.- “La inhabilitación especial es una pena distinta de la pena de prisión, que puede conminarse en forma alternativa o conjunta en el respectivo tipo penal. Sin embargo, no se confunde ni depende de la pena privativa de la libertad; de hecho, esta pena puede ser suspendida por el beneficio de la condenación condicional, mientras que tal suspensión no alcanza a la inhabilitación, que se hace efectiva una vez firme la sentencia que la impone” (CCrim. San Martín, Mendoza, 1-11-07, LA 29, “Casini”).-

 

25.- “En el caso, corresponde hacer lugar al agravio de la defensa y modificar la pena de arresto en cuanto fue impuesta de efectivo cumplimiento, pues el juez de grado no ha brindado razones suficientes por las cuales a su entender no procedería la ejecución condicional. Al respecto, la CSJN ha afirmado que “si bien los jueces que conformaron lamayoría de casación argumentaron que sólo la aplicación de la condenación condicional debía ser fundada por ser la excepción a la pena de encierro, no es menos cierto que la opción inversa, en casos donde aquella hipótesis podría ser aplicada, también debe serlo, pues de otro modo estaría privando a quien la sufre de la posibilidad de conocer los pronósticos negativos que impiden otorgarle un trato más favorable” (Fallos329:3006, rta. 08/08/06)” (CAPCYF, 7-4-08, causa 096-14-CC-2006: “Esquilache”).-

 

V. Improcedencia

 

26.- “Es nula la sentencia que impone pena de prisión condicional en infracción al art. 26, CP, que sólo permite la condicionalidad de la ejecución de la pena en los casos de primera condena, lo que no ocurre en el caso de autos en que el procesado registra una condena a tres años de prisión, de efectivo cumplimiento. La nulidad de la sentencia no implicará recurrir en “reformatio in pejus” desde que el procesado no debe ser necesariamente condenado a pena restrictiva de libertad, sino que la amenaza de pena de la figura contempla también la multa como sanción alternativa para el caso que fuera condenado en la nueva sentencia” (CNCrim. y Correc., Sala III, 10-8-89, “Cabrera”).-

27.- “En las causas contravencionales el antecedente penal condenatorio constituye una circunstancia agravante en contra del contraventor y el arresto impuesto no puede ser de ejecución condicional, ya que no se está ante el caso de primera condena (art. 26, CP)” (CCrim y Correc. San Nicolás, 20-6-91, “M., J.A.”).-

28.- “El art. 27, CP, se refiere a un nuevo delito cometido en el término de cuatro años, “contados a partir de la fecha de la sentencia firme”, y en este caso el delito que se juzga fue cometido antes de la sentencia firme por el delito anterior, por lo que no es aplicable” (CA Buenos Aires, 23-2-93, “Domecq”).-

29.- “En caso de condena por infracción a los juegos de azar, corresponde destacar que si la pena de prisión se ha de aplicar en caso de no hacerse efectiva la multa, aquélla no puede tener carácter de condicional en su ejecución, debido a que luego de la eventual conversión de la multa en prisión, ésta no se tornará pena principal, sino que el régimen dominante seguirá siendo el de la multa. Porque se trata de una prisión sustitutiva de la multa y no de una pena merecida por el condenado, la prisión no se convierte en la pena principal, de manera que se rijan por ella la prescripción de la pena y cualquier efecto que de la naturaleza de la pena impuesta pueda derivar. Pero una vez ordenada la prisión de modo firme, sólo la satisfacción de la multa puede excluir su ejecución o hacerla cesar (Núñez)” (CNCrim. y Correc., Sala III, 20-11-79, “Gómez”).-

30.- “Configura corrupción la depravación de los modos de conducta sexual en sí misma, y es corruptora una acción humana cuando imprime huellas profundas en la psiquis de la víctima, tergiversando o torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad” (2ª.CCrim. Mendoza, 8-4-91, RF, 1-1991-13).-

31.- “El beneficio del art. 26, CP, no debe ser concedido a los infractores de la ley de juegos, aunque sean primarios, cuando se trata de capitalistas de juego, cuyo índice de peligrosidad es muy superior al de los corredores o “pasadores” de jugadas” (CCC, 28-4-44, LL, 36-588).-

32.- “Si en el sub-judice se ha aplicado una disposición ajena a la legislación local, el trámite y resolución de la causa adolece de un grave vicio, que los ha desnaturalizado, imponiéndose entonces su corrección por esta alzada. Se verifica en la especie la violación del principio de legalidad, toda vez que se ha aplicado un modo de cumplimiento de la pena que no tiene recepción legal. Siendo ello así, no corresponde sino privar de valor alguno a los actos procesales que hallaran sustento en tal infracción, pudiendo actuar este tribunal de oficio al respecto, por tratarse de una nulidad de las llamadas absolutas que afecta el orden público, y no existir manera alguna de enderezar las actuaciones conforme a derecho” (CCBA, causa 278-00, “T., J.D.”).-

33.- “En el caso, la defensa se agravia de la resolución del juez a-quo que dispuso que la condena impuesta sea de cumplimiento efectivo. Sostiene que debería haberse aplicado la ley que computaba los antecedentes de sólo un año atrás por ser la ley más benigna. La aplicación solicitada por la defensa es imposible por cuanto la ley, no preveía la posibilidad de imponer una pena en suspenso; ello fue introducido por la Ley de Procedimiento Contravencional vigente en la actualidad y, ese mismo cuerpo legal establece que los antecedentes que se computan son los de los últimos dos años. Hacer lugar a lo solicitado por la defensa implicaría aplicar en parte una norma y en parte otra, creando una tercera y esto le ha sido vedado al Poder Judicial en aplicación del art. 2, CN, en cuanto establece el sistema republicano de Gobierno que se funda en la división de poderes. Ello así, corresponde confirmar lo dispuesto por el a quo, en cuanto que la condena sea de cumplimiento efectivo” (CApel.Contr. y Faltas, 18-12-07, causa  24.697/06, “Zubini”).-

34.- "Toda vez que el encausado ha cumplido dos penas que han sido impuestas de modo efectivo, la que eventualmente se impondría en esta causa no sería pasible de ejecución condicional, pues el primer párrafo del artículo 26, CP, se refiere al caso de "primer condena" y el artículo 27, segundo párrafo, CP, alude al supuesto de segunda condicionalidad. Tampoco han transcurrido los diez años desde la condena firme, previstos por la segunda norma mencionada, para la procedencia del beneficio en una segunda ocasión. De modo que con tales antecedentes, el único caso en que se admitiría la ejecución condicional sería con la caducidad registral. Aún siguiendo con la hipótesis de la aplicación de la figura simple por la que finalmente condenara el Juez, y tomando en consideración el criterio amplio de procedencia del instituto, la suspensión del juicio a prueba no resultaría procedente, porque el nombrado registra dos condenas anteriores que le impiden que, en el hipotético caso de recaer condena en la presente causa, sea de ejecución condicional” (CApelContrav.CABA, 4-7-08, "Rodríguez”).-

35.- “En el caso, la cuestión a resolver ra­dica en determinar si resulta legalmente posible aplicar a la imputada una con­dena de ejecución condicional (aten­to que registra una sentencia condena­toria anterior de cumplimiento efecti­vo de más de 2 años), o bien si ello no resulta viable, debiéndose concluir en la nulidad del acuerdo de juicio abre­viado. Siendo así, la decisión del a-quo que declara la nulidad de dicho acuer­do resulta ajustada a derecho, pues de la lectura del CC surge con claridad que sólo resulta proceden­te la condena de ejecución condicional "en los casos de primera condena", no verificándose tal exigencia en el caso. Si bien desde la fecha de la prime­ra condena hasta que la encartada co­metiera el hecho que motivara la for­mación de la presente causa transcu­rrieron dos años, ello no habilita a que la pena a imponer sea dejada en sus­penso. En efecto, el CC hace referencia al transcur­so de los dos años a partir de la conde­na anterior para tenerla como no pro­nunciada, pero no a los efectos de bo­rrar esa primer condena de los registros, sino a los efectos del cómputo y unificación de penas en el hipotético caso de que el imputado cometa una nueva contravención durante ese plazo, siempre que la primer con­dena haya sido dejada en suspenso. Tampoco resulta posible aplicar supletoriamente el art. 27, CP, para que la segunda pena a imponer sea dejada en suspenso, pues más allá de que en el caso de autos aún no transcurrió el pla­zo previsto en dicha normativa (8 años para delitos culposos y 10 para los do­losos), la legislación local no contem­pla dicha situación. Esa falta de recep­ción demuestra la intención del legisla­dor de no incorporar dicha circunstan­cia para el caso de las contravenciones. De lo contrario, lo hubiera contempla­do al momento de anexar el instituto en cuestión a la ley local, máxime cuando la derogada ley no lo contenía” (CCFCABA, Sala I, 4-7-06, causa 83/04, "Aquino”).-

 

VI. Motivación

 

36.- “No hay que fundar la razón por la cual no se condena condicionalmente, sino a la inversa” (TSJ Córdoba, Foro de Córdoba, VII-37-214).-

37.- “La concesión del beneficio de la condena condicional debe ser fundada y no dispuesta de modo cuasi automático” (CNCrim. y Correc., Sala I, 26-5-87, “Pereyra”).-

38.- “La condena condicional debe fundarse en la personalidad moral del imputado, pues se trata de un beneficio para autores ocasionales de hechos delictuosos, cuya naturaleza no es excluyente de todo sentido moral” (CC Mendoza, 17-10-45, RLL, VII-22-2).-

39.- “En el caso, corresponde hacer lugar al agravio de la defensa y modificar la pena de arresto en cuanto fue impuesta de efectivo cumplimiento, pues el juez de grado no ha brindado razones suficientes por las cuales a su entender no procedería la ejecución condicional. Al respecto, la CSJN ha afirmado que “si bien los jueces que conformaron lamayoría de casación argumentaron que sólo la aplicación de la condenación condicional debía ser fundada por ser la excepción a la pena de encierro, no es menos cierto que la opción inversa, en casos donde aquella hipótesis podría ser aplicada, también debe serlo, pues de otro modo estaría privando a quien la sufre de la posibilidad de conocer los pronósticos negativos que impiden otorgarle un trato más favorable”( Fallos 329:3006)” (CAPCYF, 7-4-08, causa 096-14-CC-2006: “Esquilache”).-

 

VII. Efectos

 

40.- “En los casos de condena a prisión temporal de ejecución condicional, lo que queda suspendido es el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad, y no así la sentencia condenatoria” (TSJ Córdoba, Foro de Córdoba, VII-38-1997-251).-

41.- “Lo condicional no es la condena que siempre llega a pronunciarse, sino la ejecución de la misma. Por ello, la rendición afecta, no a la condena que, por el hecho de haber sido dictada en forma definitiva, no puede estar, y no lo está, sino su ejecución que puede o no tener lugar” (TC0002 LP 19270 RSD-722-6 S 28-12-2006).-

42.- “Residiendo el fundamento de la ejecución condicional de la pena en la conveniencia de evitar las encarcelaciones de corta duración, no procede otorgar tal beneficio a quien ha estado privado de su libertad desde el día mismo de la comisión del delito, y lleva cumplidos más de dos tercios de la sanción impuesta” (CP0302 LP, P 72972 RSD-97-88 S 22-9-1988).-

 

VIII. Penas accesorias

 

43.- “En este caso puntual, el fiscal re­quirió la sanción contravencional prin­cipal de arresto por un día -cuya aplicación debía ser dejada en suspen­so- y la sanción contravencional ac­cesoria de inhabilitación para conducir todo tipo de vehículo de motor por el término de treinta días -de efecti­vo cumplimiento-. En cuanto a la con­denación condicional, existe cierta coin­cidencia en sostener que su fundamento radica en evitar los efectos negativos y deteriorantes que conlleva un pronunciamiento condenatorio. Es decir, se tiene en miras evitar la estigmatización del condenado, beneficiándolo con una condena sometida a condición resolu­toria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, al cumplirse la condición, no sólo desaparece la pena, sino también la condena. Si bien nues­tro ordenamiento contravencional no regula el modo de ejecución de las san­ciones -en el caso que se acumule la sanción principal con una o dos san­ciones accesorias-, desde ya adelanto que no comparto el criterio adoptado por el Ministerio Público Fiscal en este legajo. Si bien en el ámbito penal la cuestión se encuentra zanjada a la luz de las previsiones del párr. 3 del art. 26, CP, al disponer que no procede la condenación condi­cional para las penas de inhabilitación o multa, tal extremo no encuentra re­cepción legal en las leyes contravencionales” (6ºJPCF CABA, 27-5-09, causa 1486 MPC, expte. 17.054, "Del Giudice”).-

44.- “Tal como se ha afirmado respecto de la condenación condicional en el marco del CP, "es claro que lo único que puede obstar es una condena a pena de prisión y, en ningún caso, a pena de in­habilitación o multa, pues se trata de un instituto referido a la pena privativa de la libertad y no a las restantes; esto no significa que no pueda condenarse condicionalmente a prisión y, simul­táneamente, en forma efectiva a mul­ta o inhabilitación, dado que, como se ha dicho, el cumplimiento de la condi­ción no hace desaparecer el acto juris­diccional, sino sólo la condenación a la pena de prisión". Claramente, el criterio apuntado en el párrafo que an­tecede tiene como fin reducir el poder punitivo al evitar la aplicación de una pena privativa de la libertad, sin perjui­cio de la pena de inhabilitación o mul­ta. Por el contrario, la interpretación adoptada por el Sr. fiscal en este legajo, lejos de beneficiar al en­cartado, tiende a perjudicar la situación del imputado. Pero, en el ámbito contra­vencional, al no hallarse contemplado el modo en que corresponden ejecutarse las sanciones -en el supuesto en que se acumule una sanción principal con una accesoria-, la interpreta­ción realizada por el Sr. fiscal respecto de la ejecución de la pena en los términos re­queridos no resulta adecuada, al ser una clara interpretación in malam partem, que claramente perjudica al imputado, infrin­giendo de tal modo lo dispuesto en el CC” (6ºJPCF CABA, 27-5-09, causa 1486 MPC, expte. 17.054, "Del Giudice”).-

45.- “Ante el silencio legal, la correcta in­terpretación de toda norma debe es­tar orientada por el principio ultima ratio, esto es, dotar toda solución con el menor contenido de violencia esta­tal posible. Por esta razón me aparta­ré de lo requerido por el Sr. fiscal en este punto y estaré a una interpretación más amplia y beneficiosa para el impu­tado, disponiendo que el cumplimien­to de ambas sanciones -principal y accesoria- sean dejadas en suspenso. A su vez, estimo como principio que debe respetarse el que dispone que la suerte de la sanción accesoria debe seguir a la principal y puntualmente, en el caso en estudio, lo relativo al modo de ejecu­ción de ambas. En este sentido, no debe desatenderse que los mismos fines que pretendiera el Ministerio Público Fiscal con el efectivo cumplimiento de la san­ción accesoria pactada son idénticos a la regla de conducta contemplada en el CC -"abstenerse de reali­zar alguna actividad"-, y que la misma pudo haber sido pautada, al haber sido dejada en suspenso la sanción principal de arresto. Por las razones expuestas, y observando lo expuesto por el imputa­do en el acta de antecede, al momento de realizar la audiencia de conocimien­to previo a dictar sentencia, es que habré de aplicar en suspenso la sanción principal y accesoria pactada entre las partes e incorporaré como regla de conducta la consistente en abstenerse de condu­cir todo tipo de vehículo de motor por el término de treinta días” (6ºJPCF CABA, 27-5-09, causa 1486 MPC, expte. 17.054, "Del Giudice”).-

46.- “En materia de juzgamiento de conductas tipificadas en el CP, la pena de inhabilitación o interdicción siempre quedó fuera de la posibilidad de que su aplicación fuese suspendida, ello así en miras a neutralizar el riesgo que involucre el caso en cuestión. Ello resulta enteramente aplicable al ámbito contravencional, pues la esencia de dic­ha sanción así lo impone” (CCFCABA, Sala I, 8-6-05, causa 1394-02/CC/2003, "Martínez”).-

47.- “A diferencia del CP -que expresa­mente excluye la condenación condicional respecto de la multa o inhabilitación (art. 26, in fine)-, la ley contravencional no efectúa distinción alguna. Si bien en aquel régimen el fundamento del institu­to puede ser encontrado en el reconoci­miento de la naturaleza deteriorante de la prisionización y en la necesidad de su evitación, no se desprende del debate legislativo igual motivación para la previ­sión del instituto en materia contraven­cional. En efecto, en dicha discusión el diputado Rebot sostuvo: "el sentido de la institución de la condena en sus­penso es, básicamente, darle la oportu­nidad al contraventor que ha sido condenado, en casos muy puntuales que es­tán establecidos aquí. Si no comete nin­guna violación de la norma, se le borra la condena y se la tiene por no pronun­ciada. Ahora bien, si vuelve a come­ter una contravención, es considerado reincidente, obviamente si se dan los recaudos establecidos". Por ello, en vir­tud de la limitación establecida en la úl­tima parte de la norma de la ley contravencional, no es posible extender las res­tricciones contenidas en el art. 26, CP, al beneficio sub examine” (CCFCABA, Sala II, 23-11-05, causa 415/04, "Policronachi”).-

 

IX. Revocación

 

48.- “Corresponde revocar la condicionalidad de la pena que se le impusiera al condenado en la otra causa, porque frente al texto expreso del art. 27, CP, que exige un plazo mínimo de cuatro años desde la fecha de la sentencia condicional firme para que ésta pueda tenerse como no pronunciada, al juzgador no le queda otro camino que revocar la condicionalidad si al dictar sentencia por nuevo delito no ha transcurrido ese lapso. Es que careciendo de facultades colegislativas, no incumbe al juez merituar el acierto o error de la norma, sino limitarse a aplicarla, salvo en los casos excepcionales en que, por conculcar ella una garantía fundamental, se declare su inconstitucionalidad” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 29-4-86, “Garay”).-

49.- “Al haber cometido el condenado condicionalmente un nuevo delito dentro del plazo legal de cuatro años, se debe revocar la condicionalidad de la primera condena, imponer la correspondiente al nuevo delito, y unificar ambas en la pena resultante, lo que deberá ajustarse a la mecánica del art. 58, CP, y a los criterios dosificadores de los arts. 40 y 41, CP. Se ha comprobado que entre el primer delito cometido por el procesado y el que es objeto de la sentencia, medió la condena impuesta por el primer hecho, con la modalidad de su ejecución condicional, forma de ejecución que ubica a la pena dentro del régimen del art. 26, CP, y además a las previsiones y plazos del art. 27, CP. Por lo tanto, al haberse cometido un nuevo delito se ha operado la resolución del beneficio otorgado, efecto ordenado por el art. 27, CP” (CNCrim. y Correc., Sala V, 1-8-85, “Gotelli”).-

50.- “Implica una muestra de autoritarismo la actitud de una juez que pasando abiertamente sobre lo legislado, decide no revocar al procesado -que registra una condena de reciente data- el beneficio de la condicionalidad por estimar “inconveniente” la aplicación del art. 27, CP, en base a las “motivaciones del procesado para delinquir” y por la “escasa significación” del hecho. El art. 27, CP, es conciso y tajante, no admitiendo consideraciones, fundamentaciones o interpretaciones que hagan posible la dispensa de la suspensión por segunda vez sin que hubiera transcurrido el lapso perentoriamente requerido” (CNCrim. y Correc., Sala III, 19-11-87, “Morales”).-

51.- “No procede el pedido de la defensa de que se haga cumplir al procesado una pena menor que la que se unificara, revocándose las anteriores condicionalidades por imperio de lo dispuesto por el art. 27, CP, porque aun considerando que ya ha adoptado un criterio más favorable que el de la suma aritmética, en este tipo de pena de cumplimiento efectivo y donde el condenado irá a efectivizarla a través de un sistema carcelario tendiente a ayudarlo en su recuperación, la conveniencia de que el tiempo tenga un mínimo de extensión está dada en función de la necesidad de llevar a cabo un tratamiento lo más efectivo posible, que le ayude a reinsertarse en la sociedad, dando cabida así al fin de prevención que persigue nuestro Derecho penal” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 22-3-88, “López”).-

52.- “En el caso, la juez de grado ha interpretado el alcance de la disposición legal en torno a las reglas de conducta con carácter facultativo, conectando su imposición específicamente con la finalidad allí prevista y que surge del mismo párrafo “en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevas contravenciones”. Indudablemente el texto contravencional difiere sutilmente de la locución utilizada en la regulación del instituto en el fuero nacional que preceptúa, como potestad jurisdiccional “deberá disponer” (art. 27 bis, CP). La voz “dispone” de que se vale el texto local puede llevar a la solución contraria, pero pese a lo dicho, en el caso guarda coherencia en el entendimiento que para la magistrada es una facultad de ese órgano, de modo que la revocación del instituto queda sólo supeditado a la no comisión de otra contravención” (CApel.Contr. y Faltas, 2-7-07, causa 20061-00-CC-06, “Azabache Gorbolan”).-

53.- “La revocación de la condena en suspenso es una facultad otorgada al juez y no una obligación, pues le permite modificar las reglas de conducta “según resulte conveniente.” Ello así, y siendo que el legislador al regular la materia, estableció que el juez debe imponer al condenado una o más de las reglas de conducta reguladas en el artículo 45 del Código Contravencional, en caso de incumplimiento cabe remitirse a las consideraciones efectuadas por esta Sala al tratar el instituto de la probation, pues en ambos casos la imposición de reglas de conducta posee igual finalidad, de tipo preventivo especial. Sobre el particular hemos afirmado que no cualquier incumplimiento de las reglas de conducta resulta suficiente para configurar una causal de revocación de la suspensión del juicio a prueba, sino que el mismo deber ser claro y flagrante, ser de naturaleza tal de dar certeza de la voluntad del imputado de no someterse a las reglas impuestas.  En consecuencia, la revocación debe ser dispuesta judicialmente en forma sumamente excepcional, es decir, cuando se hayan agotado las vías estatales para lograr un margen de cumplimiento satisfactorio de las condiciones y siempre que se haya comprobado la voluntad irrevocable del imputado de no cumplir con ninguna regla” (CAPCYF, 27-4-09, causa 26247-00-CC-2007: “González”).-

54.- “En el caso, asiste razón al Judicante en cuanto dispuso revocar la condena en suspenso y hacer efectivo la pena de arresto, puesto que es clara la falta de intención del imputado en cumplir con la obligación de realizar las tareas comunitarias. En efecto, el juez a-quo tuvo en cuenta durante todo el proceso el estado de salud del encartado y le concedió la prórroga solicitada para el cumplimiento de tareas comunitarias, incluso modificando el lugar de cumplimiento de las mismas.  En consecuencia, los planteos defensistas referidos a la falta de una notificación personal, efectiva y válida del encartado devienen carentes de sustento pues, por un lado, no sólo se han cursado las debidas notificaciones al domicilio procesal en la sede de la Defensoría Oficial, donde se consideran válidas todas las citaciones y notificaciones; sino además y teniendo en cuenta la naturaleza del acto -que requería la presencia del imputado y su predisposición para el cumplimiento de las tareas- se enviaron telegramas a su domicilio real, siendo uno recibido personalmente y el otro por quien dijo ser su madre. Por tanto, no se advierte en qué forma se vería vulnerado el derecho de defensa del encartado por el solo hecho de que la intimación cursada a su domicilio real haya sido recibida por su madre, máxime si el encartado vive en ese domicilio y se ha notificado debidamente a su Defensor Oficial. Así, la postura defensista referida a que la notificación sólo es válida cuando la reciba el encartado personalmente, conllevaría al absurdo de dejar en sus manos la decisión de notificarse o no de un determinado acto procesal” (CAPCYF, 27-4-09, causa 26247-00-CC-2007: “González”).-

55.- “En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la prescripción de la pena impuesta. En efecto, el plazo de prescripción de la sanción no puede encontrarse corriendo a partir de la firmeza de la sanción de ejecución condicional toda vez que, de lo contrario, no podría hacerse efectiva la primera sentencia cuando el condenado en suspenso cometiera un nuevo hecho tipificado como contravención, por ejemplo, al mes veinte de dictada la condena de ejecución condicional. Asimismo, si aceptamos que el fundamento del instituto de la prescripción de la pena es la renuncia del Estado a lograr su cumplimiento compulsivo, es clara la conclusión que durante el tiempo que la ejecución de la pena se encuentra suspendida bajo la condición del cumplimiento, por parte del condenado, de determinadas reglas de conducta, el plazo de prescripción de la pena no puede encontrarse transcurriendo, ello así pues no resulta posible afirmar que se renuncia a aquello que no se está en condiciones de realizar” (CAPCYF, 10-12-09, causa 20412-00-CC-07: “González”).-

 

X. Unificación

 

56.- “No puede unificarse una pena condicional con otra impuesta en firme cuando no se dan los requisitos para que aquella condicionalidad sea revocada según el art. 27, CP” (STJ Viedma, 28-9-90, “Gutiérrez”).-

57.- “Según la ley, lo dispuesto sobre “acumulación de penas” presidirá la fijación de la pena única sobre la materia constituida por “la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito”. Estas últimas palabras no pueden analizarse aisladamente, pues el reenvío a las reglas de la acumulación de penas le asigna a las mismas su verdadero significado” (CA Morón, 13-5-93, “Sotelo”).-

58.- “Si la condena anterior a unificar conforme el art. 58, CP, fue de ejecución condicional, y de acuerdo con el art. 27, CP, corresponde aplicar una pena a cumplir, ésta puede ser cuantitativamente inferior a la pena anterior” (CNCrim. y Correc., Sala III, 19-11-87, LL, 1988-A-525).-

59.- “La revocación de la condicionalidad de una pena se opera desde el día en que el condenado comete el segundo delito, aunque, lógicamente, debe declararse por el tribunal que condena por el segundo delito, que es al que le incumbe unificar las penas de oficio” (CPenal Santa Fe, Sala III, 26-12-84, Juris, 77-23).-

60.- “La imposición de una pena de cumplimiento efectivo por unificación con una anterior de cumplimiento condicional no depende de que el reo haya sido declarado reincidente” (1ª.CCrim. Formosa, 29-5-97, LLL, 1998-1480).-

61.- “Si la imputada registra en otro Juzgado de Faltas una causa en la que fue condenada a pena de arresto suspensivo, ante la nueva infracción la encartada debe sufrir, conforme lo dispuesto sobre acumulación de penas, la pena dejada en suspenso y la que le correspondiere por la nueva falta, de conformidad a lo establecido por el art. 19, tercer párrafo del CF, por lo que el tribunal resuelve condenar a la imputada, ya filiada, como autora responsable de la infracción atribuida y unificar las penas de la presente causa y de la sentencia dictada con anterioridad, en forma domiciliaria, debiendo cumplirse la misma en el domicilio sito de la condenada. Efectuado el cómputo de la pena impuesta se determinará el día en que la nombrada recuperará su libertad, debiendo practicarse el control domiciliario de rigor por la Seccional policial correspondiente, comunicándose la resolución al Jefe de Servicio de Alcaidías” (1°JFaltas Mendoza, 23-11-99, “Carrizo”; 5-11-99, “Castro”).-

62.- “Es improcedente la ejecución de la condena suspendida si la falta que la motiva es de fecha posterior al fallo que dispuso dicha suspensión” (CAF, 15-11-63).-

 

XI. Reglas de conducta

 

63.- “La modalidad en suspenso conlleva necesariamente la imposición de reglas, puesto que tienen el propósito de actuar como factor de adecuación a la norma de quien ha resultado condenado por primera vez; al mismo tiempo operan como una oportunidad a fin de evitar la comisión en el futuro de nuevos ilícitos” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”, 1-11-06).-

64.- “En el caso, este Tribunal advierte que en consonancia con lo preceptuado por el Código Contravencional se ha omitido disponer en el fallo el cumplimiento de pautas de conducta, contrariándose de este modo los fines de su aplicación. Empero ello habría de sopesarse con la posibilidad de ser impuesto ex post al condenado, como resultaría en el sub-examine. En efecto, el magistrado ha valorado la viabilidad de suspender la ejecución de la pena con arreglo a los presupuestos para su procedencia, que congloba: las circunstancias del hecho, las condiciones personales del infractor, además del presupuesto de carencia de antecedentes, resolviendo acorde lo faculta la norma en trato en su primera parte, pero no ha hecho lo propio en lo que respecta a la imposición de reglas de conductas ni en los considerandos ni en la parte dispositiva de la sentencia, limitándose el fallo a señalar que la condena lo es en suspenso, circunstancia que deviene imperativa para el juzgador. Ahora bien, cabe consignar que el carril impugnativo que ha excitado la intervención de esta alzada, ha sido sólo deducido por la defensa. La esfera de actuación en la instancia recursiva se acota así a los agravios introducidos por las partes y sólo puede traspasarse en favor del imputado. De modo que, este Tribunal limitará su resolución en estricta observancia de los límites impugnativos, cuya solución eximirá de adentrarnos en el análisis de las implicancias que pudieren surgir del confronte con el principio “reformatio in pejus”) (CApel.Contrav. y Faltas, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”, 1-11-06).-

65.- “En el caso, el juez a quo condena con pena de multa al imputado en orden a la contravención prevista y reprimida por la ley contravencional. La pena de multa ha sido dejada en suspenso conforme los parámetros normativos previstos que así lo habilitan. Sin embargo, no se han estipulado reglas de conducta al respecto, solución que no compartimos en el entendimiento de que se contraría la finalidad del beneficio de la condicionalidad que actúa en un doble carácter: como factor de adecuación a la norma y como una oportunidad para quien resulta condenado por vez primera. La propia revisión del proceso a la luz de su resultado, permite percibir que bien pudo haber resultado adecuado la fijación de alguna regla dentro del repertorio previsto por el Código Contravencional, por ejemplo, cumplimentar los requisitos para el ejercicio de su actividad, en el entendimiento no sólo del instituto que nos ocupa, sino del fin preventivo especial que guarda la imposición de una pena, sobre todo teniendo en cuenta que la sanción aquí impuesta no se dirige a un individuo que ocasionalmente se encontraba al cuidado de un perro, sino a un "paseador" de lo que resulta ser su actividad habitual, tal como surge de las constancias del expediente. Con ello, entendemos, se vería mejor satisfecho el propósito de una pena” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 20061-00-CC-06, “Azabache”, 2-7-07).-

66.- “En el caso, la defensora considera que no corresponde aplicar el CC que establece las tareas comunitarias, pues ellas se asemejan a los trabajos de utilidad pública previs­tos como pena principal, cuando, según se desprende del CC, no pueden acumularse dos penas principales, todo lo cual afec­ta el principio de legalidad. Dicho plan­teo no presenta vulneración alguna a di­cho principio, en la medida en que es la propia ley que se cuestiona la que ha­bilita que en los casos de suspensión en la ejecución de una pena se impongan las reglas de conducta allí establecidas. La imposibilidad de acumular dos pe­nas principales previstas en la ley no resulta lógicamente incompatible con lo previsto en la otra norma, puesto que re­gulan situaciones jurídicas distintas: el primero, el límite que rige la acumula­ción de sanciones, y el segundo, sólo los casos de condena en suspenso, de modo que aquél no impide que cuando la sanción no fuera de cumplimiento efectivo, se imponga la realización de tareas co­munitarias, tal como lo dispone la se­gunda norma citada” (CCFCABA, Sala I, 27-11-06, causa 128-00/ CC/2006, "Sajón”).-

67.- “Si bien el CC estable­ce que en los casos de primera condena el juez podrá dejar en suspenso su cum­plimiento, no especificando a cuál de las distintas especies de pena enumeradas en el CC se refiere, es obvio que algunas de ellas nunca pue­den ser de ejecución condicional. Ello surge de una adecuada interpretación de la totalidad de la normativa que regu­la el tema y de la propia naturaleza de algunas de las sanciones previstas. Así, a título de ejemplo, no resultaría lógi­co interpretar que la sanción de traba­jos de utilidad pública y de instrucciones especiales pueden imponerse en suspen­so, cuando dicha condicionalidad trae aparejado el cumplimiento de reglas de conducta entre las que se encuentran la realización de tareas comunitarias y el cumplimiento de instrucciones especiales” (CCFCABA, Sala I, 8-6-05, causa 1394/05, "Martínez”).-

68.- “La modalidad en suspenso conlleva necesariamente la imposición de reglas de conducta, puesto que tienen el pro­pósito de actuar como factor de adecuación a la norma de quien ha resulta­do condenado por primera vez; al mis­mo tiempo operan como una oportuni­dad a fin de evitar la comisión en el fu­turo de nuevos ilícitos” (CCFCABA, Sala II, 1-11-06, causa 4757/06, "Ley­ton”).-

69.- “Según el CC la pena de arresto decidida en suspenso puede ser convertida en pena de cumplimien­to efectivo, no bien las condiciones de la suspensión son incumplidas por el condenado que, como toda senten­cia penal que impone cualquier tipo de pena lícita, ella debe ser cumplida en todo el ámbito territorial del planeta. Una cosa es que el Estado cuyo PJ condena, sólo tenga un poder li­mitado a una esfera territorial y deba pedir a otro, por rogatoria, el ejercicio de la coacción fuera de su propio terri­torio -en nuestro caso, extradición-, y otra muy distinta el afirmar que las re­glas de conducta sólo rigen en el territo­rio del Estado que las impone. Interna­mente, entre nosotros (art. 7, CN) los actos de un Estado federado son repu­tados válidos en el territorio de otro Es­tado federado, y entre esos actos están las sentencias penales y las contraven­cionales. Es por esa razón que las pe­nas de multa que una provincia impone producen, a pedido de autoridad, la intimación de pago y el embargo en otra provincia, y la regla no vale sólo para la materia penal. También una cosa es sostener que, por ejemplo, el Estado brasileño no se va a ocupar de impedir­le el ingreso al condenado al último ma­tch de Boca Juniors contra Fluminen­se (disputado en Río de Janeiro), siem­pre que no lo pida la autoridad argen­tina por la vía correspondiente, y otra muy distinta es concluir que la regla de conducta sólo rige en el ámbito de la CABA. Reemplácese esta última condi­ción por la prohibición de ingerir bebi­das alcohólicas: le bastaría al condena­do trasladarse, según en qué punto de la ciudad se encuentre, sólo 11 kms. al sur, al norte o al oeste para lesionar im­punemente la condición impuesta para la suspensión de la pena de arresto” (TSCABA, 19-11-08, expte. 5978/08, "Martín”).-

 

XII. Suspensión de proceso a prueba

 

70.- “No resulta desconocida la discusión introducida oportunamente a nivel nacional, al tiempo de sancionarse el instituto de la “probation” e incorporarse el artículo 27 bis (Ley 24.316) en relación a las pautas y términos a la que quedará sujeta la condicionalidad de la pena así resuelta. La cuestión tuvo su nudo en cuanto al alcance e incidencia sobre el individuo que puede aparejar la fijación de determinadas reglas de conducta (sea en el ámbito de la intimidad de alguna de ellas o desde la perspectiva de su consideración como accesoria de la pena principal, o la posibilidad de efectivo cumplimiento -tal el caso de adoptar oficio, arte o profesión atendiendo las circunstancias socioeconómicas imperantes en nuestro país- etc.). Lo cierto es que su finalidad tiende a un móvil distinto y resulta insoslayable al disponerse la ejecución condicional, pues de lo contrario tornaría ilusorio el propósito con el que fue legislado” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”, 1-11-06).-

71.- “El régimen sancionatorio que se describe en el CC, excluye implícitamente la aplicación del instituto de la “probation” en los procesos contravencionales. Ello es así, toda vez que la prisión y la reclusión no están previstas como penas en nuestra ley de fondo, no siendo el arresto, sí previsto en ella como castigo, asimilable a aquéllas ni en su función ni en su fin. Por lo demás, en el catálogo de sanciones que describe el CC se establecen una serie de penas que, en su espíritu y finalidad son afines al instituto cuya aplicación se pretende, lo que hace innecesario, en consecuencia, tal aplicación” (CACABA, “L.I., M.I.”, causa 033).-

72.- “La revocación de la suspensión del proceso a prueba debe ser dispuesta judicialmente pero en forma sumamente excepcional, cuando se hayan agotado las vías para lograr un margen de cumplimiento satisfactorio de las condiciones, y siempre que se haya comprobado la voluntad irrevocable del imputado de no cumplir con ninguna de las reglas de conducta acordadas” (CApel.Contr. y Faltas, 16-9-08, causa 8723-01-CC/08, “Monsalvo”).-

73.- “En el caso, corresponde tener por cumplido el acuerdo de suspensión del juicio a prueba por parte del probado ya que, si bien se había comprometido como regla de conducta a no concurrir a determinado lugar, el hecho de que se hallara presente en dicha zona se debió a que creyó que el plazo por el cual debía abstenerse de concurrir ya había sido cumplido. Es decir, invoca un error en el cómputo del plazo establecido, el que resulta verosímil teniendo en cuenta que su vencimiento no fue expresamente fijado por el magistrado en ocasión de homologar el acuerdo y que fue hallado en el lugar justo el último día en que vencía la regla de conducta que imponía la abstención de concurrir a aquella zona. En base a ello, debido a que no cualquier incumplimiento permite automáticamente la revocación de la suspensión y por la justificación razonable del incumplimiento de la pauta de conducta reseñada, así como la demostración de su voluntad de querer estar a derecho, corresponde revocar la resolución de primera instancia que revoca la suspensión del juicio a prueba y declarar extinguida la acción contravencional en la causa” (CApel.Contr. y Faltas, 16-9-08, causa 8723-01-CC/08, “Monsalvo”).-

74.- “Existiendo para el instituto de sus­pensión de juicio a prueba regula­ción propia en el ámbito local, no cabe echar mano supleto­riamente del ritual nacional, a lo que se aduna que la normativa local en la especie -pese a ser de derecho sustantivo- es­tipula también los pasos procedimenta­les a seguir” (CCFCABA, Sala II, 12-6-06, causa 54/06, "Monti”).-

75.- “La solicitud de suspensión del proce­so a prueba debe ser realizada por el im­putado, ello con fundamento en que él tiene derecho a que se determine su ino­cencia o culpabilidad, lo que impide la concesión del beneficio en caso en que no hubiera sido solicitado por aquél. En efecto, más allá de que el pedido de suspensión del proceso a prueba no re­quiere un excesivo rigor formal, debe ser efectuado por el imputado y no por su letrado defensor únicamente” (CCFCABA, Sala III, 3-10-06, causa 109/06, "Gómez”).-

76.- “La suspensión del proceso a prueba presupone un acuerdo entre las par­tes en el que se debe plasmar el com­promiso del imputado a cumplir du­rante el tiempo pactado con las reglas de conducta enumeradas en el CC, sin que ello implique nin­gún reconocimiento de culpabilidad. En este acuerdo no participa el presun­to damnificado, ni tampoco se procura lograr la reparación del daño causado. Tampoco exige la norma la opinión del juez en orden a la razonabilidad o no del acuerdo. Éste se debe limitar a homologarlo si no se acredita la desigualdad de alguna de las partes en la negocia­ción o coacción o amenaza” (CCFCABA, Sala III, 3-10-06, causa 109/06, "Gómez”).-

77.- “Las razones político-criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba deben estar referidas a la con­veniencia de la persecución respecto de ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuen­ta para una decisión de este carácter. Si el fiscal no opone ninguna razón le­gítima sobre la inconveniencia político-­criminal de suspender el procedimien­to, el tribunal puede suspender la per­secución penal” (CCFCABA, Sala I, 10-11-06, causa 309/05, "Bení­tez”).-

78.- “El CC regula las facul­tades del juez en los casos en que me­die acuerdo entre las partes para la pro­cedencia de la suspensión del juicio a prueba. Sin embargo, no regula los su­puestos en que las partes no lleguen a un acuerdo respecto de las pautas de conducta, ni cuando medie oposición fiscal a su procedencia. Ahora bien, del que el citado artículo sólo se refie­ra a las funciones del juez cuando hay acuerdo no cabe deducir necesariamen­te que carezca de toda posibilidad de intervención en supuestos distintos. En esos casos siempre debe analizar la le­gitimidad y razonabilidad de los moti­vos en que se funda la oposición. De ahí que una vez solicitada la “probation” en el supuesto en que las partes coin­cidieran en la celebración del acuerdo pero hubiera una discrepancia en cuan­to a las pautas de conducta, correspon­de al juez de primera instancia intervi­niente evaluar su razonabilidad. El juez posee plenas facultades para modificar el acuerdo en resguardo de los derechos y garantías del imputado” (CCFCABA, Sala I, 12-12-06, causa 11217/04, "Alí”).-

79.- “Es el caso particular y las circuns­tancias fáctico-jurídicas en él debati­das, las que convencen de la necesidad de revisar el criterio que hemos veni­do adoptando en anteriores ocasiones, en torno a que sin el acuerdo fiscal no hay posibilidad de iniciar el trámite de la LPC y que la facultad jurisdiccional de ejercer contralor sobre la razonabilidad o legitimidad del criterio adoptado por la parte acusadora sólo rige en causas penales, pero no en el ámbito local, donde ningún dictamen debe existir de momento que la vía que­da expedita sólo cuando existe acuer­do entre imputado y fiscal. Es que la finalidad del instituto no se compade­ce con la discrecionalidad emergente de la disponibilidad del ejercicio de la ac­ción que consagra un sistema acusatorio material. Y tratándose esencialmen­te de un derecho del imputado a evitar la pena mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, sólo la opo­sición fiscal fundada en la inexistencia de los requisitos formales previstos en la ley o en auténticas razones de políti­ca criminal en consideración a las par­ticularidades que presenta el caso en concreto podrán erigirse en obstácu­lo vinculante como impedimento de su procedencia. Sostener la afirmación de que la falta de acuerdo del fiscal inhibe absolutamente toda posibilidad de que se suspenda el juicio a prueba, por re­sultar condición “sine qua non” para su eventual viabilidad, supondría -des­de esta nueva perspectiva- de algún modo transferir al Ministerio Público la facultad de ejercer indirectamente funciones jurisdiccionales que no sólo la ley y la Constitución le desconocen, sino que además resultan incompatibles con cualquier modelo acusatorio con­cebible” (CCFCABA, Sala II, 9-4-07, causa 131/06, "Suanno”).-

80.- “No es correcto pretender construir el fundamento de la suspensión del proceso a prueba a partir de la facultad fiscal de disponer de la acción que emergería de un sistema acusatorio material que se dice vigente. A ello ha con­tribuido el equívoco de considerar que el fiscal es titular de la acción cuando en verdad el titular es el Estado y el fis­cal ha sido instituido como órgano que lo representa en el ejercicio de la acción. Son todas estas razones las que impiden considerar al sistema procesal vigente en el ámbito local como acusatorio "puro o material". Ello así, no parece posible admitir que la concesión de dicho insti­tuto sea potestad exclusiva y excluyente de los fiscales, pues, a la par del grava­men que es susceptible de ocasionar al fiscal un pronunciamiento que otorgue la suspensión del juicio a prueba, la resolución que la deniega resulta equipa­rable a sentencia definitiva porque pri­va al imputado del derecho a evitar la pena mediante el cumplimiento de las condiciones establecidas. En efecto, si bien la “probation” posibilita una mejor administración de los recursos del sis­tema judicial al descongestionar el ser­vicio judicial, situación que redunda en un beneficio para los fiscales, lo cier­to es que existe mayoritario acuerdo en priorizar sobre tal consecuencia y como finalidad primordial del instituto el derecho del imputado de evitar seguir so­metido a proceso y los efectos estigma­tizantes de la pena, extinguiendo la ac­ción penal en caso de cumplir con las reglas impuestas durante un período es­tablecido” (CCFCABA, Sala II, 9-4-07, causa 131/06, "Suanno”).-

81.- “En el caso, correspondería declarar la nulidad de la regla de conducta impues­ta al probado, consistente en donar "le­che en polvo" a un hospital ante la fal­ta de un ofrecimiento expreso por parte del imputado. En efecto, el contrato de donación no puede prescindir del ele­mento voluntad, propio de quien pro­cura transmitir en forma gratuita el do­minio de una cosa a otra persona, toda vez que, de hacerlo, dejaría ya de ser una "liberalidad" y perdería por com­pleto su esencia. Sin embargo, atento a que el probado ha cumplido con las res­tantes reglas de conducta, y que la regla viciada no sólo no resulta exigible, sino que no puede ser remplazada por nin­guna otra sin que ello implique inmis­cuirse en etapas procesales precluidas, atento que el período de prueba se en­cuentra vencido, corresponde declarar extinguida la acción” (CCFCABA, Sala III, 14-8-07, causa 10089/06, "Díaz”).-

82.- “En el caso, el fiscal impugna la re­solución del juez a-quo que impone como regla de conducta la realización de tareas comunitarias a desarrollarse en la Provincia en la proximidad del domicilio del imputa­do, y sostiene que habiéndose cometido la contravención en el ámbito de esta metrópolis, corresponde que las tareas comunitarias impuestas surtan sus efec­tos en esta ciudad, la que se había visto afectada por la violación a sus normas. Ahora bien, entendemos que lo regla­do en la ley es de aplica­ción únicamente en el caso del trabajo de utilidad pública como sanción y no a las reglas de conducta previstas para el instituto de la suspensión de juicio a prueba. Ello en virtud de la diferente naturaleza jurídica de ambos institutos, ya que el primero de ellos efectivamen­te busca restablecer el equilibrio social que la contravención quebró, por ello se justifica que a los efectos de reparar el daño causado a través de la viola­ción, el contraventor deba efectuar al­guna tarea que beneficie a la sociedad afectada. Mientras tanto, la suspensión del proceso a prueba busca, entre otros objetivos y en lo que hace concretamen­te el tema en estudio, la internalización de pautas de conducta positivas que permitan mantener cierta cuota de in­tegración social de los imputados. Ello así, no causa agravio alguno la regla de conducta impuesta por el judicante” (CCFCABA, Sala III, 15-8-07, causa 9828/07, "Croci”).-

83.- “Si bien el CC estable­ce que frente al acuerdo de suspensión del juicio a prueba realizado por las par­tes, el juez tiene la facultad de no apro­barlo en los supuestos que allí se indi­can, la ausencia de regulación expresa en orden a la cuestión que nos convoca no permite deducir que carezca de toda posibilidad de intervención en cuanto a las reglas pactadas. Por el contrario, el magistrado debe analizar la legitimidad y razonabilidad de dichas pautas, pu­diendo modificarlas cuando considere que no resultan ajustadas a tales pará­metros. En tal sentido, esta sala ha de­cidido que "el juez posee plenas facul­tades para modificar el acuerdo en res­guardo de los derechos y garantías del imputado" (CCFCABA, Sala I, 17-10-07, causa 18381/07, "Mose Medrano”).-

84.- “En el caso, corresponde rechazar el re­curso de apelación interpuesto por el Mi­nisterio Público Fiscal contra la resolu­ción de la juez de grado que resuelve suspender el proceso a prueba respec­to del imputado, pero modificando la cantidad de días que éste debía realizar las tareas comunitarias pactadas por las partes, reduciéndolas de diez a dos. La modificación de pautas de conduc­ta por parte del juez a favor del impu­tado implica efectuar un nuevo análi­sis del CC, a efectos de no generar una contradicción entre éste último y las garantías constitucionales, tales como el principio de inocencia e igualdad ante la ley (arts. 18 y 16, CN). Si bien es claro que de la lectu­ra del CC el juez sólo puede rechazar el acuerdo cuando en­tienda que las partes no estuvieron en igualdad de condiciones para negociar o cuando alguna de ellas hubiere obra­do coaccionado, como garante de la Constitución debe reaccionar en bene­ficio del imputado, porque una interpre­tación “in bonam partem” así lo exige. En el caso, la imposición de una pauta de conducta constitutiva de una verdadera pena obliga al órgano jurisdiccional a pronunciarse al respecto, favor rei” (CCFCABA, Sala III, 23-10-07, causa 18769/07, "Gómez”).-

85.- “Claro está que el cumplimiento de las reglas de conducta que habilitan las con­secuencias legales previstas en el ordenamiento procesal no es cualquier cum­plimiento, sino aquel que respeta las condiciones pactadas por las partes en el acuerdo y homologadas por el juez, las cuales fueron libre y voluntariamen­te asumidas por el probado tanto en lo que hace a su contenido cuanto a su mo­dalidad de cumplimiento. En la especie, se acordó hacer entrega de la licencia de conducir por el plazo de 28 días, fraccionados en cuatro períodos mensuales de 7 días. Pese a ello, el mismo día en que el imputado comenzaba a cumplir con la regla fijada, solicitó su modifica­ción sin justificar los motivos alegados, lo que fue admitido por la magistrada, quien dispuso que la licencia fuera reti­rada el 19 de mayo para volverla a dejar el 2 de junio. Esta disposición no fue cumplida por el interesado que, un día después -el 20 de mayo-, requirió mediante su defensa técnica una nue­va modificación de la regla, sin justifi­car tampoco en esta ocasión las razones invocadas, solicitud que fuera rechaza­da en esa oportunidad por la a-quo. De este modo, de la actuación unilateral del probado que acomoda a su volun­tad la forma de cumplimiento de la re­gla pactada, aunado al mero transcur­so del tiempo, no puede concluirse que haya existido el cumplimiento que re­clama el instituto en cuestión, de cuya esencia emerge que la imposición de es­tas normas debe orientarse a la finali­dad de evitar la repetición de las con­ductas imputadas. De aceptarse la po­sibilidad de que el probado pueda mo­dificar libremente lo pactado, no sólo carecería de sentido formular acuerdos con el Ministerio Público Fiscal y re­querir su homologación judicial, sino que se desnaturalizaría la finalidad de la aplicación del instituto en cuestión. Debe recordarse que la “probation” per­mite evitar la persecución y la conde­na eventual del imputado si demuestra -durante un plazo razonable- que se puede comportar conforme a derecho (fin preventivo especial alcanzado sin sanción formal), bajo la amenaza de re­tomar su persecución penal si se aparta considerablemente de las instrucciones y advertencias impuestas” (CPCFCABA, Sala II, 9-9-08, causa 1973/08, "Arrazola Coronado”).-

86.- “En el caso corresponde revocar la re­solución que revocó la suspensión del juicio a prueba por incumplimiento de una de las reglas de conducta, atento a no haber tenido el imputado posibi­lidad de descargo ante el juez en caso de incumplimiento (art. 515, in fine, CPPN) previo o resolver dicha revoca­ción. Oír al imputado no puede con­vertirse en mera formalidad y aun debe considerarse, en su caso, la imposibili­dad del cumplimiento de lo acordado si fuere por algún motivo de imposible cumplimiento por él” (CCFCABA, Sala III, 10-7-07, causa 30926/06, "Duarte”).-

87.- “En el caso, la defensa del imputado centra su argumento defensista en que la aprobación del curso de educación vial para la suspensión del juicio a prue­ba y penas en suspenso de contravento­res de tránsito, depende del hecho de un tercero y no del accionar del imputado. Si bien es cierto que la aprobación de dicho curso requiere de la intervención de un tercero, no lo es que dicha apro­bación dependa de ese tercero. En efec­to, del mismo modo en que no se pue­de afirmar que una decisión judicial de­pende del arbitrio del juzgador, tampo­co se puede aseverar que la corrección o incorrección de un examen dependa ex­clusivamente del arbitrio y subjetividad de quien está encargado de evaluarlo. En el caso del examen, la regularidad de los casos indica que si el cursante asiste a las clases, comprende el conte­nido haciendo un esfuerzo por interna­lizarlo (siendo este último un aspecto básico en el caso donde el objetivo de la regla de conducta es que se tome con­ciencia acerca de los riesgos que la con­ducción en estado de ebriedad entraña para los bienes jurídicos más aprecia­bles y merecedores de tutela), el mismo será aprobado. Cierto es también que pueden existir casos anómalos o patologías del sistema, del mismo modo que disparidad de criterios o meros errores de corrección o apreciación. Pero ello no autoriza a excluir ex ante la aprobación del pro­grama como regla de conducta, aun­que sí se podrá invocar fundadamen­te ex post que la falta de aprobación se debió a una causa ajena a su volun­tad. Desde esta perspectiva, este tribu­nal ha decidido reiteradamente "no cualquier incumplimiento de las reglas de conducta resulta suficiente para con­figurar una causal de revocación de la suspensión del juicio a prueba, sino que el mismo debe ser claro y flagrante. El incumplimiento debe ser de naturale­za tal de dar certeza de la voluntad del imputado de no someterse a las reglas impuestas". Es por ello que resulta necesario indagar acerca de las razones del incumplimiento, de modo que en aquellos casos, donde el imputado no hubiere aprobado, pese a haberse de­mostrado la voluntad contraria, no co­rresponde su revocación” (CCFCABA, Sala I, 17-10-07, causa 18381/07, “Mose Medrano”).-

88.- “Si bien la resolución que concede la suspensión del juicio a prueba no se trata de sentencia definitiva ni extingue la acción o pena, tiende a extinguirlas iniciando una etapa que, si se cumplen las condiciones, extingue la acción penal. Es por ello que el recurso de ape­lación resulta procedente tanto para el auto que la concede como del que la deniega (recurso del imputado), porque priva a éste del derecho a evitar la pena, por lo que su gravamen es irreparable y la decisión tiene a ese respecto carácter definitivo” (CCFCABA, Sala I, 9-12-05, causa 350/05, "Kler”).-

89.- “En el caso, corresponde anular la resolución del Juez de Grado en cuanto establece como pauta de conducta abstenerse de conducir por el término de treinta días, debiendo hacer entrega de la licencia de conducir. Ello así, la pauta consistente en abstenerse de conducir sólo puede ser viable luego de un juicio en donde, establecida la culpabilidad del infractor, se lo condene a dicha pena. Lo contrario importaría una pena (en este caso de “auto inhabilitación” o de abstención “voluntaria” de conducir) a quien no ha sido declarado culpable, ni ha admitido su responsabilidad, afectándose, en consecuencia, la presunción de inocencia (art. 18, CN). En efecto, pretender imponer esta pauta de conducta con los hechos que han dado lugar a la suspensión del juicio a prueba y su desproporción con los fines que se procura alcanzar con este instituto (relación directa y sustancial entre medios empleados y fines a cumplir), la transforma en arbitraria y desproporcionada” (CAPCYF, CABA, 11-4-13, causa 0022915-00-00-12, “Puigvert”).-

90.- “En el caso, corresponde anular la resolución del Juez de Grado en cuanto establece como pauta de conducta realizar tareas comunitarias por el término de cuarenta horas. Ello así, la pretendida imposición resulta irrazonable en vinculación con el accionar atribuido al imputado. Las pautas de conducta deben satisfacer la finalidad del instituto de suspensión del juicio a prueba, que no es la misma que la de la pena, ya que tal instituto mantiene incólume el principio de inocencia. En efecto, pretender imponer esta pauta de conducta con los hechos que han dado lugar a la suspensión del juicio a prueba y su desproporción con los fines que se procura alcanzar con este instituto (relación directa y sustancial entre medios empleados y fines a cumplir), la transforma en arbitraria y desproporcionada” (CAPCYF, CABA, 11-4-13, causa 0022915-00-00-12, “Puigvert”).-

91.- “En el caso, corresponde modificar parcialmente la resolución de grado y reducir el tiempo de suspensión del proceso a prueba, la cantidad de horas durante las cuales deben realizarse tareas comunitarias y acotar la extensión de la abstención de conducir. Ello así, el instituto de suspensión del juicio a prueba, no puede tener en el ámbito contravencional un alcance más restringido que aquel que le corresponde en materia penal, pues si la "probation" puede ser, conforme a su regulación legal, una alternativa válida a la continuación de un proceso judicial destinado a juzgar las más graves de las infracciones a normas de conductas vigentes en una sociedad, con mayor razón, y como mínimo con el mismo alcance, ha de serlo también con relación a procedimientos judiciales que tienen por objeto el juzgamiento de ilícitos de menor envergadura y que en la ciudad han sido regulados como contravenciones” (CAPCYF, CABA, 11-4-13, causa 0022915-00-00-12, “Puigvert”).-

92.- “La resolución que deniega la suspensión del juicio a prueba prevista en el art. 76 bis, CP, es sentencia equiparable a definitiva. El instituto de la suspensión de juicio a prueba, es aplicable en todos los casos en que pudiere corresponder una condena de ejecución condicional. La aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, es procedente en los casos de delitos que tienen prevista pena de inhabilitación ya sea principal, conjunta o alternativa. La anuencia del fiscal es, en principio, necesaria en todos los supuestos contemplados en la norma del art. 76 bis, CP.” (TCas.Penal Bs. As., 9-9-13, causa 52.274 -52.462, “B. L. E.”).-

93.- “La adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente. Se vinculan los objetivos o finalidades generales de prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, con la necesidad de establecer un procedimiento legal, justo y eficaz para la mujer, que incluya un juicio oportuno. Se asimila el término ”juicio” a la etapa final del procedimiento criminal, pues únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención” (CSJN, 23-4-13, causa 14.092, “Góngora”).-

94.- “No corresponde admitir la suspensión del juicio a prueba en una causa en la que se investiga un caso de violencia de género. Señala Hacer lugar al mencionado instituto llevaría a suspender la realización del debate y el desarrollo del mismo resulta fundamental a los efectos de que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el acceso efectivo al proceso, de acuerdo a lo establecido en el art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer de Belem do Pará, contrariando, de esa forma, las obligaciones asumidas por el Estado al aprobar dicha Convención” (CSJN, 23-4-13, causa 14.092, “Góngora”).-

95.- “Si el fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal. Tampoco puede predicarse que esta Sala revoque la decisión de la magistrada de grado, que la concesión de la suspensión del juicio a prueba resulte lesiva del sistema acusatorio, pues el mismo debe ser comprendido como el desdoblamiento de las funciones estatales de perseguir y juzgar, siendo un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados en su rol de terceros imparciales son encargados de resolver los puntos que las partes debaten. Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal. Además, una recta interpretación del principio acusatorio implica que no debe existir sanción penal sin una pretensión del titular de la acción pública, pero nada obsta a que el proceso se suspenda cuando el titular de la jurisdicción considere, más allá del criterio del fiscal, que así corresponde. A partir de esta concepción se extraen diversas consecuencias, pero ninguna de ellas podrá sustraer de la órbita de las tareas del juez aquella consistente en interpretar y aplicar la ley. Finalmente, es menester señalar que la fiscalía no justificó los motivos por los cuales, en este caso, la celebración de un juicio oral y público y la eventual imposición de una sanción de arresto al imputado resultaría más apta a los fines preventivo-especiales que las reglas de conducta que pueden fijarse para que el encartado comprenda la peligrosidad de su conducta y no la reitere. Asimismo, como se requiere el consentimiento del imputado para llevar adelante la suspensión del proceso, en caso de no aceptar éste el plazo o las reglas que estime la juez a-quo, la causa deberá seguir su trámite hacia el debate oral y público.  Por lo expuesto, toda vez que el imputado no registra condena contravencional, corresponde revocar la resolución en crisis, conceder la probation por el término de un año y disponer la devolución de la causa a la Juez de grado para que fije las pautas de conducta adecuadas al caso, donde allí se deberá valorar la graduación alcohólica y demás circunstancias del hecho” (CPCYF CABA, Sala I, 4-9-13, “Brancamonte”).-

96.- “La suspensión del juicio a prueba resulta un derecho del imputado, que es irrazonable tratar con mayor amplitud en la esfera penal que en el ámbito contravencional.La ley que resuelve la suspensión del procedimiento a prueba no concede a quien persigue contravencionalmente la facultad del veto absoluto para la utilización de la institución nombrada. Por el contrario, concede al juez la facultad de decidir acerca del beneficio, como también le concede otras tantas facultades de decisión sobre la libertad, la condena o la absolución, aunque el Ministerio Público se oponga a su ejercicio en determinado sentido. El principio acusatorio informa aquel proceso que no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un sujeto diferente del juez. En un determiando sentido bastaría afirmar que el proceso acusatorio se caracteriza por el hecho de precisar de una acusación, para deducir inmediatamente que tal acción deberá ejercitarse diferente de aquel que juzgará. En el caso, la Fiscalía no justificó los motivos por los cuales la celebración de un juicio oral y público y la eventual resultaría más apta a los fines preventivo-especiales, que las reglas de conducta que pueden fijarse para que el imputado comprenda la peligrosidad de su conducta y no la reitere. Corresponde revocar la resolución en crisis y conceder la probation” (CAPCYF CABA, 25-4-14, “Chávez”).-

 

 

CONTRAVENCIÓN PRIMARIA

 

I. Infractor primario

 

 

1.- “La calidad de infractor primario, a los efectos de conceder los beneficios de la condena de ejecución condicional, se reserva para aquellos que no hubieren cometido anteriormente faltas de cualquier especie” (CAF, LL, 127-1138).-

2.- “En virtud de lo prescripto por el CF, debe considerarse al infractor como primario o carente de antecedentes, cuando el segundo hecho se cometió transcurridos más de seis meses desde que adquirió firmeza la condena anterior” (JPaz Coronel Pringles, 22-3-99, “Gorordo”).-

 

II. Primera condena

 

3.- “Basta que la condena anterior no haya sido borrada por una amnistía, para que esa condena sea la primera en el sentido del art. 26, CP, aunque, por alguna razón, esté privada de determinados efectos penales. La exigencia de que la condena sea la primera atiende a la idea de la primariedad delictiva y no a la de la reincidencia delictiva. La expresión “primera condena” no puede ser tomada en otro sentido que en el literal y llano, y no otra significación puede tener que la de inexistencia de condena anterior por otro delito” (SCJM, 10-11-97, LS, 273-296).-

4.- “Las leyes nuevas no son óbice para considerar que ha existido condena válida, por aplicación de la ley anterior; por lo que una nueva condena no es la primera a que se refiere el art. 26, CP” (CSJN, 22-5-57, LL, 92-247).-

 

5.- “A los fines determinados por la ley, debe tenerse en cuenta la fecha del segundo delito y no la de la sentencia dictada por éste” (CA Buenos Aires, 23-6-94, “Armellini”).-

 

 

ARRESTO O MULTA MÍNIMOS

 

I. Pena de multa

 

 

1.- “La pena de multa no tiene máximo legal en el CP, por lo cual cuando se trata de esa pena no se aplica la última parte del art. 55, CP, en cuanto determina un límite para el concurso real de delitos” (CCCap., 24-10-58, JA, 1959-II-312).-

 

II. Mínimos y máximos

 

2.- “Va en desmedro de la legalidad formal que se le otorgue al juez contravencional un catálogo de sanciones posibles para que elija discrecionalmente la que va a aplicar. Al menos, si se quiere dejar librada cierta discrecionalidad, para cada infracción se debe establecer un máximo de sanción permitido, para que el juez pueda inclusive eximir de pena, pero nunca aplicar una sanción desproporcionada a la gravedad del ilícito (o sea, mayor al máximo estipulado expresamente según ese parámetro para cada falta). Ello porque la ponderación, hasta donde lo permita la formulación de normas abstractas, debe ser efectuada por el legislador y no diferida al juez, porque la ley es anterior al hecho y la sentencia es posterior, es decir, justamente la ley se formula en general ex ante mientras que la sentencia se aplica a personas concretas ex post facto y esto la hace más permeable a arbitrarias desigualdades. En el mismo sentido, se ha dicho que “la culpabilidad es susceptible de graduación frente a un mismo hecho de acuerdo con las características personales de cada individuo -su capacidad de motivarse en la norma, la exigibilidad de una conducta diferente, su nivel de vulnerabilidad social, etcétera-, la existencia de mínimos fijos en las escalas penales implican una presunción contraria a la naturaleza misma de este principio, el cual no puede ser tasado en forma previa y abstracta... Por el contrario, sí encuentra plena justificación y validez la existencia de topes máximos en las escalas punitivas, los que constituyen el límite que el legislador se encuentra autorizado a establecer al poder punitivo, más allá de lo cual su ejercicio se torna irracional” (Juliano)” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

3.- “El principio de culpabilidad es la expresión más acabada de exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos principios: a) Exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de éste; y b) Prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al Derecho”. “El principio de irracionalidad mínima de la respuesta punitiva requiere que la pena guarde proporción con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuación a cada caso concreto en el juicio de determinación”, y que el juez en su tarea de determinar el quantum de pena se ve involucrado en “un conjunto de presiones de distinto tipo. Quizás la más importante, y que afecta gravemente la función limitante de la respuesta punitiva sea la pulsión que ejercen las agencias políticas al elevar los mínimos penales a niveles que dificultan grandemente la tarea de cuantificación; de este modo se establecen aumentos irracionales y escalas penales de igual naturaleza”, bajo el pretexto de tranquilizar a la opinión pública, se presenta a la pena como un pretendido bien social que configura “uno de los grandes mitos de un ámbito del saber en el que predomina el prejuicio y la ignorancia” (Zaffaroni).La proporcionalidad en sentido estricto reclama “la limitación de la gravedad de la sanción en la medida del mal causado, sobre la base de la necesidad de adecuación de la pena al fin que ésta deba cumplir”, y que “el principio de proporcionalidad se asienta sobre dos presupuestos, uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, el principio de justificación teleológica. El primero exige que toda medida limitativa de derechos fundamentales se encuentre prevista por la ley, postulado básico para su legitimidad democrática y garantía de previsibilidad de la actuación de los poderes públicos. El segundo presupuesto introduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad de las intromisiones del Estado en la esfera de derechos de los ciudadanos los valores que trata de salvaguardar la actuación de los poderes públicos y que precisan gozar de la fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por los derechos fundamentales restringidos. El principio de proporcionalidad requiere que toda limitación de estos derechos tienda a la consecución de fines legítimos” (Gonzalez-Cuellar Serrano). Cabe señalar que “los mínimos no sólo pueden resultar problemáticos por razones estrictas de la culpabilidad, sino que también pueden resultar excesivos en atención a lo que constituye el soporte de la culpabilidad, es decir, al injusto, por cuanto éste -sin que sea insignificante- puede resultar inferior a la entidad que demanda una pena conforme al mínimo de la escala” (Zaffaroni). Si bien “los límites mínimos de las escalas legislativas penales, tienen valor de regla general, no significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarquía señalen que el mínimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el mínimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parámetros legales de mayor jerarquía, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la pena con éstos” (Zaffaroni). En este tren de ideas, Juliano sostiene que “la culpabilidad por el acto constituye el límite de la sanción imponible, el individuo no puede ser sometido a innecesarias severidades”, y que “los topes establecidos por el legislador en modo alguno pueden contradecir principios rectores de una justicia democrática y republicana, como lo son los de lesividad, proporcionalidad, humanidad, de buena fe y pro homine”, de modo que “el proceso de criminalización se torna irracional cuando la afectación de derechos que supone la imposición de la pena no se corresponde con la lesión infringida al bien jurídico, por lo que la sanción en modo alguno puede superar dicho valladar” (Juliano). Este concepto de cualidad indicativa de los mínimos legales que venimos observando, también es compartido por Devoto y García Fagés, al afirmar que “la inexorabilidad de los mínimos de las escalas penales es incompatible con el Estado de derecho vigente”, en tanto que los límites rígidos, entre otras cosas, “impiden cumplir mínimamente con el fin asignado a la pena de prisión porque una pena fijada de antemano, aun sobre la base de la culpabilidad y el daño causado, no alcanza a conciliarse con los objetivos de reinserción social“, y que, en definitiva, “el mínimo rígido, en numerosos casos, conduce a lesionar los principios superiores de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas. Y el corsé impuesto a los jueces conlleva la neutralización de su función esencial: la adecuación de la ley al caso concreto y el aseguramiento de la vigencia de los derechos constitucionales” (CFed.Cas. Penal, Sala II, 16-4-13, expte. 16.261, “Ríos”).-

 

4.- “La posibilidad de apartarse del acatamiento estricto de las reglas del debido proceso legal se admite excepcionalmente en el derecho administrativo disciplinario cuando se trata de sanciones mínimas cuya existencia y posible aplicación son ínsitas a la Administración Pública; tales son el llamado de atención o el apercibimiento pero jamás se extiende a sanciones graves de multa, privación de libertad, cesantía o exoneración” (SCJM, 24-7-00, expte. 63.281: “Martínez”, LS296-162).-

 

 

PENA DE MULTA

 

I. Generalidades

 

 

1.- “La CN no contiene cláusula alguna que limite la facultad de los Estados para establecer multas en sus leyes” (CSJN, Fallos, 94-361).-

2.- “La extracción de una parte del patrimonio -que implica la multa como sanción contravencional- no opera sino infligiendo al infractor un sufrimiento apto para constituir un contraestímulo y, por eso, para ejercitar sobre el contraventor, y eventualmente sobre los terceros, una acción preventiva de nuevos entuertos, aparte de su función represiva, primordial, consistente en restaurar el orden violado” (CFed. Mendoza, 12-3-79, JA, 1979-III-15).-

3.- “En el caso, al pedido de afectación del dinero secuestrado como pago parcial de la multa, no obstante devenir improcedente el planteo en atención a lo prescripto por el Código Contravencional, tampoco resulta procedente pues la pena de multa ha sido impuesta con carácter suspensivo” (CApel.Contr. y Faltas, 15-8-07, causa 90-01-00, “Couste”).-

 

II. Multa penal

 

4.- “Deben considerarse penales las multas que tienen por objeto reprimir y prevenir la violación de la ley; tienen carácter reparatorio -y, por lo tanto, no penal-, las que persiguen el resarcimiento de un daño” (CSJN, 6-12-39, LL, 16-1013).-

5.- “La multa de carácter penal tiene un sentido ejemplificador e intimidatorio” (CSJN, Fallos, 171-366).-

6.- “La circunstancia de que la multa afecte el patrimonio del contraventor, no significa en manera alguna que el juicio en el que se impone sea de monto indeterminado o susceptible de apreciación pecuniaria, desde que en él no median acciones ni pretensiones civiles sino el momento dinámico de una pretensión punitiva preexistente y estática, a la cual desencadena la comisión de un hecho” (CFed. Mendoza, 12-3-79, JA, 1979-III-15).-

7.- “Al  tiempo de afirmarse el carácter penal de las multas impuestas por la ley, se hace alusión a una pauta concreta de mensuración para la aplicación de dicha sanción: la incidencia socio-económica de la infracción cometida” (CSJN, 22-12-77, “Nación Argentina”).-

8.- “Si la multa de la ley funciona como pena y no como indemnización, nada obliga al tribunal a proporcionarla con el daño sufrido por el perjudicado. La magnitud de ese daño es ajeno a la extensión de la multa, cuyo único recaudo para su procedencia está constituido por la violación de una ley, al  tratarse de una sanción ejemplarizadora e intimidatoria indispensable para el logro del acatamiento de leyes, que de otro modo, hubieran sido burladas impunemente” (CSJN, 21-11-34, Fallos, 171-366).-

9.- “La Corte Suprema de Justicia ha otorgado naturaleza penal a las multas impuestas por la administración cuando tienden a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones legales pertinentes, en forma ejemplarizadora e intimidatoria, para lograr el acatamiento de los preceptos legales” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 184-00/CC/04, “GCBA”, 10-8-04).

10.- “El régimen de faltas difiere sólo cuantitativamente del penal y contravencional, es decir su naturaleza finca en un común denominador, su carácter punitivo y sancionador. Ya el máximo tribunal federal se ha pronunciado en ese sentido, en cuanto caracteriza a la falta como aquélla que, al igual que el delito penal, se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos de la conducta violatoria de las disposiciones legales, por lo que la CS entendió profusamente, que ante la multa impuesta por la administración, son aplicables los institutos propios del Derecho penal. Esto no debe confundirse con los matices admisibles en su aplicación, por ejemplo, la existencia de una instancia administrativa previa o diferentes presupuestos mínimos de culpabilidad” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 184-00/CC/04, “GCBA”, 10-8-04).

11.- “Las multas por infracciones a las leyes fiscales impositivas no revisten caracteres semejantes a las multas que reprimen los delitos y contravenciones del derecho penal común y del derecho penal administrativo. Las multas fiscales tienen normalmente por finalidad, compensar los daños moratorios causados a la administración y a la atención regular de los servicios públicos” (SCJM, expte. 15.198: “Bucca de Padovani”, 08/06/56, LS 061-194).-

 

12.- “La multa, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del tribunal, no posee carácter retributivo del posible daño causado, sino que tiende a prevenir y reprimir la violación de las pertinentes disposiciones legales, por lo que no es dudoso su carácter represivo, que nos e altera por la existencia de un interés fiscal accesorio en su percepción. Por eso, el carácter e infracción, no de delito, no obsta a la aplicación de las disposiciones generales del CP” (CSJN, Fallos, 304-892, ED, 100-207).-

 

III. Pago en cuotas

 

13.- “La facultad otorgada a los jueces de conceder o rechazar el beneficio del pago en cuotas de la multa impuesta, debe ser ejercida tomando en cuenta no sólo la condición económica del condenado, sino también sus antecedentes y personalidad; sólo en esta forma la institución puede llenar su función, que es la de constituir, como la condena y la libertad condicional, uno de los medios más eficaces para la individualización de la pena” (JCorrec., 1-7-42, LL, 27-646).-

14.- “Para conceder el pago de la multa en cuotas no cabe tener en cuenta sólo la condición económica del reo, pues sus antecedentes deben hacerlo digno de ese beneficio, que importa, lo mismo que la condena condicional y la libertad condicional, un favor cuyo otorgamiento es facultativo y constituye uno de los medios de individualización de la pena” (CCC, 15-6-23, Fallos, 2-156).-

15.- “La autora de la infracción prevista por el art. 17 de la ley 12.331, que carece de bienes con qué hacer efectiva la multa impuesta, siendo su única fuente de ingresos el ejercicio de la prostitución, no puede pedir que se autorice a amortizar la multa mediante pagos parciales, ya que ello sería sancionar una inmoralidad, mientras no acredite otras entradas” (CCC, 3-5-58, LL, 12-487).-

16.- “Si no resultaren debidamente establecidos profesión, ocupación o medios de vida lícitos de la persona condenada, corresponde que el juzgado le señale un plazo prudencial dentro del cual debe justificar que se halla en condiciones, mediante una ocupación honesta, de efectuar el pago de la multa impuesta, en la forma de cuotas que propone” (CCC, 23-6-39, LL, 16-557).-

17.- “No procede aceptar el ofrecimiento de pago en cuotas de la multa impuesta al infractor a la ley de juegos de azar, cuando se trata de un insolvente que carece de bienes, entradas conocidas o sueldos, pues ello importaría someterlo a apremios o compromisos difíciles de ejecutar, que lo colocarían en trance o alentarían en él posibles recaídas en acciones ilícitas para reunir el dinero necesario y evitar la conversión de la pena pecuniaria en pena privativa de la libertad. Procede, en cambio, la aceptación de su ofrecimiento, también espontáneamente hecho, de cumplir la sanción aplicada con su trabajo libre” (CCorrec. Córdoba, 3-10-42, LL, 28-105).-

18.- “No procede conceder el beneficio de pagar en cuotas mensuales de $5 la multa de $2.000 impuesta por infracción a la ley represiva de los juegos de azar, al reincidente en la misma infracción, que por sus antecedentes no es acreedor a tal beneficio. Además, el otorgamiento del larguísimo plazo solicitado haría ilusorio el efecto y la penalidad que se persigue con la pena y consagraría una maniobra tendiente a burlar la sanción” (CCC, 14-5-37, JA, 58-608).-

19.- “Cuando se trata de una multa elevada por infracción a la ley de juegos, no procede fijar para su pago cuotas irrisorias que significarían alentar la explotación del juego, que se presenta en la actualidad como una verdadera lacra que constituye un problema nacional, no sólo porque lesiona indiscutiblemente la moralidad y la situación económica de los jugadores, sino también porque el explotador de juegos prohibidos es un factor eficiente para la corrupción de la política y de la administración” (JCorrec.Cap., 1-7-42, LL, 27-646).-

20.- “El pago en cuotas de la multa constituye un beneficio que puede o no conceder el Juez de Faltas” (CAF, LL, 127-1139).-

21.- “Si la incapacidad de pago del condenado a pagar una multa, ha sido consecuencia de su propia conducta y no por causas ajenas a su voluntad, no queda otra alternativa que conferirle al condenado la posibilidad de pagarla en la cantidad de cuotas que resulten adecuadas a su estado de insolvencia actual, si así lo probara ante el juzgado con todos los medios a su alcance, para evitar la única modificación posible: la transformación de la multa en arresto” (CA Contrav. CABA, 8-3-02, “C., R.”).-

22.- “Corresponde analizar la petición del impugnante respecto a la concesión de un plan de doce cuotas a fin de oblar el monto de la multa impuesta. No escapa a los suscriptos las circunstancias económicas, sociales y culturales existentes en el país, y la indiscutida repercusión que estos hechos tienen sobre toda la sociedad -en la que, obviamente, incluimos al presentante-; por ello, si bien compartimos que la situación económica aludida en modo alguno pretende ser demostrada, siendo una mera manifestación, dados los serios acontecimientos económicos por los que nuestra Nación atraviesa, corresponde acceder a las cuotas solicitadas. La solicitud formulada por el apelante es una actitud, que se espera, tienda a revertir su anterior voluntad de contrariar la penalidad que le ha sido atribuida, y las cuotas que aquí se le otorgan le permitan cumplir acabadamente con la multa impuesta. Esta conclusión es la más compatible con la “ratio legis” que fundamenta las normas atinentes a la fijación y cumplimiento de las penas impuestas, la que está circunscripta por la necesidad de valorar las posibilidades reales del individuo sujeto al proceso, a los fines de lograr que la pena cumpla su función tanto de prevención especial como general” (CA Contrav. CABA, 4-7-02, causa 921-CC/2001, “P., J.S.”).-

23.- “El otorgamiento de facilidades de pago para las multas por faltas, es una atribución estrictamente jurisdiccional luego de que la sentencia quede firme” (CAContrav. C.A.B.A., “Mamani”, 13-1-05).-

24.- “No corresponde establecer el pago en cuotas de la multa impuesta, debido a que el condenado no ha demostrado claramente la imposibilidad de pago de la pena de multa, por cuanto si bien acompañó copia de los recibos de sueldo ello no resulta suficiente para acreditar la imposibilidad de pagar, ya que no se cuenta con otros elementos que demuestren que no existen bienes muebles o inmuebles o cuentas bancarias registradas a su nombre” (CAContrav. C.A.B.A., causa 623/CC/00, “C., R.”, 2-2-03).-

25.- “No estamos ajenos a la realidad económica del país, que obviamente infiere en las posibilidades del imputado, por lo que habremos de modificar el pago de la pena impuesta, la que deberá ser oblada en cinco cuotas, modalidad ésta que, conforme a la capacidad de pago del encartado, no alterará el equilibrio de la economía de su familia. Así, se alcanzarán los fines de lograr que la pena cumpla su función tanto de prevención especial como de prevención general” (CCBA, causa 592-00).-

26.- “La “a-quo” evaluó acabadamente la capacidad de pago del apelante en el momento de dictar la sentencia condenatoria y esta Sala confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia. Siendo ello así, no corresponde brindar favorable acogida a la solicitud del imputado que se presenta seis meses después aduciendo incapacidad de pago, dado que no lo manifestara en momento oportuno. El contraventor, en la fecha en que se presentó el libelo solicitando la sustitución de la pena, no ha demostrado ningún tipo de intención en cumplir con la pena impuesta, lo que permite concluir que no sólo denotó desinterés, sino que incurrió en un prístino incumplimiento de la misma” (CContrav. Bs. As., Sala II, 30-10-00, causa 142/CC/99, “G., A.”).-

 

IV. Graduación

 

27.- “La multa como pena está constituida por el pago de una suma de dinero al Estado en retribución por el ilícito cometido, teniendo un carácter estrictamente personal, porque incide sobre la persona del autor del hecho y no sobre su patrimonio. Sin perjuicio de ello, la pena de multa debe ser graduada teniendo en cuenta la condición económica del condenado, y si la situación económica de éste le impide contar con los recursos necesarios para afrontar el pago de la multa, tal circunstancia debe ser claramente demostrada por el peticionante” (CAContrav. C.A.B.A., causa 623/CC/00, “C., R.”, 2-2-03).-

28.- “Si bien el imputado no ha probado fehacientemente la situación personal que invoca respecto a su difícil situación económica, corresponde la reducción de la multa al mínimo legal en atención a la ausencia de antecedentes en materia de faltas y porque no puede obviarse que al imputado -chofer de un taxi-, reunir la importante suma de la multa otrora determinada le ocasionaría una dificultad económica” (CAContrav. C.A.B.A., causa 059/CC/03, “M., M.”, 4-4-03).-

29.- “Una multa que va de los $19.704,50 a los $197.450 se torna desproporcionada para la culpabilidad que por el hecho es dable atribuir a la contraventora, como asimismo para sus condiciones personales. A este respecto, dos cuestiones: a) Que una multa de tales proporciones es idónea para poner en peligro la estabilidad patrimonial de una buena parte de los vecinos de este Distrito, y b) Que dicha multa tampoco guarda relación alguna con el resto de las multas contempladas en el ordenamiento contravencional, las que aún potenciadas con todos los agravantes, no llegan a superar los $500” (1ºJCorrec. Necochea, 23-11-06, “Domenech”).-

30.- “Debe existir una proporcionalidad mínima de la pena respecto a la magnitud de la conducta atribuida y su lesividad; en el caso la desproporción resulta grosera y palmaria pues se trata de la venta de dos botellas de cerveza y dos litros de vino sin estar inscripta la comerciante en el registro respectivo, y se afecta en forma inusitada los escasos ingresos de la imputada. Es que no resulta admisible invocar efectos preventivos para desalentar conductas mediante mecanismos que distorsionan todo el sistema, como así la jerarquía de valores y bienes jurídicos. Ya destacaba Sebastián Soler la prudencia que debe guardarse en esta materia, de modo que las contravenciones no asuman carácter delictivo por la pena. Por su parte, sostiene Luis Gracia Martín que la gravedad del delito sobre la que se establece la pena proporcionada debe configurarse a partir de la importancia del bien jurídico, y no prioritariamente sobre el grado de necesidad preventiva. De hacerse así -dice este autor- podrían llegar a establecerse penas exacerbadas para delitos poco graves, pero muy repetidos. Es decir que también rige la garantía de razonabilidad a fin de mantener el poder recaudador del Estado dentro de ciertos límites, evitando desbordes que afecten gravemente la propiedad del particular. En este sentido, en materia de obligaciones tributarias tradicionalmente la Corte Nacional ha admitido el tope del 33% en la presión fiscal. El principio de humanidad de las penas, vinculado con la racionalidad republicana y emergente de la dignidad del hombre y su reconocimiento como sujeto de derecho aparece consagrado en el art. 18, CN, en cuanto proscribe los tormentos y los azotes, y se establece que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos, prohibiendo toda medida que los mortifique. Entiendo que no sólo se proscriben los malos tratos físicos sino también los psíquicos y morales, por lo que la multa -en el caso- resulta una pena brutal en proporción con la nimiedad de la infracción, puesto que llevaría al quebranto económico de la causante y a la imposibilidad de procurarse el sustento propio y de su pareja. Finalmente, el principio de intrascendencia de la pena significa que ésta debe ser personal y no trascender la persona del infractor, y se encuentra previsto en el art. 119, CN, en cuanto al referirse al delito de traición a la patria dispone que “no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”. Asimismo, el art. 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con carácter general dispone que “la pena no puede trascender de la persona del delincuente”. Resulta evidente que una sanción pecuniaria como la estudiada, por su exorbitancia y su carácter inusitado, afectaría, además de a la causante, a su compañero con quien comparte la explotación del negocio, e incluso a su familia de origen  a quien presta ayuda en situaciones de emergencia” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 6-9-06, “Barragán”).-

31.- “En el caso, en torno a la determinación lisa y llana de la sanción en su especie, se advierte que el juzgador al inclinarse por la aplicación de multa, nada dijo sobre el particular o el por qué de su procedencia al tratar los fundamentos, limitándose a su mención y monto en la parte dispositiva de la sentencia. En el fallo impugnado, el tópico se circunscribe a las razones -de por sí sumamente favorables- que habilitaran su aplicación en suspenso; de manera que, de interpretarse esto último a contrario sensu (en el sentido de que el juzgador no ha avizorado elementos o circunstancias desfavorables provenientes del hecho o de los antecedentes del contraventor) no surge claramente la razón de la opción de la especie de multa, y ello sin perjuicio de la facultad del magistrado para imponer la sanción que más se ajuste dentro del repertorio legal previsto. De modo que, configurando la pena un agravio puntual de la defensa, este Tribunal se ve impedido de revisar el tema ante la carencia total de fundamentación, de suerte tal que resulta imposible analizar la justeza de los elementos que llevaron al sentenciante al imponer la pena de multa. Ello veda el re-examen de las pautas seguidas y su corrección normativa que impone el ordenamiento de fondo a través del Código Contravencional, fijando una serie de parámetros para la graduación de la sanción. Las propias normas procedimentales que regulan las formalidades de la sentencia -art. 404, CPPN- al que remite el ordenamiento local con carácter supletorio, establece la nulidad del acto ante la inobservancia de determinados recaudos. Circunscripta la cuestión, y resultando de ello una afectación de carácter procedimental que vicia el pronunciamiento como tal (art. 123, CPPN), aunque sea en forma parcial, corresponde anular el pronunciamiento en este punto y reenviar a la instancia inferior, tratándose de un aspecto sustantivo vinculado a la determinación de la pena, cuyo mérito concierne al juez de juicio, a fin de que proceda a dictar uno nuevo sobre el particular conforme lo aquí establecido” (CApel.Contr. y Faltas, 1-11-06, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”).-

32.- “Sin perjuicio de no existir unanimidad doctrinaria en ello, sabido es que el concepto de proporcionalidad de las penas responde a una evolución histórica que, sin dudas, se introdujo a fin de limitar el ius puniendi constituyendo así un coto al poder sancionatorio estatal. Es incuestionable que la tarea de legislar y determinar los bienes jurídicos pasibles de protección, no es tarea de la judicatura, pero sí lo es la de la aplicación del derecho y, es en esta tarea que recobra relevancia el análisis del principio de proporcionalidad del que está imbuida la sanción de que se trate. No puedo soslayar que el principio de proporcionalidad posee jerarquía constitucional, empapado del valor justicia propio de un Estado de Derecho y, consecuentemente de una actividad pública sin arbitrariedades que resalta la dignidad de las personas siendo que para ello impone un estricto análisis respecto a la dimensión entre la gravedad del injusto y la sanción a imponer. En perfecta sintonía con ello, he de utilizar las técnicas de contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses en este caso en concreto y si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata salvaguardar. En esta inteligencia encuentro acertado que, "si el sacrificio resulta excesivo, la medida deberá considerarse inadmisible". Consecuentemente, he de hacer notar que las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos amparados en la Carta Magna, no pueden de modo alguno alterar su esencia o menoscabarlos y , es en este sentido, que cobra fuerza el principio de razonabilidad que pone coto a aquella reglamentación a fin de no alterar los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos, pudiendo alejar las resoluciones arbitrarias y dar paso a las razonables dentro del marco normativo y en la determinación de casos concretos. En esta línea de análisis, encuentro acertada la petición de la señora Defensora Oficial en cuanto a lo irrazonable de la sanción impuesta en el artículo 6 de la ley 13.178 y entendiendo ésta como excedida en su proporcionalidad, la habré de declarar inconstitucional para el caso en concreto por cuanto considero que la multa impuesta resulta a todas luces irracional y violatoria de los principios constitucionales tratados y de los artículos 28 y 33 de la Carta Magna por cuanto amparan el derecho a ser sancionado con una pena proporcional a la gravedad del injusto cometido” (3ºJCorrec. Quilmes, 20-8-14, “Goncalvez”).

 

V. Diferimiento

 

33.- “No corresponde diferir el cumplimiento de dicho pago hasta después de cumplida la pena de arresto impuesta conjuntamente, pues al llegar esta época se habría operado la prescripción de la multa” (CNCrim. y Correc., 29-12-25, Fallos, II-158).-

 

VI. Conversión en arresto

 

34.- “El Código Contravencional lejos de consagrar la prisión por deudas, posibilidad vedada por el bloque de constitucionalidad, establece un mecanismo tendiente a obtener el cumplimiento de las decisiones judiciales” (CAPCYF, 27-10-04, causa 310-00/CC/04: “Ciardullo”).-

35.- “A fin de ejecutar la pena de multa impuesta y, una vez agotadas las vías del Código Contravencional, el juez a-quo dispondrá la conversión de la pena en arresto. Si durante el arresto el afectado paga la multa o propone alguna de aquellas opciones demostrando su voluntad de cumplimiento, dicha privación de la libertad debe cesar. Esto no obstaría a que, ante un nuevo incumplimiento, pueda disponerse nuevamente, luego del apercibimiento pertinente, la conversión” (CAPCYF, 13-10-04, causa 224-01/CC/04: “Abichain”).-

36.- “Los días de prisión preventiva deben ser deducidos del tiempo de prisión que corresponde cumplir a quien no pudo satisfacer la multa por la cual optó en un principio” (CA Rosario, 14-7-42, LL, 27-726).-

37.- “No procede, al tiempo de imponer la multa, actualizar la voluntad contenida en la ley, que dispone la conversión de la multa en arresto, lo que sólo correspondería si aquélla no se pagara, y se agotaran los medios de hacerla efectiva” (CF Córdoba, 14-4-53, LL, 71-317).-

38.- “La conversión de la multa en arresto es el medio por el cual la ley trata de hacer efectiva la sanción, es decir, de que la sentencia se cumpla” (CAFC, 16-11-67, LL, 130-717).-

39.- “Si bien frente al CF que permite la conversión automática, la resolución que así lo ordena podría interpretarse como irrevisible, distinto es el principio humano que contiene el CP de procurar hacer efectiva por distintos medios la multa antes de convertirla en prisión, principio no seguido en materia de faltas por la gran cantidad de procedimientos que condenan a pagos de multa, celeridad de los mismos y el necesario fin correctivo mediato” (CAFC, LL, 130-717).-

40.- “Es improcedente ordenar el arresto si el condenado comparece al juzgado y da cumplimiento a la sentencia abonando la multa. Corresponde también ordenar el levantamiento del arresto si éste se está cumpliendo y se satisficiere la multa” (CAF, 16-11-67, LL, 130-717).-

41.- “El régimen de la multa, en este ordenamiento, si bien de naturaleza represiva, es especial. El legislador local estableció un método de cuantificación diferenciado, previó la posibilidad de reducción ante incapacidad sobreviniente y omitió deliberadamente la posibilidad de realizar los bienes, sueldos o ingresos del condenado para procurar la satisfacción del importe. De allí que, cualquier pretendida operatividad supletoria de esta última opción se traduciría, en realidad, en una verdadera aplicación analógica e “in malam partem”. Esta previsión pretende eludir la posibilidad de que la sola voluntad del condenado determine la conversión de la multa en arresto. Al fijarse esta especie de pena se ha tenido en miras su efectivo cumplimiento. Por ello, esta opción adquiere una forma compulsiva (debe tenerse en cuenta que cuando la privación de la libertad sustituta sea de corta duración, es posible que el condenado prefiera optar por ésta en lugar de la afectación de su patrimonio). Las otras vías, en cambio, tienen otra naturaleza -además de responder a aquella finalidad, le dan la posibilidad al afectado de amortizar el monto en cuotas u ofrecer trabajo libre para evitar que se active la sustitución-. Esta connotación voluntaria está vinculada también al propósito de reparar, en alguna medida, la desigualdad que siempre se objetó a este tipo de pena. En materia contravencional, los caminos previstos son todos de esta última especie (a excepción, por supuesto, del previsto como última ratio) lo que se refuerza si se tiene en cuenta que se previó, además, la posibilidad de reducción en caso de incapacidad sobreviniente. Entonces, podemos decir que este sistema (en consideración del tipo de conductas conminadas) fue construido en forma menos gravosa que el penal” (CCBA, 13-10-04, causa 224-01, “Abichain”).-

42.- “La norma que establece la conversión de la multa impaga en arresto resulta inconstitucional. Resulta jurídica y lógicamente insostenible que un juez, cuya tarea es sustancialmente valorativa y que al asumir su cargo ha jurado por la patria y, si las tuviere, por sus creencias religiosas, cumplir y hacer cumplir la CN, tenga ante sí -al disponerse a resolver un caso- una norma evidentemente inconstitucional, que además perjudica al imputado, se vea impedido de declarar la invalidez de dicha norma simplemente porque éste omitió efectuar el planteo. En el presente caso y luego de una profunda y prolongada reflexión sobre el tema advierto que la referida conversión de multa en arresto resulta claramente inconstitucional, sin posibilidad de compatibilización o armonización alguna. La materia contravencional es un derecho penal especial y la diferencia entre delito y falta es cuantitativa y no cualitativa; la falta o contravención es un "delito en pequeño". Por tal motivo, ese peculiar poder punitivo debe respetar los principios y garantías del derecho penal y procesal, consagrados en la CN y en los Tratados Internacionales, no pudiendo ser ignorados por la normativa provincial. La referida conversión en arresto de la sanción pecuniaria resulta en el caso desproporcionada y como tal irrazonable, cruel e inhumana. Una pena puede ser inconstitucional por desproporción irrazonable con la gravedad de la conducta delictuosa y con el bien jurídico tutelado (Bidart Campos). Debe existir una proporcionalidad mínima de la pena respecto a la magnitud de la conducta atribuida y su lesividad; en el caso, la desproporción resulta grosera y palmaria. Es que no resulta admisible invocar efectos preventivos para desalentar conductas mediante mecanismos que distorsionan todo el sistema, como así la jerarquía de valores y bienes jurídicos. El principio de proporcionalidad permite declarar la inconstitucionalidad cuando no existe posibilidad de razonabilizar la norma mediante la acotación de su radio de alcance. No sólo se proscriben los malos tratos físicos sino también los psíquicos y morales, por lo que el arresto -en el caso- resulta una pena brutal en proporción con la nimiedad de la infracción. Aparece a todas luces, contraria a los principios antes señalados la exigencia legal de enviar al causante a una comisaría, a cumplir seis días de privación de libertad por una leve infracción no dolosa, por lo que esta respuesta resulta -en el caso- desproporcionada, cruel e inhumana y, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma que lo dispone. Atento que la multa adeudada constituye un crédito a favor del fisco provincial, deberá darse intervención al señor Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires a fin de que se persiga su cobro por vía de apremio, ya que ello implica acudir a un medio menos gravoso y más racional” (JContrav. Bahía Blanca, 16-6-14, causa 5798: “Risueño”).

43.- “El Código Contravencional (Ordenanza Municipal 6147/86), dispone que ante la falta de pago de una multa, y sin perjuicio de la facultad del juez de faltas de ocurrir a la conversión en arresto, el cobro de la misma será perseguido por la vía del apremio, sirviendo el fallo dictado o su copia autenticada de suficiente título ejecutivo” (CC0201 LP, B 73123 RSI-23-92 I 18-2-1992, “Municipalidad de La Plata”).-

 

VII. Conversión en trabajo comunitario

 

44.- “Aquel que teniendo capacidad de pago -porque si no la tiene no se impone la pena de multa- no cumple con la multa fijada y, cuando el juez persigue el cumplimiento forzado de la misma, ejecutando la sentencia, y se anoticia que el condenado carece de la solvencia necesaria para afrontarla, la ley, sabiamente, le concede la posibilidad de convertirla, con los requisitos que la norma impone, en trabajos de utilidad pública” (CA Contrav. CABA, 8-3-02, “C., R.”).-

45.- “Debe revocarse la resolución del juez de grado que sustituye la pena de multa impuesta por esta Sala al revocar su sentencia absolutoria y la transforma en (diez) días de trabajos de utilidad pública. Operar en esa forma, excede las facultades del “a-quo” en cuanto implica variar la naturaleza de la pena cuando tenía el remedio procesal de ajustar el cumplimiento de la misma en su modalidad, como podría ser el pago de ese monto en otro número de cuotas y en períodos distintos a los normales, que no alterarían el sentido del fallo, y hubiesen brindado al imputado la posibilidad de iniciar su cumplimiento” (CA Contrav. CABA, 8-3-02, “C., R.”).-

46.- “En caso de una incapacidad para el pago de la pena de multa sobreviniente al dictado de la condena, para permitir una conversión de la multa en trabajos de utilidad pública debe demostrarse que existen motivos jurídicos valederos. La incapacidad de pago no puede ser presumida, debe acreditarse en forma precisa, con aquello que resulte suficiente para distinguirla de una simple manifestación. Así, de las constancias de la causa no se denota cuál ha sido la razón de la mentada insolvencia, ni siquiera mínimamente se acompañó una simple copia de la resolución de clausura que al menos podría, eventualmente, dar un tinte veraz a los dichos” (CA Contrav. CABA, 14-12-00, causa 645/CC/00, “C., V.A.”).-

47.- “En el caso, el recurrente no había comenzado a cumplir la pena de multa y pide que la misma se sustituya por trabajos de utilidad pública. La situación del apelante es que no dió principio de ejecución a la penalidad y cuando fue intimado al pago de la primera cuota manifestó que no podía abonarla” (CA Contrav. CABA, 14-12-00, “C., V.A.”).-

48.- “Si bien la condenada no ha dado cumplimiento al pago de  la multa en cuotas, no ha desatendido la intimación realizada por el Magistrado para  hacer efectivo el pago de la multa impuesta, sino que ha pedido la sustitución de pena  para cumplir la condena. Vale decir entonces, que la conducta de la imputada denota interés en el cumplimiento de la sanción impuesta y permite vislumbrar además,  una intención de estar a derecho que torna razonable, excepcionalmente en el caso, la  sustitución de la pena. Ello máxime si como en el caso la imputada ha manifestado  encontrarse en una situación económica desfavorable, encontrándose desocupada,  situación que resulta compleja de ser acreditada -tal como pretende el impugnante-. Ello máxime, si tal como ha afirmado el Judicante de acuerdo a las  características personales de la condenada, quien ha tomado conciencia de que su  proceder no ha sido ajustado a derecho, le sirvió para adecuarse a la ley y pretende así  hacerse cargo de su responsabilidad en relación al hecho, resulta razonable la  sustitución de la pena dispuesta en la presente.  En síntesis, la resolución en crisis se encuentra debidamente fundada y el  criterio empleado por el Judicante para decidir como lo hizo se ajusta a derecho. Asimismo, desde el punto de vista de alguna de las teorías que se han  pensado para justificar el castigo tampoco aparece irrazonable, en el caso, la sustitución  decidida por el Juez en la medida indicada por el CC. En efecto, desde la  perspectiva de que la sanción contravencional resulta útil para hacer desistir a la autora  de futuras infracciones” (CAPCYF CABA, 5-12-12, “Cordero”).-

 

VIII. Caución de no ofender

 

49.- “La pena de multa excluye definitivamente del patrimonio del condenado una determinada suma, mientras que la de caución de no ofender, no implica sino una restricción provisional a la propiedad y permite la restitución de la suma si no se reitera la conducta reprochada” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1351/CC/02, “G. D. V, A.”, 7-4-03).-

 

 

DÍAS-MULTA

 

I. Ius puniendi

 

 

1.- “El poder de policía no es asimilable al poder impositivo, ya que este último se ejerce con el fin de obtener rentas y sujeto a las limitaciones de la Constitución Provincial, mientras que aquél tiende a promover el bienestar general, sin perjuicio que dicho fin pueda alcanzarse mediante la imposición de gravámenes o multas” (ST Córdoba, 29-9-00, LLC, 2001-793).-

 

2.- “La aplicación de sanciones penales no es sino la consecuencia de la necesidad de hacer cumplir la legislación vigente. Luego si se tiene la potestad de legislar se tiene la de sancionar penalmente. Máxime cuando en algunos casos las leyes se cumplen sólo bajo la amenaza de la coerción” (CSJN, 103-255).-

3.- “El ejercicio del ius puniendi estatal reconoce límites que dimanan de las garantías constitucionales, y no habilitan, por más loables que sean los objetivos que se persigan, el menoscabo de presupuestos de orden superior que nacen del principio de legalidad, en tanto garantiza la seguridad y certeza jurídica en el Estado de Derecho” (CNCP, Sala IV, JA, 2001-IV-681, “Bruna”).-

 

II. Sistema

 

4.- “El sistema de la multa en materia contravencional está delineado en el Código Contravencional. Su cuantificación se realiza mediante el sistema de días-multa, atendiendo a la renta potencial o real del infractor. En la esfera penal, en cambio, rige el de “suma total” -se condena a un monto global que resulta de conjugar dos coordenadas: la gravedad del delito y la situación económica del infractor-. La ley contravencional, luego de prohibir la imposición de esta especie de sanción a quien no puede pagarla, prescribe que, para hacer efectiva la multa ya impuesta, el juzgador cuenta con las siguientes opciones: a) Fijar su pago en cuotas -en caso de que, se infiere, el infractor así lo solicite-; b) Si éste no cuenta con los bienes suficientes, se podrán reemplazar los días-multa no cumplidos y que no han podido ser ejecutados por la pena de trabajos de utilidad pública (la que cesa si abona el remanente); c) En caso de incapacidad sobreviniente, se puede reducir el monto del día-multa hasta adecuarlo a la real y actual capacidad de pago” (C. A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1578- 02- CC/03, 6-2-06, “Romero”).-

 

III. Pago en cuotas

 

5.- “Porque no escapa al tribunal las circunstancias económicas, sociales y culturales existentes en el país, corresponde acceder a las cuotas solicitadas. La fijación y cumplimiento de las penas impuestas, está circunscripta por la necesidad de valorar las posibilidades reales del individuo sujeto al proceso, a los fines de lograr que la pena cumpla su función tanto de prevención especial como general” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 4-7-02, “P.”).-

6.- “En el caso, al pedido de afectación del dinero secuestrado como pago parcial de la multa, no obstante devenir improcedente el planteo en atención a lo prescripto por el Código Contravencional, tampoco resulta procedente pues la pena de multa ha sido impuesta con carácter suspensivo” (CApel.Contr. CABA, 15-8-07, “Couste”).-

 

IV. Quebrantamiento

 

7.- “El condenado ha desobedecido la pena oportunamente impuesta, toda vez que no obra constancia alguna de pago de las dos cuotas de la multa aplicada, por lo tanto, cabe afirmar que estamos en presencia del incumplimiento total de la pena. El tribunal competente para la ejecución es el que pronunció la sentencia” (CApel.Contrav.CABA, Sala II, 25-5-02, “T.”).-

8.- “El criterio que inspiró al legislador fue el siguiente: si el contraventor al que le fuera impuesta una pena de multa procedió a abonar algún día-multa, toda vez que se prevé el pago en cuotas, y si en algún momento el pago se interrumpe por haber variado la situación económica del condenado, podrían ser suplidos los días-multa no abonados por trabajos de utilidad pública” (CA Contrav. CABA, 30-10-00, “G., A.”).-

 

 

CONVERSIÓN EN ARRESTO

 

I. Límite

 

 

1.- “En caso de pena de multa, su conversión en prisión no puede exceder del límite establecido en el art. 21, CP” (CA Rosario, 21-5-46, RLL, IX-798).-

 

II. Cómputo

 

2.- “Los días de prisión preventiva deben ser deducidos del tiempo de prisión que corresponde cumplir a quien no pudo satisfacer la multa por la cual optó en un principio” (CA Rosario, 14-7-42, LL, 27-726).-

 

III. Conversión

 

3.-  “Dado que en el caso el Juez de Grado intimó al imputado para que concurriera a la sede del tribunal y acredite el cumplimiento de la pena de multa bajo apercibimiento de convertirla en arresto, la inasistencia de éste a la intimación judicial provocó la conversión de la pena de multa por la de arresto. Estando notificado el incuso del mencionado requerimiento judicial y teniendo en cuenta que al momento de dictarse sentencia, expresamente se le ha hecho saber al mismo que en caso de incumplimiento de la condena se aplicará la conversión dispuesta en el Código Contravencional, consideramos que el magistrado ha obrado observando las pautas del debido proceso y la defensa en juicio, resultando irrefutable la sustitución ordenada” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 091-00/CC/04, “Mailhe”, 20-5-04).-

4.- “No resulta procedente el agravio de la defensa donde manifiesta -haciendo hincapié en el art. 21, CP- que previo a transformar la multa -como consecuencia de no haberse presentado el imputado a acreditar el cumplimiento de la pena- en pena privativa de la libertad, debió hacerse efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado o bien amortizarla mediante el trabajo libre. Dado la manda del artículo del Código Contravencional en la que se le otorga al condenado la facultad de informarle al Magistrado la imposibilidad de pago sobreviniente para que de esta forma puedan adecuarse los términos de la condena a su real y actual capacidad económica, fue precisamente la incomparecencia del encausado a la intimación efectuada por el “a-quo” para que concurra a la sede del tribunal a acreditar el cumplimiento de la pena bajo apercibimiento de convertirla en arresto, lo que generó la situación de la que se agravia” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 091-00/CC/04, “Mailhe”, 20-5-04).-

5.- “La norma impone al juez la obligación de analizar la viabilidad de todos los medios posibles de satisfacción pecuniaria antes de proceder a la sustitución de la multa por una pena de prisión. Cuando el juez examina la posibilidad de hacer efectiva alguna de las sanciones previstas por el Derecho penal, debe priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio de política criminal que caracteriza al Derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derecho acuerde al ser humano frente al poder estatal. Se consagra el derecho de todo justiciable a resolver su conflicto con el sistema penal del modo menos lesivo posible a sus derechos fundamentales. El especial análisis de las circunstancias patrimoniales del condenado resulta ineludible, por cuanto en cualquier caso debe regir el principio de que el derecho no puede obligar a lo imposible, puesto que de lo contrario, la conversión de la multa resultaría inconstitucional. En consonancia con dicho principio, Zaffaroni sostiene que cuando la pena de multa hubiese sido impuesta conjuntamente con la pena de prisión y no se cumpliese con su pago, no podrá convertírsela en prisión si la imposibilidad de pago proviniese del encierro. En síntesis, lo verdaderamente relevante es que la facultad que tiene el juez de convertir en días de prisión a una pena de multa, además de tratarse del último recurso jurisdiccional frente a la ausencia de pago, sólo resulta viable ante un incumplimiento injustificado por parte del condenado. De lo contrario, se estaría aceptando la conversión automática de las multas en días de prisión en todos aquellos casos en que el condenado no cuente con medios económicos suficientes para afrontar su pago. Dicha hipótesis adquiere especial gravedad en casos como el de autos, en el cual la pena de multa fue impuesta en forma conjunta con una pena privativa de libertad. Nótese que, luego de operado el vencimiento de la pena de prisión temporal, le restaría cumplir un lapso de encierro que se agregó a raíz de no haber podido cumplir con el pago de la multa, que incluso existe la posibilidad que no pudo satisfacer por hallarse, precisamente, en una situación de encierro carcelario” (CNCP, Sala IV, 21-11-11, causa 13.763: “Ifeacho”).-

 

IV. Defensa en juicio

 

6.- “Dada la magnitud de una sanción privativa de la libertad impuesta por conversión de la multa, se debe exigir la más estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de la libertad de defensa en juicio” (CSJN, Fallos, 265-281).-

 

 

 

QUEBRANTAMIENTO DE INHABILITACIÓN

 

I. Non bis in ídem

 

 

1.- “Constituye inaceptable violación del “non bis in ídem” el computar la condena anterior en calidad de circunstancia agravante como se ha hecho en el primer pronunciamiento, cuando aquélla, al imponer la pena de inhabilitación especial para conducir automotores, fue presupuesto de la configuración del injusto materia de juzgamiento, que es precisamente su quebrantamiento” (CAC Buenos Aires, 23-6-94, “Armellini”).-

 

II. Improcedencia

 

2.- “No constituye quebrantamiento de inhabilitación en los términos del art. 281 bis, CP, el quebrantamiento de inhabilitación para conducir impuesto por el Juzgado Municipal de Faltas, esto en razón que la Justicia Municipal de Faltas no integra del PJ y por lo tanto no constituye una instancia jurisdiccional independiente de la administración ejecutiva municipal; en el proceso para juzgar faltas no se encuentran garantizados con el mismo alcance que en una causa judicial los principios de acusación, defensa y prueba, circunstancia que priva a sus fallos del carácter de sentencias y el art. 281 bis, CP, sólo tipifica penalmente como delito la conducta de aquel que quebrantare una inhabilitación impuesta por instancia perteneciente al PJ” (STJ Río Gallegos, 1-8-06, expte. 504-05, “Cárdenas”).-

 

III. Conducción de vehículo

 

3.- “Es responsable de la infracción de quebrantamiento de inhabilitación quien conduce un vehículo estando inhabilitado desde que fuera condenado, no siendo eximente la aducida por el imputado de que ignoraba tal situación” (CAF, 27-11-63).-

4.- “Quien sabiendo que se encuentra inhabilitado para conducir vehículos automotores mediante una sentencia judicial quebranta tal prohibición en forma voluntaria y sin que medie ninguna causa que lo justifique, su obrar atenta contra la administración de justicia y tal conducta se encuentra tipificada en el art. 281 bis, CP, o sea, quebrantamiento de pena” (1°JInstr.Correc. Córdoba, 16-8-78, CJ, XVIII-J-207).-

5.- “El delito no está previsto en la forma culposa; por ello no comete esta infracción quien ebrio no preordenadamente, conduce, estando inhabilitado para ello” (CCC, JPBA, 21-2855).-

6.- “Las diferentes oportunidades en que un condenado a pena de inhabilitación para conducir automotores viole esta sanción, no importan un delito único o continuado, sino que cada vez que maneje un vehículo de este tipo incurre en el delito previsto en el art. 281 bis, CP” (CCC, 16-9-77, LL, 1978-A-117).-

 

IV. Sentencia recurrida

 

7.- “Los actos profesionales llevados a cabo por quien se encontraba inhabilitado por una sentencia penal que había sido recurrida de hecho ante la Corte resultan atípicos, pues no pudiéndose predicar que se trate de una resolución firme no es susceptible su quebrantamiento” (CNCrim. y Correc., 22-10-91, BCNCC, 1991-5-425).-

 

V. Faja de clausura

 

8.- “La rotura de una faja de clausura colocada por disposición de un juez nacional de comercio en el portón de un inmueble permite encuadrar el hecho prima facie en el art. 254, CP” (CSJN, 26-10-99, Fallos 322-2669).-

9.- “Encuadra en el tipo penal del art. 254, CP, la acción del procesado que violó las fajas legalmente impuestas por la Municipalidad, continuando en el local comercial con la explotación y uso del mismo como sala de masajes” (CNCrim. y Correc., Sala II, 17-3-87, “Acuña”).-

 

 

 

EJECUCIÓN DE LA MULTA

 

I. Apremio

 

 

1.- “La ley y la ordenanza municipal establecen el procedimiento de apremio para perseguir el pago de la sanción pecuniaria impuesta al contraventor, sin perjuicio de la facultad otorgada al Juez de Faltas de ocurrir a la conversión en arresto” (CCBA, 2-4-91, LP-208856-RSI-119-91-I; 1ª.CCiv. y Com. La Plata, 2-4-91, “Municipalidad de La Plata”).-

2.- “Ante la falta de pago de la multa, y sin perjuicio de la facultad del Juez de Faltas de ocurrir a la conversión en arresto, el cobro de la misma será perseguido por la vía de apremio, sirviendo el fallo dictado o su copia autenticada de suficiente título ejecutivo” (CCBA, 13-9-90, B-70027, RSI-349-90-I; 2-6-92, B-73739, RSI-221-92-I).-

3.- “La limitación a que se encuentra supeditada la Administración en el CF Municipal refiere a que la misma no podrá exigir materialmente el pago de la multa sino a través de un juicio de apremio regulado por la ley -lo que algunos autores denominan ejecutoriedad impropia-, pero no esperar a que la resolución condenatoria dictada por el Tribunal de Faltas Municipal adquiera firmeza en sede judicial, por cuanto ello, además de ir contra la satisfacción del interés público general hacia el cual debe dirigirse toda la actividad de la Administración Pública, torna ilusoria cualquier pretensión de cobro, y por ende priva de liquidez al fisco con el sólo hecho de mantener latente la instancia judicial” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

4.- “El domicilio fiscal, establecido en el artículo 3 de la ley 11.683, es el lugar donde la ley tributaria presume, sin admitir prueba en contrario, que el contribuyente reside para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Más allá de que podría cuestionarse, lo que no se ha hecho, el avance del derecho tributario por sobre la regulación del derecho civil (arts. 89 a 102 del CC), lo cierto es que fue impuesto a fin de optimizar la eficiencia de las labores de recaudación y verificación de gravámenes impositivos. Adviértase que el domicilio fiscal produce los efectos de un domicilio constituido por lo que su empleo, como todo domicilio especial, ha de ser restrictivo ya que utilizarlo para otros fines que los dispuestos atentaría contra el derecho de defensa del infractor” (CAPCYF, 1-8-09, causa 26069-00-00-06: “G.C.B.A.”).-

5.- “En el caso, no resulta atinado pensar que el legislador haya utilizado una expresión lingüística que, lejos de tornar coherente el sistema previsto en la ordenanza, implicaría una contradicción de algunas de sus normas por lo dispuesto en otras. Es adecuado pensar que el legislador ha sido razonable y por lo tanto, que ha querido establecer de un modo orgánico y coherente la forma en que se perseguiría el cobro de las multas por transgresiones al Código de Faltas Municipal” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, expte. 666-96, “A., A.L.”, voto minoría).-

 

II. Título ejecutivo

 

6.- “El título ejecutivo es la resolución sancionatoria y, no lo es, en cambio, el acta contravencional” (8ª.CCC Córdoba, 6-9-90, LLC, 1991-163).-

7.- “El CF Municipal estipula que “cuando la sentencia dictada condene al pago de una multa, ejecutoriada que sea, constituirá título ejecutivo suficiente, generando a favor de la Municipalidad un crédito por el monto de la misma con más los gastos administrativos correspondientes, el que se ejecutará de conformidad a las prescripciones de la ley pertinente”. Frente a la evidente oscuridad terminológica del precepto es propicio recordar lo sostenido por Rafael Bielsa cuando afirma que “uno de los requisitos esenciales de la ley, o mejor aún de su cabal conocimiento y aplicación, es la claridad de su texto y la certeza de los términos o vocablos jurídicos que ella emplea”, intentando desentrañar el espíritu de la citada norma. En el caso, no resulta atinado pensar que el legislador haya utilizado una expresión lingüística que, lejos de tornar coherente el sistema previsto en la ordenanza, implicaría una contradicción de algunas de sus normas por lo dispuesto en otras. Es adecuado pensar que el legislador ha sido razonable y, por lo tanto, que ha querido establecer de un modo orgánico y coherente la forma en que se perseguiría el cobro de las multas por transgresiones al CF Municipal” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

 

III. Excepciones

 

8.- “La prescripción de la acción debe ser opuesta por el demandado, como excepción, en la primera presentación que haga en el juicio y hasta el momento de oponer excepciones, ya que sólo desde su citación adquiere el juicio ejecutivo carácter contencioso, permitiéndosele al deudor la posibilidad de formular alegaciones que tengan por objeto proporcionar argumentos favorables a la admisibilidad y fundabilidad de la oposición. Ello así, el análisis de las condiciones del título no corresponden sean efectuadas de oficio, sino tratadas una vez opuestas las excepciones por la parte demandada, debiendo darse trámite de las mismas” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 184-00/CC/04,”GCBA”, 10-8-04).-

 

 

IV. Apelación

 

9.- “Si bien es cierto que el Alto Tribunal de la Nación ha formulado -con fundamento en el art. 18, CN- un juicio adverso a la constitucionalidad de la ley -donde se preveía que “a fin de que exista una inmediata ejecución de la sanción aplicada, el recurso de apelación ante el juez competente se concederá al sólo efecto devolutivo”, doctrina reafirmada más tarde-, esta solución, sin embargo, no puede aplicarse sin más al “sub-examine”, a poco que se repare en que lo decidido en esas causas se vinculaba específicamente con el funcionamiento de la garantía constitucional del “juicio previo” en materia de aplicación de sanciones de clausura, y no de multas, como aquí ocurre, extremo que obliga a considerar también lo dicho por la Corte en otros supuestos de cierta similitud. En ese orden -precisamente- cobra gran importancia lo sostenido por el Alto Tribunal -aunque con distinta integración-, en el sentido de que el recurso de apelación con efecto devolutivo ante los Tribunales de Justicia contra las resoluciones de organismos administrativos (en ese caso, la Justicia Municipal de Faltas) configura un mecanismo de impugnación “prima facie” suficiente en tanto las cuestiones planteadas no importen la efectiva privación de libertad de una persona, no así “frente a la aplicación de sanciones de naturaleza penal que importan privación de la libertad” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

10.- “Si el legislador municipal, en consonancia con los distintos ordenamientos procesales administrativos contempló que la concesión de un recurso de apelación con la finalidad de impugnar la imposición de una sanción administrativa debía hacerse con efecto devolutivo, no parece lógico suponer que para el caso de pretenderse el cobro de una multa prescindiera de dichos extremos y dispusiera que no podrá exigirse -por la vía pertinente- hasta que la “sentencia” que impuso la multa no se encuentre firme. Una lectura diversa a ésta, importaría que la concesión del recurso de apelación con efecto devolutivo no pueda ser aplicado a las multas, quedando reservado para supuestos donde las sanciones revisten mayor trascendencia para el administrado -v.gr., clausura, comiso o inhabilitación-. Y tal interpretación no aparece ilógica ni irrazonable, pues, debe pensarse que el legislador no sólo no vaciaría de contenido las normas que él mismo dicta, sino que tampoco podría regular medidas más severas cuando mayor sea el perjuicio que la sanción irrogara al administrado; criterio que por otra parte resulta incompatible con lo decidido por la CSJN” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

11.- “La norma impone al juez la obligación de analizar la viabilidad de todos los medios posibles de satisfacción pecuniaria antes de proceder a la sustitución de la multa por una pena de prisión. Cuando el juez examina la posibilidad de hacer efectiva alguna de las sanciones previstas por el Derecho penal, debe priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio de política criminal que caracteriza al Derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derecho acuerde al ser humano frente al poder estatal (CSJN, 23-4-08, “Acosta”). Si bien dicho precedente fue dictado en relación a un instituto distinto al del caso traído a estudio (la suspensión del juicio a prueba), sus consideraciones resultan plenamente aplicables, por cuanto consagran el derecho de todo justiciable a resolver su conflicto con el sistema penal del modo menos lesivo posible a sus derechos fundamentales. El especial análisis de las circunstancias patrimoniales del condenado resulta ineludible, por cuanto en cualquier caso debe regir el principio de que el Derecho no puede obligar a lo imposible, puesto que de lo contrario, la conversión de la multa resultaría inconstitucional. En consonancia con dicho principio, Zaffaroni sostiene que “cuando la pena de multa hubiese sido impuesta conjuntamente con la pena de prisión y no se cumpliese con su pago, no podrá convertírsela en prisión si la imposibilidad de pago proviniese del encierro”. En síntesis, lo verdaderamente relevante es que la facultad que tiene el juez de convertir en días de prisión a una pena de multa, además de tratarse del último recurso jurisdiccional frente a la ausencia de pago, sólo resulta viable ante un incumplimiento injustificado por parte del condenado. De lo contrario, se estaría aceptando la conversión automática de las multas en días de prisión en todos aquellos casos en que el condenado no cuente con medios económicos suficientes para afrontar su pago. Dicha hipótesis adquiere especial gravedad en casos como el de autos, en el cual la pena de multa fue impuesta en forma conjunta con una pena privativa de libertad. Nótese que, luego de operado el vencimiento de la pena de prisión temporal, le restaría cumplir un lapso de encierro que se agregó a raíz de no haber podido cumplir con el pago de la multa, que incluso existe la posibilidad que no pudo satisfacer por hallarse, precisamente, en una situación de encierro carcelario” (CNCP, Sala IV, 21-11-11, causa 13.763, “Ifeacho”).-

 

V. Competencia

 

12.- “Tratándose de la ejecución de un crédito fiscal, cual es una multa de tránsito, en los juicios de apremios es competente el tribunal del domicilio del demandado, de conformidad con lo establecido por los arts. 114, Código Fiscal y 148 bis, ley de tránsito 6.082, mod. 6.871. Ello favorece el acceso a la justicia del administrado, que es una garantía constitucional, y resulta políticamente incorrecto que el Estado obligue al contribuyente que intenta defenderse, a trasladarse a lugares muy distantes; por esa razón, si en el lugar donde el fisco tiene delegaciones, hay tribunales, éstos son competentes, pues se presume que es allí donde está el bien o la actividad gravada, sometidos a inspección o fiscalización. En consecuencia, el juez más conveniente para la ejecución fiscal es el que corresponde al domicilio real del ejecutado, pues favorece el acceso a la justicia del contribuyente -derecho de rango constitucional-, impide el traslado a lugares distantes con la consiguiente disminución de los costos de comparencia y, en general, se promueve una solución más rápida y económica de la controversia” (SCJ Mendoza, 11-3-08, expte. 92.253: “Martínez”, LA230-122).-

 

 

TRABAJO COMUNITARIO

 

I. Finalidad

 

 

1.- “Se reconoce al trabajo como el ingrediente terapéutico fundamental para una futura reinserción social; lo cual no autoriza para privar a esta posibilidad de su carácter eminentemente opcional y siempre dentro de un marco de razonabilidad” (CPenal Rafaela, Zeus 82, J 233).-

2.- “La opción prevista por el CF debe apreciarse como una alternativa viable de reivindicación social para el condenado; de allí que no pueda erigirse la misma como una sanción comparativamente más gravosa que las que se pretenden sustituir con ella” (CPenal Rafaela, Zeus 97, R 808, Nº 21.284).-

 

II. Procedencia

 

3.- “Siempre resulta más provechoso ingresar a una persona al trabajo activo, mostrando públicamente su condición de condenada, que mantenerla recluida ociosa e inútilmente en una celda. Por lo que es preferible transformar la condena de prisión en cumplimiento de tareas comunitarias” (CPenal Rafaela, Zeus 97, J 237).-

4.- “Procede aceptar el ofrecimiento espontáneo del condenado al pago de la multa por infracción a la ley de juegos de azar, de cumplirla mediante la prestación de su trabajo libre, consistente en tareas propias del cargo de ordenanza, como las de barrido de pisos y aceras, limpieza de vidrios y cristales en el Palacio de Justicia, que aquél indica como actividades que se halla en condiciones de desempeñar, y que la intendencia del Palacio informa que pueden ser desempeñadas en él. Pues con ello se logra el propósito de la ley, brindándose al condenado la oportunidad adecuada a su estrecha situación económica para cumplir con la pena impuesta, sin acudir al extremo de la conversión en pena privativa de la libertad. Y, además, como sólo se deberá dedicar a esas tareas algunas horas de la mitad del día, conservará las otras para labores que le permitan obtener los recursos necesarios para su manutención y asistencia personal” (CCorrec. Córdoba, 3-10-42, LL, 28-105).-

5.- “En la Provincia no funciona en la actualidad ningún centro de recuperación de adicción al cual pueda asistir el imputado. Hallándose demostrada la imposibilidad de la aplicación del art. 76, CF, y con las pruebas que quedaron reflejadas en los párrafos precedentes, hacen surgir evidente la existencia del hecho punible y la participación culpable del acusado. En consecuencia, debido a la gravedad de las circunstancias que se materializaron con la conducta antijurídica desplegada por el imputado, corresponde condenarlo a la sanción de arresto en la cantidad  de días que se fijara en la parte dispositiva de la presente, la que resulta proporcional y equitativa al caso, conforme al Código de Faltas. Empero y conforme facultades que otorga el CF en cuanto dispone que: "en todos los casos el Juez tendrá en cuenta el principio de reeducación social", entiendo que la aplicación efectiva de la sanción de arresto no surge conveniente. En virtud de lo expuesto y considerando los antecedentes señalados, arribo a la conclusión que la única solución posible y existente, por el momento y en tanto el Ministerio de Salud no provea otra alternativa, es disponer que el involucrado realice, en el horario de la tarde-noche, que es el que no utiliza para trabajar con su padre, alguna actividad que distraiga su atención, lo mantenga ocupado y lejos de los "centros de distribución". El Código de Faltas dispone que la pena de arresto o multa podrá ser sustituida, total o parcialmente por una instrucción especial, cuando por las características del hecho o condiciones personales del infractor sea conveniente su aplicación. Considerando ello y lo expuesto por el imputado en el sentido de que únicamente posee estudios de primaria completa, entiendo, en el caso de marras y como pena sustitutiva, deviene imperativo condenarlo a finalizar sus estudios secundarios, bajo apercibimiento de disponerse su inmediata detención, por la cantidad de días que se determinarán en la parte dispositiva de la presente” (JFaltas Barranqueras, Chaco, 8-7-10, “F., J.L.”).-

 

 

III. Multa conjunta

 

6.- “Si bien la cuestión no ha sido planteada por el apelante se pregunta esta Sala ante la sanción impuesta por el “a-quo” ¿pueden imponerse las penas de multa y trabajos de utilidad pública conjuntamente? La respuesta debe ser negativa. Esto es así ante la imposibilidad del contraventor de hacer efectivo el pago de la multa impuesta, ésta podrá ser reemplazada por el juez por trabajos de utilidad pública a razón de cuatro horas de trabajo por cada día-multa no cumplido. Por lo que no podrían imponerse estas dos penas en forma conjunta” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 2-11-99, “S., G.”).-

7.- “La multa y el trabajo de utilidad pública tienen en común un contenido patrimonial razón por la cual, la aplicación de una sola de ellas cubre adecuadamente los fines de la sanción y hace inconveniente la imposición de la otra” (CA Contrav. CABA, Sala I, 23-4-01, “P., J.S.”).-

 

IV. Capacidad del condenado

 

8.- “Para la selección de tareas se deben priorizar las habilidades y la capacidad del sujeto, de manera de no afectar su dignidad. Por ello, se condena al contraventor que domina el arte de la magia, a realizar una función de circo en un hospital de niños” (3°JContrav. Buenos Aires, 5-5-99, “S.J.A.”).-

9.- “Atento la documental aportada por la defensa técnica, surge de conformidad al certificado médico que se acompaña, que M. padece epilepsia esencial generalizada refractaria, cursando por ciclos de depresión y ansiedad, no estando preparada para asumir la responsabilidad laboral. Por otra parte, la ley establece que esta pena debe adecuarse a las capacidades físicas y psíquicas del contraventor, por lo que habida cuenta de lo certificado por el profesional médico que atiende a la imputada, entienden los suscriptos que en este caso en particular no se podrá aplicar el reemplazo de trabajos de utilidad pública que dispone nuestro ordenamiento al no poder el contraventor cumplir con la multa y, a su vez, consideramos que si la encartada no está preparada para asumir una responsabilidad laboral, tampoco lo está para asumir la responsabilidad de asistir a un curso, por lo que hemos de reemplazar la condena impuesta por la sentenciante por la de apercibimiento, atento las particularidades que se dan en el presente caso” (CContrav. Bs. As., Sala II, 15-11-01, causa 1063/CC/01, “B.M., P.”).-

 

V. Inicio

 

10.- “El acto de retiro del oficio destinado a dar cumplimiento a la pena impuesta no es un acto de inicio de la ejecución de los trabajos de utilidad pública, pues ella requiere el inicio efectivo de los trabajos en el citado nosocomio y no una manifestación de voluntad de realizarlos. Si se lo admitiera como inicio de la ejecución, ello importaría modificar el límite temporal de la actividad punitiva del Estado en perjuicio del imputado, circunstancias que alteran el sistema de derechos y garantías y orden constitucional de predictibilidad y razonabilidad sustantivo y adjetivo” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 216-00/CC/04, “Juárez”, 18-8-04).-

11.- “Ello así, al no existir que­brantamiento de la pena con el acto de retiro del oficio, ya que no hay comien­zo de ejecución de la misma; correspon­de evaluar en cada caso concreto si ha operado la prescripción de la pena” (CCFCABA, Sala I, 19-12-05, causa 412/05, "Zaffaroni”).-

12.- “Equiparar el retiro del oficio con el cumplimiento parcial de los trabajos de utilidad pública, implicaría conferirle a un hecho, un determinado alcance que no se encuentra previsto por la ley y que claramente constituye una extensión analógica in malam partem, que resulta violatoria del principio de legalidad consagrado en el art. 18, CN” (CAPCYF, 16-12-04, causa 1186/CC/02: “Yerbin”).-

 

VI. Lugar de cumplimiento

 

13.- “El agravio referido a la infundada fijación de realización de trabajos comunitarios en la Municipalidad de Villa María debe ser acogido. Ello es así, pues al fijarse como lugar de realización de la misma en la ciudad de Villa María, sin haber brindado específicas razones por las que dichos trabajos deben ser realizados en una ciudad distinta a la que reside la acusada, la imposición de que la regla de conducta en cuestión se cumpla en la referida ciudad, aparece como infundada. Es que, la posibilidad de cumplimiento de la referida prestación, la cual persigue una clara finalidad reeducadora, en que el autor experimenta una efectiva sensación de utilidad frente al grupo social, se va a ver altamente obstaculizada por haberse fijado como lugar en que debían desarrollarse los trabajos comunitarios en la ciudad de Villa María, distante a unos ciento cincuenta kilómetros de la ciudad de Córdoba, domicilio en el que reside la acusada, máxime cuando a la misma también se la ha inhabilitado para conducir vehículos. De consiguiente, al no haberse dado concretas razones por las que se fijó como lugar de prestación de los trabajos comunitarios en una ciudad distinta al sitio de residencia de la imputada, la misma resulta infundada” (ST Córdoba, 29-7-09, “Urban”).-

14.- “En el caso, el fiscal impugna la reso­lución del juez a-quo que impone como regla de conducta la realización de ta­reas comunitarias a desarrollarse en la Provincia en la proxi­midad del domicilio del imputado, sos­tiene que habiéndose cometido la con­travención el ámbito de esta metrópolis, corresponde que las tareas comunitarias impuestas surtan sus efectos en esta ciu­dad que se había visto afectada por la violación a sus normas. Ahora bien, en­tendemos que, lo reglado en la ley es de aplicación únicamente en el caso del trabajo de utilidad pú­blica como sanción y no a las reglas de conducta previstas para el instituto de la suspensión de juicio a prueba. Ello, en virtud de la diferente naturaleza jurí­dica de ambos institutos, ya que el pri­mero de ellos efectivamente busca res­tablecer el equilibrio social que la con­travención quebró, por ello se justifica que a los efectos de reparar el daño cau­sado a través de la violación, el contra­ventor deba efectuar alguna tarea que beneficie a la sociedad afectada. Mien­tras tanto, la suspensión del proceso a prueba busca, entre otros objetivos y en lo que hace concretamente el tema en estudio, la internalización de pautas de conducta positivas que permitan mantener cierta cuota de integración social de los imputados. Ello así, no causa agravio alguno la regla de conducta impuesta por el judicante” (CCFCABA, Sala III, 15-8-07, causa 9828/01, "Croci”).-

 

VII. Control de cumplimiento de la pena

 

15.- “En el caso, si bien el imputado, al to­mar conocimiento de que el Centro de Gestión y Participación en el que debía cumplir la pena que le fuera impuesta de trabajos de utilidad pública no tenía capacidad suficiente para que éste las desarrollara, no lo hizo saber al juzga­do; lo cierto es que no es él quien debía arbitrar los medios para posibilitar la ejecución de la pena. Por el contrario, la potestad para efectuar un control del cumplimiento de la pena impuesta compete al fiscal y al juez que dictó la sentencia desde el momento en que ella queda firme” (CCFCABA, Sala I, 8-5-06, causa 14.323/03, "Borgoni”).-

 

VIII. Probation

 

16.- “El régimen sancionatorio que se describe en el Código Contravencional excluye implícitamente la aplicación del instituto de la “probation” en los procesos contravencionales. Ello así, toda vez que la prisión y la reclusión no están previstas como penas en nuestra ley de fondo, no siendo el arresto, sí previsto en ella como castigo alternativo, asimilable a aquéllas ni en su función ni en su fin. Por lo demás, en el catálogo de sanciones que describe la ley se establecen una serie de penas que, en su espíritu y finalidad, son afines al instituto cuya aplicación se pretende, lo que hace innecesario, en consecuencia, tal aplicación” (CAContrav. B.A, 11-1-99, causa 033-CC/98).-

17.- “Existe imposibilidad de imponer obligación de realizar trabajos no remunerados a favor del Estado durante la suspensión del juicio a prueba. No puede exigirse reglas de conducta establecidas para condenados a quien se presupone inocente por falta de sentencia que destruya esta presunción, máxime que con la posibilidad de someterse al instituto que nos ocupa la causa puede concluir en sobreseimiento, el que tendrá todos los efectos de la sentencia absolutoria. Menos aún, exigir un servicio personal no remunerado (tareas comunitarias), pues ello resultaría violatorio al principio contenido en el art. 17, CN” (3.CCrim.Mza., expte. P-87.095/08, “Moyano”).-

18.- “Teniendo en cuenta el fin preventivo especial que guía la imposición de las penas y de las reglas de conducta que acompañan el cumplimiento suspensivo, las tareas comunitarias que puede fijar el magistrado de grado deben seleccionarse tomando en consideración que la elección del establecimiento donde serán cumplidas, como la especie de tareas y el día de realización deben guardar relación con la naturaleza de la acción atribuida y sus características y en la inteligencia de no afectar la vida laboral y familiar del peticionante y las demás pautas ponderadas en la graduación de la pena en la sentencia objeto de recurso” (CAPCYF, 7-4-08, causa 096-14-CC-2006: “Esquilache”).-

 

IX. Sustitución de penas

 

19.- “La decisión del juez de primera ins­tancia de modificar la pena de clausu­ra por la de arresto, luego parcialmente confirmada por la Cámara, lesiona diversas reglas establecidas por la Constitución local. El juez, de oficio y sin sustanciación alguna, dispuso la modificación de la sanción en su opor­tunidad impuesta. Conforme lo esta­blece la Const. CABA, la sustitución prevista por el CC requiere: a) En virtud del principio acusatorio, la postulación necesaria por parte del Mi­nisterio Público Fiscal, y b) Como con­secuencia de la inviolabilidad de la de­fensa en juicio, la intervención también necesaria y correlativa de la defensa. Estas dos exigencias constitucionales no fueron respetadas en el trámite de la causa, de forma que se impuso una pena que priva al condenado de su li­bertad ambulatoria sin que éste haya tenido oportunidad de defenderse de una acusación que, paradójicamente, el fiscal no efectuó. No cumplir con las exigencias constitucionales impidió, en el caso, debatir sobre la real existencia de las situaciones que habilitan, según la ley, a sustituir una pena por el arres­to -no cumplir o quebrantar la pena individualizada-, en el momento procesal adecuado. Es antes de la decisión judicial que dispone sustituir una pena por otra que debe ocurrir un debate, no con pos­terioridad” (TSCABA, 11-9-02, expte. 1526, "Melillo”).-

20.- “El CC contiene una nor­ma propia del régimen particular que impera en el orden contravencional y su texto impone al juez decidir la sustitución de la pena en caso de incum­plimiento. Nada en su texto indica que ante la verificación de alguno de los su­puestos allí enunciados, no pueda el juez disponer la sustitución de oficio; tal como ocurre en el orden federal en los casos previstos en los arts. 318 y 333, CPPN, en los que el magistra­do cuenta con facultades para adoptar -con sentido cautelar- directamente decisiones que pueden afectar la liber­tad ambulatoria del sujeto imputado. En autos se ha dictado una sentencia luego de tramitarse un proceso con su­jeción a las garantías y principios que rigen nuestro sistema de juzgamien­to en materia contravencional. Si bien podemos aplicar en esta materia pau­tas propias del procedimiento penal, no existe identidad plena entre ambas ma­terias ni entre las regulaciones procesa­les y circunstancias de cumplimiento de las penas propias de uno y otro ámbi­to. De hecho, es claro que el esquema de control de cumplimiento de las san­ciones del ámbito nacional difiere noto­riamente del establecido en el orden lo­cal, pues allí existen jueces directamente encargados de dicha tarea, como son los magistrados de ejecución penal, figura inexistente en el esquema del PJ de la Ciudad” (TSCABA, 11-9-02, expte. 1526, "Melillo”).-

21.- “El respeto a la garantía de defensa en juicio imponía que el magistrado, previo a re­solver la modificación de la pena, escu­chara a la parte condenada en el marco del proceso de ejecución de sentencia. En este aspecto, los agravios esgrimidos por el defensor oficial contra la senten­cia de la Cámara Contra­vencional plantean un caso constitu­cional y deben prosperar” (TSCABA, 11-9-02, expte. 1526, "Melillo”).-

22.- “De la redacción del artículo surge que cuando el contraventor no cumpla o quebrante las sanciones impuestas, el juez puede sustituirlas por trabajos de utilidad pública o "excepcionalmente" por arresto. De ello surge que la regla general es la sustitución por trabajos de utilidad pública ya que el arresto apa­recería sólo en caso excepcionales que lo ameriten por su grado de gravedad y siempre que se encuentren debidamente fundamentados” (CCFCABA, Sala I, 10-3-05, causa 3-0l/CC/2005, "Romero”).-

23.- “Si bien las razones por las cuales le hicieron imposible al encausado llevar a cabo los trabajos de utilidad pública en el hospital de pediatría no son imputables a su persona, sino al extravío del oficio en dicho nosocomio, eximirlo del cumplimiento de la referida sanción, debido a la pérdida del documento, aunado con la asistencia del encartado, es, por lo menos, una decisión de difícil excusación. En consecuencia, este Tribunal se ve compelido a revocar el decisorio en crisis y encomendar al magistrado de la instancia anterior a que, de inmediato, arbitre las medidas necesarias a los fines de que el encartado cumpla con la pena de trabajos de utilidad pública por él impuesta” (CAC CABA, Sala II, 18-2-02, “G., S.”).-

24.- “En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez a-quo que convierte la pena sustituta de trabajos de utilidad pública, en una nueva pena sustituta de arresto. En efecto, el judicante le otorgó a la imputada la posibilidad prevista en el Código Contravencional al reemplazar la pena de multa por la de siete días de trabajos de utilidad pública de tres horas cada uno, en una institución que justamente se relaciona con la labor a la que se dedica la encartada, sin perjuicio de lo cual tampoco cumplió con lo allí resuelto. Luego, volvió a intimarla no sólo librándole cédula al Defensor Oficial a cargo de su asistencia técnica, sino también notificándola al domicilio real aportado en la causa, el que a la postre resultó falso. Como última medida, el juez a-quo aplicó la sustitución prevista en el Código Contravencional, convirtiendo la pena de siete días de trabajo de utilidad pública en la de siete días de arresto” (CAPCYF, 25-6-09, causa 31991-00-CC-2007: “Franco de Suárez”).-

25.- “En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia en cuanto resolvió sustituir la pena de multa por días de trabajo de utilidad pública que deberá cumplir el imputado. En consonancia con lo resuelto por la a-quo, del análisis del presente legajo surge, por un lado, que el condenado no ha desatendido la intimación realizada por el Tribunal para hacer efectivo el pago de la multa impuesta, sino que ha pedido la sustitución de pena para cumplir la condena. Vale decir entonces, que la conducta desplegada por el condenado denota interés en el cumplimiento de la sanción impuesta y permite vislumbrar además, una intención de estar a derecho que torna razonable, excepcionalmente en el caso, la sustitución de la pena” (CAPCYF, 20-5-09, causa 15704-00-CC-08: “Jabinsky”).-

26.- “En el caso, no resulta correcto el criterio sostenido por la defensa en cuanto a que el Código Contravencional impide aplicar una doble sustitución de pena respecto del contraventor, y atento a que en autos ya se había sustituido la sanción de multa por la de trabajos de utilidad pública, no podría volverse a utilizar esta herramienta para convertir la pena. En efecto, el Código Contravencional no establece que su aplicación es única en un mismo proceso y que efectuada la sustitución de la pena impuesta al contraventor, tal instituto se agota y no puede ser nuevamente utilizado. Por el contrario, el único límite que surge del precepto legal es que la aplicación de la pena de arresto tiene carácter excepcional. A ello se aduna, que no nos encontramos ante una doble aplicación, sino que en la primera oportunidad el judicante reemplazó la sanción de multa por la de trabajos de utilidad pública. Recién en la segunda ocasión, ante un nuevo incumplimiento de la contraventora, convirtió la pena antes descripta en la de arresto.  La clara demostración de que los argumentos esbozados por la defensa no son correctos, es que de afirmarse esa postura, una vez efectuada una sustitución de pena de multa por la de trabajos comunitarios, si el contraventor desobedece nuevamente, no existiría otra herramienta que permita exigirle el cumplimiento de la sanción impuesta” (CAPCYF, 25-6-09, causa 31991-00-CC-2007: “Franco de Suárez”).-

 

 

INSTRUCCIONES ESPECIALES

 

I.- Generalidades

 

1.- “La pena no debe exceder la medida del reproche por el hecho, por lo que se entiende oportuno reducir la pena cuantitativa mas no cualitativamente. Asimismo, es oportuna la pena de instrucciones especiales, consistentes en la realIZación de un curso vinculado con la conducción de automóviles en la vía pública y la responsabilidad que dicha conducta requiere en aras de proteger la vida y salud del resto de los transeúntes y conductores. Frente al panorama ciertamente desolador en que confluyen la escasa educación vial del promedio actual de los conductores y la falta de controles preventivos permanentes por parte de los organismos estatales, es de esperar que esta modalidad de pena vinculada con esta conducta típica pueda cumplir alguna función preventiva de los riesgos de la vida y salud de las personas que transitan la ciudad” (CACCABA, Sala I, 5-10-01, causa 846-CC/2001, “C., A.”).-

2.- “En ese marco, y dado el carácter no vinculante de la petición fiscal, resulta adecuada proporcionalmente al caso la aplicación de la pena de multa de pesos cinco mil, a razón de diez días multa de quinientos pesos cada uno, ello en virtud de la extensión temporal de la contravención cometida y en la capacidad económica de la actuante y su representada. Conjuntamente, habrá de imponerse la pena de instrucciones especiales, consistente en el sometimiento a un plan de conducta que reside en la inclusión por el término de dos meses en la página principal de acceso al sector "juegos" del portal de Terra Networks Argentina S.A. -localizado en la URL: www.terra.com.ar-, de un aviso y/o leyenda destacada que advierta a los usuarios del contenido de la ley 255 vigente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y de las consecuencias perjudiciales de la afición a las actividades lúdicas” (JCCABA, 6-11-01, “Leopoldo”).-

3.- “En el marco de la ley, las instrucciones especiales configuran tanto una sanción accesoria como una de las pautas de conducta que el decisor puede establecer para conceder el beneficio de la condena en suspenso. Por lo demás, las finalidades respectivas se superponen en lo concerniente a la prevención: la eficacia para evitar la reiteración, para modificar los comportamientos que hayan incidido en la realización de la prohibición y que deban relacionarse con la contravención cometida, y para prevenir la comisión de nuevas infracciones” (CCYF CABA, Sala II, 23-11-05, “Policronachi”).-

 

 

GRADUACIÓN DE PENAS

 

I. Facultad provincial

 

 

1.- “El Congreso ha dejado librado a las Provincias lo referente a la legislación sobre faltas y a la graduación de las penas respectivas conforme al sistema de atenuación y agravación que consideren adecuado” (CSJN, Fallos, 195-319).-

 

II. Juez competente

 

2.- “El juez que presenció el debate es a quien le corresponde (en orden al principio de inmediatez) apreciar en forma directa todos aquellos elementos que luego tendrá en cuenta a la hora de razonar acerca de la especie y el quantum de la pena a fijar dentro de los marcos legales” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1558- 00/CC/0, “Oniszczuk”, 8-7-04).-

 

III. Arbitrio judicial

 

3.- “La ley opta por el arbitrio del juez para determinar el monto de la pena, operando como una facultad discrecional de éste, con la limitación de los montos mínimos y máximos que la ley fija” (C.A. Contrav. B.A., “I., S.N.”, 1-11-99).-

4.- “Es al sentenciante a quien le corresponde de conformidad evaluar la pena a imponer, el monto y su conveniencia en virtud de las condiciones personales del imputado y según las reglas de la sana crítica” (C.A.Contrav. B.A., “G., R.D.”, 26-4-00).-

5.- “El graduar la pena no es sino el ejercicio de un poder discrecional del tribunal” (SCJM, 1-12-71, “Osmann”).-

6.- “Se encuentra dentro del ámbito de la decisión jurisdiccional la elección de la pena a imponer; no surgiendo agravio constitucional alguno para el imputado” (CA Contrav. CABA, 27-3-01, “Q., H.E.”).-

7.- “La pena debe incluirse en la teoría general del delito dado que integra la misma por la específica naturaleza sancionadora del Derecho penal, del que el CF es una expresión menor. Subsiste siempre en el ánimo del juzgador la necesidad de evaluar la relación delito-pena-finalidad, y es en este aspecto que deben analizarse los factores negativos y positivos, a fin de llegar a una equitativa sanción” (CPenal Rafaela, Zeus 83, J 355).-

8.- “La tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos. De ello se colige que el juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que utilice deben ser elaborados a partir del orden jurídico” (CCCABA, 21-11-05, causa 299-00-CC-05, “González”).-

9.- “La tarea del tribunal en materia de determinación de la pena reside en revisar los pasos seguidos por el decisor al determinar la pena aplicable para dilucidar si siguió aquellas pautas que se fijan en el Código de fondo, sin que ello signifique revisar el peso que aquél le asignó a cada una de ellas para arribar a la conclusión que se ataca. Entonces, el menor peso o la preeminencia que el “a-quo” le haya otorgado a las circunstancias a las que se refiere el Código Contravencional para fijar la punición en concreto, es una cuestión de mérito a él reservada” (CCBA, 1-11-06, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”).-

10.- “Mientras el tipo de la pena y la escala de la norma penal hayan sido respetados, la determinación de la misma resulta incensurable por vía de casación. El fundamento es claro: todo lo relativo a su medida depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho que sólo pueden ser evaluados por el juez de grado en el debate. Consecuentemente constituye atribución del juez inferior la fijación de la pena en la medida en que se mueva legalmente (entre el mínimo y el máximo de la escala penal correspondiente al delito de que se trate) y no puede ser revisada por vía de recurso extraordinario” (SCJ Mendoza, 30-4-09, LS 400-217, “Argüello”).-

11.- “El pedido de pena no es vinculante para el juez, quien debe determinar y graduar la pena como uno de los actos jurisdiccionales esenciales, conforme el principio constitucional de proporcio­nalidad y las normas de fondo que regulan dicha tarea” (CCFCABA, Sala I, 12-11-04, causa 234-00/CC/2004, "Pereyra”).-

12.- “En cuanto a la graduación de la pena, en primer lugar corresponde destacar que ninguna duda cabe acerca de que la tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentre su­jeta a la exclusiva discrecionalidad del juez, sino que debe fundarse en criterios explícitos. De ello se colige que el juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que uti­lice deben ser elaborados a partir del or­den jurídico. En este sentido, el CC enumera las pautas que de­ben ser tomadas en cuenta para fijar la sanción aplicable al caso. Dicha norma establece, sobre la base del principio de culpabilidad, que para la graduación de la pena se deben considerar las circuns­tancias que rodearon al hecho, la exten­sión del daño causado y, en el caso de comisión culposa, la gravedad de la in­fracción al deber de cuidado. También son parámetros a valorar los motivos, la conducta anterior al hecho, las cir­cunstancias económicas, sociales y cul­turales y el comportamiento posterior, especialmente la disposición para repa­rar el daño, resolver el conflicto, miti­gar sus efectos y las condenas por con­travenciones del mismo capítulo ante­riores al hecho de juzgamiento” (ccfcaba, Sala I, 19-12-05, causa 392-00/ CC/2005, "Rizo”).-

13.- “La defensa solicitó oportunamente la celebración de una audiencia ante quie­nes debían revisar la condena impuesta a los acusados. Basó ese pedido en una regla del CP (art. 41) que, correcta­mente, entendió aplicable a este caso. En pocas palabras, el defensor requirió a los jueces que debían resolver su re­curso, que conocieran personalmente a las personas imputadas en este proce­so, a efectos de aplicar adecuadamen­te las pautas de medición de la pena establecida en la ley material. La ne­gativa de los integrantes de la Sala frente a esta sencilla solicitud significó el desconocimiento de la regla constitucional (principio de inmediación) que impone la ne­cesidad de que, si el imputado lo de­sea, los jueces deban recibirlo en au­diencia pública antes de resolver su si­tuación procesal. En el mismo sentido, consi­dero que el meollo de la cuestión se vin­cula a la existencia de una lesión consti­tucional primaria: me refiero al art. 75, inc. 12, CN, cuando ordena establecer el juicio público en materia penal, ver­dadera cláusula de garantía del acusado (arts. 24 y 118, CN). No es que yo crea que esta garantía sea ne­cesariamente exigible en materia con­travencional, sino que, en primer lugar, la propia Constitución local, que conoce la competencia de legisla­ción contravencional de la Ciudad, re­pite esta exigencia (inmediatez, de­fensa en juicio) y, además, la LPC -re­glamentaria en este aspecto de la Cons­titución-, consecuentemente, ha ratifi­cado estos principios al imponer la asis­tencia del acusado como condición de la sentencia de condena. Por ese motivo, corresponde revocar la condena sólo en cuanto confirma la me­dida de la pena aplicada por la Sala y, en consecuencia, reenviar las actua­ciones a la Cámara para que, integra­da por otros jueces distintos a aquellos que dictaron sentencia, resuelva respec­to de la pena que debe aplicarse frente a las contravenciones objeto de conde­na en este proceso, una vez celebrada la audiencia que solicitó el defensor” (TS CABA, 17-7-08, expte. 5877/08, "Gelabert”).-

14.- “En un sistema acusatorio del que participa la etapa del plenario, el capítulo de la determinación de la pena no está exento del debido proceso al que debe ceñirse el juicio” (SCBA LP. P 70539 S 14-12-2005).-

 

IV. Aplicación supletoria del CPP

 

15.- “No es posible la aplicación del art. 41, inc. 2, CP, atento que la ley contravencional fija en forma clara las reglas que han de seguirse a efectos de graduar las penas contravencionales. Al no existir ninguna laguna normativa, y en virtud que la ley mencionada establece que las disposiciones contenidas en el Código Penal de la Nación son de aplicación supletoria sólo en tanto y en cuanto no se opongan a las previsiones de la ley contravencional, no resulta procedente en autos la aplicación supletoria del CP” (CA Contrav. CABA, 28-3-01, “G., G.S.”).-

16.- “El artículo del CF brinda una prescripción adecuada para la individualización de la pena, poseyendo indicaciones concretas, que en lo pertinente deben complementarse con los artículos 40 y 41, CP, por remisión que efectúa el art. 4 del CF” (CPenal Rafaela, 30-9-99, “S., A.”, Z, 83-355-12.786).-

 

V. Finalidad de la pena

 

17.- “La tarea de lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley es esencialmente docente, y tiene que expresarse mediante cualquier tipo de manifestación lícita, entre las cuales se incluyen disertaciones, paneles, etc., y las específicas sentencias judiciales, a cuyo fin se explicarán debidamente los alcances de la medida a todo condenado, promoviendo la inteligencia que la convivencia es posible dentro de la ley. Ante la reducción impuesta, se establecerá como elemento compensatorio y a fin de concretar lo expuesto precedentemente para que el condenado tome conocimiento de sus deberes civiles, la concurrencia a los cursos de educación vial que dicta la Municipalidad” (CPenal Rafaela, Zeus 83, J 355).-

18.- “En la graduación de las penas, como también al momento de determinar su cumplimiento, deben ser tenidos en cuenta, por el tribunal a cargo del juzgamiento, los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales, y el comportamiento posterior, especialmente la disposición para reparar el daño. De esto se deduce que la ratio legis que fundamenta las normas atinentes a la fijación y cumplimiento de las penas impuestas, está circunscripta por la necesidad de valorar las posibilidades reales del individuo sujeto a proceso, a los fines de lograr que la pena cumpla su función tanto de prevención especial como general” (CAC CABA, Sala II, 25-5-02, “T.”).-

 

VI. Principio de razonabilidad

 

19.- “La causante carece de vehículo y de bienes inmuebles, alquilando el local en el que ejerce el comercio como así la vivienda contigua, la que resulta ser de un solo ambiente. La ganancia del comercio se reduce a unos setecientos pesos mensuales, descontando el alquiler. En cuanto a su familia de origen se compone de su madre, que presta servicios como auxiliar en una escuela primaria y dos hermanos que estudian y no trabajan. En consecuencia, el único ingreso con que cuenta para cubrir sus necesidades básicas y las de su pareja es lo que obtiene por la explotación del comercio, debiéndose agregar que su compañero tampoco posee bienes ni otros ingresos. La sanción pecuniaria impuesta en el caso resulta desproporcionada y como tal irrazonable, confiscatoria, cruel e inhumana, a la vez que trasciende a terceros inocentes. El principio de razonabilidad es una garantía innominada que fluye de los arts. 1, 14, 28 y 33, CN. Las leyes que reglamentan los derechos consagrados constitucionalmente, no pueden alterar sustancialmente esos derechos, desnaturalizándolos o suprimiéndolos. Por ello, la función reglamentaria tiene límites, y si las atribuciones concedidas por la Ley Fundamental son sobrepasadas debe funcionar el control de constitucionalidad a cargo del PJ, que deberá velar para que las normas infraconstitucionales se mantengan en adecuada coherencia con las directrices constitucionales, sin que se produzcan situaciones inequitativas o irrazonables, en la resolución de los casos concretos. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad como un intento de delimitación entre la reglamentación legítima y la que altera los derechos y garantías. Se trata de una norma operativa, ineludible de aplicar por todos los órganos de poder en un Estado de Derecho, pues lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario. Ha resuelto el Tribunal de Casación Penal de esta Provincia que una norma legal puede ser inconstitucional por incompatibilidad lógica con el texto supremo o por colisionar con sus principios básicos, y que la tarea de dictar normas generales se ve restringida por el principio de razonabilidad que exige que el legislador determine fundadamente los límites al ejercicio de los derechos. En igual dirección ha sostenido el Tribunal Cimero de nuestro país que el control de constitucionalidad que le compete al PJ exige garantizar que las decisiones legislativas respeten el principio de razonabilidad, según el cual debe cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la CN (CSJN, Fallos, 316-3104; 317-756; 319-3241)” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 1-6-04, expte. 4733, “Barragán”).-

20.- “En materia de sanciones administrativas la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la ley no escapa al control de razonabilidad que corresponde al PJ con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la Administración” (CSJN, Fallos, 321-3103, 24-11-98, “Demchenko”).-

 

VII. Principio de proporcionalidad

 

21.- “Establecidas las clases de penas en el Código Contravencional y su duración, la norma de ese catálogo introduce los criterios que ha de valorar el juez para determinar la pena a aplicar a cada caso concreto frente a la certeza de que una determinada persona cometió una contravención, respetando los límites del ordenamiento contravencional y constitucional de no vulnerar el principio de proporcionalidad que, como derivado del principio de culpabilidad, impone que la pena en ningún caso puede exceder la medida del reproche. La prohibición de imponer penas inhumanas o degradantes contiene implícitamente un principio de proporcionalidad, en cuanto sólo la pena adecuada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona. La individualización de la pena es junto con la valoración de la prueba y la fundamentación de la sentencia la tercera función autónoma del juez, representando ésta la cima de su actividad resolutoria” (CA Contrav. CABA, 27-4-00, causa 710/CC/00, “F., V.”).-

22.- “El poder punitivo del Estado (en este caso el provincial a cargo de la Legislatura) debe ejercerse dentro de límites razonables, siendo la proporcionalidad una medida de la razonabilidad. El Tribunal Constitucional español ha establecido tres juicios para efectuar el examen de proporcionalidad de las medidas restrictivas, que Gelli considera un compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al Derecho argentino a partir del art. 28, CN. Son ellos: a) El de idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) El de la necesidad o subsidiaridad -o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso-, y c) El de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto. El principio de proporcionalidad es inmanente a todo el Derecho, y específicamente en el ámbito del Derecho penal, significa que las penas deben ser proporcionadas a la entidad del delito cometido o que éstos no pueden ser reprimidos con penas más graves que la propia entidad del daño causado por el ilícito. Como pauta orientadora se debe tener presente la importancia del bien jurídico. La función de protección de bienes jurídicos mediante la prevención general debe estar limitada por la proporcionalidad, que constituye un límite a la intervención penal. Establecer la proporcionalidad es competencia del legislador en el ámbito del diseño de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad derivado de ella” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 1-6-04, expte. 4733, “Barragán”).-

23.- “Una pena puede ser inconstitucional por desproporción irrazonable con la gravedad de la conducta delictuosa y con el bien jurídico tutelado. Si bien los tribunales no pueden inmiscuirse en el examen de conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador, y teniendo presente que el juicio de razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas en las distintas figuras, en el caso aparece en forma nítida la intolerable e irrazonable desproporción de la sanción pecuniaria bajo estudio, que además brinda sustento a quienes sostienen que en realidad existiría un afán recaudatorio por parte del Estado provincial, más allá del plausible intento de desalentar el consumo de alcohol (droga permitida y de amplia difusión), siendo que el acierto o eficacia del camino elegido no puede ser evaluado por los jueces. Ya destacaba Sebastián Soler la prudencia que debe guardarse en esta materia, de modo que las contravenciones no asuman carácter delictivo por la pena. Por su parte, sostiene Luis Gracia Martín que la gravedad del delito sobre la que se establece la pena proporcionada debe configurarse a partir de la importancia del bien jurídico, y no prioritariamente sobre el grado de necesidad preventiva. De hacerse así -dice este autor- podrían llegar a establecerse penas exacerbadas para delitos poco graves, pero muy repetidos. La CSJN ha puesto de relieve el ostensible e irrazonable desconocimiento del Derecho constitucional (arts. 28 y 33, CN) a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado, al declarar la inconstitucionalidad de la pena mínima del robo calificado de automotor que por esa época superaba la del homicidio simple (“Martínez”). Si bien no resulta decisiva la comparación con las multas previstas para la comisión de delitos del CP sí constituye una pauta orientativa para determinar la mentada desproporción irrazonable, pues siendo la falta un “delito en pequeño” la pena de una contravención si bien podría superar la de un delito en ciertos supuestos y de acuerdo a ciertas circunstancias relevantes ya que se trata de un orden de menor gravedad y no de una menor gravedad en cada caso (Zaffaroni), no se debe tolerar la fijación de mínimos absolutamente desproporcionados en el ámbito contravencional” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 1-6-04, expte. 4733, “Barragán”).-

24.- “El art. 17, CN, establece que “la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino”. Se ha entendido que los tributos son confiscatorios cuando absorben una parte sustancial de la propiedad  o de la renta, excediendo la capacidad contributiva, disminuyendo su patrimonio e impidiéndole ejercer al contribuyente su actividad y llevándolo al borde del quebranto. Es decir que también rige la garantía de razonabilidad a fin de mantener el poder recaudador del Estado dentro de ciertos límites, evitando desbordes que afecten gravemente la propiedad del particular. En este sentido, en materia de obligaciones tributarias tradicionalmente la Corte Nacional ha admitido el tope del 33% en la presión fiscal (CSJN, Fallos, 318-785). Por eso, tratándose la imputada de una pequeña comerciante, prácticamente sin patrimonio y con reducidos ingresos, la sanción pecuniaria conminada como mínimo por la legislación vigente, resulta confiscatoria, al exceder largamente su capacidad económica y afectar su derecho de propiedad, e implica también un abuso de derecho. La pena de multa opera sobre el patrimonio del acusado pero su límite constitucional es la prohibición de confiscación. Al individualizar esta sanción, además de las pautas generales a tener en cuenta para mensurar toda pena, se debe considerar “la situación económica del condenado” (art. 21, CP). El principio de humanidad de las penas, vinculado con la racionalidad republicana y emergente de la dignidad del hombre y su reconocimiento como sujeto de derecho aparece consagrado en el art. 18, CN, en cuanto proscribe los tormentos y los azotes, y se establece que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos, prohibiendo toda medida que los mortifique. A su vez, diversos tratados internacionales de jerarquía constitucional prohíben las “penas crueles, inhumanas o degradantes” (arts. 75, inc. 22, CN; 5, Declaración Universal de Derechos Humanos; 5.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 16, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes). Ha afirmado Enrique Bacigalupo que son inhumanas las penas que no guardan proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y con la responsabilidad del autor. Se ha sostenido asimismo que si la pena rebasa la gravedad del delito, en virtud de las exigencias de la prevención general, el delincuente es utilizado como medio o instrumento para el mantenimiento del orden social. Esto implica un desconocimiento de su dignidad humana (Cerezo Mir). El principio de intrascendencia de la pena significa que ésta debe ser personal y no trascender la persona del infractor, y se encuentra previsto en el art. 119, CN, en cuanto al referirse al delito de traición a la patria dispone que “no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”. Asimismo, el art. 5.3, Convención Americana sobre Derechos Humanos, con carácter general dispone que “la pena no puede trascender de la persona del delincuente”. Resulta a mi juicio evidente que una sanción pecuniaria como la estudiada, por su exorbitancia y su carácter inusitado, afectaría, además de a la causante, a su compañero con quien comparte la explotación del negocio, e incluso a su familia de origen a quien presta ayuda en situaciones de emergencia. Así como el juez no puede resolver un caso traído a su conocimiento por desnudo subjetivismo ni caprichosamente, sino aplicando el Derecho vigente y en función de la prueba válida ingresada al proceso, el legislador, por su parte no puede producir normas irrazonables y que colisionen con el bloque constitucional, ignorando el valor hermenéutico de sus principios; y si ello ocurre debe funcionar el control constitucional por parte del PJ, en una tarea moderadora y esencial que tiende a asegurar el orden jerárquico de las normas que rigen en la República. Por ello, este poder para declarar sin valor las leyes contrarias a la Constitución “es la última y más segura garantía de los particulares contra la omnipotencia legislativa que por error o falta en el ejercicio del mandato legislativo, fácilmente puede degenerar en despotismo. Ello es así pues los legisladores tienen medida su autoridad por la Constitución; son elegidos para hacer lo que ésta permite, y nada más, y prestan juramento solemne para obedecerla y sostenerla. Cuando descuidan estas prescripciones, usurpan la autoridad, abusan de la confianza en ellos depositada y violentan la promesa que por el juramento han confirmado” (Joaquín V. González)” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 1-6-04, expte. 4733, “Barragán”).-

25.- “Sabido es que en nuestro país existe un control de constitucionalidad difuso o desconcentrado, ya que no funciona un fuero constitucional especializado. Así, la doctrina más calificada ha entendido que el control constitucional lo ejercen todos los jueces. Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del PJ (CSJN, Fallos 33:194). Todos los jueces, de cualquier categoría y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución y leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento le corresponda (Fallos 263: 297). Los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad sin que se afecte el principio de división de poderes ni el derecho de defensa en juicio. Una pena puede ser inconstitucional por desproporción irrazonable con la gravedad de la conducta delictuosa y con el bien jurídico tutelado. Debe existir una proporcionalidad mínima de la pena respecto a la magnitud de la conducta atribuida y su lesividad; en el caso, la desproporción resulta grosera y palmaria pues se trata de la venta de dos botellas de cerveza y dos litros de vino sin estar inscripta la comerciante en el registro respectivo, y se afecta en forma inusitada los escasos ingresos de la imputada. Es que no resulta admisible invocar efectos preventivos para desalentar conductas mediante mecanismos que distorsionan todo el sistema, como así la jerarquía de valores y bienes jurídicos. Por ello, la mayoría de la doctrina postula la aplicación del sistema de “días-multa” que fija el monto en función del ingreso diario del sujeto, por lo que se adapta a la posición económica de cada  imputado y de esta forma se resguarda en mejor medida el principio de igualdad (art. 16, CN). Lamentablemente, este sistema que predomina en la legislación comparada, no ha alcanzado consagración legislativa entre nosotros a pesar de los proyectos en tal sentido; por ello resulta deseable que al menos las escalas sean amplias, partiendo de mínimos reducidos para permitir una correcta adecuación al caso concreto y a la situación económica de cada imputado, garantizando -en cuanto fuere posible- la igualdad ante la ley. Ello no ocurre en el presente caso en que el mínimo de la sanción pecuniaria constituye un monto exorbitante e irrazonable. Entiendo que no sólo se proscriben los malos tratos físicos sino también los psíquicos y morales, por lo que la multa -en el caso- resulta una pena brutal en proporción con la nimiedad de la infracción, puesto que llevaría al quebranto económico de la causante y a la imposibilidad de procurarse el sustento propio y de su pareja. Por lo demás, no se debe  soslayar que constituye un principio básico que la exigibilidad tiene por límite la posibilidad; pues el Derecho no puede obligar a lo imposible” (JCorrec. Bahía Blanca, 4-9-06, expte. 4733, “Barragán”).-

26.- “Este catálogo introduce los criterios que ha de valorar el juez para determinar la pena a aplicar a cada caso concreto, frente a la certeza de que determinada persona cometió una contravención, respetando los límites del ordenamiento contravencional y constitucional de no vulnerar el principio de proporcionalidad que, como derivado del principio de culpabilidad impone que la pena en ningún caso puede exceder la medida del reproche” (CCBA, causa 710-00, “F., V.”).-

27.- “Es regla del Estado de Derecho y del debido proceso legal que las sanciones deben guardar proporcionalidad (arts. 1 y 28, CN) con las faltas cometidas, evitando exorbitar la lesión causada y la culpabilidad del imputado. En el entendimiento precedente, es inadmisible que cualquier persona pueda permanecer privada de su libertad por un solo minuto por haber estacionado su vehículo frente a un garage. El elenco contravencional contempla una serie de respuestas punitivas, debiendo reservarse las más extremas para los casos excepcionales que así lo ameriten” (JCorrec. Necochea, 1-10-08, causa 5641, “Casarín”).-

28.- “En el caso resulta aplicable el principio de insignificancia que aparece contemplado en el CPP. Digo ello porque de la cantidad de mercadería controlada sólo aparecerían sin respaldo documental los seis frascos de pastillas aludidos, por lo que la afectación al bien jurídico protegido habría resultado mínima e insignificante, tornándose atípica la conducta omisiva dado que no se advierte la presencia del principio de lesividad. Lo expuesto, especialmente debe relacionarse con la proporcionalidad que debe tener la pena con la magnitud de la lesión y la circunstancia, incontrovertible a mi juicio, de que la sanción aplicada de tres días de clausura del local comercial aparece como absolutamente desproporcionada con la conducta atribuida. El principio de razonabilidad es una garantía innominada que fluye de los arts. 1, 14, 28 y 33, CN. Las leyes que reglamentan los derechos consagrados constitucionalmente, no pueden alterar sustancialmente esos derechos, desnaturalizándolos o suprimiéndolos. El principio de razonabilidad implica un intento de delimitación entre la reglamentación legítima y la que altera los derechos y garantías. Se trata de una norma operativa, ineludible de aplicar por todos los órganos de poder en un Estado de Derecho, pues lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario. En ese marco, el PJ debe velar para que las normas infraconstitucionales se mantengan en adecuada coherencia con las directrices constitucionales, sin que se produzcan situaciones inequitativas o irrazonables en la resolución de los casos concretos. El poder punitivo del Estado debe ejercerse dentro de límites razonables, siendo la proporcionalidad una medida de la razonabilidad. El principio de proporcionalidad es inmanente a todo el Derecho, y específicamente en el ámbito del Derecho penal o contravencional, significa que las penas deben ser proporcionadas a la entidad del delito o de la falta cometida o que éstos no pueden ser reprimidos con penas más graves que la propia entidad del daño causado por el ilícito. Como pauta orientadora se debe tener presente la importancia del bien jurídico; debe existir una proporcionalidad mínima de la pena respecto a la magnitud de la conducta atribuida y su lesividad. Lo cierto es que claramente se transgredió la garantía de la duración razonable de los procesos consagrada en normas constitucionales (arts. 75, inc. 2, CN, 14, inc. 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7, inc. 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 15, Constitución de la Provincia de Buenos Aires). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el concepto de “plazo razonable” debe medirse en relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso. El presente no se trata de un caso complejo ni se advierte que haya habido presentaciones dilatorias por parte de la imputada por lo que la enorme demora del organismo administrativo en resolver la cuestión aparece como absolutamente inexplicable. Es que todo imputado tiene derecho a la obtención de un pronunciamiento rápido o a ser juzgado en un plazo razonable, es decir el derecho a que se ponga fin al estado de incertidumbre que supone el enjuiciamiento penal o contravencional, que tiene su origen en la garantía del debido proceso. En consecuencia, entiendo que existiendo una afectación insignificante del bien jurídico en la conducta atribuida a la imputada y una enorme e irrazonable demora en concluir el proceso, la sanción aparece -luego de más de cinco años- como excesivamente grave y desproporcionada, por lo que entiendo que el decisorio en crisis debe revocarse, absolviendo a la causante” (JCorrec. Bahía Blanca, 13-3-09, expte. 67/09, “Diarco SA”).-

29.- “Vale consignar que las afectaciones nimias de bienes jurídicos aun cuando no constituyen lesividad relevante a los fines típicos, no resultan comportamientos necesariamente ejemplares, sino que tan sólo son conductas que se mantienen dentro de los límites de la libertad de acción social, por no mediar ofensa desde un punto de vista valorativo, claro está, con ajuste a las concretas particularidades del caso. En definitiva, un hecho reputado insignificante de ninguna manera puede habilitar la realización de un proceso penal, ni mucho menos la aplicación de una pena stricto sensu que, de ordinario y en caso de recaer condena, implicaría la privación de la libertad de un sujeto” (CFed.Cas. Penal, Sala II, 31-10-12, expte. 15.556, “G., H.H.”).-

 

VIII. Medida de la pena

 

30.- “El ideal de justicia concretado por el poder jurisdiccional del Estado en manos del magistrado, ofrece su perfil más complejo y sensible en la tarea individualizadora de la sanción; y ese ideal indica que la pena no ha de ser severa ni benévola, sino esencialmente justa. Si amén del carácter retributivo de la pena por el mal causado por el autor con su falta, persigue el legislador un fin de prevención general (mostrar a quienes no han delinquido las consecuencias de hacerlo), pero fundamentalmente un fin de prevención individual que en caso de autos se orienta a la readaptación social del nocente en procura de que no reincida en la infracción, es indudable que en el catálogo de pautas de valoración que suministra la norma, la selección de la pena habrá de considerar la magnitud del injusto y de la culpabilidad, además de aquellos parámetros que trasunten la mayor o menor peligrosidad del encausado” (CPenal Rafaela, 5-4-99, “B., H.L.”, Z, 82-256-12.549).-

31.- “La génesis del reproche contravencional que se formula con fundamento en la culpabilidad del individuo acusado, constituye no sólo el fundamento de la aplicación de una pena, sino también a su vez genera un límite cuantificable en cuanto a la medida de la pena que en definitiva habrá de fijarse. Ello así, la revocación de culpabilidad de uno de los hechos enrostrados, por imposibilidad de atribución del ilícito al encartado, genera una sensible disminución del reproche de culpabilidad que se trasluce (en cuanto se soporta en una teoría de la pena preventiva, a falta de una mejor solución) en la disminución del “quantum” fijado por el magistrado juzgante en primer término” (CA Contrav. CABA, 27-3-02, “P., M.A.”).-

32.- “En ningún caso, la pena excede la medida del reproche y para la graduación se debe considerar las circunstancias que rodearon al hecho, así también deben tenerse en cuenta los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales y el comportamiento posterior. El principio de culpabilidad (del cual una de sus derivaciones implica que un injusto debe ser reprochable) es un límite máximo inalterable al “quantum” de pena que debe determinarse al caso concreto” (CA Contrav. CABA, 26-12-02, “C., M.D.”).-

33.- “A los efectos de la graduación de la pena, el criterio que sostiene este tribunal es que la misma en ningún caso debe exceder la medida de reproche del ilícito contravencional cometido. El a-quo se motivó a la hora de imponer la pena, en los hechos reprochados, en su reiteración, las razones personales que llevaran al imputado a la comisión de los mismos y tuvo en cuenta las constancias que emergen del informe socio-ambiental incorporado a las presentes actuaciones para determinar la situación económica del encausado. En el sistema se distinguen dos aspectos. Por una parte, la determinación de un cierto número de cuotas diarias, semanales, mensuales; por otra, la fijación de la cuantía de cada cuota. El primer aspecto depende de la gravedad del hecho, mientras que el segundo atiende solamente a las posibilidades económicas del reo” (C.A.Contrav. B.A., causa 592/CC/00, “A., A.”, 27-10-00).-

34.- “Determinar cuál es la pena adecuada, conforme al delito y al mismo tiempo, individualizarla judicialmente, exige que el magistrado se mueva dentro de los topes mensurativos máximos y mínimos del marco legal de la norma, pero en tal tarea, nada hay, ninguna razón existe, sea lógica o jurídica, que obligue al sentenciante a partir abstractamente del mínimo legal previsto, sino que, por el contrario, sólida doctrina sostiene que el mecanismo de individualización de la pena a imponer, debe partir de ubicar el punto equidistante de ambos extremos -máximo y mínimo- y de allí correrse hacia los lados, conforme la situación fáctica concreta y teniendo en cuenta que los distintos criterios de apreciación (arts. 40 y 41, CP), pueden acumularse, compensarse o anularse. En tal sentido, dentro de esos topes mensurativos, el mecanismo de la determinación de la pena, impone un examen de los fácticos y la selección de la pena justa, un acabado análisis de la naturaleza del hecho, del modo comisivo, de la extensión del daño, del peligro causado y de las condiciones personales del agente, la magnitud del injusto y la admisión del correctivo por peligrosidad” (CPenal Rosario, Sala III, 18-2-92, “S., O.”).-

35.- “La selección de los factores relevantes para la determinación de la pena se ve influida, necesariamente, por la decisión acerca de los fines de la pena. La fijación de los factores relevantes desde el punto de vista de su culpabilidad y de la prevención constituyen la base sobre la cual se apoya la decisión relativa a la pena a aplicar” (CAContrav. C.A.B.A., “Torancio”, 16-2-05).-

36.- “Para regular las penas adecuadas al injusto contravencional deben tenerse en cuenta las circunstancias que rodearon al hecho, de forma de no exceder el reproche, los motivos y las demás circunstancias mensurativas que establece el Código Contravencional, sin por ello apartarse del criterio de culpabilidad, que al decir del profesor Juan Bustos Ramírez, sin duda sigue siendo un criterio básico para la determinación de aquélla, tanto para su fundamento cuanto a su límite, más aún si tomamos en cuenta que existen para tales fines una serie de propuestas alternativas que sólo tienen por objeto desterrar el reproche de carácter ético  fundado en el libre albedrío, pero que mantienen el contenido dogmático y el planteamiento garantista de la culpabilidad” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).-

37.- “Si en el caso, ambos imputados han sido condenados por los mismos hechos en idénticas circunstancias, no corresponde el agravamiento de la condena de uno de ellos, ni con fundamento en no haber reconocido el hecho, ni pedido disculpas como sí lo hiciera el coimputado; lo contrario importaría una violación al derecho constitucionalmente consagrado de no estar obligado a declarar contra sí mismo” (CAContrav. C.A.B.A., “Blanco”, 10-3-04).-

38.- “La medición de la pena reclama básicamente una cooperación entre el legislador y el juez. El legislador valora, en el marco punitivo la gravedad de la materia de ilícito tipificada en un tipo penal y, con ello le entrega al juez el esquema de clasificación para la concreta realización del tipo penal, esquema que, en cuanto escala continua de valoraciones comprende desde los casos más leves hasta los más graves. La vinculación del tribunal a la ley no solo prohíbe exceder los marcos punitivos legales, sino también un reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del juez” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1558- 00/CC/0, “Oniszczuk”, 8-7-04).-

39.- “Corresponde afirmar que, tanto en la graduación de las penas como al momento de determinar su cumplimiento, deben ser tenidos en cuenta por el tribunal a cargo de su juzgamiento, los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales, y el comportamiento posterior, especialmente la disposición para reparar el daño. De esto se deduce que la “ratio legis” que fundamenta las normas atinentes a la fijación y cumplimiento de penas impuestas, está determinada por la necesidad de valorar las posibilidades reales del individuo sujeto al proceso penal, a los fines de lograr que la pena cumpla su función tanto de prevención especial como de prevención general, por lo que es dable mencionar que la posibilidad de oblar la pena de multa en cuotas, se halla expresamente prevista en el Código Contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “V.E.”, 5-4-00; 25-5-02, “T.”; 27-10-00, “A., A.”).-

40.- “Al momento de merituar la sanción a imponer se han tenido en cuenta las características de los encartados, su falta de antecedentes y las circunstancias del hecho, conforme lo estatuye el art. 26, CF, por lo que se optó por una pena de multa, en forma suspensiva, con la esperanza de que el temor de sufrir la misma permita evitar futuros desbordes” (2°JFaltas Mendoza, 3-7-00, LS, 2000-I-494).-

41.- “El juez ha fijado un monto que se ajusta a la medida del reproche del hecho y ha considerado, con la corrección que todo acto humano traduce, una adecuada proporcionalidad a raíz de la buena predisposición demostrada por los hoy condenados, con posterioridad a la comisión de los hechos que motivaron esta causa” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 4-3-02, “C., P.”).-

42.- “La individualización de la pena es, junto a la apreciación y la valoración de la prueba, a la aplicación del precepto jurídico-penal a los hechos probados, y la fundamentación de la sentencia, la tercera función autónoma del juez penal y representa esta última la cúspide de su actividad resolutoria. En esa labor, el juez debe liberarse de prejuicios personales, las simpatías y las emociones, y orientar su sentencia exclusivamente conforme a criterios objetivos de valoración. El Código Contravencional señala las pautas objetivas y subjetivas a considerar para establecer la clase y grado de respuesta estatal a la conducta disvaliosa, en concordancia con el mandato constitucional de respetar el principio de proporcionalidad que, como derivado del principio de culpabilidad, impone que la pena en ningún caso excede la medida del reproche por el hecho. Así, las circunstancias del hecho y el daño causado, la conducta anterior y posterior a su producción, y las calidades sociales, culturales y económicas de la acusada, deben ser contempladas en su conjunto para seleccionar adecuadamente la sanción a imponer, en aras de convertirlas en razón eficaz para prevenir la reiteración de la conducta y reparar el daño provocado. En la especie, la calidad de representante de un ente por el que actuara es un aspecto a considerar, dado que propicia la selección de alguna o algunas de las penas que puedan ser soportadas no sólo por el sujeto activo sino también por su representado. Cuando se trata de delitos cometidos por administradores en ejecución de directrices de política empresarial o por decisiones de la asamblea, castigar en estos casos sólo al administrador sería dejar impune al centro decisional. De igual manera, la inmediata decisión de extraer del portal aquellos contenidos generadores de la actuación judicial, también deben ser considerados favorablemente, al igual que la excelente impresión personal obtenida durante el desarrollo del debate, que muestra a la encausada como una persona celosa de su tarea profesional, plenamente responsable y comprometida con los intereses sociales” (JContr.CABA, 6-11-01, “Leopoldo”; 27-4-01, “F., V.”).-

43.- “El ámbito de determinación de la pena es propio de la función del juzgador quien cuenta con los elementos necesarios para ponderar los extremos que lo llevarán a formular un juicio de reproche y posteriormente sopesarlo con los demás factores que hacen tanto a las características del suceso como a las condiciones personales del autor. De modo tal que el análisis de esta instancia queda circunscripto al contralor del seguimiento de dichas pautas, si la decisión refleja las premisas mensurativas establecidas en la ley” (CCFCABA, Sala II, 1-11-06, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”).-

44.- “Para graduar la pena se debe tener en cuenta el tipo del ilícito, todas aquellas situaciones que reducen su gravedad, la intensidad de situaciones que afectan la culpabilidad y analizadas en forma amplia. Es posible partir de la idea de que ilícito y culpabilidad, cuando se tra­ta de fijar la pena, son una continuación de los conceptos utilizados en la teo­ría del delito y de que esto constituye el fundamento de la pena. Se podría afir­mar, incluso, que en un Derecho penal de hecho, ilícito y culpabilidad consti­tuyen el único factor relevante para la determinación de la pena.  Respecto de la pena accesoria, ésta no puede ser ex­tralimitada, sino que debe ser propor­cional a la contravención. Así, se ha di­cho que "la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en prin­cipio general de todo el Derecho penal. Dos aspectos o exigencias hay que dis­tinguir en el principio de proporciona­lidad de las penas. Por una parte, la ne­cesidad misma de que la pena sea pro­porcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la pro­porcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su "no­cividad social")” (CCFCABA, Sala I, 4-12-06, causa 130-00/CC/2006, "Cáceres”).-

45.- “El juez a-quo ha fijado un monto que se ajusta a la medida del reproche por el hecho y ha considerado, con la corrección que todo acto humano traduce, una adecuada proporcionalidad a raíz de la buena predisposición demostrada por los hoy condenados con posterioridad a la comisión de los hechos que motivaron esta causa” (CAC CABA, Sala I, 4-3-02, “C., P.”).-

46.- “Una de las significaciones que el Derecho penal asigna a la culpabilidad es como elemento de determinación o medición de la pena. Es decir, este instituto dogmático busca asir el cómo de la pena, su gravedad y duración, es decir, la magnitud que en el caso concreto debe tener la pena cuya imposición ha sido ya fundamentada. La medida de la culpabilidad se determina por factores internos de la persona (los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales, el comportamiento posterior, etc.) y por la dimensión de los daños ocasionados. En este sentido no aparece como ilegítimo que las penas anteriores tengan un efecto desfavorable,desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza de sanción no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza acarrea. Es decir, lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado o no ha tenido en cuenta las consecuencias que una condena importa. También es posible señalar que quien conociendo las consecuencias de una conducta la vuelve a realizar es debido a que no le importan esas consecuencias. Dicho de otro modo, si el obrar racional humano está precedido de un cálculo de costos y beneficios, el autor prefiere el beneficio que trae aparejado la realización de la conducta estando dispuesto a pagar sus costos. Desde esta perspectiva es claro que si una de las finalidades de la sanción esevitar la reiteración de la conducta resulta necesario establecer para su realización un costo tal que cumpla una efectiva función motivadora” (CAPCYF, 15-7-08, causa 17837-00-CC-2007: “Amato”).-

 

IX. Motivación

 

47.- “La individualización de la pena es una decisión que debe hallarse fundada en criterios racionales explícitos, es decir que el juez debe brindar las razones que lo llevan a escoger la pena a la que condena al imputado. En atención a ello, el Código Contravencional, establece las pautas para graduar la pena que debe tener en cuenta el juzgador al momento de dictar sentencia. Esta técnica legislativa se asienta en la imposibilidad de prever en su totalidad todas las posibles cuestiones a valorar” (CAContrav. C.A.B.A., “Torancio”, 16-2-05).-

48.- “A fin de graduar la sanción a imponer, se tiene en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, sus modalidades y consecuencias. En este sentido se considera como agravante que la obstrucción del tránsito haya sido sobre arterias de tránsito muy intenso, en días hábiles y en un horario de tráfico fluido. Asimismo, siguiendo este aspecto, se tiene en cuenta el tiempo de duración de las movilizaciones efectuadas. Por otra parte, habrá de valorarse como atenuante, la buena predisposición a la hora de acatar las eventuales disposiciones de la prevención destinadas a encauzar el paso de los vehículos y minimizar las consecuencias de su accionar. Se ameritan, además, la edad de los epigrafiados, la situación económica y familiar, los estudios cursados y las restantes condiciones personales que surgen de autos. Igualmente, el informe socio-ambiental del cual se consideran las buenas conclusiones que asentara la asistente social que entrevistara. Por otra parte, no puede dejar de mencionarse la falta de antecedentes contravencionales condenatorios de los imputados, como así también la buena impresión que causaran en las audiencias oportunamente celebradas” (CCCABA, 27-3-09, “Cadin”).-

49.- “Al suponer la modalidad culposa una afectación al bien jurídico tutelado de menor cuantía que la dolosa y siendo esta última por la que optaron las partes en el avenimiento, se impone una disminución en el monto de la pena a aplicar. En este sentido y partiendo de la base de la pena originariamente acordada -que opera como límite infranqueable para el juez que analiza el acuerdo, tengo en cuenta, por un lado, las circunstancias que rodearon la ocurrencia de los hechos, esto es, la celebración de un encuentro deportivo masivo de evidente alto riesgo, en el que se disputaba una plaza para el torneo de primera división “A” de la AFA -con las connotaciones que ello implica en nuestro país, que se ve castigado casi en forma semanal por hechos de violencia cometidos en casos análogos-, la extensión del daño causado -esto es, los innumerables daños a la propiedad y a la integridad física provocados dentro y fuera del estadio de fútbol-, la grave infracción al deber de cuidado -que ha quedado graficada por la ineficiencia de los controles de seguridad respecto del ingreso de personas al club (gracias a lo cual se sobre exigió la capacidad de espectadores) y, dentro de este último, la falta de orden para que cada uno de los protagonistas conservara su lugar- así como también la deficiencia edilicia y estructural de las instalaciones del club, que facilitó la ocurrencia de los cruentos desmanes ocurridos dentro y fuera del mismo. A su vez, habré de merituar la conducta posterior asumida por los contraventores, en especial, el reconocimiento de la imputación, su falta de antecedentes, así como también la buena impresión causada en la audiencia” (CACFCABA, 7-2-08, “Filomeno”).-

50.- “Para graduar la sanción a imponer al encartado he de considerar las circunstancias que rodearon el hecho imputado, la extensión del daño causado, especialmente que se ha priorizado una actividad lucrativa por encima de la convivencia y el patrimonio de las personas, la impresión que me formara del encartado y demás índices de dosificación punitiva. Asimismo he de tomar en cuenta a su favor la circunstancia de que ha dado fin a la actividad que venía desarrollando en el local. Para concluir respecto a la individualización y determinación de la pena, debo expresar que el imputado por su edad y experiencia de vida, tuvo margen de autodeterminación, es decir, una posibilidad de optar para actuar de conformidad con las normas, todo lo cual me convence de que imponer al imputado una pena de quince días de arresto, más inhabilitación de cinco años para obtener cualquier autorización, habilitación o licencia para organizar, promover, explotar o comerciar sorteos, apuestas o juegos, es la correcta. En cuanto a la modalidad de cumplimiento, he de disponer que se efectivice bajo la modalidad de arresto domiciliario a cumplirse los fines de semana.  Me persuaden de implementar dicho temperamento la grave enfermedad que aqueja a su esposa, conforme ha podido este Juzgado verificar, la cual se encontraría a su cargo. Por otra parte, y dado que el imputado no ha brindado certeza respecto de su domicilio real, he de intimarlo para que en el plazo de veinticuatro horas de quedar firme la presente denuncie el domicilio en el cual cumplirá la pena de arresto” (CCCABA, 2005, “Cabrera”).-

 

 

X. Atenuantes

 

51.-  “Las circunstancias atenuantes justifican la imposición de una pena bastante inferior al máximo de la escala aplicable” (TSJ Córdoba, Foro de Córdoba, IX-44-144).-

52.- “Constituyen atenuantes el reconocimiento de los hechos atribuidos y el arrepentimiento implícito demostrado” (CCrim. y Correc. Villa Dolores, LLC, 15-12-12-98-1538).-

53.- “Es atenuante la reducida edad del imputado -18 años- al tiempo del hecho, pero no lo es la falta de antecedentes penales y contravencionales, irrelevantes dada esa edad” (SCBA, 25-8-87, “M., D.R.”).-

54.- “Constituye moderada atenuante, dada la juventud del procesado, su falta de antecedentes penales y contravencionales” (SCBA, 4-6-85, “G., J.H.”).-

55.- “Si se trata del infractor con los atenuantes de ser primario y de modestas condiciones personales, debe reducirse la pena” (CAF, 19-7-60).-

56.- “Atenúa la pena el hecho de observarse falta de uniformidad de las penas aplicadas por distintos jueces a infractores de iguales reglamentos y similares circunstancias” (CAF, 18-8-60).-

57.- “La ley de faltas establece una eximente de pena ante provocación por ofensas o injurias; dicha eximente de pena debe ser explicada por las circunstancias de hecho que la motivan, en relación concreta con las condiciones personales de los protagonistas y de tiempo y lugar en que la ofensa o la injuria se haya producido” (SCJ Santa Fe, 11-12-85, “Lallana”).-

58.- “El estado de pobreza por sí solo no pone a la persona en la situación de tener que lesionar bienes jurídicos como conducta preferida por el ordenamiento, ni constituye un mal determinado y concreto que puede salvarse, con la aprobación del Derecho, por la causación de otro mal; máxime que en el caso de autos el procesado no tenía que hacer frente a una enfermedad de su mujer o hijas, y tampoco alega que tuvieran una necesidad que no pudiera satisfacerse sino inmediatamente, ni esperar que el encartado encontrara trabajo” (CNCrim. y Correc., Sala III, 12-11-87, “Rodríguez Choque”).-

 

XI. Agravantes

 

59.- “La reincidencia constituye una circunstancia agravante” (SCBA, 7-11-95, “Di Rosa”).-

60.- “En modo alguno puede ser más grave la onerosidad de la multa por conducir o acompañar al conductor de una motocicleta sin uso del casco reglamentario que las establecidas para otras contravenciones que ponen en riesgo cierto la seguridad del tránsito o la integridad física, inclusive la vida de terceras personas” (1°JCrim. y Correc. Mar del Plata, 28-4-94, LLBA, 1994-597).-

61.- “Constituye agravante hacer participar a un menor en un hecho ilícito ya que se deriva de ello mayor peligrosidad. Esta es, en definitiva, la razón por la que la ley del fuero de menores constituye en contravenciones diversas conductas de los mayores que ponen en peligro -moral o material- a menores de edad” (SCJ La Plata, 27-12-96, “R., A.M.”).-

62.- “No media transgresión de la ley, al haber valorado el tribunal como agravante “la concurrencia con un menor” al hecho, pues la mayor peligrosidad de los procesados deriva de la decisión de hacerlo participar o de haber aceptado su “concurrencia”; esto es, en definitiva, la razón por la que la ley del fuero de menores constituye en contravenciones diversas conductas de los mayores que ponen en peligro -moral o material- a menores de edad” (SCBA, 1-8-95, “Llarena”).-

63.- “No significa atenuante el haber cometido las infracciones a normas de tránsito en gran número por requerirlo así su intenso trabajo profesional y en otras actividades privadas” (CAF, 22-10-59).-

64.- “Aunque la falta cometida sea una sola, si ese efecto perdura en el tiempo, corresponderá una pena más severa que la establecida para la contravención de efecto instantáneo, porque la primera importa una mayor persistencia en la culpa” (CAF, 27-12-79).-

65.- “El art. 55, CP (al que remite el art. 58, CP), conforma una nueva escala que no resulta más gravosa para el acusado, en cuanto no pena más severamente los hechos que integran el concurso, como motivo o causa de la reiteración. El incremento de la sanción penal resulta, exclusivamente, de la pluralidad de delitos cometidos, y ella traduce una repetición de decisiones delictuales reveladoras también de mayor peligrosidad. De allí que, la acumulación prevista en el art. 55, CP, no excluye la utilización de aquella circunstancia como agravante en los términos de los arts. 40 y 41, CP” (SCBA, 5-9-95, “Verón”).-

66.- “Se transgreden los arts. 40 y 41, CP, si el sentenciante valoró como dos agravantes lo que constituye una sola, al computar la condena anterior y la reincidencia” (SCBA, 12-12-95, “Díaz”).-

67.- “Al margen de encontrarse pendiente un procedimiento unificador de pena, se deben considerar como agravante los antecedentes condenatorios del procesado en la individualización judicial de la pena en la causa que se le sigue, pues el volver a delinquir luego de recibir una condena traduce una circunstancia significativa de mayor peligrosidad” (SCBA, 25-4-95, “Lobo”).-

68.- “Es computable a efectos del art. 41, CP, la condena anterior, no obstante haber transcurrido los términos del art. 51, CP, ya que es información necesaria como medio de prueba de los elementos que deben considerarse según el primero de los artículos” (CAC Buenos Aires, 9-6-94, “Luján”).-

69.- “Constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante la pluralidad concertada de autores, como también lo son la pluralidad de víctimas, en tanto denota una repetición de decisiones delictuales, y la circunstancia de tratarse el lugar de comisión del hecho de un transporte público de pasajeros” (SCBA, 22-10-96, “Urueña”).-

70.- “Constituyen circunstancias agravantes que deben ser tenidas en miras al momento de dimensionar la pena en un caso de accidente de tránsito, la huida presurosa del lugar, la omisión de asistencia a la víctima y su posterior comportamiento de no reconocer su intervención en el suceso letal, sumado a su condición de estudiante universitario y la magnitud del injusto” (CCiv.Com. y Pen., Pergamino, 20-12-00, LLBA, 2001-833).-

 

XII. Peligrosidad

 

71.- “La peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta, siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se maneja en el Derecho penal” (CSJN, 5-9-06, Fallos, 329-3680, “Gramajo”).-

 

XIII. Principio de insignificancia

 

72.- “En el caso resulta aplicable el principio de insignificancia porque de la cantidad de mercadería controlada sólo aparecerían sin respaldo documental los seis frascos de pastillas aludidos, por lo que la afectación al  bien jurídico protegido habría resultado mínimo e insignificante, tornándose atípica la conducta omisiva dado que no se advierte la presencia del principio de lesividad. Lo expuesto, especialmente debe relacionarse con la proporcionalidad que debe tener la pena con la magnitud de la lesión y la circunstancia, incontrovertible de que la sanción aplicada de tres días de clausura del local comercial aparece como absolutamente desproporcionada con la conducta atribuida. El principio de razonabilidad es una garantía innominada que fluye de los arts. 1, 14, 28 y 3, CN. Las leyes que reglamentan los derechos consagrados constitucionalmente, no pueden alterar sustancialmente esos derechos, desnaturalizándolos o suprimiéndolos. El principio de razonabilidad implica un intento de delimitación entre la reglamentación legítima y la que altera los derechos y garantías. Se trata de una norma operativa, ineludible de aplicar por todos los órganos de poder en un Estado de Derecho, pues lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario (Gelli). En ese marco, el PJ debe velar para que las normas infraconstitucionales se mantengan en adecuada coherencia con las directrices constitucionales, sin que se produzcan situaciones inequitativas o irrazonables en la resolución de los casos concretos. El poder punitivo del Estado debe ejercerse dentro de límites razonables, siendo la proporcionalidad una medida de la razonabilidad. El Tribunal Constitucional español ha establecido tres juicios para efectuar el examen de proporcionalidad de las medidas restrictivas, que Gelli considera un compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al derecho argentino a partir del art. 28, CN. Son ellos: a) El de idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) El de la necesidad o subsidiaridad o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso, y c) El de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto. El principio de proporcionalidad es inmanente a todo el derecho, y específicamente en el ámbito del derecho penal o contravencional, significa que las penas deben ser proporcionadas a la entidad del delito o de la falta cometida o que éstos no pueden ser reprimidos con penas más graves que la propia entidad del daño causado por el ilícito. Como pauta orientadora se debe tener presente la importancia del bien jurídico; debe existir una proporcionalidad mínima de la pena respecto a la magnitud de la conducta atribuida y su lesividad. Ello también debe relacionarse con la enorme e injustificada demora en la tramitación de este proceso en una cuestión absolutamente sencilla en la que no hubo de requerirse documentación más allá de la aportada en su descargo por la imputada, ni realizarse pericia alguna. Baste señalar que la constatación tuvo lugar el 22 de agosto de 2003 y la resolución del organismo administrativo recién se dictó el 14 de noviembre de 2008, y si bien los plazos de prescripción de la acción en esta materia resultan excesivamente amplios, lo cierto es que claramente se transgredió la  garantía de la duración razonable de los procesos consagrada en normas constitucionales (arts. 75, inc. 22, CN, 14, inc. 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7, inc. 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el concepto de “plazo razonable” debe medirse en relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso  (“Suárez Rosero”). El presente no se trata de un caso complejo ni se advierte que haya habido presentaciones  dilatorias por parte de la imputada por lo que la enorme demora del organismo administrativo en resolver la cuestión aparece como absolutamente inexplicable. Al respecto una corriente jurisprudencial invoca la “insubsistencia de la acción” a fin de brindar racionalidad a los tiempos de duración del proceso en supuestos en que el plazo que  ha insumido el mismo ha afectado principios fundamentales del derecho de defensa y el debido proceso. Es que todo imputado tiene derecho a la obtención de un pronunciamiento rápido o a ser juzgado en un plazo razonable, es decir, el derecho a que se ponga fin al estado de incertidumbre que supone el enjuiciamiento penal o contravencional, que tiene su origen en la garantía del debido proceso (CSJN, “Mattei”, Fallos, 272: 188). En consecuencia, existiendo una afectación insignificante del bien jurídico en la conducta atribuida a la imputada y una enorme e irrazonable demora en concluir el proceso, la sanción aparece -luego de más de cinco años- como excesivamente grave y desproporcionada, por lo que el decisorio en crisis debe revocarse, absolviendo a la causante” (JCorrec. Bahía Blanca, 13-2-09, expte. 67/09, “Autoservicio Mayorista Diarco SA”).-

 

XIV. Informe ambiental

 

73.- “Resulta un criterio erróneo tomar los términos de un informe ambiental como elemento incriminante al modo de una atípica indagatoria, cuando su objeto no puede ser otro que plasmar de un modo más acabado las circunstancias o condiciones sociales, ambientales, laborales y culturales de los procesados, cuyo mérito es oportuno y conduscente a los fines de los arts. 40 y 41, CP” (CNCrim. y Correc., Sala I, 7-5-90, “Lemos”).-

 

XV. Pena de multa

 

74.- “Al ser interrogada en la audiencia de debate, la encausada manifestó que ganaba aproximadamente veinte pesos por día y que con ese dinero tenía que mantener a sus tres hijos. El informe so­cio-ambiental no fue efectuado por la fiscalía más allá de que en el dicta­men se hi­ciera alusión a la proporcionalidad de la pena solicitada, a la educación y ni­vel socio-económico-cultural de la im­putada; pese a que fue ordenado por este juzgado, no pudo ser llevado a cabo, tal como surge del legajo de per­sonalidad que corre por cuerda. Cabe agregar que no ha surgido del debate ni se ha alegado que tal circunstancia sea imputable a l acusada. Por tal mo­tivo y despejando cualquier duda que al respecto pudiera suscitarse a favor de la encausada (art. 18, CN), este juz­gador no encuentra óbice para dar crédito a los dichos de aquélla en relación a su situación socio-económica. Así las cosas, suponiendo que la imputada tra­bajara los siete días de la semana, po­dría afirmarse que gana 620 pesos por mes. El mínimo de la pena prevista es de 1000 pesos, es decir, de imposible cumplimiento para la encartada. Por ese mo­tivo entiendo que si el legislador pre­vió que ante una causal sobreviniente de insolvencia el condenado puede ver­se beneficiado con el extremo previsto por la ley, no existe obstáculo cuando esa imposi­bilidad viene impuesta de antemano y cuando no existe para el juez la posibi­lidad de aplicar una pena menos gravo­sa que la de multa” (13JCF, 5-12-05, causa 315/C/05, expte. 2189-JC/2005, "Pinto Samudio”).-

75.- “El CC establece que si por causas sobrevinien­tes a la sentencia condenatoria el contra­ventor demuestra carecer totalmente de bienes, el juez puede reemplazar la mul­ta no cumplida con la sanción de traba­jos de utilidad pública. Por otro lado, establece que ante el mero incumplimiento injus­tificado las sanciones impuestas, el juez puede sustituidas por trabajos de utili­dad pública. Por tal motivo y des­pejando cualquier duda que al respecto pudiera suscitarse a favor de la encausa­da (art. 18, CN), este juzgador no encuentra óbice para dar crédito a los dichos de aquélla en relación a su situación socio-económica. Así las cosas, su­poniendo que la imputada trabajara los siete días de la semana, podría  afirmarse que gana 620 pesos por mes. El mí­nimo de la pena prevista por la norma es de 1000 pesos, es decir, de imposible cumplimiento para la imputada. Por ese motivo, entiendo que si el legislador previó que ante una cau­sal sobreviniente de insolvencia el con­denado puede verse beneficiado con el extremo legal, no existe obstáculo cuando esa imposibilidad viene impues­ta de antemano y cuando no existe para el juez la posibilidad de aplicar una pena menos gravosa que la de multa. Este ra­zonamiento, por un lado, no es otra cosa que la aplicación de dos normas en forma analógi­ca in bonam partem, derivado lógico del principio republicano de gobierno (art. 1, CN) en cuanto apuntala la raciona­lidad en el ejercicio del poder punitivo del Estado. Por otro, cumple con otro mandato constitucional-el del art. 16, CN, principio de igualdad- al brindar idén­ticas soluciones a casos que son análo­gos, esto es, cuando el justiciable no tie­ne medios para afrontar el cumplimiento de la pena de multa”  (13JCF, 5-12-05, causa 315/C/05, expte. 2189-JC/2005, "Pinto Samudio”).-

76.- “En el caso, en torno a la determina­ción lisa y llana de la sanción en su es­pecie, se advierte que el juzgador al inclinarse por la aplicación de multa, nada dijo sobre el particular o el por qué de su procedencia al tratar los fun­damentos, limitándose a su mención y monto en la parte dispositiva de la sen­tencia. En el fallo impugnado, el tópico se circunscribe a las razones -de por sí sumamente favorables- que habili­taran su aplicación en suspenso; de ma­nera que de interpretarse esto último a contrario sensu (en el sentido de que el juzgador no ha avizorado elementos o circunstancias desfavorables prove­nientes del hecho o de los antecedentes del contraventor) no surge claramente la razón de la opción de la especie de multa, y ello sin perjuicio de la facultad del magistrado para imponer la sanción que más se ajuste dentro del reperto­rio legal previsto. De modo que confi­gurando la pena un agravio puntual de la defensa, este tribunal se ve impedi­do de revisar el tema ante la carencia total de fundamentación, de suerte tal que resulta imposible analizar la justeza de los elementos que llevaron al senten­ciante al imponer la pena de multa. Ello veda el reexamen de las pautas seguidas y su corrección normativa que impone el ordenamiento de fondo, fijando una serie de parámetros para la graduación de la sanción. Las propias normas pro­cedimentales que regulan las formalida­des de la sentencia -art. 404, CPPN­-, a las que remite el ordenamiento local con carácter supletorio, esta­blece la nulidad del acto ante la inob­servancia de determinados recaudos. Circunscripta la cuestión, y resultando de ello una afectación de carácter pro­cedimental que vicia el pronunciamiento como tal (art. 123, CPPN), aunque sea en forma parcial, corresponde anular el pronunciamiento en este punto y reen­viar a la instancia inferior -tratándo­se de un aspecto sustantivo vinculado a la determinación de la pena, cuyo méri­to concierne al juez de juicio-, a fin de que proceda a dictar uno nuevo sobre el particular conforme lo aquí establecido” (CCFCABA, Sala II, 1-11-06, causa 4757-00/ CC/2006, "Leyton”).-

77.- “La multa y el trabajo de utilidad pública tienen en común un contenido patrimonial, razón por la cual la aplicación de una sola de ellas cubre adecuadamente los fines mencionados y hace inconveniente la imposición de la otra” (CAC CABA, Sala I, 23-4-01, “P., J.S.”).-

78.- “Siendo que la falta cometida puede ser reprimida con arresto o multa; en virtud de que se trata de un humilde trabajador, con esposa e hijos de corta edad y la disminución que significaría en su sueldo mientras cumple con el arresto impuesto, siendo la pena de multa de menor gravedad y teniendo en cuenta el carácter opcional que la falta imputada establece corresponde imponer pena de multa de carácter efectivo” (CApel. Penal Santa Fe, 28-11-88, expte. 260-88, “G., E.A.”).-

 

XVI. Capacidad de pago

 

79.- “En el caso, la “a-quo” evaluó acabadamente la capacidad de pago del apelante en el momento de dictar la sentencia condenatoria y esta Sala confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia. Siendo ello así, no corresponde brindar favorable acogida a la solicitud del imputado que se presenta seis meses después aduciendo incapacidad de pago, dado que no la manifestara en momento oportuno, esto es, al ser notificado del fallo. El contraventor, en la fecha en que se presentó el libelo solicitando la sustitución de la pena no ha demostrado ningún tipo de intención en cumplir con la pena impuesta, lo que permite concluir que no sólo denotó desinterés, sino que incurrió en un prístino incumplimiento de la misma” (C.A.Contrav. B.A., “G., A.”, 30-10-00).-

 

XVII. Clausura

 

80.- “De acuerdo a las pautas de graduación de las penas, debe tenerse en cuenta -entre otros tópicos- la conducta anterior al hecho y las circunstancias sociales y económicas del condenado, siendo evidente que la pena de clausura conlleva un cese temporario de la actividad del comercio, que, por extensión, trae una pérdida de ingresos para el comerciante, que agrava de por sí las difíciles condiciones económicas en que se encuentran actualmente los negocios de las características del que explota el imputado, resultando verdadero el efecto de paro forzosos para los empleados durante el término que se extienda la clausura. Esta razón sumada a la falta de antecedentes del imputado, permite estimar como justo adecuar y disminuir el período de clausura” (CCBA, causa 1362-02, “L., S.”).-

81.- “En el caso, el juez a-quo resuelve te­ner por compurgada la pena accesoria de clausura habida cuenta la duración que ya ha tenido la medida precautoria oportunamente impuesta y la extensión expresamente prevista. No existe razón alguna que sustente la imposibilidad de entender -a favor del encausado- que es posible tener por compurgada en el caso la pena de clausura dictada. Carece de asidero sostener que la "compurgación" se apli­ca a los fines de computar el tiempo pa­sado en concepto de prisión preventiva y que al estar por imperio constitucional expresamente prohibida la prisión pre­ventiva en materia contravencional, lo actuado por el a-quo deviene nulo, de­bido a que el puntual marco exegético propuesto en nada se vincula con la pri­sión preventiva” (CCFCABA, Sala II, 7-8-06, causa 323-00/ CC/2005, "Vázquez”).-

 

 

MEDIDAS DE SEGURIDAD

 

OBSERVACIÓN POLICIAL

 

 

I. Generalidades

 

 

1.- “La pena se impone al autor responsable de un delito, como retribución de éste, con el fin de evitar nuevos hechos de esa naturaleza, y mensurándola por la gravedad del delito cometido. Por el contrario, las medidas de seguridad, se aplican al autor material inimputable del delito, para preservar su persona y la seguridad de terceros, su medida responde no al delito, sino a las circunstancias personales de peligrosidad del sujeto. Atento a las diferencias en la naturaleza de las penas y las medidas de seguridad, no se puede reconocer en éstas un carácter coactivo y sancionatorio en cuanto a la restricción de la libertad, asimilándolas a las penas” (SCJM, 29-3-01, expte. 70.245: “Méndez Ortubia”, LS300-309).-

2.- “La materialización de los postulados del Estado de Derecho en materia penal se canalizan por medio de una serie de principios, que constituyen directrices del sistema, o bien pilares sobre las que descansan las instituciones jurídico-penales, tales como el principio de legalidad, de razonabilidad, de proporcionalidad, el de intervención mínima, el principio de hecho, el principio de humanidad. Los que sumados importan un marco de garantías que limitan el "ius puniendi", cuya observancia viene exigida por la Constitución misma, y de los cuales no puede quedar marginado ningún instituto jurídico-penal, incluidas las medidas de seguridad” (SCJM, 29-3-01, expte. 70.245: “Méndez Ortubia”, LS300-309).-

 

II. Internación manicomial

 

3.- “La internación manicomial está autorizada únicamente respecto a los autores de delito, y no de contravención” (CNCrim. y Correc., Sala V, 21-10-80, BCNC y C, 981-II-36).-

4.- “En materia de faltas no son aplicables los institutos generales del CP que sólo son de aplicación a los delitos previstos por dicho Código” (CApel. Dolores, DJBA, 75-293).-

 

III. Medidas predelictuales

 

5.- “La CN veda la preservación de la sociedad mediante medidas asegurativas “sine delicto” en manos de un poder sancionador policial” (CNCrim. y Correc., 20-4-86, ED, 121-378).-

 

IV. Duración

 

 

6.- “El respeto debido a la dignidad del hombre es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal. Debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18, CN, el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a su situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal” (CSJN, Fallos, 272-188).-

 

7.- “No puede desconocerse que, más allá de la finalidad preventiva que a las medidas de seguridad inspira, materialmente revisten el carácter de medidas coactivas, de las que se vale el Estado para neutralizar un estado de peligrosidad inserto en una persona. Esto nos convence que, menoscabando la misma ese ámbito de libertades individuales, no pueden aplicarse indefinidamente, y quedar el cese de ellas pendiente de una simple apreciación respecto a la cura de la peligrosidad latente en el sujeto. El principio de legalidad compele a la determinación y precisión del límite temporal de estas medidas. Todo acto de poder debe respetar un contenido de justicia y este respeto es lo que torna razonable al acto y lo resguarda de la arbitrariedad. Una medida de seguridad que ha superado en demasía la pena máxima, que según la apreciación del órgano encargado de instar la acción penal, correspondía aplicar al sujeto en caso de reconocérselo capaz de reproche penal, no es justa; o dicho de otra manera: este acto de poder que representa la imposición de una medida de seguridad, no tiene en el caso concreto un contenido de justicia, cuando la misma ha traspasado el plazo por el que prudencialmente hubiera correspondido afectar la libertad del imputado mediante la aplicación de una pena. Si esto es así, entonces el acto deviene irrazonable y en consecuencia contrario al mandato constitucional. No se pueden imponer penas graves a hechos de escasa gravedad, así como tampoco se pueden aplicar medidas de seguridad de naturaleza penal a sujetos, que revelen, únicamente, cierta peligrosidad social” (SCJM, 29-3-01, LS 300-309).-

8.- “Nuestra legislación distingue entre quien perpetró una conducta típica, antijurídica y culpable haciéndole acreedor de una pena con un límite temporal, de aquel que cometió un acto típico y antijurídico "un injusto" y por ser inimputable y peligroso para sí y para terceros resulta sujeto a una medida de seguridad, la que sólo puede finalizar con la cesación de dicha peligrosidad, habida cuenta que no puede poseer un límite temporal por estar fundada en las cualidades psíquicas del individuo. Además, existen definidos mecanismos de contralor que se efectúan durante el transcurso de la ejecución de la medida de seguridad -exámenes psicológicos y psiquiátricos- que tienen por objeto determinar si la peligrosidad para sí o para terceros ha cesado, permitiendo en consecuencia la regular y periódica revaluación general de la situación. La decisión adoptada que resuelve mantener la medida de seguridad dispuesta, en tanto ha sido adecuadamente fundada, en consonancia con las previsiones del art. 34, CP -es decir, con sustento en que la peligrosidad que la motivaba no ha cesado-, por quien conforme las previsiones del art. 511, CPP, tiene a su cargo la vigilancia de la misma -circunstancia aludida por el juez de ejecución al referir que fue el dictado de dicha medida de seguridad lo que motivó su intervención- sin que se den en el caso los presupuestos requeridos por el artículo 514 de la ley adjetiva, constituye en el caso una razonable y fundada aplicación del derecho vigente. Resulta insoslayable reparar en que es la decisión jurisdiccional de un juez penal ante la imputación delictual del sujeto susceptible de ser sometido a una medida de seguridad, lo que desde su origen decide y define que aquél quede sometido a esa jurisdicción y no a la civil que actúa en los demás casos no concebidos en la ley penal. En lo que respecta al argumento esbozado por el señor defensor oficial en esta instancia en cuanto sostiene que corresponde dar intervención al juez civil para que continúe entendiendo en la internación de su asistido, cabe señalar que es el juez de ejecución el responsable del cumplimiento de la aludida medida de seguridad, pues como ha señalado Levene, el ordenamiento ritual le ha otorgado una misión específica al tribunal de ejecución, consistente en la vigilancia del cumplimiento de esas medidas, que hace factible la esperanza de readaptación de la persona sometida a la medida de seguridad” (CNCP, 19-6-09, “Hudzovic”).-

 

 

REINCIDENCIA

 

REINCIDENTE

 

I. Fundamento

 

 

1.- “La reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente para acreditar el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, el antecedente de que haya cumplido total o parcialmente pena, independiente de su duración” (25°TOCrim.Cap.Fed., 5-8-99, LL, 2001-A-574).-

2.- “La reincidencia resulta una situación de hecho, un estado que no requiere más que la comprobación de los extremos exigidos por el CP. El nuevo delito cometido evidencia que la pena impuesta anteriormente no ha cumplido con los fines inherentes a la misma, a la vez que el sujeto demuestra un mayor desprecio hacia aquélla y hacia la ley” (SCJ Mendoza, 26-3-09, LS 399-118, “F. c/ Martínez”).-

 

II. Condición de reincidente

 

3.- “Una vez que la persona ha adquirido la condición de reincidente en un caso dado, ya no la pierde por el transcurso del tiempo; se trata de un estado que no es susceptible de desaparecer o ser eliminado por vía de prescripción” (CNCas.Penal, Sala II, 29-9-98, LL, 1999-E-361).-

4.- “La calidad de reincidente no requiere que la sentencia así lo declare expresamente. Sin embargo, sería deseable en todos los casos hacer referencia a la reivindicación del condenado, por una razón de certeza jurídica, para evitar errores cuando se plantean problemas de liberación anticipada o excarcelaciones” (SCJM, 15-2-93, RF, 10-1993-533).-

5.- “La nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia, sino declarativa de la comisión del nuevo delito que genera ese estado, y la adquisición de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara el hecho que la genera, declare reincidente al condenado” (CNCas.Penal, Sala II, 8-7-98, LL, 1999-F-772).-

6.- “El Código de Faltas establece el plazo legal para ser considerados como antecedentes para agravar la sanción. Es decir, el plazo consagrado en la disposición legal citada se debe computar desde que la resolución previa adquirió firmeza hasta la fecha de la infracción por la que se impondrá la sanción” (CAPCYF, 2-2-09, causa 25153-00-CC/08: “Transportes Sargento Cabral SC”).-

7.- “En el caso, los hechos imputados datan del período comprendido entre los días 24 de mayo de 2005 al 5 de octubre de 2005. Ello así, al tener en cuenta que desde una condena anterior por violación a la leyde juego de fecha 13/5/05, hasta la fecha del hecho endilgado, no ha transcurrido el plazo de dos años previsto por la ley, cabe confirmar la declaración de reincidencia dispuesta por el juez en cuanto agrava la pena en base a dichas circunstancias” (CAPCYF, 19-12-07, causa 3702-00-CC-2005: “Palumbo”).-

8.- “La alegada reincidencia del imputado no resulta suficiente para desestimar a priori y sin mayor fundamento cualquier explicación que ahora pudiera brindar el imputado de una nueva falta contravencional. La posición que propone el recurrente implica, en definitiva, consagrar una condena previa sin posibilidad de alegación sobre la nueva falta cometida, afectando la garantía constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio. La reincidencia, tal como se encuentra reglamentada en la ordenanza de procedimiento en materia de faltas, conduce a un incremento en el monto de la sanción, ya que -en caso de comprobada reincidencia- el juez de faltas se encuentra autorizado a elevar la sanción al doble de lo previsto. Pero de ninguna manera la alegada reincidencia puede conducir a desestimar a priori y sin ningún otro análisis cualquier explicación que pudiera brindar el infractor en su descargo. Ello implicaría generar una presunción legal de culpa en materia contravencional que llevaría a la aplicación de sanciones automáticas encadenadas o enlazadas a la primera, contrariando los más elementales principios y garantías constitucionales vinculadAs al debido proceso y a la presunción de inocencia. Por lo demás, no se explica cómo la reincidencia podría llevar a este resultado si la reglamentación que invoca el recurrente consagra -a nivel municipal- estos mismos principios al garantizar el derecho a la defensa en juicio y al establecer que “en caso de duda deberá estarse siempre a lo que sea más favorable al acusado”. No debe olvidarse que, en última instancia el beneficio de la duda a favor del reo sólo tiene sentido si se parte, como se hace en nuestro sistema constitucional, de la presunción de su inocencia y de la necesidad de comprobar la existencia y realización efectiva de un ilícito, en este caso, contravencional” (SCJ Tucumán 18-5-09, sentencia 447).-

9.- “A efecto de determinar la reincidencia, la comisión del nuevo hecho debe ser posterior a que la sentencia condenatoria previa se encuentre firme, esto es el día del vencimiento del término legal para recurrir sin que se lo haya hecho, pues ello se desprende de la naturaleza propia de la reincidencia y de una exégesis que salvaguarda el principio de legalidad imperante expresamente en el ordenamiento de la ciudad” (CApel.Contr. CABA, 22-5-07, “Silva Antúnez”).-

10.- “La reincidencia es una calidad del condenado y no un carácter del hecho delictivo que para configurarse requiere necesariamente la consideración de la condena por el primer delito” (CP0000 AZ, P 6165 RSD-37-81 S 14-5-1981).-

11.- “La reincidencia es un estado que no depende de su declaración, sino de su mera constatación desde que es la ley la que establece ese carácter y de él debe echarse mano obligadamente sólo cuando funciona como agravante” (CP0303 LP, P 62354 RSD-46-83 S 19-5-1983).-

12.- “La calidad de reincidente se adquiere con independencia de la declaración formal de tal estado. Esa calidad nace con la firmeza del segundo pronunciamiento condenatorio” (CP0303 LP, P 59808 RSI-237-79 I 23-10-2079).-

13.- “La declaración de reincidencia debe ser hecha al dictarse la condena por el segundo hecho, ya que tal condición se adquiere al establecerse que se ha cometido un nuevo delito” (CP0301 LP, P 75974 RSD-71-92 S 30-6-1992).-

14.- “Para que opere la reincidencia deben existir dos sentencias firmes, porque solamente después de esa circunstancia, es decir, luego de que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada, puede expresarse técnicamente que existe un delito y una condena, ergo, un autor. Hasta el instante en que una sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada no existe delito sino hecho, en consecuencia, quien "está dictando" una sentencia de condena está impedido de efectuar la declaración de reincidencia del justiciable, porque sencillamente, no existe sentencia” (CP0303 LP, P 61087 RSD-12-81 S 26-2-1981).-

 

III. Reincidencia real y ficta

 

15.- “Si bien no existe precepto alguno que proporcione una aproximación sobre cuál sea la naturaleza, fundamento y razón del agravante de la responsabilidad, la institución de la reincidencia ha sido objeto de especial preocupación, análisis y comentario tanto de la doctrina como en la jurisprudencia, que, por lo demás, no llegan en forma alguna a conclusiones unánimes y compartidas. Vale recordar que la reincidencia puede ser genérica o específica y ficta o real. Hay reincidencia ficta cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito, y hay reincidencia real cuando quien ha sufrido una pena comete un nuevo delito. El fundamento de la reincidencia real es que la pena anterior no ha sido suficiente para modificar la conducta del sujeto (Zaffaroni), mientras que en la reincidencia ficta es el alzamiento contra la condena, en el sentido que “el que delinque después de haber sido condenado sin haber sufrido la pena, sólo demuestra desprecio por la ley y por la sentencia, pero no se levanta contra la eficacia real del castigo” (Nuñez). Sentado ello, corresponde destacar que el sistema de reincidencia adoptado por el CC difiere del previsto en el CP, por cuanto el art. 50, CP, escoge un sistema de reincidencia real, mientras que el art. 17, CC, ha optado por el de reincidencia ficta. En efecto, del art. 50, CP, se sigue que la declaración de reincidencia penal depende de la comprobación objetiva de dos circunstancias: a) El cumplimiento efectivo de al menos parte de la condena anterior, y que b) El nuevo ilícito - punible con prisión o reclusión- se cometa antes de transcurrido el término indicado en el último párrafo del artículo citado. Por su parte, el art. 17, CC, claramente distingue dos condiciones para la procedencia de la reincidencia contravencional: a) Haber sido condenado por sentencia firme; y b) Haber cometido una nueva contravención que afecte o lesione el mismo bien jurídico anteriormente vulnerado, dentro de los dos años de dictada aquella sentencia. De la redacción del art. 17, CC, se deduce que para el sistema legal que sigue nuestra ley no es necesario el cumplimiento de la pena, bastando la sentencia condenatoria en sí misma, pues hay reincidencia cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito. Por ello el antecedente indispensable para que haya reincidencia se limita a la existencia de una condena anterior firme” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 24.697/06, “Zubini”, 18/12/07).-

16.- “Mientras que para la declaración de reincidencia de un imputado en materia penal se requiere no sólo que ese individuo haya sido condenado con anterioridad, sino que también se exige que haya cumplido pena en tal carácter -situación conocida como reincidencia real por oposición a la ficta, que es la que ocurre en aquellos supuestos en que el imputado no llegó a cumplir pena como condenado-, no parece correr la misma suerte en materia contravencional. Por otro lado, mientras que el régimen penal de la reincidencia gravita solamente en las condiciones de ejecución de la pena privativa de libertad, el sistema contravencional optó por un mecanismo que incide directamente en la determinación del quantum de la pena a imponer, circunstancia que pareciera ser más gravosa. En suma, se trata de una norma que no exige que por la sentencia condenatoria anterior se haya cumplido pena en forma efectiva, sino que establece un aumento de un tercio de la escala penal para toda persona que haya sido condenada en los dos años anteriores a la comisión del hecho. De modo tal que sólo está exigiendo una condición objetiva para el aumento de un tercio de la escala penal, consistente en que la persona haya sufrido una condena con anterioridad, sin requerir la comprobación de que tal circunstancia incida en un mayor reproche por el hecho, que justifique el aumento significativo de pena” (6ºJContr. y Faltas, 12-9-07, causa 1103-C, “Orlando”).

17.- “De la redacción del Código Contravencional se deduce que el sistema legal que sigue nuestra ley es llamado reincidencia ficta, para lo cual no es necesario el cumplimiento de la pena, bastando la sentencia condenatoria en sí misma pues hay reincidencia cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito. Por ello, el antecedente indispensable para que haya reincidencia es la existencia de una condena anterior firme” (CAPCYF, 22-5-07, causa 20039-00-CC-2006: “Silva Antúnez”).-

18.- “A efecto de determinar la reincidencia, la comisión del nuevo hecho debe ser posterior a que la sentencia condenatoria previa se encuentre  firme, esto es, el día del vencimiento del término legal para recurrir sin que se lo haya hecho, pues ello se desprende de la naturaleza propia de la reincidencia y de una exégesis que salvaguarda el principio de legalidad imperante expresamente en el ordenamiento de la ciudad” (CAPCYF, 22-5-07, causa 20039-00-CC-2006: “Silva Antúnez”).-

 

IV. Principio de igualdad

 

19.- “Otorgar un tratamiento más riguroso a los reincidentes no vulnera la garantía de la igualdad ante la ley (art. 16, CN) en la medida en que todos los así declarados sean tratados de igual modo” (CGar.Penal Azul, 13-4-00, LL, 2000-E-832).-

 

V. Inconstitucionalidad

 

20.- “Es inconstitucional la reincidencia por ser claramente violatoria del principio “non bis in idem” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 27-12-85, LL, 1986-B-424).-

21.- "La reincidencia, establecida por el art. 50, CP, resulta así irrita al principio de culpabilidad establecido por el art. 18, CN, al principio de igualdad establecido por el art 16, CN y al principio de “non bis in ídem” (arts. 33, CN, 8.4, CADH y 14.7. PIDCYP) y así debe ser declarada" (1ºTOF Cap. Fed., 5-9-11, causa 3887, “González”).

22.- “El instituto de la reincidencia en materia contravencional sin duda alguna resulta inconstitucional pues, por expreso imperativo legal, importa que la nueva condena eleve la escala sancionatoria en un tercio, es decir tendrá un plus que sólo puede ser atribuido a la condena anterior. De ello se sigue que el argumento tradicional que sostiene que la figura de la reincidencia en materia penal no implica un agravamiento en la respuesta punitiva sino sólo una particular modalidad del cumplimiento de la pena, no puede ser sostenido en el ámbito contravencional, y por ello deviene contrario a la CN y a la local. En efecto, la aplicación de la reincidencia en materia contravencional afecta el principio de culpabilidad por violar el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto, pues se aplica una pena respecto de diversas circunstancias que no son acciones, y por ende, se vulnera el Derecho penal de acción. En esta línea se encuentra Zaffaroni, quien explica que “cualquier agravación penal en razón de ella (reincidencia), no sólo en cuanto a la escala penal, sino también en cuanto a la privación de cualquier beneficio taxativamente establecido en la ley, es inconstitucional”. Si tenemos en cuenta que, acorde al principio de reserva contemplado en el artículo 19, CN, las leyes penales únicamente pueden contener como materia de prohibición-mandato conductas, veremos que el principio de culpabilidad adquiere un mayor contenido. Así sólo se le podrán reprochar al autor la realización de aquellas conductas previamente desvaloradas por el legislador porque afectan bienes jurídicos, pertenecientes a terceros (principio de ofensividad), mas no por la supuesta errónea elección de un plan de vida. De allí entonces que lo que se toma en cuenta en la reincidencia es el hecho que “etiqueta” al autor de la condena o la pena sufrida, es decir, se determina una clase especial de autores, y se agrava por esa calidad la pena del delito. Así el lugar preciso para la crítica de la reincidencia es el principio de culpabilidad de acto (Maier). Así las cosas cabe afirmar que la declaración de reincidencia en materia contravencional implica volver al Derecho penal de autor (esto es juzgar a las personas por lo que son y no por sus conductas) y, consecuentemente, resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de reserva, el principio de legalidad y el principio de Derecho penal de acto, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas de manera expresa o por derivación en los artículos 18 y 19, CN, y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, conforme la incorporación efectuada por el artículo 75, inc. 22, de nuestra Ley Fundamental, entre los que cabe mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7)” (CCFCABA, Sala III, 18-12-07, causa 24697/06, "Zubini”).-

23.- “En el caso, la Sra. Fiscal de Cámara entendió que correspondía rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la norma del Código Contravencional que regula la declaración de reincidencia efectuado por la defensa técnica del imputado, en primer lugar porque debió plantearlo en la audiencia al plantear la aplicación de la pena en suspenso, porque estimó que el instituto es constitucional y que la agravante se funda a su criterio en el mayor reproche que le cabe al autor, quien demuestra desprecio por el ordenamiento jurídico luego de haber sufrido una condena en carne propia. En efecto asiste razón a la Sra. Fiscal de Cámara por cuanto, si bien no se debatió en la audiencia en forma concreta la declaración de reincidencia, se hizo mención a la existencia del antecedente condenatorio al momento de solicitar la ejecución en suspenso de la pena, con lo cual, la defensa no era ajena a la posibilidad de la declaración por parte del magistrado, máxime teniendo en cuenta que se trata de un instituto de orden público y el juez puede declararla de oficio. Ese era el momento oportuno para introducir la inconstitucionalidad de la reincidencia, y habiéndolo omitido, perdió su derecho a hacerlo. En efecto, la defensa se pronunció en tal sentido recién al interponer su recurso de inconstitucionalidad y no al momento de contestar el traslado de la apelación del Fiscal que motivó la primer condena que hoy recurre, es decir, nada dijo al respecto cuando la afectación se presentó como probable, lo cual, convierte a tal manifestación en el resultado de una reflexión tardía. En este sentido, es doctrina de este Tribunal que la cuestión constitucional debe introducirse en tiempo y modo oportuno para que los jueces de mérito puedan considerarla y resolverla, pues la articulada con posterioridad a la sentencia, no habilita la intervención extraordinaria por medio del recurso de inconstitucionalidad, debiendo considerarse extemporáneo al planteo así intentado” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 24.697/06, 18/12/07, “Zubini”; voto mayoría).-

24.- “En el caso, el agravio introducido en el recurso de apelación por la defensa técnica del imputado, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia en materia contravencional, no resulta extemporáneo, pues ha sido planteado por la defensa en la primera oportunidad posible, cuando sus intereses se vieron afectados por la resolución del a-quo. En efecto, el juez de grado declaró reincidente al imputado en la sentencia dictada en autos, sin haber debatido las partes su procedencia, pues su aplicación no fue solicitada por el fiscal. En consecuencia, es inadmisible exigir que la defensa introduzca una cuestión jurídica que nunca fue sometida al contradictorio. La carga del planteamiento oportuno no es exigible, naturalmente, cuando la cuestión federal surge sorpresivamente con motivo de los términos de la sentencia recurrida, por cuanto en tal hipótesis se halla descartada la razonable posibilidad de preverla” (CApel.Contr. y Faltas, 18-12-07, causa  24.697/06, “Zubini”; voto minoría).-

25.- “Nótese que la discusión en autos no pasa por determinar si los antecedentes condenatorios con que cuenta el imputado pueden o no ser una pauta suficiente para agravar la pena, sino por precisar si el legislador, sin afectar garantías constitucionales, puede fijar una pena mayor para todos los imputados que ya han tenido una condena firme en su haber; esto es, tratar con mayor rigor a las personas que han sido condenadas con anterioridad, por la sola condición de tal. Cuando la sola circunstancia de que el imputado presente antecedentes condenatorios anteriores es pauta suficiente para que se lo considere como reincidente y se amplíe la sanción por esa sola circunstancia, sin requerirse para su aplicación valoración alguna al caso en concreto y a la reprochabilidad por el hecho, se estará afectando el principio constitucional de culpabilidad, transformándose en una clara manifestación de Derecho penal de autor, por encima del Derecho penal de acto que debe regir en todo Estado de Derecho. Siendo ello así, resulta claro que la reincidencia en materia contravencional no implica un agravamiento de la sanción por el hecho realizado por el imputado, sino que se agrava la pena por una condición que porta el autor: ser el portador de una condena anterior, resultando ser, por ende, una clara manifestación de Derecho penal de autor, en el que se lo sanciona más severamente por el carácter peligroso que el Estado cree que detenta un sujeto y por sus condiciones personales, por encima de la gravedad del hecho o el reproche por lo realizado. Es que no existe vinculación alguna entre la ampliación de la pena a imponer por ser considerado reincidente y el hecho reprochado al autor, por lo cual se trata de una clara manifestación de Derecho penal de autor por el que se intenta castigar más severamente a un individuo no por lo que hizo concretamente sino por su condición de condenado. Esta norma resulta aún más repugnante a los principios constitucionales al ser aplicada en materia contravencional, en la que no sólo debe primar la idea de la búsqueda de la solución a los conflictos que tienen que ver con aspectos locales, sino que tampoco parece haber motivos de prevención o retribución que puedan justificar un mayor poder punitivo por la gravedad de la conducta ilícita que, en la mayor cantidad de los casos, es realizada como única forma de subsistencia. Esa determinación normativa sobre el carácter peligroso de un individuo no sólo afecta la norma constitucional local antes invocada, sino que, como consecuencia de ello, lesiona el principio de culpabilidad, al sancionarse a una persona con mayor intensidad que el mero reproche por el hecho (tergiversando, por ende, la proporcionalidad mínima que debe existir entre la sanción y la magnitud de la lesión -principio de proporcionalidad mínima-, afectando asimismo la garantía que prohíbe el doble juzgamiento, al agravarse la sanción por un hecho ya juzgado, consagrada en el art. 8.4, CADH, y art. 14.7, PIDCP. En síntesis, no existiendo conexión alguna entre la declaración de reincidencia y el aumento en un tercio de la pena a imponer, con la reprochabilidad del autor, ni interpretación constitucionalmente válida posible, corresponde declarar la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia” (6ºJContr. y Faltas, 12-9-07, causa 1103-C, “Orlando”).-

26.- “Que en suma, más allá de la flagrante lesión al principio que prohíbe penar otra cosa distinta que acciones, desde una visión criminológica cabe destacar que desde los orígenes las disposiciones relativas a la reincidencia se hallan inexorablemente unidas al concepto de habitualidad, como reveladora de una suerte de “hábito de delinquir” y por ende como síntoma de “peligrosidad”, lo que se deriva en un programa penal propio del Derecho penal de autor y con ello alejados de las máximas de un Estado de Derecho. Que así entonces, al fundarse la mayor severidad punitiva no en la conducta que es materia de juzgamiento, sino en antecedentes penales anteriores de la vida del sujeto, el objeto del juicio de reproche deja de ser el hecho cometido. Y ante ello, si el objeto central que justifique o legitime el ejercicio de un poder punitivo de mayor intensidad no es la conducta imputada en estos actuados, es necesario determinar cuál es ese elemento. Que en consecuencia de lo expuesto, es dable concluir que el instituto de la reincidencia, al menos, en materia contravencional es contrario a las disposiciones de la CN que impide el doble juzgamiento e impone el derecho penal de acto, como así también de las disposiciones de la Constitución de la Ciudad que además de tales principios impide expresamente cualquier consideración de peligrosidad sin delito y de sanciones que no afectan en forma cierta bienes jurídicos individuales o colectivos” (3ª.Fisc. Contr. y Faltas CABA, 16-11-06, causa 28.177/FC/05, “Furfaro”).-

27.- “Es inconstitucional computar a los fines de la reincidencia una segunda condena por delito culposo” (JEjec.Penal Gral. Rosa, 17-5-11, “Defensora Oficial”).-

28.- “La reincidencia resulta ser un instituto que abreva en el Derecho penal de autor, y que como tal, colisiona con los principios basilares de nuestra Constitución. El reincidente demuestra con los hechos ser más "vulnerable" que otras personas a recaer en el delito, y en función de esa debilidad, su situación debiera ser considerada con mayor benevolencia que la de aquel individuo que delinque por primera vez. Por la vía de la aplicación del instituto de la reincidencia, principalmente se violenta el principio de culpabilidad, que constituye una garantía implícita consagrada en los arts. 18 y 19, CN.  Impedir al reincidente la posibilidad de acceder a la libertad condicional es una contradicción en sí misma, ya que importa negar que la pena haya surtido su efecto resocializador en la persona del delincuente, impidiéndole reintegrarse a la sociedad, quebrantando por añadidura el principio de "igualdad ante la ley" (art. 16 CN), ya que por un mismo hecho asiste tal posibilidad al delincuente primario” (1ºTCrim. Necochea, 4-6-02, “Giménez”, voto mayoría).-

29.- “El principio non bis in ídem no impide tomar en cuenta la anterior condena, entendida ésta como un dato objetivo y formal a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. A lo que cabe añadir que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta. En otras palabras, al no pertenecer la reincidencia a la estructura del hecho típico, no puede vulnerar de ningún modo la garantía del non bis in ídem y se sitúa en la esfera de culpabilidad, sirviendo para adecuar la pena a una reprochabilidad cuya conciencia del injusto contiene, como elemento para el juicio de punibilidad, la medida de la desobediencia a la ley. En cuanto a la garantía constitucional de igualdad no impide que las leyes contemplen de manera distinta situaciones que consideren diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni configure una ilegítima persecución, o indebido privilegio a personas. Para concluir, el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50, CP, cometen un nuevo delito, respecto de aquéllas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta” (1ºTCrim. Necochea, 4-6-02, “Giménez”, voto minoría).-

30.- “Se lo mire desde donde se lo quiera mirar la reincidencia es un instituto que abreva en el Derecho penal de autor y viola incuestionables garantías constitucionales como lo son las que surgen del principio de culpabilidad, de la prohibición de persecución múltiple, del principio de inocencia y de la igualdad ante la ley. Sal Llargués nos recuerda lo que dice la Exposición de Motivos del Código Penal del Perú de 1991, que al igual que Alemania y Colombia, también eliminó la reincidencia: "Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in ídem” (1ºTCrim. Necochea, 4-8-04, “Navarro”).-

31.- “De conformidad con lo solicitado por el acusador público, declararé la incons­titucionalidad del artículo del CC, pues estimo que de aplicar dicha norma se ve­rían conculcados el principio constitucio­nal de culpabilidad y la consecuente pro­hibición del Derecho penal de autor, y la garantía del ne bis in ídem” (21JCF CABA, 17-7-06, causa 8018-JC/2005, "Cabrera”).-

32.- “Dicho instituto  posee, por lo me­nos, una diferencia sustancial con el previsto en el CP, que lo dota de una particularidad tal que impide la ex­trapolación sin más de la jurisprudencia y doctrina que tradicionalmente es va­lorada para solucionar los problemas constitucionales que trae aparejada la reincidencia en dicho ámbito. Mientras que el régimen penal adopta un mode­lo de reincidencia cuyas consecuencias inciden en el agravamiento de las con­diciones de ejecución de la pena priva­tiva de la libertad (arts. 14 y 50 a 53, CP), el sistema contravencional aco­gió uno aún más gravoso pues sus derivaciones tienen efectos agravante s para la ponderación del quántum de la pena a aplicar, es decir, configura expresamente una circunstancia agravante de la sanción” (21JCF CABA, 17-7-06, causa 8018-JC/2005, "Cabrera”).-

33.- “El artículo citado dispone que la de­claración de reincidencia importa el aumento en un tercio de la nueva sanción que se le impondrá. La aplicación de este instituto, entonces, implica la impo­sición de un plus de sanción, que no se motiva en el reproche por el hecho juz­gado, o dicho de otro modo, por la me­dida de la culpabilidad del sujeto por el acto cometido, sino en razón de la exis­tencia de condenas anteriores o, lo que es lo mismo, hechos por los cuales ya fue juzgado. Puede decirse enton­ces, que de aplicarse el instituto en es­tudio, se impondría una pena mayor a un sujeto en virtud de sus antecedentes, y no en razón del reproche que merece por su acto. Otra consecuencia que se desprende de lo anterior, es que la im­posición del plus sancionatorio tiene como fundamento hechos co­metidos con anterioridad que ya fueron juzgados y por los cuales se le impuso una sanción que respondió a la medida de su culpabilidad. Es decir, se produ­ce una nueva desvaloración de conduc­tas ya sancionadas. Estas consecuencias afectan los principios y garantías seña­lados anteriormente. Se prohíbe cualquier expre­sión de Derecho penal de autor. La reincidencia contravencional no implica la sanción de un acto, pues el aumento de la pena no tiene vinculación con el he­cho, sino con un estado que porta el au­tor por haber sido condenado previa­mente. De esta manera, la sanción que se le aplica al imputado se fundamenta en la forma de ser peligrosa del sujeto y no en sus acciones. Por ello entiendo que el instituto en estudio se funda con­cretamente en expresiones de Derecho penal de autor, violatorias del principio constitucional aludido. Este espíritu peligrosista, prohibido constitucionalmente, es el que fue tenido en cuenta por los legisladores locales al momento de incorporar la reincidencia” (21JCF CABA, 17-7-06, causa 8018-JC/2005, "Cabrera”).-

34.- “El plus punitivo que implica la decla­ración de reincidencia contravencional no se condice, entonces, con el criterio básico de culpabilidad, pues no se limi­ta a la comisión de un hecho, sino al ca­rácter de condenado del imputado. Así, los legisladores han pretendido obviar las exigencias del principio de culpabi­lidad haciendo responsable a la perso­na por el modo como ha conducido su vida, una especial forma de castigarle lo constituye el uso de la reincidencia. En este caso no existiría ninguna conexión entre el hecho y ese atributo personal, así que se estaría castigando una pura característica personal, lo que es inad­misible según el contenido del principio de culpabilidad” (21JCF CABA, 17-7-06, causa 8018-JC/2005, "Cabrera”).-

35.- “Por otro lado, cabe analizar el insti­tuto previsto en el CC, en relación con la garantía contra el doble juzgamiento que tradicionalmente fue derivada del principio de la invio­labilidad de la defensa en juicio con­tenido en el art. 18, CN, y se encuentra expresamente previsto por el art. 8.4, CADH y el art. 14.7, PIDCP de jerarquía constitucio­nal. El principio constitucional enun­ciado prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho. Se ha preci­sado que veda no sólo la nueva aplica­ción de una pena por el mismo suceso, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra a través de un nuevo so­metimiento de quien ya lo ha sido por el mismo hecho. En efecto, tal como ha sido afirmado ut supra, se verifica en la aplicación de la reincidencia contravenciónal la imposición de una nue­va pena por un hecho sobre el que ya hubo condena, es decir, un hecho so­bre el cual se realiza una nueva desvaloración en un nuevo proceso. En tales condiciones, sin desconocer que la de­claración de inconstitucionalidad de las leyes es la función más delicada de los jueces que impone la mayor mesura, a la que debe acudirse como última ratio del orden jurídico, ante la inexisten­cia de otra interpretación que favorez­ca al acople de la norma cuestionada a la Constitución, he de implementar el temperamento indicado en el epígrafe en el caso de autos” (21JCF CABA, 17-7-06, causa 8018-JC/2005, "Cabrera”).-

36.- “Al declarar la inconstitucionalidad del instituto bajo análisis, no co­rresponde hacer un paralelismo entre la constitucionalidad de la reincidencia en materia penal con la legalidad de dicho instituto en materia contravencional. Ello por cuanto, con el mismo nombre, se han establecido diferencias sustan­ciales en lo que respecta al tratamien­to que les da la ley a quien considera reincidente. Por empezar, mientras que para la declaración de reincidencia de un imputado en materia penal se re­quiere no sólo que ese individuo haya sido condenado con anterioridad, sino que también se exige que haya cumpli­do pena en tal carácter -situación co­nocida como reincidencia real por opo­sición a la ficta, que es la que ocurre en aquellos supuestos en que el imputado no llegó a cumplir pena como condena­do-, no parece correr la misma suer­te en materia contravencional. Por otro lado, mientras que el régimen penal de la reincidencia gravita solamente en las condiciones de ejecución de la pena pri­vativa de libertad, el sistema contraven­cional optó por un mecanismo que inci­de directamente en la determinación del quantum de la pena a imponer, circuns­tancia que pareciera ser más gravosa. En suma, se trata de una norma que no exige que por la sentencia condena­toria anterior se haya cumplido pena en forma efectiva, sino que establece un aumento de un tercio de la escala penal para toda persona que haya sido conde­nada en los dos años anteriores a la co­misión del hecho. De modo tal que sólo está exigiendo una condición objetiva para el aumento de un tercio de la esca­la penal, consistente en que la persona haya sufrido una condena con anterio­ridad, sin requerir la comprobación de que tal circunstancia incida en un ma­yor reproche por el hecho, que justifi­que el aumento significativo de pena” (6ºJCF CABA, 12-9-07, causa 1103-C-2611/07, "Hum­berto”).-

37.- “Cuando la sola circunstancia de que el imputado presente antecedentes con­denatorios anteriores es pauta suficien­te para que se lo considere como rein­cidente y se amplíe la sanción por esa sola circunstancia, sin requerirse para su aplicación valoración alguna al caso en concreto y a la reprochabilidad por el hecho, se estará afectando el prin­cipio constitucional de culpabilidad, transformándose en una clara manifes­tación de Derecho penal de autor, por encima del Derecho penal de acto que debe regir en todo Estado de derecho. Así lo entiende Claus Roxin, al apuntar que la agravación de la pena por rein­cidencia, pese a todos los esfuerzos por darle una fundamentación distinta, sólo se puede explicar partiendo de la admi­sión de una culpabilidad por la conduc­ción de la vida y por tanto inconciliable con el principio de culpabilidad por el hecho. Se reedita, a esta altura, la an­tigua disputa entre el Derecho penal de acto -culpabilidad por el hecho- y el Derecho penal de autor -culpabilidad de carácter-. Siendo ello así, resul­ta claro que la reincidencia en materia contravencional no implica un agrava­miento de la sanción por el hecho reali­zado por el imputado, sino que se agra­va la pena por una condición que por­ta el autor: ser el portador de una con­dena anterior, resultando ser, por ende, una clara manifestación de Derecho pe­nal de autor, en el que se lo sanciona más severamente por el carácter peli­groso que el Estado cree que detenta un sujeto y por sus condiciones persona­les, por encima de la gravedad del he­cho o el reproche por lo realizado. Es que no existe vinculación alguna entre la ampliación de la pena a imponer por ser considerado reincidente y el hecho reprochado al autor, por lo cual se tra­ta de una clara manifestación de Dere­cho penal de autor por el que se intenta castigar más severamente a un indivi­duo, no por lo que hizo concretamen­te, sino por su condición de condenado. Esta norma resulta aún más repugnante a los principios constitucionales al ser aplicada en materia contravencional, en la que no sólo debe primar la idea de la búsqueda de la solución a los conflictos que tienen que ver con aspectos locales, sino que tampoco parece haber motivos de prevención o retribución que puedan justificar un mayor poder punitivo por la gravedad de la conduc­ta ilícita que, en la mayor cantidad de los casos, es realizada como única for­ma de subsistencia. Esa determinación normativa sobre el carácter peligroso de un individuo no sólo afecta la nor­ma constitucional local antes invocada, sino que, como consecuencia de ello, lesiona el principio de culpabilidad, al sancionarse a una persona con mayor intensidad que el mero reproche por el hecho (tergiversando, por ende, la pro­porcionalidad mínima que debe existir entre la sanción y la magnitud de la le­sión -principio de proporcionalidad mínima- que, afectando asimismo la ga­rantía que prohíbe el doble juzgamien­to, al agravarse la sanción por un hecho ya juzgado, consagrada en el art. 8.4, CADH y art. 14.7, PIDCP. En síntesis, no existiendo conexión algu­na entre la declaración de reincidencia y el aumento en un tercio de la pena a imponer, con la reprochabilidad del autor, ni interpretación constitucionalmen­te válida posible, corresponde declarar la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia” (6ºJCF CABA, 12-9-07, causa 1103-C-2.611/07, "Humberto”).-

38.- “No hay razones para afirmar que cualquier reincidencia legitima un mayor grado de reproche, incluso dentro de las propias teorías de la culpabilidad de autor, especialmente si se trata de reincidencia ficta (corno muchas veces lo sostiene la jurisprudencia en torcidas interpretaciones del Derecho común), pero tampoco la real, cuando es reincidencia genérica, como en nuestra ley vigente. La infructuosidad de todos los discursos doctrinarios por legitimar la agravación invariable y automática de la pena por reincidencia, equivale a la violación del principio que prohíbe la doble punición, pues el plus de pena o cualquier agravación de ésta que se imponga al segundo delito lo será en razón del primero, esto es, de un delito que se ha juzgado y penado. Por ende, si el CP autoriza la libertad condicional en casos de multirreincidencia o de reincidencia calificada, a fortiori no puede entenderse que la impide en los casos de reincidencia simple. En un estado constitucional de derecho no es posible fundar la racionalidad de una sentencia en la mera letra de la ley y menos aún en su letra aislada del contexto de cuerpo legislativo orgánico del que forma parte como código o ignorar una reforma sustancial como la mencionada. Incluso considerando constitucional la agravación por reincidencia, en función de cualquiera de las tesis que intentan legitimarla en la doctrina y en la jurisprudencia, lo cierto es que se ha verificado que cualquiera de ellas sólo alcanza para legitimar algunos casos particulares, pero en modo alguno toda y cualquier agravación automática e inexorable como la dispuesta por el artículo 14 del Código Penal. Tal como se ha señalado antes, la peligrosidad sólo se verifica en casos de reincidencia especifica o relativamente especifica y no puede presumirse juris et de jure en cualquier caso de simple reincidencia genérica. Lo mismo sucede con la culpabilidad de autor, pues el mayor reproche de personalidad no puede sostenerse cuando las conductas, por su naturaleza, no exhiben ninguna personalidad reprochable. La mayor culpabilidad de acto derivada de una consciencia del injusto más actual, sólo es dable en reincidencia específica y en delitos que exigen algún nivel de elaboración. La decisión más firme al delito no es admisible en casos de reincidencia genérica y con delitos de muy diferente disvalor social y jurídico. La mayor perversidad no siempre depende de que haya condenaciones anteriores, ni tampoco éstas la revelan en la gran mayoría de los casos. Así ha expresado que "resulta bastante claro que la Constitución, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona del art. 19, CN, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente en razón de lo que la persona haya hecho; no debe penarse la personalidad sino la conducta lesiva. La Constitución de un Estado constitucional de derecho no puede admitir que ese Estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia de una persona, su proyecto de vida y su realización. Sólo un Estado totalitario, que pretenda asumir una función juzgadora en aberrantes términos idolátricos, que aspire a homogeneizar a sus habitantes, puede postular que sus tribunales no juzguen delitos, sino que, en una suerte de anticipación de Juicio Final, juzguen existencias humanas. Esto no lo puede hacer un Estado que parte del principio republicano de gobierno y que se proclama un Estado constitucional de derecho, sea que quien pretenda hacerlo en ese contexto intente racionalizarlo por la vía del reproche de culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere, por la de la pena o por la de la medida de seguridad, la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el Derecho penal, ni siquiera tiene esta base científica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario. En todo caso, la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de las garantías consiguientes; la peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un cálculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta.  Por regla general, cuando en la doctrina y en la jurisprudencia se maneja el concepto de peligrosidad se lo hace sin esa base, o sea, como mero juicio subjetivo de valor del juez o del doctrinario, con lo cual resulta un concepto vacío de contenido verificable, o sea, de seriedad científica, con lo cual resulta directamente un criterio arbitrario inverificable y que bien puede estar teñido de serios prejuicios inconscientes. En síntesis, la peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta, siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor que es como por regla general se lo maneja en el Derecho penal. Para obviar la falta de fundamento científico verificable, se ha inventado una pretendida peligrosidad presunta. Se dice que el legislador presume la peligrosidad, lo que es tan aberrante como decir que se presume la fiebre de un enfermo, pues la peligrosidad es un concepto que tiene una base incuestionablemente empírica. Si se prescinde de esa base empírica, verificable en investigaciones de campo de grandes números, y éstas se reemplazan por presunciones establecidas en la ley, queda claro que se invoca la peligrosidad cuando ésta no existe, o sea, que tiene poca importancia que ésta exista o no exista, pues una presunción significa que se tiene por cierto lo que en el caso puede ser falso sin que importe que lo sea. Esto significa que se impone una privación de libertad prolongada a titulo penal, como pena o con el nombre que quiera dársele, en razón de una peligrosidad que no importa si existe. Cabe destacar finalmente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo una línea argumental similar a la aquí expuesta, consideró que la invocación a la peligrosidad "constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía. En consecuencia, la introducción en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención" (CIDH, 20-6-05, “Ramírez”). En razón de lo expuesto, cabe concluir, que cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecución en función de la declaración de reincidencia del art. 50, CP, como así también la imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el art. 14, CP, deben ser consideradas inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia toman en consideración características propias de la persona que exceden el hecho y se enmarcan dentro del Derecho penal de autor” (CSJN 5-2-10, expte. 10.154, “Álvarez Ordoñez”, voto minoría).-

39.- “La solución adoptada aquí, es la que se compadece con la función que debe cumplir la pena en los organismos penitenciarios, que consiste justamente en “resocializar” a los internos mediante un “tratamiento penitenciario” -conforme se desprende del art. 18, CN-, en tanto que el fracaso de dicha tarea del Estado, no se debe traducir en un agravamiento de la situación de la persona que comete un nuevo ilícito -aún cuando en la especie el imputado no haya cumplido íntegramente la condena anterior-, dado que tal agravamiento -fijado por la ley penal- se desprende y enerva los fundamentos que justifican el cumplimiento de una pena privativa de la libertad en un centro penitenciario estatal, convirtiéndose en una forma de “venganza” o “castigo” que padece el sujeto por no haberse “resocializado”, finalidad expresamente prohibida en el art. 18, CN, en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5 inc. 6, CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10.3, PIDCP). Por todo lo considerado, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 50, CP, que consagra el instituto de la reincidencia, haciendo lugar al recurso deducido de conformidad a la siguiente doctrina legal de esta Corte Suprema de Justicia: “El instituto de la reincidencia, consagrado en el art, 50, CP, resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto y el principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in ídem), los que aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas -de manera expresa o por derivación- en los arts. 18 y 19, CN, y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos” (CSJ Tucumán, 20-11-12, expte. 1031/12, “Alderete”).-

40.- “En el caso, la juez a-quo declara la inconstitucionalidad del artículo del Código Contravencional. Dicha declaración la sustentó en su convicción de que dicha norma se encontraba en pugna con el bloque normativo de constitucionalidad, afirmando que la declaración de reincidencia prevista enel  CP (arts. 14 y 50 a 53) produce efectos concretos sobre las condiciones y/o modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad, mientras que en el Código Contravencional la consecuencia de dicha declaración es que la sanción que se le imponga se agrava en un tercio. Asimismo, señaló que en la Ciudad cualquier manifestación de derecho penal de autor se encuentra expresamente excluida de su ordenamiento jurídico. Lo mismo que por vía interpretativa se puede afirmar desde la perspectiva de la Constitución Nacional (arts. 18 y 19, CN; 8 y 9, CADH, y14 y 15, PIDCyP). Ahora bien, asiste razón al Fiscal ante esta Cámara cuando señala la autocontradicción de la resolución en crisis que por un lado declara la inconstitucionalidad del artículo del Código Contravencional y por otro eleva la sanción del condenado por poseer antecedentes condenatorios. Esta circunstancia resulta suficiente para descalificar, en este aspecto, como decisión jurisdiccional válida la sentencia en crisis toda vez que no resulta consistente al no dejar en claro porqué considera constitucionalmente cuestionable el artículo del Código Contravencional y simultáneamente aplica el otro artículo del mismo código, que ordena considerar los antecedentes condenatorios a los fines de graduar la pena, sin que esta última norma merezca los mismos cuestionamientos que dirigiera hacia aquella otra” (CAPCYF, 15-7-08, causa 17837-00-CC-2007: “Amato”).-

41.- “No parece que el artículo del Código Contravencional vulnere garantías constitucionales. Mucho menos en modo tan manifiesto que invite a su declaración de inconstitucionalidad de oficio. Acerca de la posibilidad genérica de agravar el reproche por la posesión de antecedentes condenatorios (de cualquier índole), es decir, expedirse acerca de la validez del artículo del Código Contravencional en cuanto permite ponderar los antecedentes contravencionales en los dos añosanteriores al hecho de juzgamiento, es menester recordar que una de las significaciones que el Derecho penal asigna a la culpabilidad es como elemento de determinación o medición de la pena. Esdecir, este instituto dogmático busca asir el cómo de la pena, su gravedad y duración, es decir, la magnitud que en el caso concreto debe tener la pena cuya imposición ha sido ya fundamentada. La medida de la culpabilidad se determina por factores internos de la persona (los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales, el comportamiento posterior, etc.) y por la dimensión de los daños ocasionados. En este sentido no aparece como ilegítimo que laspenas anteriores tengan un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le esreprochable la insensibilidad a la amenaza de sanción no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza acarrea. Es decir, lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado o no ha tenido en cuenta las consecuencias que una condena importa. Se descarta que la consideración de antecedentes condenatorios a los fines de establecer la pena a imponer constituya una manifestación del denominado “derecho penal de autor” pues el recrudecimiento de la pena no se sustenta en la personalidad del autor sino, antes bien, en el mayor reproche que le cabe a quien expresaba su “desprecio” luego de haber sufrido una condena. No parece irrazonable que se establezcan ciertas distinciones en la entidad de la pena que le cabe a los contraventores primarios y a los renuentes en esta clase de infracciones que, por otra parte, como ocurre en el caso, no involucra a autores de alta vulnerabilidad social sino a ciudadanos a quienes poco esfuerzo cuesta comportarse conforme el mandato infringido” (CAPCYF, 15-7-08, causa 17837-00-CC-2007: “Amato”).-

42.- “En el caso, corresponde revocar la sentencia del juez a-quo en cuanto declaró la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia. Es necesario preguntarse acerca de las diferencias que existen entre el artículo del Código Contravencional y el otro artículo del mismo Código que hagan que, en el caso, uno resulte constitucionalmente válido para el juez de grado y el otro no. Una de las diferencias entre uno y otro artículo es que el segundo exige, a diferencia del primero, que para elevar la sanción en un tercio el antecedente registrado por el autor resulte lesivo del mismo bien jurídico. En este sentido incluso aparece como más plausible el segundo que el primero, toda vez que no se trata de una novedad para el autor la existencia de un bien jurídicamente tutelado con pena; conocimiento cierto del autor que, como se explicó, existe en el caso concreto y ha sido adecuadamente señalada por el recurrente. Otra diferencia sustancial que existe entre ambas normas radica en que el artículo 17, a diferenciadel artículo 26 del Código Contravencional, establece con claridad cuál será la magnitud del aumento de la pena: “la nueva sanción que se le impone se agrava en un tercio”. Así, desde la perspectiva del principio de legalidad de la pena la norma contenida en el artículo17 del Código Contravencional es más estricta y precisa recortando el terreno de discrecionalidad que permite elartículo 26 del mismo código a la aparición de lapregunta ¿en cuánto se debe agravar la pena del nuevo hecho en virtud de la condena reciente?. Finalmente, la única posibilidad que resta para postular la eventual inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional sería que el agravamiento que establece, esto es, un tercio de la escala penal sea desproporcional. No obstante, en el caso, ninguna crítica se ha desarrollado en ese sentido y, en su ausencia, el incremento no aparece ostensiblemente desproporcional” (CAPCYF, 15-7-08, causa 17837-00-CC-2007: “Amato”).-

 

VI. Constitucionalidad

 

        43.- “Es constitucional el régimen de agravación de la pena por reincidencia establecido en el CP, al rechazar el recurso intentado por un condenado a la pena de 7 años de prisión, en orden a los delitos de portación ilegal de arma de fuego y de robo doblemente agravado por su comisión con arma de fuego y por la intervención de un menor de dieciocho años, en grado de tentativa. Como había sido declarado reincidente, el recurrente fue sentenciado a cumplir la pena única de 16 años de prisión al unificarse la condena con otra de 9 años que le había sido impuesta con anterioridad. No se trata de agregar un nuevo castigo por el delito anterior ya penado, sino de un ajuste de la pena por la comisión del nuevo delito, tomando en consideración las características penalmente relevantes del caso” (CSJN, 27-5-14, “Arévalo”).-

 

VII. Non bis in ídem

44.- “Al no pertenecer la reincidencia a la estructura del hecho típico, no puede vulnerar de ningún modo la garantía del “non bis in idem”, y por corresponder a la culpabilidad, sirve para adecuar la pena a una reprochabilidad cuya conciencia del injusto contiene, como elemento para el juicio de punibilidad, la medida de la desobediencia de la ley” (CNCas.Penal, Sala II, 14-5-98, JA, 1999-II-517).-

 

VIII. Antecedente contravencional

 

45.- “Es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que impugna se haya computado como agravante un antecedente contravencional si no logra evidenciar que el haber transcurrido el término establecido por la ley de faltas para tener en cuenta la infracción anterior a los fines de la reincidencia contravencional, impida tenerlo por agravante a los fines del art. 41, CP” (SCBA, 10-10-89, “Q., A.A.”).-

 

IX. Personas jurídicas

 

46.- “Puede afirmarse que la reincidencia -en sentido estrictamente administrativo, tal como está definida en el CF, y no en el sentido del CP- es viable de ser aplicada no tan sólo a las personas físicas, en este caso los conductores de ómnibus, sino también a la persona jurídica empleadora de aquéllos, ya que la responsabilidad refleja de esta última abarca también la reiteración de conductas reprochables cometidas por sus dependientes” (C.A.Contrav. B.A., “L., S.A.”, 14-7-99).-

47.- “No es reincidente una razón social, titular de la habilitación de un local de hotel, si las condenas anteriores registradas fueron impuestas a otra razón social, aunque uno de los integrantes actuales forma parte de la primera” (CAF, 2-5-62).-

48.- “De las constancias de autos resulta que se absolvió de la infracción constatada el 7 de octubre de 1999 a la Empresa General Roca y de la resolución dictada en el expediente vial surge que se dejó sin efecto la sanción aplicada en virtud de acta también de fecha 7 de octubre de 1999. Del control voluntario de contaminación se desprende que se solucionó la falla, dentro del término legal. La condición estatuida por el art. 106, ley 6082, que establece las causales de extinción de las acciones y sanciones, es que no registre sanciones similares durante los últimos seis meses. La absolución o el dejar sin efecto la sanción, hacen desaparecer ésta como antecedente. En consecuencia, si no hubo sanción en el expediente vial, no se puede considerar esos autos como “una sanción similar” en el término legal establecido. La que ya se extinguió no puede luego ser considerada como sanción aplicada, por lo que corresponde revocar la resolución apelada, declarando extinguida la sanción impuesta y hacer devolución de la suma que ingresara como requisito para abrir esta instancia” (2°JFaltas Mendoza, 19-5-00, LS 2000- 293).-

 

X. Aplicación de oficio

 

49.- “En el caso, la defensa técnica impugna la resolución del Sr. Juez de grado que resuelve declarar de oficio reincidente a su pupilo y, en consecuencia aumenta en un tercio la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal. Para así decidir el Sr. Juez de grado fundó la declaración de reincidencia del imputado afirmando que “la declaración de reincidencia, pese a encontrarnos ante un sistema acusatorio puro, es de orden público y debe ser declarada aún de oficio, ante el silencio de las partes”. Ello así, el Sr. Juez a quo, resolvió acertadamente declarar la reincidencia del imputado, a pesar del silencio fiscal a ese respecto, porque el Juez -por sobre todas las cosas- es el encargado de aplicar el Derecho, lo que hizo al declarar reincidente al imputado. Lo anteriormente dicho cuenta con el aval jurisprudencial de la Cámara Nacional de Casación Penal que en reiterados fallos ha sostenido que la reincidencia se encuentra establecida por la ley y que si el juez advierte que se encuentran cumplidos los extremos legales para su imposición, debe declararla de oficio” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 24.697/06, “Zubini”, 18/12/07).-

 

 

CONCURSO DE FALTAS

 

CONCURSO IDEAL

 

I. Concepto

 

 

1.- “Para hablar de concurso ideal es necesario que una conducta resulte típica de dos o más figuras penales, no bastando el solo factor subjetivo o elemento intencional de la acción humana para afirmar que se está ante un supuesto de unidad de conducta, siendo imprescindible que también aquélla se exteriorice en forma unitaria” (CNCrim. y Correc., Sala III, 12-4-91, “Ciaccaglia”).-

2.- “El art. 54, CP, supone la inseparabilidad jurídica de las lesiones. No se trata, pues, entendida la fórmula legal literalmente, que un hecho encuadrado en dos delitos o en dos tipos delictivos, de manera que el fin resulte la comisión de un solo delito reprimido con pena mayor. No es así; lo que sucede es que el art. 54, CP, representa una síntesis del desarrollo conceptual y sistemático del delito en orden a una eventual concurrencia delictiva”.-

3.- “El concurso ideal se caracteriza como una modalidad especial de la unidad de acción, con una pluralidad de lesiones típicas” (CNCrim. y Correc., Sala I, 7-5-97, LL, 1998-D-381).-

4.- “La noción fundamental para determinar la existencia de concurso real o no, está dada por la existencia o no de dos o más hechos independientes. Cuando entre los hechos hay dependencia habrá delito continuado. Cuando existe unidad de hecho, y el mismo cae bajo más de una sanción penal habrá concurso ideal de delitos. Cuando existe unidad de hechos, y el mismo aparenta encuadrar en dos o más tipos penales que no son indiferentes entre sí, habrá concurso aparente de leyes, bien por alternatividad, consunción, especialidad o subsidiaridad” (SCJM, 4-11-98, expte. 55.393: “Favari”, LS284-124).-

5.- “Existe concurso ideal cuando por lo menos una acción penal de ejecución del tipo objetivo de diversos delitos, es idéntica. Decisiva es la identidad (absoluta o parcial) en el tipo objetivo (coincidencia o interferencia en el tipo objetivo). A los efectos de la imputación delictiva, el concurso ideal significa, como su denominación lo señala, que "no existe una pluralidad de delitos, sino una unidad delictiva y que, por consiguiente, a pesar de las apariencias, la imputación debe ser simple y no plural". Esta apariencia deviene de la multiplicidad delictiva que viola varias disposiciones penales, mereciendo por esto más de una calificación delictuosa, siendo sancionada la conducta con el precepto que establece la pena más grave, (art. 54, CP)” (SCJM, 15-10-98, expte. 63.495: “Von Bibow”, LS284-371).-

 

II. Hecho

 

6.- “En un Derecho como el nuestro, donde la fundamentación del concurso ideal no descansa, como en el alemán, en la unidad de acción, sino en la unidad de hecho, la definición de la unidad del hecho debe buscarse y encontrarse en la ley. Y la ley, implícitamente, equipara hecho a delito, de modo que cuando el autor perpetra una pluralidad delictiva escindible en los hechos y en el Derecho -no un hecho con una pluralidad de calificaciones-, la reproducción de hechos o delitos torna desajustado al concurso ideal en tributo de una más seria retribución a partir de hechos independientes que disparan las reglas de la ley en el concurso real” (ST Chubut, 24-5-96).-

7.- “Si dos tramos de comportamiento integraron una unidad fáctica en el sentido legal, entonces constituyeron el hecho único al que se refiere el art. 54, CP, con el plural encuadramiento típico propio del concurso ideal de delitos” (SCBA, 29-8-89, A y S, 1989-III-201).-

8.- “Tratándose de un hecho único encuadrable en dos figuras penales, no puede prescindirse de la aplicabilidad del art. 54, CP” (SCBA, 28-11-89, A y S, 1989-IV-370).-

9.- “La expresión “hecho” del art. 54, CP, no atañe a la conducta mirada desde un punto de vista subjetivo, sino que vale para indicar el resultado, la modificación real del mundo externo como efecto de la actuación de la voluntad” (1ª.CCrim. Córdoba, 16-3-84, LLC, 1984-783).-

 

III. Delito y falta

 

10.- “Es del caso señalar que sólo es posible en la economía del CP contemplar un concurso de delitos, y no como lo hace el juzgador entre delitos, y una falta, debiendo esta última ser juzgada en forma independiente” (CA Buenos Aires, “Agüero”).-

11.- “La relación que se establece entre una falta (tenencia de animales peligrosos) y un delito (lesiones culposas), cuyo resultado procede causalmente de la acción peligrosa que constituye aquella falta, es una relación de concurso de leyes o concurso aparente, en el cual la primera queda absorbida por el segundo” (CCrim. Santa Fe, 25-4-75, JA, 27-556).-

12.- “En el caso, la resolución del “a-quo” no hace lugar al pedido de incompetencia solicitado por entender que la investigación realizada respecto a la posible comisión de la figura contravencional y, la que a su vez tramita en la Justicia en lo Criminal de Instrucción por el presunto delito, son dos hechos escindibles y por lo tanto competencia de cada Fuero en su esfera de actuación. Es evidente que la investigación se yuxtapone con la que realiza el Juzgado Criminal de Instrucción en averiguación de “incendio y otros estragos” (art. 186, CP), por cuanto resultaría muy difícil separar en forma tajante aquellas investigaciones que tratan de determinar las causas del incendio. En ambos casos, se trata de establecer la existencia de un autor, de un delito o de una falta y los hechos investigados, además, tienen en un momento un origen o nexo común con el incendio. La acción penal debe desplazar a la contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “L., P.”, 26-9-00).-

13.- “Se puede considerar que el llamado contrabando, en su interpretación como delito, es un hecho que puede disociarse de la ocupación de la vía pública, como asimismo determinarse que el fuero para entender en el primero es el Penal Económico y, en el segundo caso, el Contravencional. Si bien la acción penal por un delito desplazaría la contravencional, no ocurre lo mismo cuando se trata de una infracción aduanera que no produce dicho desplazamiento. Estamos en presencia de una acción -ocupación de la vía pública- que presuntamente contraviene una norma específica, cuyo tratamiento es de la competencia de este fuero, atento que el presunto delito o infracción a la ley aduanera, de haber ocurrido, ha sido sin lugar a dudas en otro momento y espacio, configurando una acción anterior que no puede asociarse con la actual conducta del imputado dado que aquí falta la condición esencial básica para considerar el concurso ideal una acción que realice varios tipos penales que, además, deben tener la misma categoría jurídica” (CContrav. Bs. As., Sala I, 10-10-00, causa 366/CC/00, “L., S.D.”).-

14.- “Siendo que la conducta de B. constituye un solo hecho, no corresponde que, además de la persecución estatal vinculada con la portación de arma de fuego de uso civil sin autorización y cualquiera sea el resultado del procedimiento persecutorio puesto en marcha por esa conducta, se continúe con la persecución estatal con relación a la portación de objeto apto para ejercer violencia, con lo que estaríamos desdoblando un hecho único. En el presente proceso se investiga una sola conducta (llevar una pistola semiautomática, calibre 22 largo, con su correspondiente cargador colocado junto con un revólver calibre 22, con el tambor vacío). El primer elemento llevado tiñe la conducta de presunto carácter delictivo. El ejercicio de dicha acción penal hace imposible que se pretenda ejercer, por la misma conducta, una acción contravencional con relación a la segunda arma llevada” (CContrav. Bs. As., Sala I, 12-10-04, causa 252/CC/04, “B., M.S.”).-

15.- “La exhibición de mercadería para su venta en puestos colocados en la vía pública no constituye concurso ideal con el delito de contrabando o encubrimiento del mismo previsto en el Código Aduanero” (CCBA, causa 337-00, “R., R.A.”).-

16.- “Entre el delito de incendio y la contravención de omisión de recaudos básicos de organización se trata de dos hechos escindibles y, por lo tanto, la competencia corresponde a cada fuero en su esfera de actuación” (CCBA, causa 538-00, “L., P.”).-

17.- “La conducta encuentra adecuación típica sólo en la figura penal (art. 189 bis, CP), que desplaza la contravencional e impide la iniciación de nuevas actuaciones. El tipo penal excluye la aplicación del contravencional. Si bien desde la perspectiva de cada tipo considerado aisladamente, es indudable que la conducta se subsume en ambos, desde la perspectiva de las relaciones que guardan uno de ellos excluye al otro” (CCBA, causa 252-00, “B., M.S.”).-

18.- “En el caso, se observa que la conducta que dio inicio a la causa consistió en la presunta detentación por parte de la im­putada de dos armas de fuego: una pis­tola y un revólver con el tambor vacío, las que se hallaban en el interior de una bolsa que también contenía cartuchos de distintos calibres. Siendo que la con­ducta de la imputada constituye un solo hecho, no corresponde que, además de la persecución estatal vinculada con la portación de arma de fuego de uso civil sin autorización y cualquiera sea el re­sultado del procedimiento persecutorio puesto en marcha por esa conducta, se continúe con la persecución estatal con relación a la portación de objeto apto para ejercer violencia, con lo que estaríamos desdoblando un hecho único. Ello así, pues se inves­tiga una sola conducta (llevar una pis­tola, con su correspondiente cargador colocado junto con un revólver, con el tambor vacío). El primer elemento lle­vado tiñe a la conducta de presunto carácter delictivo -al poder encontrar, a criterio del acusador, adecuación típi­ca en el art. 189 (2), párr. 3, CP-. El ejercicio de dicha acción penal hace imposible que se pretenda ejercer, por la misma conducta, una acción con­travencional con relación a la segunda arma llevada. Dicha imposibilidad se deriva del principio ne bis in ídem. La acción para perseguir la única conducta ­de autos, la ejercida acción penal, debió desplazar el ejercicio de la acción con­travencional” (CCFCABA, Sala I,  12-10-04, "Bravo”).-

19.- “En el caso, si se constatara la ilicitud de los bienes puestos a la venta, podría­mos encontrarnos ante la presencia de algunos de los delitos de acción pública tipificados en la ley 11.723. En tal situa­ción, nos encontraríamos ante un hecho (la venta material) que podría encuadrar al mismo tiempo en el CC y en alguna de las figuras penales de la norma mencionada en el párrafo prece­dente. Ello pondría en funcionamiento que el juez en lo Contravencio­nal y de Faltas resultaría incompetente, debido a que la acción penal desplaza a la acción contravencional. Ante lo ex­puesto resulta adecuado que se tomen las medidas probatorias necesarias a fin de encuadrar el caso en la figura que corresponda, y subsumido el hecho en un tipo penal o contravencional, en su caso, declarar la incompetencia” (CCFCABA, Sala III,  8-6-06, causa 075/06, "Ferreyra”).-

20.- “En el caso sometido a conocimien­to de la Cámara, es claro que la acti­vidad lucrativa cuyo desarrollo impli­có el uso indebido del espacio público precisamente consistió en la venta o ex­hibición para la venta de copias ilegíti­mas de discos compactos, configurán­dose así sin lugar a dudas un supuesto de concurso ideal, pues un mismo com­portamiento resulta susceptible de dos calificaciones que no se desplazan, sino que reclaman aplicación conjunta para que la subsunción legal refleje en toda su magnitud la gravedad del injusto. No obstante ello, el supuesto particu­lar de concurrencia ideal entre delito y contravención impone necesariamente el desplazamiento de la acción contravencional hacia el fuero penal competente” (CCFCABA, Sala II, 22-9-06, causa 110/06, "Flores”).-

21.- “Conforme lo sostiene el Ministerio Público Fiscal en ambas instancias, el objeto de este proceso lo constituye un único comportamiento susceptible de ser subsumido en dos tipos legales. En efecto, se trataría en el caso prima fa­cie de la presunta comisión de un ilícito contra la propiedad científica, literaria o artística, sea que se tenga por confi­gurada la hipótesis relativa a la venta de obra publicada sin autorización de su autor o derechohabiente prevista en el art. 72, inc. a, ley 11.723, o que se presente el supuesto de exhibición de copias ilícitas al que alude el art. 72 bis, inc. d), de esa norma. La eventual comisión de los actos constitutivos de tales posibles delitos se habría llevado a cabo mediante un comportamiento que podría importar a la vez el uso in­debido del espacio público al que se re­fiere el CC. Se confi­guraría así un claro caso de concurso ideal, pues un mismo comportamiento resulta susceptible de dos calificaciones que no se desplazan (concurso aparen­te), sino que reclaman aplicación con­junta para que la subsunción legal re­fleje en toda su magnitud la gravedad del injusto, el cual, en materia de de­lito y contravención, encuentra expre­sa regulación en nuestro ordenamiento de fondo en la materia, que impone necesariamente el despla­zamiento de la acción contravencional, razón ésta que ameritaría, en principio, la declaración de incompetencia de esta justicia contravencional para entender en el proceso” (CCFCABA, Sala II, 20-5-08, causa 29021/07, "Aguilar Chipana”).-

 

IV. Consunción

 

22.- “La regla de la consunción excluye la posibilidad de concurso ideal de figuras cuando una de ellas encierra a los demás materialmente, es decir, que los consume, puesto que agota su contenido material de prohibición. Esta regla de consunción se ve cumplida, en el caso, al considerarse que los tipos de tenencia (y por tanto de peligro concreto) en consideración quedan abarcados (consumidos) por los tipos de resultado y de acción descriptos” (CCBA, causa 1333-02, “C., M.D.”).-

 

 

V. Contravención y falta

 

23.- “La aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes entre un tipo contravencional y una falta administrativa prevista no es posible, pues la naturaleza jurídica de las contravenciones - que son consideradas Derecho penal de menor cuantía, y por ello se nutren de los principios de esta rama del Derecho-, es diversa de la de las faltas que integran el Derecho administrativo sancionador, pues son disposiciones con las que conmina el poder administrador el ejercicio del poder de policía. Tal postura ha sido receptada a nivel normativo en el foro local al sancionarse por separado un Código Contravencional y un Digesto de Faltas, cada un ocon procedimientos especiales. De allí que es menester concluir que el régimen de faltas se encuentra inserto dentro del Derecho administrativo sancionador y no dentro del Derecho penal. De allí entonces que la significación de la respuesta punitiva en materia penal y las normas que le son aplicables para su construcción solamente pueden ser trasladadas a supuestos de conflictos de leyes de naturaleza penal, mas no en un erróneo cotejo de normas de Derecho administrativo sancionador y de Derecho contravencional” (CAPCYF, 8-5-07, causa 29762-00-CC-2006: “González Cebrián”).-

 

VI. Casos particulares

 

24.- “Constituye falsedad ideológica de instrumento público en concurso con violación a los deberes de funcionario público, la acción del procesado que registró y comunicó el cumplimiento de la pena de un infractor ordenada por sentencia del Juez de Faltas a sabiendas de que la medida no se cumplía ni se cumpliría por la complicidad dolosa del funcionario que debía ejecutarla, ya que su incursión en la falsedad suponía también el incumplimiento de su parte de sus deberes como funcionario (abuso de autoridad) por no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbía” (CNCrim. y Correc. San Nicolás, 14-2-91, “G., T.”).-

25.- “Una “razzia” indiscriminada donde los funcionarios policiales detienen a cuanta persona encuentran en la vía pública, sin contar con motivos fundantes de cada aprehensión e invocando, como excusa del procedimiento, la averiguación de los antecedentes y medios de vida de los coactivamente trasladados y retenidos en la comisaría, configura el delito de privación ilegítima de la libertad de los ciudadanos afectados, en concurso ideal con el de abuso de autoridad” (CPenal Rosario, Sala II, 22-7-88, Juris, 81-680).-

26.- “Concurre en forma ideal y no real la tenencia de armas de guerra con el delito consumado usándola” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 9-5-89, LL, 1990-B-628).-

27.- “La tenencia de arma de guerra concurre en forma ideal con el encubrimiento en que incurrió el tenedor al adquirirla sabiendo su origen” (CNCrim. y Correc., Sala V, 11-8-93, DJ, 1994-2-199).-

28.- “Resultaría contrario a las reglas básicas de la hermenéutica hacer prevalecer las figuras contravencionales de la ley 19.359 sobre las delictuales incluidas en el CP” (CSJN, 13-11-90, “Curtiembre La Favorita S.R.L.”).-

 

 

CONCURSO REAL

 

I. Diferencia con el concurso ideal

 

 

1.- “El concurso real no difiere del concurso ideal desde el punto de vista de la pluralidad de lesiones jurídicas causadas por el delincuente, pues ambos suponen esa pluralidad. La diferencia reside en que, en tanto que en el concurso ideal las lesiones jurídicas son causadas por un hecho calificado como delito, en el concurso real varias lesiones son causadas por varios hechos delictivos. El concurso ideal implica fácticamente una unidad delictiva y sólo jurídicamente significa, como resultado de esa unidad fáctica, una pluralidad delictiva. Por el contrario, el concurso real representa tanto fáctica como jurídicamente una pluralidad delictiva. La concurrencia o concurso de los hechos puede ser simultánea, es decir, al mismo tiempo, oportunidad o contexto de conducta, o puede ser sucesiva. En este caso existe una reiteración delictiva” (TS Córdoba, 22-8-94, “Arufe”).-

2.- “No apareciendo en el plan del autor una unidad de intenciones y siendo la conducta divisible, media concurso real, y no ideal” (CNCrim. y Correc., Sala I, 18-6-91, DP, 1992-B-395).-

3.- “Si las conductas de los procesados se ejecutaron en forma sucesiva, por breve que fuera el lapso que medió entre una y otra, y culminaron con la lesión efectiva de bienes jurídicos perfectamente diferenciados, resultados éstos que no podrían alcanzarse mediante actos de la misma naturaleza, las mismas estuvieron revestidas de suficiente autonomía como para configurar hechos independientes en el sentido del art. 55, CP, y, por consecuencia, integrar una relación de concurso material de las previstas en dicho texto legal” (SCBA, 29-9-81, DJBA, 121-365).-

4.- “Habiéndose dado la existencia de dos conductas delictuosas diferentes autónomas -si bien una realizada en forma inmediata a la otra-, no queda constituido un hecho, como lo exige la norma del denominado concurso formal o ideal, sino que debe encuadrárselas como concurso material de delitos” (SCBA, 4-12-79, DJBA, 118-69).-

5.- “Para que haya concurso real de delitos, sólo se requiere que cuando se cometa el segundo, tercero o posterior delito, no haya recaído pronunciamiento judicial respecto de los anteriores, porque si ello ocurriese existiría reincidencia y no concurso, y que el delito anterior no se haya extinguido cuando el segundo o posterior se comete, porque no puede concurrir lo que no existe legalmente por haberse extinguido” (SCJM, 16-7-57, expte. 21.257: “Giacchi”, LS065-110).-

 

II. Delito y contravención

 

6.- “La independencia entre las posibles conductas ilícitas -una contravención y un delito- no remite a un supuesto de concurrencia delictiva en el sentido del art. 55, CP, (quedando descartada la posibilidad de una tramitación conjunta), toda vez que esta hipótesis del llamado concurso real o material estaría reservada exclusivamente a los delitos entre sí, ya que su objetivo es aplicar un método de composición de penas” (CSJN, 6-11-01, Fallos 324-3792).-

7.- “La infracción de conducir en estado de ebriedad, no puede concurrir materialmente con los delitos de homicidio y lesiones culposas, que sí concurren idealmente entre sí. Ello, porque se trata, la primera de las conductas, de una infracción o contravención y no de un delito, y está conminada con una sanción de distinta especie a las previstas en el art. 5, CP, lo cual constituye un obstáculo insalvable para la aplicación de las reglas establecidas en los arts. 55 y ss., CP; además, la mentada infracción, constituye la específica violación al deber de cuidado, determinante del resultado; en otras palabras, es el medio comisivo del delito culposo, por lo que debe quedar absorbido por éste mediante una relación de consunción, que es lo que sucede cuando una conducta prohibida, en razón de ser considerada de peligro (abstracto o concreto), deriva en un efectivo daño” (CCrim. y Correc. Azul, 5-12-89, “V., H.”).-

8.- “La contravención que es objeto del presente sumario, consistiría en "perturbar el descanso, la convivencia o la tranquilidad pública, mediante ruidos que por su volumen, reiteración o persistencia, excedan la normal tolerancia", y el delito en "sostener, administrar o regentear, ostensible o encubiertamente, casas de tolerancia". Pues, tanto puede perturbar por ruidos molestos quien posee locales donde se ejerce la prostitución como quien no los posee, y por otro lado, el que incurre en este delito bien puede llevarlo a cabo observando la convivencia silente que protege la ley contravencional, lo que pone de manifiesto la distinta naturaleza y el carácter escindible de ambos hechos. Ahora bien, esta independencia entre las posibles conductas ilícitas no nos remitiría a un supuesto de concurrencia delictiva en el sentido del art. 55, CP (con lo que queda descartada de plano la posibilidad de una tramitación conjunta), toda vez que esta hipótesis del llamado concurso real o material estaría reservada exclusivamente a los delitos entre sí, teniendo en cuenta que su objetivo es aplicar un método de composición de las penas previstas en el art. 5 de este cuerpo. Por otro lado, esta oposición -dentro de la estructura del Derecho penal- entre delitos y contravenciones, permite suponer que no resulta aplicable aquí el mandato del art. 4, CP. En consecuencia, la justicia contravencional debe entender en los hechos de esa misma naturaleza, y la justicia correccional respecto del presunto delito denunciado” (CSJN, 10-2-04, “Porto”).-

9.- “Si el imputado desarrolló una única conducta, que bien podría quedar subsumida en un tipo contravencional y, al mismo tiempo, constituir una violación al régimen de faltas, existen razones que imponen que sólo pueda ser perseguido por una de ellas. En este sentido, la comisión de una contravención no exime de la responsabilidad por falta atribuible a otra persona  por el mismo hecho, en cuyo caso la sanción por falta se aplica sin perjuicio de la pena contravencional que se imponga. De allí que cuando, se trate de la misma persona, la comisión de la contravención exime de la responsabilidad por falta correspondiente a un mismo hecho. De lo contrario resultaría vulnerada la garantía ne bis in ídem que impide que una persona pueda ser perseguida más de una vez por el mismo hecho” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 015- 01- CC/05, 17-3-06, “Ávalos”).

10.- “El Tribunal no puede dejar de advertir que de los informes glosados, el imputado ya habría sido condenado por la Justicia en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el hecho de haber ingresado al campo de juego y haber interrumpido el desarrollo del espectáculo deportivo. Obvio resulta decir que en el mismo contexto de acción se habría producido el delito por el cual el acusado fue procesado en la instancia de origen, lo que afectaría el principio de "ne bis in ídem", en atención al modo en que debe concursar las diversas infracciones que se le reprochan en ambos fueros (art. 54, CP). Lo expuesto debe ser debidamente analizado en la instancia de origen, previo requerir la remisión "ad effectum videndi" al Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas de la causa penal, por lo que corresponde revocar el auto apelado y de momento decretar la falta de mérito para procesar o sobreseer del imputado” (CCCABA, 19-11-08, “Chana”).-

 

III. Casos particulares

 

11.- “El delito de tenencia de arma de guerra concurre materialmente con el que pueda haberse cometido para apoderarse de ellas, puesto que la tenencia ilícita de aquéllas es un delito permanente, y el hurto, instantáneo, de modo que las acciones típicas sólo se superponen parcialmente en el tiempo” (CNFed.Crim. y Correc., Sala II, 12-12-88, LL, 1990-B-628).-

 

IV. Pena

 

12.- “Si debe fijársele al imputado el máximo de la pena permitida en la especie, ésta se debe determinar sobre el máximo posible contemplado en la parte especial del CP, excluidas las penas perpetuas” (CNFed.Crim. y Correc., Sala I, 2-6-01, LL, 2001-A-645).-

13.- “La pena única en el concurso real de delitos no se determina por cálculos mentales matemáticos, sino valorando razonablemente todas las circunstancias del hecho y del autor, teniendo en cuenta las normas legales de los arts. 40 y 41, CP” (SCBA, 26-9-78, DJBA, 116-131).-

14.- “Prevista en el art. 55, CP, una sanción mayor para la reiteración, esa circunstancia de mayor peligrosidad no puede ser nuevamente computada como agravante al graduarse la pena conforme a las normas genéricas de los arts. 40 y 41, CP, pues habría violación del principio del Derecho penal liberal del “non bis in ídem” (SCBA, 3-3-81, DJBA, 120-313).-

15.- “La acumulación de penas prevista en el art. 55, CP, -que resulta, exclusivamente, de la pluralidad de delitos cometidos- no excluye la utilización de tal circunstancia como agravante en los términos de los arts. 40 y 41, CP” (CA Buenos Aires, 13-5-97, “Pérez”).-

16.- “No es imperativo para el juez la aplicación del método composicional, pudiendo optar por el sumatorio de acuerdo a las características de las conductas computables y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41, CP)” (CNCas.Penal, Sala III, 8-9-99, FCP, 2001-3-281).-

17.- “El art. 55, CP, -al que remite el art. 58, CP-, conforma una nueva escala que no resulta más gravosa para el acusado, en cuanto no pena más severamente los hechos que integran el concurso, con motivo o causa de la reiteración. El incremento de la sanción penal resulta, exclusivamente, de la pluralidad de delitos cometidos y el número de hechos traduce una repetición de decisiones delictuales reveladoras también de mayor peligrosidad” (SCBA, 13-5-97, “Pérez”).-

18.- “Desde que se presenta un concurso real (arts. 55 y 56, CP) desaparecen -jurídicamente- las escalas penales correspondientes a cada uno de los delitos que lo integran. De modo que cuando un delito concurre materialmente con otro u otros ya no puede entenderse que le corresponde la pena que para él en particular prevé la ley en la parte especial del CP. Y si ello es así con referencia a las penas aplicables no se advierte porqué no lo sería respecto del régimen del art. 62, CP, que precisamente remite a las penas” (SCBA, 10-5-94, A y S, 1994-II-272).-

19.- “Corresponde confirmar la multa si ése es el importe máximo aplicable por el concurso de faltas, aunque la suma de los mínimos exceda ese tope” (CAFC, LL, 127-1144).-

 

V. Delito continuado

 

20.- “Hay delito continuado cuando se da unidad de resolución, pluralidad de acciones y unidad de lesión jurídica” (SCJM, 24-8-83, JA, 21-3-84).-

21.- “La posibilidad de represión a título de delito continuado depende de la existencia de resolución o designio criminoso” (SCBA, 22-4-80, DJBA, 118-379).-

22.- “En el delito continuado el autor debe considerar subjetivamente como una unidad el acaecer de los distintos hechos, y ese dolo total es el elemento que permite su diferenciación con el concurso real” (CNFed.Crim. y Correc., Sala II, 28-5-87, LL, 1988-A-62).-

23.- “La continuación delictiva requiere que un hecho sea la prosecución material y subjetiva del mismo contexto delictivo y no únicamente la repetición del mismo delito” (CFed. Bahía Blanca, Sala II, 11-9-92, DJ, 1993-2-170).-

24.- “Se configura el delito continuado cuando existe unidad conceptual, pluralidad de hechos violatorios de una misma norma penal, es decir, sujetos a una idéntica sanción, sin que resulte obstáculo para ello que los patrimonios afectados sean más de uno” (CPenal Concordia, 28-4-88, DJ, 1989-1-232).-

25.- “No hay unidad de lesión cuando son múltiples y distintas las víctimas del accionar delictivo del sujeto activo. En resumen, nos encontraríamos en este caso en un concurso real de delitos” (CAGar.Penal Morón, Sala II, 7-9-99, JPBA, 113-62).-

26.- “En el caso de autos, los hechos individualizados operan de distintos tiempos, damnificados, circunstancias y bienes, por lo tanto se vinculan entre sí según las reglas del concurso material o real previsto en el art. 55, CP. No es lo mismo cometer un delito continuado que continuar delinquiendo, aunque el sujeto se especialice en un determinado tipo de delitos” (STJ La Rioja, 21-11-95, BJ, 27-34).-

27.- “Existiendo dos resoluciones de la misma naturaleza pero sucesivamente tomadas, de modo que habiendo continuidad entre ellas en cada uno de los hechos concurren los elementos necesarios para hacerlos imputables en forma autónoma, media concurso real (art. 55, CP), no debiendo confundirse la “identidad de designios” con la “unidad de designio” (CNCrim. y Correc., Sala III, 30-4-92, “Maggi”).-

28.- “El delito continuado requiere de una unidad en el elemento subjetivo, compuesto por una unidad de resolución, un dolo único, y no la mera continuación por “engolosinamiento” con un método exitoso, cada vez que se presente una ocasión propicia. Cabe calificar los hechos como reiterados si la unidad de resolución preestablecida, sólo surge de ponderar los elementos objetivos, o sea, la idéntica modalidad operativa contra el mismo sujeto pasivo y mediante una conducta pasible de ser ejecutada gradualmente, pero ignorándose todo lo relativo a los propósitos finales de la autora, por cuanto al prestar indagatoria se abstuvo de declarar, circunstancia que si bien no puede perjudicarla, tampoco puede beneficiarla” (CCCap., 11-9-92, “Staropoli”).-

29.- “Para hablar del delito continuado se deben dar los siguientes elementos: a) Hechos repetidos y materialmente homogéneos; b) Violatorios todos de la misma norma penal; c) Ejecutivos de un mismo designio o pluralidad de hechos representativos de una sola y misma consumación delictiva. En tanto que para hablar de concurso ideal (art. 54, CP), se hace necesaria: a) La comisión de un hecho; b) Pluralidad de sanciones penales que lo atrapen. De lo expuesto resulta que del análisis de los elementos constitutivos de ambos institutos jurídicos (delito continuado y concurso ideal) surge que éstos son conceptos inconciliables, pues el concurso ideal se asienta en la unidad de hecho, mientras que el delito continuado lo hace en la pluralidad de hechos” (TSJ Córdoba, 27-2-91, “Niño”).-

30.- “Para que haya delito continuado debe existir una empresa delictiva conformada por plurales hechos unidos por un mismo designio, cumplido con acciones objetivas homogéneas y vulneradoras de la misma norma jurídica” (9ª.CCrim. Córdoba, LLC, 16-1-2-99-229).-

31.- “La dependencia entre los plurales hechos exige: a) La homogeneidad material, lo que significa identidad de encuadramiento legal, sin mutaciones esenciales en la modalidad comisiva. b) Unidad subjetiva expresada en general a través de la exigencia de la unidad de designio criminoso o resolución criminal, incompatible con la resolución plural” (TSJ Córdoba, Foro de Córdoba, X-55-99-180).-

32.- “Es menester tener en cuenta que constituyen una sola infracción todos aquellos hechos que sean consecuencia de una misma resolución del infractor de violar idéntica disposición legal, en varios actos u omisiones que individualmente son también punibles. Son evidentemente infracciones continuadas a las que corresponde el mismo régimen que la doctrina y la jurisprudencia han establecido para los delitos continuados de iguales características, o sea, considerarlos una sola infracción” (CAF, 12-4-59).-

33.- “Habiéndose expuesto a la venta 1.420 latas de aceite cuyo contenido no correspondía a la medida expresada en el rotulado, no se puede considerar una infracción la de cada recipiente, sino que se trata de una sola falta continuada” (CAF, 18-5-60).-

34.- “Es falta continuada la de fijar anuncios en infracción de un mismo texto en lapso breve, aunque en distintos lugares” (CAF, 29-8-63).-

35.- “Es falta continuada la de exceso de humo de un mismo vehículo comprobada en distintas actas en escaso tiempo y sin notificación a la empresa” (CAF, 8-10-63).-

36.- “No existe falta continuada cuando cada uno de los actos ha sido cometido individualmente y constituye de por sí una sola infracción perfectamente diferenciada de las otras” (CAF, 7-12-65).-

37.- “Debe distinguirse con sumo cuidado el supuesto de contravención continuada de aquel en el cual el sujeto activo ha tomado la genérica determinación de cometer numerosas contravenciones; no resulta posible suponer que el conductor de un vehículo de alquiler, que en el mismo día cruza cuatro veces las vías ferroviarias violando las barreras que protegen los cruces, pueda ser imputado como autor de contravención continuada, ni aún en el caso de que lo hiciera en el mismo cruce. En este entendimiento, aplicando estrictamente la culpabilidad del acto, resulta cierto que cuando un individuo se ha dejado seducir por las circunstancias, le resultará más engorroso resistirse la segunda vez en idénticas circunstancias y cada vez más arduo, según el número de veces en que ello suceda; creemos que el judicante debe tener presente esta particularidad en el momento de cuantificar la pena en el concurso real, pero ello en modo alguno significa que se encuentre ante una única conducta continuada, debiendo regirse la cuestión, en lo referente a la pluralidad de los hechos imputados, a tenor de lo que prescribe el art. 55, CP, de aplicación supletoria en la especie” (CA Contrav. CABA, 30-8-01, “P., L.”).-

38.- “Con relación a la afirmación que la conducta del imputado debe ser considerada como una contravención continuada, porque “valorarlo en forma contraria llevaría al absurdo de que si a una persona se le labran cinco actas en la misma noche, cada vez que pasa el patrullero por el lugar y el sujeto permanece en la misma actitud, sea condenado por haber cometido cinco hechos distintos”. Para verificar dicha tesis acerca de la contravención continuada, cabe preguntarse: ¿La autoridad de prevención en cada ocasión que labró actas al imputado realizó la intimación de cese de la presunta contravención? Nada puede ser y no ser al mismo tiempo. Si cada vez que se le labró un acta al imputado el mismo “cesó” con la comisión de la supuesta contravención, no corresponde pensar en una contravención continuada” (CA Contrav. CABA, 13-2-01, “M., W.P.”).-

39.- “En doctrina, para la existencia de la contravención continuada -ya que no existe disposición legal alguna que la regule- se habla de la necesidad de la existencia del dolo unitario o total. Los distintos hechos que se van produciendo -unidos- conforman el querer último del agente en relación con el ilícito que finalmente consuma en su integridad. La denominada “unidad de conducta” implica, en cuanto a la voluntad del agente, el hilo conductor que vincula entre sí a cada uno de los hechos sucesivos, todos los cuales son dependientes de la resolución original, la que persiste hasta el agotamiento de la conducta por haber conseguido su finalidad. En este sentido, debe distinguirse cuidadosamente el supuesto de la contravención continuada de aquél en el cual el sujeto activo ha tomado la genérica determinación de cometer numerosas contravenciones” (CA Contrav. CABA, 12-3-01, “V.G., R.”).-

40.- “Una de las notas distintivas de la contravención continuada es que la continuidad en la conducta prohibida produce una mayor afectación del bien jurídico protegido. No es por lo tanto de aplicación cuando dicho bien jurídico carece de gradación. No es posible afirmar que la tranquilidad pública pueda ser más o menos atacada tratándose, en todos los casos en que dicho agravio se ocasiona, de una afectación del mismo grado en la medida en que se considere que la tranquilidad pública protege “el derecho de todos los habitantes de esta Ciudad a vivir en un ambiente calmo y sosegado” (CA Contrav. CABA, 12-3-01, “V.G., R.”).-

41.- “El delito continuado requiere no sólo unidad de acción para la realización del tipo, lo que indudablemente implica unidad de lesión al bien jurídico, sino que además involucra un dolo general. La formulación del delito continuado ha tenido históricamente la finalidad de lograr una articulación de los tipos penales que juegue a favor del imputado con el objeto de evitar una pena absurda e irracional. El criterio que se sostiene, implica que ante pluralidad de conductas a juzgar igualmente calificadas, si a criterio del sentenciante alguno de los hechos que se imputaron como integrantes de la gestión global desarrollada no se comprobaron finalmente con el grado requerido, en la instancia de debate no cabe la absolución por esos sucesos aislados, ya que los demás sucesos conforman de todos modos una unidad de acción, que lesionan el bien jurídico tutelado, todo ello abarcado por el dolo general, sin perjuicio de que dichas circunstancias sí deben valorarse al momento de mensurar el monto de la pena a aplicar” (CApel.Contr. y Faltas,  10-7-07, causa 7857-00, “Villalba”).-

42.- “Más allá de la discutida aplicación de la figura de la contravención continuada en el ámbito contravencional, su aplicación, en caso de considerarse legalmente viable, podría proponerse para alguno de los tipos previstos en la normativa de fondo, no para todos” (CA Contrav. CABA, 22-3-01, “A.D., A.”).-

43.- “Si se imputó autorías individuales en conductas independientes, tal extremo imposibilita no sólo lógica sino jurídicamente la procedencia del instituto del delito continuado, al contradecir tanto aquellas imputaciones individuales de autoría en hechos diversos respecto de cada uno de los sujetos activos cuanto también la concurrencia material endilgada en los supuestos de reiteración contravencional. De acogerse la propuesta de la acusación se vería lesionado el principio de congruencia o de correlación que se traduce en el respeto al derecho constitucional de la defensa en juicio (art. 18, CN). En efecto, la citada garantía exige la continuidad y mantenimiento del supuesto fáctico en sus caracteres esenciales entre la materia infraccional imputada en los diversos actos acusatorios y la sentencia, de modo que afectaría a la situación de los encausados la circunstancia de haber sido intimados por infracción al Código Contravencional durante determinadas fechas y con autorías independientes -distintas respecto de cada uno de ellos- si posteriormente en la sentencia se los condenara a todos ellos por una sorpresiva hipótesis común fáctica y jurídicamente desconocida y respecto de la cual no se han podido defender, perjudicándose de manera notable la efectividad de su estrategia defensista” (CAContrav. C.A.B.A., “Rittano”, 25-2-05).-

44.- “Debe distinguirse con sumo cuidado el supuesto de contravención continuada de aquel en el cual el sujeto activo ha tomado la genérica determinación de cometer numerosas contravenciones, cuestión que se configura en aquellos casos en que  no sólo se alcanza a encuadrar una determinada cantidad de conductas, cada una de ellas en un tipo contravencional determinado, sino que además puede determinarse que dicho comportamiento, individualmente, se agota con la mera realización del hecho individual, no subsistiendo en el plan del autor, la idea de un comportamiento ulterior” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1345/CC/02, “A., D.A.”, 25-2-03).-

45.- “En cuanto a los requisitos exigidos en la doctrina para la configuración de lo que aquí sería una contravención continuada, se habla de la necesidad de existencia de dolo unitario o total, el que denota una unidad de finalidad que debe abarcar las particularidades comisivas del hecho, sin que sea para ello suficiente una general resolución. Es en este contexto, y con tal finalidad, que se van produciendo los distintos hechos que, unidos, conforman el querer último del sujeto en relación al ilícito que finalmente consuma en su integridad; es particularmente importante destacar, en este aspecto, lo relacionado a la denominada unidad de conducta, que implica, en cuanto a la voluntad del agente, el hilo conductor que vincula entre sí a cada uno de los hechos sucesivos, todos los cuales son dependientes de la resolución original, la que persiste hasta el agotamiento de la conducta por haber conseguido su finalidad. A esa idea, fundamentalmente subjetiva, deben agregársele criterios objetivos que la completen. Así por ejemplo se habla, desde el punto de vista de la acción, de la vinculación de los distintos hechos a una misma empresa ilícita, lo que no sólo depende de la voluntad del autor, sino además de las circunstancias objetivas que condicionan la adecuación de los hechos dentro de ciertos límites de homogeneidad, tal como debe ser la unidad del bien jurídico que la conducta ataque. Para ello será necesario que exista una identidad del titular de ese bien jurídico afectado, y que los objetivos materiales de los distintos hechos se puedan considerar componentes de una universalidad natural. Así, no será necesario, en principio, que el tipo en el que se subsuma sea idéntico en todas la conductas que constituyan el conjunto ilícito de la conducta continuada, pero sí se requerirá que el bien jurídico que las distintas subsunciones permitan, sea el mismo, en sus diferentes mensuraciones posibles de acuerdo al grado de lesividad del ataque” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1345/CC/02, “A., D.A.”, 25-2-03).

46.- “Con relación a la visualización de la contravención tipificada en el Código Contravencional como contravención continuada, se discute doctrinariamente si esta decisión de observar y subsumir a una pluralidad de hechos históricos en un “hecho” o conducta única es una ficción jurídica o se basa en el dato óntico del elemento final (es decir, en el objetivo que tuvo en miras el sujeto activo, para volver al ejemplo paradigmático, el “robo del collar”). El profesor Zaffaroni se inscribe en la segunda de estas elaboraciones doctrinarias, mientras que autores como el Dr. Maier sostienen que cuando se habla de delitos continuados “la teoría del delito establece como ficción su unidad imputativa por razones políticas”. Quienes ven en la teoría del delito continuado una ficción, sin base legal cierta, concluyen que ésta “sería aplicable únicamente cuando favorece al procesado, pero que no podría aplicarse cuando le perjudica, porque configuraría un ataque a la legalidad penal”. Con la intención de arribar a la solución más justa, es fundamental tener en cuenta cuáles son las consecuencias de inclinarnos por observar cada hecho como si fuera un hecho único o como si fueran una pluralidad. La diferencia residiría principalmente en que en el delito continuado la prescripción comenzaría a correr desde que cesa la última parte del mismo; mientras que, si tomáramos cada hecho por separado, cada acto, históricamente único e irrepetible, en idénticas circunstancias temporales, tendría su propio plazo de prescripción. Frente a estas dos consecuencias y debiendo estarse por aquella más favorable al imputado es que deben ser considerados los hechos en forma independiente. Para mayor fundamento de la solución propuesta, de la sencilla interpretación literal del Código Contravencional pareciera desprenderse que el legislador local omitió expresamente la figura de la “contravención continua” a los efectos de la prescripción, de modo que, introducirla por vía interpretativa podría lesionar el principio de legalidad” (CA Contr. CABA, Sala I, 22-3-01, “A.D., A.”).

47.- “En el caso, se desprende del acta labrada con motivo del primer hecho reprochado, que la orden de cese de su conducta fue obedecida; de modo que la circunstancia de que horas después el imputado desplegara presuntamente otra acción tendiente a ofrecer sexo en la vía pública, no permite colegir que estemos en presencia de una contravención continuada. En cambio, estas acciones constituyen dos conductas independientes separadas en el tiempo; entender lo contrario importaría incurrir en una interpretación extensiva in mala partem de las acciones tipificadas en la ley. De lo expuesto, cabe concluir que no era posible disponer válidamente la aprehensión del presunto contraventor, puesto que la ley procesal autoriza a ejercer la coacción directa sólo cuando pese a la advertencia, la conducta desplegada en la flagrante contravención no cesara” (CA Contr. CABA, Sala I, 15-3-01, “B.N., M.A.”).

48.- “Las sucesivas reimplantaciones de fajas de clausura por parte de los funcionarios competentes, conforman cada una de ellas un acto de clausura tendiente a impedir la actividad del negocio. En consecuencia, cada vez que el imputado retira las fajas de interdicción para reanudar la actividad se configura sucesivas violaciones de clausura como hechos independientes entre sí, de esta manera, no se dan en el caso los requisitos que la doctrina establece para la existencia de una falta continuada que exige no sólo la unidad de resolución y de lesión jurídica sino también que la pluralidad de acciones tenga dependencia entre sí” (CA Contr. CABA, Sala II, 16-5-01, “M., E.D.”).

49.- “En el caso, yerra el recurrente al invocar la existencia de una contravención continuada, toda vez que, la autoridad administrativa cada vez que concurrió al local fijó una nueva faja de clausura, o sea que hubo una reposición de faja. Por lo tanto no se puede afirmar que hay una contravención continuada, ya que el inspector al colocar una nueva faja, hizo cesar la falta. Del acta labrada y la inspección obrante en autos se desprende que el local en ese momento se encontraba funcionando, hecho que lleva a concluir que el imputado rompió la faja de clausura fijada horas antes por el inspector, constituyendo este acto una nueva infracción” (CA Contr. CABA, Sala I, 16-5-01, “M., E.D.”).

50.- “No surge de la normativa contravencional disposición alguna que permita validar que resulta causal para el mantenimiento de la clausura preventiva del establecimiento comercial, la posible comisión de la nuevas contravenciones” (CA Contr. CABA, Sala I, 27-11-00, “J., L.B.”).

51.- “No implica una alteración de la base fáctica de la acusación, el hecho de que la juez en la sentencia que rechaza el planteo de nulidad del requerimiento de vocación a juicio se refiriese al hecho imputado como una contravención continuada. En efecto, dicha circunstancia no implica modificar la imputación, pues la figura del delito continuado es una construcción dogmática creada para casos en el que la continuidad de los hechos determina la existencia de una única acción, aunque no exista entre las acciones individuales una unidad en sentido natural o jurídico. Así se produce cuando “una persona es responsable de varios hechos que realizan el mismo tipo de delito y cuya determinación y tratamiento procesales individualizados carecen de sentido y resultan imposibles” (Jescheck). A ello se suma que lo que se exige en el proceso penal es la debida correlación en el factum descripto en los distintos actos esenciales del proceso. No se exige en cambio, correlación en las diversas calificaciones en que, en su momento las partes y los tribunales encasillaron dicho basamento. En otras palabras, la afirmación acerca de la presencia de contravención continuada o, en su caso de concurso real, no implican modificación de la base fáctica, sino una apreciación jurídica distinta del mismo suceso” (Cám. Apel. Penal, Contravencional y Faltas. Causa 21.118/08. “Kreiman”, 19-02-09).-

52.- “La unidad de acción por efecto de la intensificación del injusto que se da entre los distintos actos que se producen en el curso de una progresión delictiva hasta la consumación -lo que se denomina realización progresiva del tipo penal- no constituye delito continuado. Efectivamente, hay tipos en los que no sólo queda abarcada la conducta que lo consuma, sino que eventualmente también abarcan las hipótesis de un número indeterminado de repeticiones de la conducta consumativa dentro de idénticas o similares circunstancias; así: “Una racional interpretación de los tipos muestra que en algunos la norma no abarca la reiteración de la conducta como una nueva conducta típica independiente, sino como una mayor afectación del bien jurídico, que se traduce en un mayor contenido de injusto de la única conducta típica, pues otra interpretación se presenta como absurda o aberrante”   (Zaffaroni). Sintetizando todo lo expresado, podemos definir que puede existir una sola conducta  y que esta única conducta produce efectos permanentes, efectos que subsisten al hecho mismo, tan es así, que éstos podrían superar temporalmente la sentencia misma; pero, debe quedar claro que se trata de una sola conducta” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1398/CC/03, “P., E.”, 28-4-03).-

53.- “El problema acerca de la interrup­ción de la permanencia o de la conti­nuidad se ha planteado ya tanto en el Derecho penal, para saber cuándo son imputables varios hechos punibles -o tan solo uno- (concurso de hechos punibles), como en el Derecho procesal penal, para conocer si una nueva im­putación infringe la prohibición de ne bis in ídem. Cuando se trata de un deli­to permanente o continuado, acusado como tal, es posible que la permanencia o la continuación duren hasta la sen­tencia y aun la superen temporalmen­te, supuesto en el cual, sin perjuicio de examinar el caso materialmente para conocer si el autor renovó su voluntad delictiva (para ello sirve la notificación de la sentencia de condena), las nuevas acciones pueden ser juzgadas sin infrac­ción del principio estudiado. Nótese que resulta necesario que existan nue­vas acciones u omisiones después de la sentencia firme y no nuevos resultados dañosos” (TSCABA, 19-12-01, expte. 1215101, "Clínica Fleming”).-

54.- “La doctrina emanada del campo del Derecho penal, en su posición mayoritaria, considera al delito continuado como una forma anómala del delito permanente y por lo tanto una creación jurídica de éste. La principal diferencia entre ambos conceptos radica en que en el denominado “permanente” existe una prolongación ininterrumpida de la acción consumada en el tiempo, mientras que en el “continuado” se da una sucesión discontinua de acciones típicas dependientes entre sí. Es más aproximado a la realidad de lo acontecido una interpretación que permita sostener que la conducta del imputado se asimila a la de quien comercia con los sorteos o apuestas, donde la acción se consuma con la recepción de cada apuesta y los hechos afloran en forma independiente entre sí y no son continuados, que requeriría, por el contrario, que los hechos deban ser dependientes unos de los otros” (CAC CABA, Sala I, 22-10-01, causa 874-CC/2001, “A., H.R.”).-

55.- “No implica una alteración de la base fáctica de la acusación, el hecho de que la juez en la sentencia que rechaza el planteo de nulidad del requerimiento de vocación a juicio se refiriese al hecho imputado como una contravención continuada. En efecto, dicha circunstancia no implica modificar la imputación, pues la figura del delito continuado es una construcción dogmática creada para casos en el que la continuidad de los hechos determina la existencia de una única acción, aunque no exista entre las acciones individuales una unidad en sentido natural o jurídico. Así se produce cuando “una persona es responsable de varios hechos que realizan el mismo tipo de delito y cuya determinación y tratamiento procesales individualizados carecen de sentido y resultan imposibles”(Jescheck). A ello se suma que lo que se exige en el proceso penal es la debida correlación en el factum descripto en los distintos actos esenciales del proceso. No se exige en cambio, correlación en las diversas calificaciones en que, en su momento las partes y los tribunales encasillaron dicho basamento. En otras palabras, la afirmación acerca de la presencia de contravención continuada o, en su caso de concurso real, no implican modificación de la base fáctica, sino una apreciación jurídica distinta del mismo suceso” (CAPCYF, 19-2-09, causa 21118/08: “Kreiman”).-

56.- “El criterio que se sostiene, implica que ante pluralidad de conductas a juzgar igualmente calificadas, si a criterio del sentenciante alguno de los hechos que se imputaron como integrantes de la gestión global desarrollada no se comprobaron finalmente con el grado requerido en la instancia de debate no cabe la absolución por esos sucesos aislados , ya que los demás sucesos conforman de todos modos una unidad de acción, que lesionan el bien jurídico tutelado, todo ello abarcado por el dolo general, sin perjuicio de que dichas circunstancias sí deben valorarse al momento de mensurar el montode la pena a aplicar” (CAPCYF, 10-7-07, causa 7857-00-cc-2007: “Villalba”).-

 

VI. Unificación de penas

 

57.- “La situación del juzgamiento de varios hechos reiterados en concurso real, no puede aparejar una solución más gravosa para el justiciable que si los hechos se juzgaran separadamente, dictándose sentencia para cada uno de ellos y la posterior unificación” (1ª.CCrim. Córdoba, 16-3-84, LLC, 1984-783).-

58.- “La unificación de penas prevista por el art. 58, CP, se realiza unificando la totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora” (CCCap., 5-3-90, LL, 1990-C-322).-

59.- “El art. 58, CP, impone tomar en consideración la totalidad de la pena anterior con la impuesta en la sentencia unificadora, ya que, tratándose de unificación de penas, la condena precedente no pierde su individualidad. Por lo que no cabe descomponer entre la parte de la pena cumplida y la que le falta cumplir. Este último aspecto debe reservarse para el ulterior cómputo de pena en la etapa de la ejecución de la sentencia” (CFed.Cap., 19-7-94, “García”).-

60.- “El “a-quo” debe tener en cuenta al momento de unificar las penas solamente como atenuantes y agravantes: la edad, la educación, las costumbres, la conducta, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio y de los suyos, la participación en el o los hechos, los antecedentes y condiciones personales y la peligrosidad que el mismo tenga (arts. 40 y 41, CP), debiéndose contemplar las escalas establecidas en los arts. 55 a 58, CP” (CCrim. y Correc. Caleta Olivia, 16-8-95, “Almendra”).-

61.- “La circunstancia de que para conformar el monto de la pena el juez unificador tenga que aplicar las reglas del concurso según los arts. 55, 56 y 57, CP, indica que la pena unificada no tiene porqué formarse necesariamente con la suma de penas fijadas en cada una de las condenas, pero tampoco nada impide que el juez facultado a unificar así lo precise cuando los elementos de convicción que meritúa así se lo aconsejen” (STJ Viedma, 1-2-93, “Diomedi”).-

62.- “La primera regla del art. 58, CP, no sólo puede sino que debe ser aplicada de oficio por el órgano jurisdiccional que esté en condiciones de hacerlo, en la etapa en que el proceso se encuentre, descartándose la atribuida colisión de tal postura con la garantía de la defensa en juicio al dictarse la unificación de pena sin audiencia previa” (CNCrim. y Correc., 22-11-77, “Delgado”).-

63.- “La unificación de penas a que se refiere el art. 58, CP, procede aún en el caso de que para ello sea necesario dejar sin efecto la condicionalidad de una de las penas sin haberse dado el requisito del art. 27, CP” (CNCrim. y Correc., 27-10-81, “Frascella”).-

64.- “Si el juez que dictó el último fallo no aplicó, como debió hacerlo, lo dispuesto en el art. 58, primera parte, CP, el caso debe resolverse de acuerdo con lo previsto en la segunda parte del primer párrafo de dicha norma, es decir que la pena única debe imponerla el tribunal que haya dictado la pena mayor” (CSJN, 13-3-90, “Gutiérrez”).-

65.- “La pena unificada que se dicte por aplicación de los arts. 27 y 58, CP, puede tener como mínimo el mínimo de la pena prevista para el segundo delito, más el mínimo previsto para la pena del primer delito y como máximo la suma del máximo del segundo delito, más la pena de ejecución en suspenso con que se amenazó en la primera condena” (CNCrim. y Correc., Sala III, 12-3-91, “López”).-

66.- “En virtud de registrar el acusado una condena anterior correctamente certificada en autos, su situación encuadra en el primer supuesto del art. 58, CP, por lo que el sentenciante debió proceder a la unificación aún de oficio, a lo cual de ningún modo obstaba la circunstancia de haberse cumplido íntegramente tal sanción al momento de dictar su fallo, en razón de que los hechos que motivaron la pena -a su vez única- que le fuera impuesta, tuvieron lugar durante la sustanciación de la presente causa, configurándose un verdadero concurso real de delitos” (CNCrim. y Correc., Sala I, 2-5-96, “Scotti”).-

67.- “El art. 58, CP, no excluye la simple suma aritmética en la composición de la pena única” (SCBA, 19-9-95, “Córdoba”).-

68.- “La unificación de penas procede, sea que el delito juzgado resulte anterior o posterior al que motivó la condena anterior firme en ejecución” (CCrim. Santa Fe, Sala I, 8-11-78, SPLL, 1979-590-231).-

69.- “El proceso mental del juez para fijar la pena única debe ser el mismo que se realiza cuando varios hechos están subordinados a la relación concursal del art. 55, CP” (CNCas.Penal, Sala II, 28-12-95, LL, 1997-B-778).-

70.- “En la unificación de penas debe adoptarse el procedimiento por composición, pues el aritmético es de aplicación excepcional, debiendo el juez que unifica respetar los hechos y la calificación jurídica efectuadas en las sentencias ya firmes” (1ª.CCrim. Formosa, 29-5-97, LLL, 1998-1480).-

71.- “La sentencia que, para unificar las penas respectivas, las suma lisa y llanamente, no incurre por esa sola circunstancia en violación del art. 58, CP, pues si bien esta disposición no impone dicha metodología, tampoco la excluye” (SCBA, 27-12-94, DJBA, 148-1607).-

72.- “Es nula la sentencia penal que unifica penas y omite fijar la correspondiente al delito juzgado en el proceso y, por ser insubsanable, la nulidad puede declararse de oficio” (CCrim. Santa Fe, Sala I, 8-11-78, SPLL, 1979-590).-

73.- “La prisión preventiva es computable a los fines de la unificación de penas, únicamente cuando aquélla atendió de modo exclusivo o conjunto al hecho o hechos que motivaron la condena y siempre que ésta sea única” (SC Tucumán, 30-10-96, LL, 1997-F-923).-

74.- “Sólo la acumulación de las penas hace que la prisión preventiva dictada en otra causa por un hecho distinto integre sustancial y jurídicamente la pena única. Son computables las prisiones preventivas sufridas en procesos no acumulados por delitos cuyas penas se deban acumular” (2ª.CCrim. Córdoba, 24-10-83, LLC, 1984-900).-

75.- “El Tribunal que unifica pena, a pedido de parte o de oficio, no puede volver sobre los hechos, sino tan sólo valorar los motivos que enumeran los arts. 40 y 41, CP, y, con sujeción a ellos, unificar las penas sin interesar si las infracciones han sido dolosas o culposas, no habiendo inconveniente procesal al respecto” (SCJM, LL, 126-82).-

76.- “La unificación de penas también tiene aplicación a la materia contravencional” (SCJM, JA, 33-1255; JA, 74-779).-

77.- “Por existir en el CF limitación de las penas en caso de concurso es de aplicación también lo dispuesto en el art. 58, CP, en cuanto a las sentencias firmes por ser instituto de carácter general que no se opone a lo estatuido en aquel cuerpo normativo” (CAF, 20-9-66).-

78.- “Si se dictó sentencia anterior que condenó al máximo de la pena por concurso, procede dar por cumplida la pena por infracciones de fecha anterior a esa resolución. Lo contrario significaría agravar la sanción por causas ajenas al acuerdo y que se deben a demoras de carácter administrativo” (CAF, DLL, 25-8-67; LL, 127-1139).-

79.- “Es derecho del imputado obtener la pena única que solicita, limitada al máximo establecido para concurso en el CF, aunque en una de las causas la pena que se le deniega se esté pagando en cuotas, puesto que, como lo exige el art. 58, CP, se está cumpliendo y no está agotada, no habiendo inconveniente procesal al respecto. El juez solamente deberá tener en consideración las cantidades que ya se pudieron haber hecho efectivas, e intimar el pago del saldo hasta completar el monto fijado en concepto de pena única” (CAF, 20-9-66, LL, 127-701).-

80.- “Si bien la recurrente tiene derecho a la unificación de las penas de multa de todas las faltas susceptibles de concurso, no procede la acumulación de causas sin sentencia firme, debiendo unificarse las sentencias -si correspondiere- en el juzgado que haya dispuesto la pena mayor, a pedido de parte” (CAF, 23-5-66, LL, 127-1139).-

81.- “En cumplimiento a lo dispuesto en el art. 58, CP (art. 4, CF), la pena correspondiente a los hechos contravencionales comprobados con anterioridad a la fecha de la última sentencia debe darse por cumplida cuando se ha impuesto al acusado el monto máximo de la multa que determina el CF, cualquiera sea la oportunidad en que se dicte la condena e independientemente de que la sentencia anterior se haya ejecutoriado, debiendo el juez pronunciarse respecto de la responsabilidad del imputado, ya sea absolviendo o condenando, pero en  este último caso declarando que la sanción pecuniaria ya ha sido pagada al cumplirse la condena anterior” (CAFC, LL, 132-807).-

 

82.- “La ley contravencional prevé la forma en la que ha de componerse la pena en caso de un concurso real de contravenciones -respondiendo de este modo al prin­cipio de pena total y así al principio de racionalidad en el ejercicio del poder republicano-, pero no determina ex­presamente una regla como la prevista en el art. 58, CP, que es de aplicación subsidiaria. En efecto, en el régimen que nos compete -el cual, por ser local, rara vez provocará los problemas de ju­risdicción cuyos efectos se propone mi­tigar el art. 58, CP-, ante la ausencia de institutos tales como la reincidencia, la libertad condicional y la condenación condicional; el principio de la pena to­tal puede adquirir sentido en lo que res­pecta a la disminución de la irracionali­dad en la aplicación de las penas y a la salvaguarda del principio de igualdad -en el sentido de que quien sea conde­nado en diversos procesos no se vea en peor situación que quien lo fue por un único tribunal-. Ahora bien, de considerarse viable la aplicación de este ins­tituto, debe compadecerse este even­tual interés con el diverso régimen lo­cal de prescripción de la pena. Incluso en materia penal, hay quienes sostienen que en caso de no haberse unificado la pena, los términos de prescripción co­rren paralelamente” (CCFCABA, Sala II, 9-9-05, causa 1558/03, "Oniszczuk”).-

 

 

EXTINCIÓN DE ACCIONES Y DE PENAS

 

CAUSALES

 

I. Generalidades

 

 

1.- “La facultad que tienen las Provincias para crear infracciones y aplicarles penas dentro de la esfera de su competencia, lleva aparejada la de legislar sobre todo lo relacionado con dichas penalidades y, por lo tanto, el ejercicio y extinción de las respectivas acciones” (CSJN, 9-5-24, Fallos 140-265, “Maciocci”).-

2.- “En materia penal tanto la figura de los delitos como las causas de extinción de las acciones y de las penas deben estar expresamente previstas en las leyes” (TS Córdoba, 7-4-43, “Checa”).-

3.- “El cumplimiento de la pena consiste en el agotamiento de las consecuencias impuestas al particular en orden a la comisión de un hecho contravencional; entonces si el condenado en ningún momento ha cumplido con la pena, mal se puede afirmar que la sanción se encuentra consumada” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 18-2-02, “G. y S.”).-

4.- “La acción se extingue, conforme lo dispuesto en el CC, por las causales en el mismo previstas” (CAC CABA, Sala I, 24-8-99, “O., A.G.”).-

 

II. Muerte

 

5.- “La muerte del imputado ocurrida cuando aún se tramitaba la impugnación contra la decisión condenatoria extingue, por imperio de la ley, la acción penal en relación a los hechos por los cuales se le acusaba” (CFCap., 25-6-96, “Scorticati”).-

6.- “La circunstancia que a la fecha el actor haya fallecido, obstruye la posibilidad de proseguir la tramitación del sumario administrativo en virtud de haberse operado la extinción de la acción disciplinaria por aplicación de lo dispuesto en el art. 59, CP. La llamativa demora en la sustanciación del sumario y el deceso del imputado impiden que, en el caso, se puedan ya aplicar sanciones separativas que obstan al pago de la indemnización” (CNCont.Adm., Sala III, 6-12-90, “Tenreyro”).-

7.- “En autos se informa que el imputado ha fallecido, por ello y de conformidad a lo dispuesto por el art. 343, inc. 4, CPP, y art. 152, CF, debe dictarse el sobreseimiento en la presente causa y disponer el archivo de las actuaciones en el estado en que se encuentran” (1°JFaltas Mendoza, 24-11-99, “Sánchez”).-

8.- “Si de la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto -hecha en respuesta a un oficio librado por la CS- resulta que el imputado en una causa seguida ante el Tribunal Municipal de Faltas -por la contravención de estacionamiento indebido de un vehículo- que desempeñaba el cargo de Consejero Económico de una Embajada extranjera, ha fallecido, corresponde que la CS sobresea definitivamente en la causa y respecto del sumario” (CSJN, Fallos, 219-670).-

 

III. Amnistía

 

9.- “La facultad de amnistiar delitos previstos en el CP no es una facultad concurrente de las Provincias y del Estado Federal, sino exclusiva de este último, por lo que la Constitución Provincial que confiere a la legislatura local la facultad de acordar amnistías se circunscribe al ámbito de la propia facultad punitiva provincial (faltas y contravenciones provinciales)” (CApel. Viedma, 14-10-83, ED, 106-253).-

10.- “Los órganos facultados para la sanción de las leyes, según la competencia que por el régimen federal les corresponde, son los que han sido investidos por la Constitución de la facultad de conceder amnistías” (CSJN, Fallos, 11-405).-

11.- “El hecho de que los efectos de la amnistía se operan de pleno derecho no obsta a una declaración judicial de ella, ya que para tales efectos se requerirá una decisión judicial” (CSJN, 18-4-74, LL, 154-600).-

12.- “La amnistía no suprime el derecho a la indemnización civil” (CA Mendoza, 22-8-35, LL, 10-313).-

13.- “La amnistía extingue la acción, en tanto el indulto sólo la pena, por lo que no está excluido dentro del art. 59, CP, siendo por ende inaplicables las normas del CPP cuando se indulta a un procesado, ya que las reglas de jerarquía local no pueden modificar leyes de carácter nacional o federal (art. 31, CN). El indulto es una atribución exclusiva del Presidente de la Nación, sólo referible a delitos de jurisdicción federal -salvo en Capital-, que no puede ser general sino personal y que únicamente puede beneficiar a condenados. De acuerdo al principio de división de poderes establecidos por la CN y lo dispuesto por el art. 95, CN, el PE Nacional no tiene competencia para indultar a un procesado, ya que claramente su facultad se limita a las penas, de lo contrario el PE se arrogaría el conocimiento de causas pendientes, por lo que resulta inconstitucional el decreto que dispone el indulto de un procesado” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 9-5-91, “Díaz”).-

14.- “La amnistía es esencialmente general, abarca todos los supuestos comprometidos en una clase de delitos y es resorte del PL, único poder que tiene la potestad de declarar la criminalidad de los actos, de crear sanciones y de borrar sus efectos. Aunque es cierto que debe reconocerse que en la amnistía hay algo más que en la conmutación, ya que en virtud de aquélla se extingue la acción penal y cesan la condena y sus efectos penales, no puede dejar de advertirse que en ambos casos la cesación o modificación de la pena es general. Es indudable que las Provincias pueden ejercer la facultad de conmutación general sólo para delitos o faltas provinciales, porque de no ser así la conmutación general de penas correspondientes a delitos establecidos en el CP supondría atribuir poderes a una legislatura provincial para quitar vigor a normas que no puede derogar. Tal cosa no sucede con la conmutación individual, porque por ser individual la pena se cambia por otra menor, por razones de equidad, de justicia, de carácter social o de simple gracia, en un caso determinado y particular. Y establecida la disminución de la pena como medida de carácter general, tampoco cabe admitir que pudiera ser dictada por una Legislatura o un PE provinciales para delitos comunes y que es atribución de su Poder Constituyente el otorgar esta facultad a cualquiera de los poderes de su Estado; asimismo que mantienen la facultad de conceder conmutaciones generales de penas impuestas por delitos sujetos a la legislación nacional” (CSJN, 26-8-86, Fallos, 308-1298; JA, 1986-IV-471).-

 

IV. Indulto

 

15.- “La facultad de disminuir legislativamente las penas es propia y privativa del Congreso de la Nación que deriva claramente de dictar el CP, pues la formulación del reproche penal y de sus consecuencias importa la potestad de eliminar ese reproche o disminuir sus consecuencias, a condición de que sea con carácter general. Las Provincias sólo han atribuido al Presidente de la Nación la potestad de indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, mediante el procedimiento previsto en el art. 86, inc. 6, CN, y se han reservado para sí la de ejercer esa potestad respecto de las penas impuestas por los poderes judiciales provinciales. El indulto difiere de la amnistía sustancialmente por su naturaleza, en su objeto y en sus efectos. El primero significa el perdón de la pena acordado por el PE para suprimir o moderar en casos especiales el rigorismo excesivo de la ley, mientras la amnistía es el olvido de un hecho delictuoso, para establecer la calma y la concordia social. El primero extingue la pena del indultado; la segunda, la acción y la pena, si antes hubiese sido impuesta, y borra la criminalidad del acto. El indulto es particular y se refiere a determinada o determinadas personas; la amnistía es esencialmente general y abarca todos los sujetos comprometidos en una clase de delitos. Ello lleva a la conclusión de que la potestad de conceder amnistías generales del Congreso de la Nación no incluye la de conceder indultos porque no existe relación de género a especie entre aquéllas” (CSJN, 26-8-86, JA, 1986-IV-471).-

16.- “El indulto se aplica a cualquier crimen y es resorte del PE, la amnistía es resorte del PL (art. 67, inc. 17, CN). El CP ha limitado expresamente los institutos del indulto y la amnistía al establecer en su art. 59, CP, que únicamente extingue la acción la amnistía (y la pena si antes hubiera sido impuesta), mientras que el art. 68, CP, establece que el indulto extingue la pena exclusivamente, de lo que se deduce que este último sólo es posible después de la imposición de la pena sobre la cual recae” (CNCrim. y Correc., Sala II, 4-6-91, “Meza”).-

17.- “No cabe otorgarle al indultado la facultad de negarse a aceptar la decisión presidencial” (CSJN, JA, 1993-III-85).-

 

V. Prescripción

 

18.- “En materia penal la prescripción sólo significa un régimen oportuno y conveniente de política criminal que debe ser establecido por el legislador, no correspondiendo a los jueces proveer a sus disposiciones introduciendo preceptos no contenidos en la ley” (TS Córdoba, 7-4-43, “Checa”).-

19.- “Si el juez advierte que la prescripción se ha operado y aunque no medie petición de parte afectada, puede y debe declarar la extinción de la acción” (CAF, 19-6-59).-

20.- “La prescripción de la acción penal tiene como fundamento el transcurso del tiempo, además de la buena conducta del imputado y la inactividad del ministerio público que ejerce dicha acción o del órgano jurisdiccional” (SCJM, 10-12-73, JA, 21-792).-

21.- “La prescripción de la acción penal corre y se opera con relación a cada delito independientemente, aunque exista concurso” (SCJ Mendoza, 3-9-69, “Guevara”).-

22.- “Cuando se declara prescripta la acción penal, lo que corresponde es decretar su extinción en virtud de lo establecido por el art. 59, inc. 3, CP, y no la absolución, dado que la ley adjetiva no lo determina” (SCBA, 4-6-91, DJBA, 142-49).-

23.- “Corresponde revocar la resolución que extingue la acción penal por prescripción y sobresee en la misma en la que no hay personas procesadas, ya que el sobreseimiento debe necesariamente estar vinculado a una persona determinada. Esto es así por el carácter personal de la declaración de extinción de la acción penal. Además, ante el desconocimiento de los presuntos autores, cómplices y encubridores, no se advierte de qué forma puede descartarse que el curso del plazo de la prescripción se haya suspendido o interrumpido, respecto de todos y cada uno de aquéllos, ya que el CP exige inexcusablemente referencias a personas determinadas. Más aún, establece que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito” (CNPen.Econ., Sala B, 30-5-96, “N.N.”).-

24.- “En virtud del poder de policía las Provincias han dictado sus leyes de faltas, en cuyas disposiciones generales incluyen lo relativo a la prescripción de las mismas” (SCBA, 7-12-82, JA, 1984-I-17).-

25.- “Resulta atingente al tema de la prescripción lo determinado para el caso concreto de infracción a la ley de faltas, todas aquellas disposiciones que estatuyen un régimen propio de faltas, a las cuales los jueces están obligados a su aplicación por ser del resorte exclusivo que hace a la materia propia del régimen contravencional, no siendo posible apartarse del tema de su punibilidad como de su prescripción, por ser materia que posee un régimen propio de regulación” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala IV, 13-2-89, “U., N.O.”).-

26.- “En materia penal la prescripción opera de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo” (CSJN, LL, 1996-B-436).-

27.- “La pretensión punitiva del Estado ejercida a través de la acción penal, reconoce en nuestro ordenamiento diversas causales de extinción, entre ellas la prescripción, que se opera por el mero transcurso del tiempo, contado a partir de la fecha de la contravención o cesación de la misma si fuere permanente” (C.A.Contrav. B.A.; 25-2-99, “V., G.A.”).-

28.- “En materia penal la prescripción sólo significa un régimen oportuno y conveniente de política criminal que debe ser establecido por el legislador, no correspondiendo a los jueces proveer a sus disposiciones introduciendo preceptos no contenidos en la ley” (TS Córdoba, 7-4-43, “Checa”).-

29.- “La circunstancia que la ley provincial no establezca la extinción de la acción o de la pena con relación a los hechos o actos que castiga, no puede conducir a la conclusión de que sean imprescriptibles, ya que la idea o concepto de prescripción está unido a la naturaleza de los actos humanos, y el orden público está interesado en que dicho concepto exista y sea una realidad en las relaciones sociales. Si el CP establece la prescripción para delitos de verdadera gravedad, es inconcebible que simples faltas como las legisladas por la ley local puedan permanecer sin la solución de la prescripción durante un indefinido espacio de tiempo. Aunque el CP no legisla para las materias que puedan corresponder a las provincias, como son las faltas y las contravenciones, es indudable que la doctrina adoptada por aquél y las normas fijadas por la jurisprudencia, como ser: que la prescripción es de orden público, que debe declararse de oficio y en cualquier estado de la causa, etc., son de aplicación estricta, resultando más apropiado aplicar estos principios por analogía, que los ofrecidos por leyes provinciales de índole administrativa, distintas por consiguiente de las leyes penales. Debe considerarse más grave declarar imprescriptibles contravenciones como las legisladas por la ley provincial, aunque no sea más que en el terreno puramente doctrinario, que llegar a la impunidad, en el caso, como que armoniza más con el aforismo conocido, que es preferible liberar a un culpable que condenar a un infractor con relación a quien se haya operado la prescripción de la acción a su favor por negligencia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Procede declarar prescripta la acción con relación a los actos o hechos castigados por la ley provincial, si se ha cumplido el plazo que señala el art. 62, CP” (TS Córdoba, 23-9-40, “Ojeda”; voto mayoría).-

30.- “La ley provincial que se refiere a las faltas, ha sido dictada por la Legislatura de la Provincia, en ejercicio de atribuciones que le han sido reconocidas invariablemente y sólo tiene fuerza legal con respecto a su materia lo expresamente contenido en ella. El CP no legisla sino sobre delitos. Ha excluido deliberadamente a las faltas de sus sanciones, dejándolas libradas a la legislación de cada Provincia o a la que se diera para la Capital Federal o Territorios Nacionales. La ley de Córdoba que se refiere a faltas, no contiene disposición alguna que estatuya la prescripción de la pena. La ausencia de preceptos que la establezcan no puede ser considerada como un vacío que los jueces deben llenar por analogía con otras leyes. La aplicación del CP a una institución provincial de faltas, no importaría un caso de interpretación de la ley, sino de aplicación extensiva de leyes análogas, que no resulta procedente en el caso. La prescripción en materia penal sólo significa un régimen oportuno de política criminal que debe ser establecido por el legislador, no correspondiendo a los jueces proveer a sus disposiciones introduciendo preceptos no contenidos en la ley. Cuando el CP en su artículo 4 autoriza la aplicación de las disposiciones generales del mismo a los delitos previstos por leyes especiales, no se refiere a las legislaciones de faltas, a las que deja libradas a las jurisdicciones locales” (TS Córdoba, 23-9-40, “Ojeda”; voto minoría).-

 

31.- “La prescripción opera como una sanción a la ineficacia del Estado y como un límite a su poder punitivo. Además, y en lo que respecta a la extinción de la acción, funciona como un instrumento que permite el cumplimiento de la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, prevista en la normativa supranacional que goza de jerarquía constitucional” (CAPCYF, 13-12-07, causa 5669-01-00-CC-2006: “Guzmán”).-

 

VI. Suspensión de juicio a prueba

 

32.- “La suspensión del juicio a prueba es la introducción de una tercera vía de reacción, junto con la pena y la medida de seguridad. Se está ante una forma distinta de aplicación de la pena privativa de libertad y, sin duda, de otra forma de medición de la pena que tiene además claros fines de política criminal, como son el buscar la resocialización de aquellas personas que hayan infringido la norma por primera vez, por lo que, si se cumple con las condiciones fijadas, se extinguirá para ello la acción penal, sin perjuicio de los problemas que se susciten en orden a sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas” (CNCrim. y Correc., 26-5-95, “Carcione”).-

33.- “El régimen sancionatorio que se describe en el Código Contravencional excluye implícitamente la aplicación del instituto de la “probation” en los procesos contravencionales. Ello así, toda vez que la prisión y la reclusión no están previstas como penas en nuestra ley de fondo, no siendo el arresto, sí previsto en ella como castigo alternativo, asimilable a aquéllas ni en su función ni en su fin. Por lo demás, en el catálogo de sanciones que describe el CF se establecen una serie de penas que, en su espíritu y finalidad, son afines al instituto cuya aplicación se pretende, lo que hace innecesario, en consecuencia, tal aplicación” (C.A.Contrav. B.A., “L.L., M.I.”, 11-1-99).-

34.- “El Código de Procedimiento contempla una hipótesis de extinción de la acción aplicable a los procesos sobre faltas de la Provincia de Buenos Aires pero esa causal no ha sido receptada en el Código de Faltas que prevé su propio régimen de extinción de la acción, por lo que el mismo no resulta aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 2 del mismo cuerpo legal que determina la ley de aplicación a los procesos por la comisión de faltas o contravenciones” (3ª CCrim. y Correc. La Plata, Sala I, 30-9-97, “Aristimuño”. LLBA, 1997-1354).-

35.- “La suspensión de un proceso penal o contravencional a prueba no implica que el imputado esté admitiendo su responsabilidad por el hecho que se le endilga. Ello, surge sin más de las propias leyes que regulan el instituto en ambas materias. El hecho de que una persona imputada de un delito o contravención se acoja al instituto de la probation, no implica de modo alguno la pérdida de vigencia de la presunción de inocencia que debe persistir hasta tanto se dicte una sentencia condenatoria en su contra. Es así que, no implicando el instituto un reconocimiento de culpabilidad por parte del imputado respecto de la conducta que se le atribuye, luego de cumplido el compromiso por él asumido sin haber cometido alguna contravención, la acción se deberá declarar extinguida, archivándose las actuaciones y manteniéndose incólume su estado de inocencia. La atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia -nacionales y provinciales- de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran con oposición con aquélla, constituye uno de los fines superiores y fundamentales del PJ y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la CN contra los abusos posibles de los poderes públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyentes y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (Fallos, 33:162; 33:194). Por ello, es deber del PJ verificar la conformidad de las normas con el texto constitucional, cuestión que no significa una invasión del resto de los poderes en tanto los actos públicos no gozan de presunción de legitimidad, sino que admiten prueba en contrario, razón por la cual es garantía de los ciudadanos contar con un órgano de control que impida situaciones arbitrarias y hasta autoritarias del resto de los órganos del Estado. Ahora bien, para que pueda declararse la existencia de una infracción, en el caso, contravencional, es imprescindible que medie un pronunciamiento judicial condenatorio; siendo incuestionable que ello no podrá ocurrir cuando la acción se haya extinguido durante el proceso, ya que esta circunstancia, impone el sobreseimiento definitivo” (CACYFCABA, 30-8-13, causa Nº 0022046-00-00/12, “Mones Ruiz”).-

36.- “La imposición de sanciones de naturaleza administrativa a una persona a quien se le ha otorgado la suspensión del proceso a prueba, e incluso, como  en el caso de autos, a quien dio cumplimiento a las pautas de conductas  impuestas en dicha suspensión no son ni más ni menos que manifestaciones de la coerción estatal que importan la privación de derechos.  Con esto queda de manifiesto la gravedad institucional que implicaría  la vigencia de una norma como la de análisis, en tanto riñe con la  presunción de inocencia, principio básico que enmarca al derecho penal  liberal y que engloba a todo el resto de principios derechos y garantías” (CACYFCABA, Sala III, 30-8-13, causa Nº 0022046-00-00/12, “Mones Ruiz”).-

37.- “La suspensión del proceso penal o contravencional a prueba no importa admisión de culpabilidad por el imputado por el hecho que se le atribuye. La presunción de inocencia garantizada constitucionalmente exige que sea una sentencia que declare la culpabilidad del imputado el  presupuesto necesario para la imposición de una sanción.  El hecho de que una persona imputada de un delito o contravención se acoja al instituto de la probation, no implica de modo  alguno la pérdida de vigencia de la presunción de inocencia que debe  persistir hasta tanto se dicte una sentencia condenatoria en su contra.  Es así que, no implicando el instituto un reconocimiento de  culpabilidad por parte del imputado respecto de la conducta que se le  atribuye, luego de cumplido el compromiso por él asumido sin haber cometido alguna contravención, la acción se deberá declarar extinguida, archivándose las actuaciones y manteniéndose incólume su estado de inocencia” (CACYFCABA, 3-5-13, causa Nº 0004276-00-00/12: “Morales”).-

38.- “Se rechaza la probation solicitada en el marco de un proceso en el que se le imputa al encartado el delito de lesiones leves dolosas en perjuicio de su esposa. Considera que está debidamente fundada la denegatoria del beneficio, en tanto se trata de un hecho de violencia de género en que la decisión jurisdiccional debe atender las obligaciones asumidas por el Estado ante la comunidad internacional” (CFed.Cas.Penal, 19-2-14, “Villegas”).-

 

 

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

 

I. Facultades provinciales

 

 

1.- “En relación a las facultades para legislar sobre plazos prescriptivos, no infringen las normas de la Constitución local, aquellas leyes donde es manifiesta la facultad de las Provincias para regular los plazos y condiciones de extinción de la acción represiva, en relación con las figuras contravencionales que establezcan en ejercicio de la competencia que les es propia” (SCBA, 7-2-78, “Puchulú”).-

2.- “Las Provincias, si bien están facultadas para reprimir ciertas infracciones, no lo están para modificar las normas del CP en materia de prescripción que, por su carácter general, corresponden al Congreso de la Nación. Las Provincias pueden configurar infracciones en asuntos de interés puramente local y asignarles penas, pero como estas sanciones tienen carácter penal, todo lo relativo a la extinción de acciones y penas corresponde solamente al CP o a las leyes especiales de la Nación” (CSJN, Fallos, 198-139, “Rabinovich”).-

3.- “En virtud del poder de policía no delegado a la Nación, la ley local puede fijar un término de prescripción distinto al establecido por el CP, el cual es de aplicación subsidiaria sólo cuando aquélla guarda silencio al respecto” (SCJM, 24-5-44, RLL, VI-981).-

4.- “Si la ley especial regula expresamente la prescripción de la acción penal y de la pena, hay que atenerse a sus principios y no al CP” (SCJM, 31-3-44, RLL, VI-981).-

 

II. Generalidades

 

5.- “La prescripción de la acción penal en materia contravencional está subordinada al no cometimiento por parte del encartado de una nueva infracción en el lapso de un año del cometimiento de la falta” (CPenal Santa Fe, Sala III, 7-6-91, Zeus 62, R 2, Nº 14.217, “S., M.S.”).-

6.- “La prescripción de la acción se vincula con la duración razonable del proceso como elemento que integra la garantía de la defensa en juicio” (TS Bs. As., 5-12-01, causa 912/01, “C., J.A.”).-

 

III. Finalidad

 

7.- “La finalidad de la prescripción de la acción es evitar la prolongación del proceso y que se viole el plazo razonable establecido por la ley para la persecución punitiva. La prescripción constituye una consecuencia del derecho a obtener un pronunciamiento dentro de un plazo razonable que, a su vez, se desprende de la garantía de defensa en juicio y debido proceso legal. Ella se funda en la inutilidad de perseguir penalmente cuando el Estado ha dejado de hacerlo durante cierto tiempo, es decir, cuando media una falta de voluntad persecutoria que es imputable al Estado o cuando la actuación llevada a cabo ha sido nula. La prescripción es una de las causales a través de las cuales se extingue la acción contravencional” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 133-01/CC/04,13-7-04, “Almirón”).-

8.- “En relación a la prescripción, ya se ha pronunciado esta Sala afirmando que se trata de un instituto de orden público, que puede ser declarada en cualquier etapa del proceso y en forma previa a toda decisión sobre el fondo del asunto, éste debe analizar, en la medida en que ello sea posible, si la acción se encuentra o no prescripta. A mayor abundamiento, es dable recordar que la finalidad de este instituto es evitar la prolongación del proceso y que se viole el plazo razonable establecido por la ley para la persecución punitiva. En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal Local ha afirmado que “la prescripción constituye una consecuencia del derecho a obtener un pronunciamiento dentro de un plazo razonable, que a su  vez se desprende de las garantías de defensa en juicio y debido proceso legal. Este principio jurídico se funda en la inutilidad de perseguir penalmente cuando el Estado ha dejado de hacerlo durante cierto tiempo, es decir, cuando media una falta de voluntad persecutoria que es imputable al Estado o cuando, como en el caso, la actuación llevada a cabo ha sido nula” (CAContr. y Faltas CABA, 11-2-05, “Torancio”).-

 

IV. Competencia

 

9.- “Hallándose a resolución de esta Corte, un recurso de inconstitucionalidad contra una resolución del Tribunal de Faltas, excede la competencia de este Tribunal, juzgar acerca de la prescripción de la acción penal, que debe ser resuelta por el juez de la causa” (SCJ Santa Fe, 8-2-84, “Oliva”).-

10.- “Si cuando el juez dictó la sentencia y concedió el recurso de inconstitucionalidad ya había prescripto, “prima facie”, la acción contravencional, corresponde entonces al “a-quo” pronunciarse sobre la cuestión, pues no cabe -como regla- transferir a la Corte la competencia para ello mediante la mera concesión de un recurso extraordinario interpuesto después de operada la supuesta prescripción” (SCBA, 13-10-87, “C., O.C.”, A y S, 1987-IV-292).-

11.- “Sin perjuicio de que el recurso de inconstitucionalidad interpuesto fue declarado inadmisible y mal concedido, la Corte conserva competencia y debe continuar actuando dentro de los límites de lo necesario para sustanciar la propia cuestión de si se halla o no extinguida por prescripción la acción contravencional, puesto que es indispensable que el tema sea ventilado conforme a derecho para poder resolver -declarativa y no constitutivamente- la subsistencia o la caída de la acción” (SCBA, 24-9-85, “N.N.”).-

12.- “En virtud de que el aspecto vinculado a la prescripción de la acción en el proceso de faltas, excede a la competencia de esta Corte, corresponde remitir la causa al juez “a-quo” a fin de que se pronuncie conforme legalmente corresponde y en caso de que considere no prescripta la acción, eleve los autos nuevamente a fin de que esta SC resuelva acerca de la denegación del recurso de inconstitucionalidad” (SCJ Santa Fe, Sum. J0008787).-

13.- “Es al juez de la causa a quien le compete pronunciarse sobre la posible prescripción de la acción penal (arts. 62, inc. 2, y 67, 5° párrafo, CP). No lo puede hacer el juez en lo civil, aunque tal apreciación sea un presupuesto de la decisión sobre la prescripción de la acción civil. Aunque en materia penal la prescripción es de orden público y puede ser declarada sin petición de parte, no es dable considerarla en sede civil, ni siquiera a los efectos del art. 3982 bis, CC, como hecho extintivo de la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito. Como la prescripción de la acción penal se produce de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente, la terminación del proceso penal por esa causa tiene el mismo límite temporal, por lo que, para considerar esa terminación del juicio penal a los efectos del art. 3982 bis, CC, se hace necesario contar con la respectiva sentencia o auto que fije el momento de cumplimiento de la prescripción de la acción penal. Si falta dicho presupuesto no se puede decidir acerca de la procedencia de la excepción de prescripción opuesta en el proceso civil, sin que antes emitiera el juez en lo penal un decreto definitivo y estableciera fehacientemente el tiempo de terminación de la causa criminal. También es de orden público la competencia en razón de la materia” (CNCivil, Sala C, 9-8-90, “Ajjam”).-

14.- “La resolución que en el proceso penal declara extinguida por prescripción la acción contravencional -originada en la transgresión al Código de Tránsito- carece de toda relevancia para excusar la ebriedad detectada, desde que si la decisión se funda en la prescripción de la acción, no ejerce influencia alguna sobre la jurisdicción civil que está en libertad de expedirse sin reato sobre la responsabilidad civil del demandado” (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 16-6-92, “Tamames”).-

 

V. Código penal

 

15.- “Se encuentra prohibido realizar una interpretación analógica “in malam partem” de las normas que regulan la prescripción. Por ello, la prescripción de la acción es una de las causales a través de las cuales se extingue la acción contravencional” (CAContrav. C.A.B.A., “Nader”, 11-2-05).-

16.- “El instituto de la prescripción en materia contravencional difiere del que se regula en el CP. La ley provincial establece en general que toda acción por contravención queda prescripta en un término distinto al del CP, lo que reafirma la autonomía y particulares características de esta rama represiva del ordenamiento jurídico. Asimilar las disposiciones de la ley penal común al ordenamiento contravencional que es de carácter administrativo, resulta inconstitucional, ya que implica utilizar analogía “in malam partem” en contra del acusado” (1°JCorrec. Salta, causa 16.551/96).-

17.- “Atento el carácter represivo de las multas aduaneras, el plazo de prescripción de las mismas, previsto en la Ley de Aduanas, no resulta aplicable a la impuesta al procesado por la aplicable a la comisión de un delito del Derecho penal, ya que el mismo se refiere a la prescripción de las multas por infracciones aduaneras atento la ubicación de aquella previsión dentro del Capítulo II de la ley -“Del procedimiento para la instrucción y resolución de las causas aduaneras”-, por ello, es ajustada a derecho la sentencia que a falta de régimen especial de prescripción de penas para el delito de contrabando, por imperio del art. 4, CP, declaró aplicable el régimen de prescripción de este cuerpo legal a los delitos aduaneros” (CSJN, 22-3-83, “Bahar”).-

 

VI. Declaración de oficio

 

18.- “Al tratarse la prescripción, en materia contravencional (penal en sentido material), de un presupuesto procesal que, por su naturaleza, puede y debe ser analizado de oficio por el Tribunal, éste debe analizar, en la medida en que ello sea posible, si la acción se encuentra o no prescripta. La competencia para decidir acerca de la extinción de la acción penal reside, en principio, en los jueces de mérito, en los jueces que deben dictar una decisión material sobre el asunto, porque la prescripción no es tan sólo un presupuesto procesal, sino, antes bien, un presupuesto de la aplicación del poder penal del Estado, o si se quiere, un motivo que elimina la punibilidad de la acción” (TSJBA, 1-11-02, “M.S.”; CAContrav. y de Faltas CABA, causa 133-01/CC/04, “Almirón”, 13-7-04).-

19.- “La prescripción es de orden público, se produce de pleno derecho y debe declararse incluso oficiosamente, cuando surge de las constancias del proceso penal o contravencional” (CCC, JA, 18-1255; SCBA, 7-12-82, JA, 1984-I-17).-

20.- “La acción contravencional imputada debe ser declarada prescripta de oficio. En consecuencia, siendo que no se ha dado en autos ninguna de las causales de suspensión o interrupción del plazode la prescripción de la acción contravencional contempladas en el CC, y habiendo operado, desde la fecha de comisión del hecho reprochado y hasta la fecha de la audiencia de juicio, el plazo de un año establecido por la norma, corresponde declarar la prescripción de la acción” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 10-4-01, “M., J.”).-

21.- “La prescripción, en materia contravencional, es un presupuesto procesal que por su naturaleza puede y debe ser analizado de oficio por el tribunal” (CACBA, causa 015-00/CC/05, “Piocampo”, 13-5-05).-

22.- “La Corte debe declarar de oficio prescripta la acción contravencional cuando, sin que medie interrupción, transcurre el lapso previsto a esos efectos en el CF” (SCBA, 17-2-87, A y S, 1987-I-135, “Clarencio”; P-33.876; P-33.882; P-35.171; P-37.299).-

23.- “Por tratarse la prescripción de la acción penal de un instituto de orden público que se produce de pleno derecho por el mero transcurso del plazo legal sin que se verifiquen circunstancias que lo suspendan o interrumpan, debe ser declarada de oficio por los tribunales, en cualquier estado de la causa y en forma previa a toda decisión sobre el fondo del asunto. Ello es así pues ella constituye un presupuesto procesal. Si el pronunciamiento del tribunal resulta favorable a la extinción de la acción, con su resolución se agotó el acto del recurso y también se acabó el proceso y, por el contrario, si ella no procede, entonces sí debe decidirse acerca de la procedencia del recurso extraordinario interpuesto” (TS Bs. As., 5-12-01, causa 912/01, “C., J.A.”; CSJN, 10-5-99, “Reggi”).-

24.- “Al tratarse la prescripción en materia contravencional (penal en sentido material), de un presupuesto procesal que, por su naturaleza, puede y debe ser analizado de oficio por el tribunal, éste debe analizar, en la medida en que ello sea posible, si la acción se encuentra o no prescripta” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 133-01/CC/04, “Almirón”, 13-7-04).-

25.- “Cabe declarar de oficio prescripta la acción contravencional cuando, sin que medie interrupción, transcurre el lapso previsto a esos efectos en el Código de Faltas” (SCBA, 23-11-84, causa P-33.876).-

26.- “Lo que conmueve al orden público es que una persecución penal que traspasó los límites materiales temporales aptos para su ejercicio -prescindiendo de la prescripción operada- continúe prolongando sus efectos. Por ello la declaración de oficio constituye el procedimiento más ágil para conjurar dicha situación. El sentido de la fórmula del orden público, puede observarse con claridad en el Digesto Italiano; al respecto D' Antonio señala que "la prescripción es de orden público. Cuando el Estado declara superflua e inútil la imposición de la pena, no corresponde al juez sino declarar de oficio la prescripción, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a los particulares someterse a la pena, cuando la ley por interés público y general declara que no debe aplicarse. La omisión del imputado debe ser suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como órgano del derecho de juzgar y de condenar". Es por ello que las consideraciones de orden público siempre han llevado a los tribunales ordinarios a la declaración de la prescripción y no a su revocación. Así se ha sostenido desde antiguo que de otra manera se prolongaría el juicio innecesaria e injustamente en contra de los fundamentos de orden público que autorizan a declararla de oficio, pues basta para ello con la simple comprobación de su existencia, toda vez que la prescripción resta al juicio penal la acción que lo pone en movimiento. Esta Corte ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Se produce de pleno derecho y debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo. Debe ser declarada en cualquier instancia del juicio y por cualquier tribunal. Pero afirmar el carácter de orden público del instituto no legitima a los tribunales a obviar las instancias procesales legalmente previstas y a declarar de oficio que la acción no se ha extinguido, cuando, por otra parte, tal decisión depende de la discusión de diferentes aspectos fácticos y jurídicos que, de obviarse, vulnerarían claramente el derecho de defensa del imputado” (CSJN, 8-11-05, causa 555 CC/00, “Caballero”).-

27.- “El instituto de la prescripción no puede ser renunciable por el sujeto pasivo beneficiado en un proceso que se le sigue en sede penal; rescatamos y compartimos la doctrina establecida, sin perder de vista que no es vinculante para el juez contravencional” (CNCrim. y Correc., 4-8-98, “White Pueyrredón”).-

28.- “La ley faculta, durante el período de investigación preliminar, al juez que in­terviene en la causa para decidir acer­ca de la prescripción de la acción, solicitada por incidente o, incluso, de ofi­cio, en la decisión que culmina esa eta­pa y resuelve abrir el juicio. Asimismo, durante el debate, si no ha sido plan­teada antes o la condición temporal se perfecciona en ese período procesal, la ley faculta al tribunal de juicio para te­ner en cuenta ese punto y decidirlo en aquella resolución que culmina el deba­te, esto es, la sentencia del tribunal de mérito. La ley también faculta al tribu­nal competente para decidir el recurso de inconstitucionalidad para tener en cuenta la invocación de la prescripción en aquella decisión judicial con la que culmina el recurso. Todo ello quiere decir que la ley procesal penal dispone la oportuni­dad en la cual los jueces pueden decidir ciertas cuestiones, y la oportunidad que tienen las partes para plantearlas en re­lación con la decisión del tribunal que ellas mismas han autorizado a actuar y decidir” (TSCABA, 24-10-07, expte. 4066/05, "González”).-

29.- “La resolución de primera instancia que difiere el tratamiento de un plan­teo de prescripción de la acción hasta la celebración de la audiencia de juicio, resulta irrecurrible (art. 275, párr. 2, CPP), toda vez que no ocasiona un gravamen de imposible reparación  ulterior (art. 279, CPP), pues la decisión fija la oportunidad proce­sal para la dilucidación de la cuestión planteada” (CCFCABA, Sala I, 19-2-08, causa 4256-01/ CC/2008, 'Domínguez”).-

30.- “A pesar que la prescripción, que fija un año para el ejercicio de la acción en este tipo de contravenciones, y se cuenta a partir de la fecha de comisión o desde el momento en que cesa la misma cuando se trata de una contravención permanente, no ha sido invocada por las partes, obliga a mi juicio a su tratamiento de oficio por el tribunal, atento a que constituye una cuestión de orden público y está directamente vinculada con la extinción de la acción contravencional” (CAC CABA, Sala I, 18-10-01, “G., R.G.”).-

31.- “Debe declararse de oficio la extinción de la acción contravencional por prescripción si a partir de la sentencia condenatoria -no firme- ha transcurrido el plazo de un año establecido en el CFM,  sin que haya mediado en ese término ninguna otra causal  interruptiva de la prescripción” (SCBA, P 96532 S 23-4-2008).-

32.- “Debe declararse de oficio prescripta la acción contravencional cuando, sin que medie interrupción, transcurre el lapso previsto a esos efectos” (JZ0000 TO 585 I 7-5-01).-

 

VII. Inicio

 

33.- “El curso de la prescripción de la ac­ción de la contravención permanente comienza a correr la medianoche del día en que dejó de cometerse la contravención” (CCFCABA, Sala I, 5-3-04, causa 8-0l/CC/2004, "Carballo”).-

34.- “Corresponde determinar, en primer término, el momento en el cual comienza a correr el plazo a efectos de determinar si la acción se encuentra prescripta, estableciendo el mismo en el que le fuera imputado el hecho contravenciona, y no el de la denuncial. De lo expuesto se desprende que así estuviéramos frente a una contravención continuada, consideramos que yerra la apelante al tomar como inicio la fecha de la denuncia, ya que la misma constituye la “notitia criminis”, pero no establece la fecha de comisión de la presunta contravención. En ese sentido se ha dicho que la denuncia es una manera de dar comienzo a un proceso contravencional, ya que a través de ella se pone en conocimiento de las autoridades encargadas de la investigación o de la prevención la presunta comisión de un hecho que puede, en principio, ser considerado como contravención. De ello se desprende que la mera denuncia prevista por la ley insta al comienzo de una investigación, pero no implica que a raíz de ella pueda establecerse el momento determinado de la comisión de la infracción, lo que devendrá del desarrollo de la encuesta” (CContr. Bs. As., Sala II, 7-3-01, causa 731/CC/00, “T., R.C.”).-

35.- “En la condena condicional la prescripción empezará a correr desde que se cometió un nuevo delito. La pena condicional se torna ejecutiva sólo después que el beneficio ha sido revocado. Pero no es desde el momento de la revocación que corre la prescripción de la ejecución, si es que el sujeto se sustrae a la misma, sino desde la fecha de comisión del nuevo delito” (CPenal Santa Fe, Sala III, 26-12-84, Juris, 77-23).-

36.- “En la especie se trata de determinar si estamos en presencia de una contravención continuada, que interrumpiría la prescripción. Si bien esta causa se inicia con el acta contravencional, resulta relevante, a los fines de la aplicación del instituto de la prescripción, que la conducta reprochada perduró en el tiempo, la que motivó los litigios planteados por los vecinos, víctimas de la conducta desarrollada por el encartado, vecinos que presentados, coincidieron en manifestar la perturbación que les causara los ruidos provenientes del local de marras, obrando en los presentes las declaraciones de los testigos del hecho y los denunciantes que comparecieron a prestar declaración testimonial que son contestes en afirmar que desde el local se escuchan ruidos molestos consistentes en música en alto volumen, gritos de personas, etc. En este sentido, se percibe claramente la presencia de una conducta continuada, en la que el término de la prescripción sólo comienza a correr una vez que ha cesado de cometerse la misma, hecho que no se dio en la presente hasta la clausura solicitada por el responsable de la División Clausuras de la Dirección General de Verificacion y Habilitaciones, según constancias obrantes en autos” (C.A.Contrav. B.A., “R., R.”, 15-3-00).-

37.- “El plazo de prescripción comienza a correr desde la fecha de la comisión de la contravención o desde el momento en que cesó, si fuera continua. No hay duda alguna, en consecuencia, de que en relación con el tema de la prescripción en materia contravencional, es innecesario recurrir a normas del orden federal en materia penal que son de aplicación subsidiaria” (TSJBA, causa 648-00, “Andretta”).-

 

VIII. Términos

 

38.- “Tanto en materia contravencional como de faltas la acción prescribe una vez transcurrido el plazo legal de un año contado a partir de la fecha en que supuestamente se cometió la contravención o la falta” (CAContrav. C.A.B.A., “Nader”, 11-2-05).-

39.- “Corresponde declarar que no ha prescripto la acción contravencional si al momento en que la sentencia del Juzgado Penal quedó firme no había transcurrido el lapso previsto en el CF, con exclusión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra ella, que fue declarado inadmisible y mal concedido” (SCBA, 24-9-85, P-34.050, “Vivanco”).-

40.- “La prescripción de la acción contravencional debe producirse “antes de la fecha en que la respectiva sentencia quede firme”, lo que no puede modificarse mediante la interposición de recursos no previstos para el caso, o deducidos fuera de término, o por cuyo intermedio se intente llevar el proceso ante tribunales sin competencia en el mismo, o por cualquier otro procedimiento que desde el punto de vista formal (no así por cierto en cuanto a su contenido) no pertenezca al régimen del juicio respectivo o no sea utilizado según las reglas contempladas en dicho régimen, pues no puede prolongarse un proceso desde fuera de su propio sistema” (SCBA, 24-9-85, “N.N.”; 7-7-87, “L., M.F.”; P-34.050; DJBA, 133-402; LL, 1987-D-614).-

41.- “Hasta no quedar firme la sentencia definitiva corre la prescripción de la acción, salvo las causas de interrupción previstas en el CF” (SCBA, 23-4-85, P-34050-S, “N.N.”).-

42.- “Habiéndose declarado nula la sentencia, y surgiendo evidente que desde que se constatara la infracción que motivara el proceso ha transcurrido con exceso el término previsto en el CF, debe declararse extinguida la acción por prescripción de la misma” (JPaz Letr. Dolores, 3-3-97, “C., F.H.”).-

43.- “La causal de extinción de la acción por prescripción debe considerarse como objetiva, esto es, por la simple expiración del plazo de un año, a partir de la fecha de comisión de la supuesta contravención. La ley es clara: no existiendo una causal de suspensión o interrupción del curso de la prescripción, el mero transcurso del tiempo produce automáticamente la muerte de la acción contravencional” (CContr. Bs. As., Sala I, 13-3-01, causa 651/CC/00, “C., N.F.”).-

44.- “El hecho se produjo el 19-6-98. Al tiempo de formularse la denuncia ha transcurrido el término previsto por el art. 33, CF, sin que se haya operado ninguna de las causales previstas por el art. 35, CF. Toda vez que el ingreso de la causa se produjo el 6-6-98, por lo que corresponde declarar que se ha extinguido la acción contravencional-penal por haberse operado la prescripción de la misma” (2°JFaltas Mendoza, 23-8-99, LS 2000-149).-

45.- “Los plazos de prescripción deben ser abreviados en virtud de que el imputado tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable, obteniendo una definición en la causa en la que es perseguido, concluyendo de esta manera con una situación de incertidumbre para quien es sujeto de la persecución estatal, no lo es menos que no es posible admitir que pueda correr el término de prescripción de la acción, estando ésta en movimiento” (CContrav. Bs.As., causa 260-CC/00).-

46.- “Al resolver el recurso de inconstitucionalidad previsto por la ley, debe atenderse a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición de éste. Así, por ejemplo, el transcurso del plazo establecido por el CF determinaría prescripta la acción” (SCJ Santa Fe, Sum. J0001745).-

47.- “El suceso que motivó la causa y por la que fuera condenado como autor de la falta configurada y reprimida por el CF y por la que se le impusiera diez días de arresto, ocurrió el 29 de noviembre de 1982. A la fecha, 8 de febrero de 1984, se habría cumplido el plazo establecido por el CF” (SCJ Santa Fe, 8-2-84, “Oliva”, causa 173/83).-

48.- “Si existe la fuerte probabilidad de que la acción punitiva instaurada a partir de las infracciones por las que se condenó a la recurrente se encuentren actualmente prescriptas, a la luz de lo dispuesto por el CF Municipal y atento a que la prescripción de la acción penal se produce por el sólo transcurso del tiempo, es de orden público y debe declararse de oficio en cualquier instancia por resultar consustancial con la garantía de la defensa en juicio, corresponde verificar si efectivamente la misma se ha producido en el caso, pues entonces existiría un obstáculo insalvable para el ejercicio de la función jurisdiccional” (SCJ Santa Fe, 26-12-01, expte. 664-97, “Recoleta S.A.”).-

49.- “Corresponde declarar la prescripción de la acción contravencional si desde el último acto tendiente a impulsar el procedimiento transcurrió el plazo de un año que establece el CF” (SCBA, 15-11-94, P-55.167, A y S, 1994-IV-286).-

50.- “En estas actuaciones ha operado la prescripción de la acción contravencional, en función de la aplicación de las normas que rigen dicho instituto. Ello así, toda vez que desde la fecha del acta que da origen a la formación del sumario hasta la fecha de la elevación a juicio de la causa ha transcurrido en exceso el término previsto en el CF, por lo cual la acción se encontraba extinguida” (C.A.Contrav. B.A. “T., C.A.”, 10-2-99).-

51.- “La prescripción de la acción en esta tipología contravencional se produce luego del transcurso de seis meses, contados desde la fecha de la comisión de la misma. Son de aplicación con carácter supletorio las disposiciones del CP de la Nación, atento a la remisión del CF, excepto que no estén excluidas por dicho Código” (C.A.Contrav. B.A., 10-2-99, “D., C.A.”; 15-3-99, “C., J.C.”).-

52.- “La prescripción de la acción puede oponerse en cualquier estado del proceso. Ese término existe hasta que no haya concluido el proceso por sentencia firme” (SCJM, 24-6-72, “Videla”).-

53.- “La compulsa de las constancias glosadas al expediente permite advertir que desde la fecha de comisión de la presunta contravención a la interposición del planteo impetrado oportunamente por la defensa, ha transcurrido holgadamente el plazo de un año que la ley fija a los fines de tener por prescripta la acción contravencional. Resta pues verificar si se ha dado alguna causal de interrupción o suspensión en los términos de la normativa vigente, que obste a su dictado” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 3-6-01, “I., C.”).-

54.- “El Tribunal Superior al fijar el criterio de que el plazo de la prescripción debe computarse hasta el momento en que es decidida la causa por el último tribunal del Estado en que ella se generó, es decir, hasta que se produce el agotamiento de la instancia local, efectuó una exégesis sobre la materia que no halla base legal alguna en el corpus del Código Contravencional y que implica la consagración de un límite caprichosamente establecido para obstaculizar la viabilidad de la prescripción de la acción derivada de aquel texto” (CSJN, 8-11-05, “Caballero”).-

55.- “A fin de determinar el plazo de prescripción en los supuestos de delitos sancionados con penas conjuntas, debe atenderse no a la pena de naturaleza más grave sino a la del plazo de prescripción de mayor duración” (6ª CCrim. Mendoza, 6-7-06, “Knaus”).-

56.- “A efectos de computar el plazo de prescripción de la acción, es el dictado de la sentencia que rechaza el recurso de queja por inconstitucionalidad denegada, y no su notificación, lo que se­ñala el agotamiento de la instancia lo­cal, lo que es dable señalar que resulta mucho más razonable considerar que dicho agotamiento se produce a partir de un acto de decisión jurisdiccional en lugar de que a partir del cumplimiento de una orden de notificar, que no deja de ser una circunstancia de trámite y se trata de una fecha que resulta útil a los fines de interponer recurso extraordi­nario federal que, obviamente, no po­see carácter local” (CCFCABA, Sala I, 4-8-05, causa 1394-00ICC/2003, "Martínez”).-

57.- “El momento de la clausura del pla­zo de la prescripción de la acción es el que determina el comienzo de la pres­cripción de la pena, dicho hito es aquél constituido por el dictado de la senten­cia que agota la instancia local” (CCFCABA, Sala I, 7-10-05, causa 1364105, "Altvarg”).-

58.- “No pueden ignorarse las consecuencias derivadas de la decisión de la CS en "Caballero". Como derivado de aquel precedente, el proceso contravencional debe fenecer inexorable­mente luego de transcurrido un año de la audiencia de juicio. En dicho lapso deben agotar­se tres instancias recursivas; la última de ellas de carácter federal. Es decir que la decisión del Máximo Tri­bunal de la Nación rechazando la queja o decidiendo el recurso extraordinario con­cedido o admitido por el ad-quem debe acontecer dentro de ese estrecho espacio temporal, al que viene a sumarse el re­curso decidido por el TSBA. La situación descripta no se com­padece con el verdadero sentido del ins­tituto de la prescripción que, en definiti­va, supone una sanción para los órganos del Estado encargados de la persecución y juzgamiento que se revelan inoperantes o morosos en el ejercicio de sus funcio­nes; por el contrario, el proceso contravencional, sin importar su complejidad ni el mayor o menor esfuerzo judicial, se convierte en un despropósito cuyo final está predeterminado aun cuando no se verifiquen dilaciones indebidas” (CCFCABA, Sala I, 3-4-06, causa 292-001CC/ 2004, "Kim In Jung”).-

59.- “Corresponde señalar tres particula­ridades que generan dudas acerca del contenido y alcance de lo resuelto por la CS. En primer lugar, una simple lectura de esa sentencia permite soste­ner que tales "fundamentos y conclusio­nes" no tienen correspondencia absolu­ta con las características de esta causa y, por cierto, no arrojan una "doctri­na" uniforme que pueda ser acatada, y sobre la cual, además, pueda dictarse un nuevo pronunciamiento. En efecto, en autos "Caballero", el voto que agru­pa el conjunto mayoritario sólo posee cuatro votos coincidentes que afirma­ron que la interpretación efectuada en materia de prescripción, por la mayoría de este TS CABA, re­sultaba "arbitraria", y los tres votos restantes entendieron, cada uno con argumentos propios, que la mayoría de este TS CABA había incurrido en un "exceso de juris­dicción", por cuanto había rechazado la solicitud de prescripción en instan­cia única, al evaluar la procedencia for­mal del recurso extraordinario federal. En cambio, en autos "Oniszczuk" esto último no sucedió, puesto que la ma­yoría del TS CABA, frente a una solicitud de pres­cripción idéntica a la anterior, precisó que dicha presentación debía ser ana­lizada por el juez de primera instancia y luego por la Cámara. En consecuen­cia, el "incidente de prescripción" so­bre el cual recayó la resolución revoca­toria de la CS había tramitado ante las tres instancias jurisdiccionales locales, por lo cual, la remisión efectuada al precedente invo­cado es inexacta, o mejor dicho parcial­mente desacertada. En segundo lugar y en lo estrictamente aplicable al caso, sólo cuatro voluntades han cuestiona­do la interpretación que oportunamen­te formulara este Tribunal, y en un ór­gano colegiado de nueve miembros, ellas no hacen mayoría. Ello es así, pues si bien el ministro Petrac­chi reflexionó acerca de nuestra exége­sis, lo hizo a modo de obiter dictum, y como es generalmente aceptado, las expresiones que se realizan de esta mane­ra no forman parte integrante de la sen­tencia y no tienen incidencia en la solu­ción de la causa para el magistrado que así las formula. Por lo tanto, no se des­prende una "doctrina" unívoca de esta decisión, y ello es así incluso frente a la actual reformulación de la estructura de la CS, toda vez que tal modi­ficación, en principio, no posee efectos retroactivos (art. 3 del CCiv.), ni al­canza a los fallos dictados previamen­te. En tercer lugar, si la CS real­mente consideraba que "la acción" se encontraba prescripta, no era necesa­rio reenviar la causa, en tanto bastaba con resolver "sobre el fondo" y decla­rar la prescripción expresamente, como su competencia (legal) se lo permite en función del art. 16, ley 48. Conforme lo ha reconocido la CS en innume­rables precedentes, todo lo vinculado con el alcance y contendido que cabe asignar a las normas contravenciona­les es una cuestión de "derecho local", pues no se trata de un tema de "índo­le federal ni está incluido en la reser­va que se estableció sobre la legislación común (art. 75, inc. 12, CN)". Conse­cuentemente, el TS CABA es el intérprete final de la Consti­tución local y de las "leyes locales", al igual que la CS lo es de la CN y de las leyes federales, y mientras su exé­gesis no se aparte ostensiblemente de la CN, permanece bajo el resorte exclusi­vo de sus jueces” (TSCABA, 13-12-06, expte. 3726, "Ministerio Público - De­fensor oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 1).-

60.- “Así las cosas, a partir del dictado del auto denegatorio del recurso de inconsitucionalidad, deja de contarse el plazo, de prescripción de la acción y comien­za a correr, allí mismo y provisional­mente, el curso de la prescripción de la pena, ya que ninguna otra diligen­cia resta por realizar cuando la causa ya ha sido sentenciada por las (dos) inst­ancias ordinarias correspondientes al tipo de juicio especial que aquí se trat­a. Eventualmente, en el supuesto de luego prosperar la queja, el lapso (entre uno y otro) no es contado a los fines de la prescripción de la pena, sino, y en todo caso, de la acción. "Esto último fue lo que ocurrió en autos, y en consecuen­cia el plazo de prescripción de la acción culminó con el dictado de la sentencia del TSJ que, por unanimidad, hizo lugar a la queja y rechazó el recurso de inconstitucionali­dad. La eventualidad de que aquel fallo pueda ser impugnado mediante el re­curso extraordinario federal (ley 48) no nos conduce a despojar de toda firme­za  a la resolución, por cuanto la trami­tación limitada o restringida de esa vía no importa sustraer a sus jueces del im­perio de hacer efectivas sus decisiones finales. De lo contrario, se reconocería un avance ilimitado sobre la autonomía jurisdiccional y sobre la administración de justicia local (art. 129, CN), ya que se diferiría la observancia de todos los pronunciamientos, a pesar de haber fi­nalizado los procesos en los tribunales competentes, lo que revelaría la inefi­cacia de la condena dictada puesto que su inejecución la tornaría innecesaria, no por la falta de diligencia del Esta­do local en su realización, sino, y antes bien, por la interposición ininterrum­pida de recursos. Entonces, fenecido el proceso ante los tribunales a los cuales la ley local acuerda competencia para el juzgamiento de los asuntos contra­vencionales, la futura tramitación que eventualmente pudiera caberle a órga­nos de revisión limitada y excepcional -v.gr., la CS.- sobrepasa la finalidad para la cual esta competencia fue asignada en forma exclusiva, por lo cual sólo cabe concluir que, en es­tas condiciones, deben ejecutoriarse las decisiones locales a efectos de que no queden convertidas en letra muerta. Consecuentemente, no estará "firme" con respecto a los excepcionales fines de la ley 48, pero sí lo estará para la ley local. Difícilmente pueda pensar­se que el legislador local creara un me­canismo de prescripción que ponga en manos del contraventor la posibilidad de evitar la aplicación de una sanción mediante la interposición de un recurso extraordinario. Por el contrario, lo que el legislador pretendió al establecer pla­zos cortos de prescripción fue agilizar el procedimiento y de esa manera evi­tar la inseguridad jurídica que produce la indecisión sobre la situación del con­traventor -indecisión que no puede-afirmarse, obviamente, luego de que la causa transitara por tres instancias ju­diciales locales-“ (TSCABA, 13-12-06, expte. 3726, "Ministerio Público - De­fensor oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 1).-

61.- “El art. 110 de la ley de tránsito remite al Código Penal Argentino y al Código de Faltas en forma supletoria. No hay dudas, pues, que esa remisión opera en lo no reglado por la ley especial. Por el contrario, en lo específicamente regulado, rige ese ordenamiento. La ley de tránsito regula la prescripción, los plazos y los modos de interrupción. En efecto, la ley de tránsito de Mendoza contiene disposiciones expresas sobre el plazo de prescripción de la sanción y conforme surge del art. 107, la acción prescribe para las faltas leves -v.gr., estacionar en lugar de estacionamiento medido sin pagar- al año” (SCJ Mendoza, 2-10-07, expte. 89.075: “Sin”, LS 382-013).-

62.- “Conforme lo establece el CF, la acción contravencional se extingue a los 6 meses de cometida la falta” (SCJ La Plata, 28-10-86, “Oyhamburu”, voto minoría).-

 

IX. Concurso

 

63.- “En los casos de concurso material de delitos, el plazo de la prescripción de la acción penal debe computarse separadamente, conforme lo postula la teoría del paralelismo” (CNFed.Crim. y Correc., Sala I, 1-11-88, LL, 1989-E-590).-

64.- “La prescripción de la acción penal corre y opera en relación a cada delito aun cuando exista un concurso de ellos, de donde deriva que no se acumulen las penas a los efectos del cómputo del plazo pertinente, que éste sea independiente para cada hecho criminal, y que entre sí carezcan de carácter interruptivo de no mediar una sentencia judicial firme que declare su realización y atribuya responsabilidad al mismo encausado” (CSJN, Fallos, 323-3699).-

65.- “La tesis del paralelismo no resulta de aplicación en las hipótesis de concurso ideal o formal de delitos. Ello es así pues se trata de una única conducta con pluralidad típica. El término de prescripción de la acción penal debe regirse por la unidad de hecho y no cabe independencia alguna entre ellos” (SCJM, 31-8-07, LS 381-16, “Quiroga”).-

 

X. Efectos

 

66.- “La prescripción de la acción penal produce efectos sobre la persecución y el proceso al extinguir la potestad represiva, impidiendo el dictado de un pronunciamiento sobre el fondo de la imputación penal” (CPenal Venado Tuerto, 8-5-00, LLLitoral, 2001-357-1828).-

67.- “Declarado mal concedido el recurso extraordinario de inconstitucionalidad, la sentencia recaída en materia contravencional queda firme con la exclusión del recurso inadmisible interpuesto, pues en su momento no había prescripto la acción” (SCBA, 7-7-87, DJBA, 133-402; LL, 1987-D-614).-

68.- “Conforme surge de autos ha transcurrido el término previsto por el art. 33, CF, sin que se haya interrumpido por ninguna de las causales previstas en el art. 35 del mismo cuerpo legal, por lo que corresponde declarar que en la presente causa se ha operado la prescripción de la acción y sobreseer definitivamente al imputado de la infracción atribuida en autos (arts. 33 y 152, CF, y 343, inc. 4, CPP), dejándose sin efecto el pedido de averiguación paradero y citación que pesa sobre el causante” (1°JFaltas Mendoza, 29-11-99, “Zoloa”).-

69.- “Siendo la prescripción una institución de orden público que puede y debe ser declarada en cualquier grado y estado del proceso, habiéndose producido en esta instancia extraordinaria, de conformidad con lo normado por el art. 353, inc. 4, CPP, corresponde ordenar el sobreseimiento” (SCJ Mendoza, 10-5-07, LS 377-005).-

 

XI. Casos particulares

 

70.- “Ha mediado errónea interpretación del art. 6, inc. b, Ley 1417 correspondiendo casar la sentencia recurrida en cuanto dispone el retiro de la patente del negocio del imputado, si la anterior condena por infracción a la ley 1417, se había prescripto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 50, 53 y 65, CP, y también por el art. 1, Ley 2198, no siendo en consecuencia reincidente” (SCJ Mendoza, 15-12-58, expte. 22.077, “Chelar”).-

71.- “En el caso, corresponde examinar en esta instancia, si la acción contravencional iniciada en este fuero contravencional y de faltas, en razón de la remisión de la justicia correccional de fotocopias certificadas de las actuaciones labradas el 2 de abril de 2004 contra el imputado por la conducción de un automóvil en estado de intoxicación alcohólica, se encuentra prescripta por violación de la garantía constitucional de duración razonable de los procesos. No puede admitirse, como erradamente sostiene la defensa, que no haya mediado en el caso la suspensión del cómputo del plazo de prescripción, toda vez que el imputado estaba obligado a cumplir con las citaciones o requerimientos tanto de parte de la Fiscalía como del Juzgado conforme al acuerdo pactado de suspensión del proceso a prueba. En razón de lo expuesto, demostrada la incomparecencia del encartado ante la autoridad judicial que requirió su presencia, circunstancia que indefectiblemente acarrea la suspensión del curso de la prescripción en los términos de la ley contravencional, es que corresponde confirmar la resolución de primera instancia que rechaza el planteo de prescripción de la acción contravencional efectuado por la defensa del imputado” (CApel.Contr. y Faltas, 14-8-07, causa 169-01/CC/05, “Otasu”).-

 

72.- “Se declara extinguida la acción penal y se sobresee al imputado por el delito de falso testimonio, pues al confrontar los términos que el art. 62, CP, establece para la prescripción de las penas de prisión e inhabilitación temporal, la primera es la que contempla el mayor plazo prescriptivo” (CN Apel. Crim. y Correc., Sala VII, 26-5-11, “D.F., J.C.”).-

73.- “Del estudio de estas actuaciones parecería que podríamos estar frente a hechos que podrían caracterizarse como contravención continuada, es decir, una pluralidad de conductas típicamente antijurídicas y culpables dependientes entre sí y constitutivas en su conjunto de una unidad reprochable contravencionalmente, atento lo cual la acción contravencional no estaría prescripta” (CAC CABA, Sala II, 7-8-00, “L., A.C.”).-

74.- “La acción contravencional prescribió si entre la fecha del acta de constatación de la falta y la del dictado de la sentencia del Juzgado de Paz Letrado transcurrió el término de un año previsto por el CF, y en el caso no puede computarse como secuela del juicio la elevación del sumario por parte de la instrucción al Juzgado de Paz (acto mediante el cual se inicia el juicio contravencional), pues dicho acto fue anulado por la magistrada quien asumió directamente la instrucción del sumario a partir de allí” (SCJ La Plata, 2-5-01, “Rodríguez”).-

75.- “Si se encuentra pendiente de resolución el planteo de prescripción de la acción contravencional formulado por la defensa, corresponde ordenar la suspensión del trámite del recurso extraordinario concedido a las resultas de la decisión que en relación a ello dicten los jueces de la causa” (CSJN, 18-9-01, “León”).-

 

 

PRESCRIPCIÓN DE LA PENA

 

I. Orden público

 

 

1.- “El instituto de la prescripción de la pena es de orden público por cuanto cuando el Estado declara superflua e inútil la imposición de la pena, no corresponde sino al juez declarar de oficio la prescripción, aún ante el silencio de la parte; porque no corresponde a los particulares someterse a la pena, cuando la ley por interés público y general declara que no debe aplicarse. La omisión del imputado debe ser suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como órgano del derecho de juzgar y de condenar. Ello es así siempre y cuando la declaración perseguida no exija algo más que la mera comprobación del tiempo y que la solución a adoptar en aquel sentido resulte favorable al imputado” (C. A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1578- 02- CC/03, 6-2-06, “Romero”; causa 1558- 00- CC/03, 23-3-06, “Oniszczuk”).

2.- “La prescripción, en caso de corresponder, debe ser decretada aún de oficio. Este instituto cumple una función de garantía fundamental de los ciudadanos frente a la actividad judicial penal del Estado. La prescripción de la ejecución de una pena ya impuesta por sentencia firma, la que, obviamente, reconoce idéntico fundamento que la prescripción de la persecución, no puede tener, por definición, naturaleza procesal alguna que vaya más allá del proceso de ejecución de la pena” (CCBA, causa 895-01, “A., J.H.”).-

3.- “La prescripción de la pena constitu­ye un obstáculo de la respuesta estatal por haber cancelado la punibilidad. En efecto, una vez que se decidió la conde­na del justiciable tras un debido proce­so legal, el Estado cuenta recién con la habilitación para actuar la ley material. Sin embargo, de no efectivizar tal cometido en el término específicamente fi­jado, pierde definitivamente tal autori­zación. En este sentido, la prescripción es un límite al poder represivo estatal y, como tal, ingresa en el ámbito del impe­rativo negativo del art. 18, CN” (CCFCABA, Sala II, 8-3-05, causa 369/04, "Díaz Quintana”).-

 

II. Inicio

 

4.- “El término de la prescripción de la pena comienza a correr desde la medianoche del día en que se notificara al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse. Por ello, para hablarse de prescripción de la pena es necesaria la existencia de una sentencia firme, concepto que ha de buscarse en la ley procesal penal. En consecuencia, debe considerarse a los efectos de computar la prescripción de la pena, la fecha de la notificación de la sentencia firme practicada al imputado conforme al art. 146, CPP; debiendo dicha notificación ser realizada personalmente, porque la sentencia debe ser cumplida por aquél. Si no se ha efectuado notificación personal de la sentencia al reo, nunca ha comenzado a transcurrir el curso de prescripción de la pena” (SCJM, 18-6-98, LS, 281-016).-

5.- “Para que el término de prescripción de la pena comience a correr es necesario que el condenado se encuentre jurídicamente en el deber de cumplir la sentencia, deber que surge con la notificación que se hace de la sentencia de condena que quedó firme. El término de prescripción no comienza en el momento en que quedó firme la sentencia, sino desde la medianoche del día en que el condenado fue notificado de ella. No suple la exigencia legal, la notificación al defensor del reo. La notificación debe ser personal, porque evidentemente tal sentencia firme debe ser cumplida por el encausado. Si tal notificación no se ha practicado no se puede decir que el término de prescripción de la pena ha comenzado a correr” (SCJM, 10-11-00, LS 298-150).-

6.- El plazo de prescripción de la pena, en el caso de quebrar su cumplimiento, se contabilizará desde el día en que ésta se deja de cumplir” (CCFCABA, Sala II, 23-2-04, causa 1601/03, "Sandoval Zenzano”).-

7.- “El plazo de prescripción de la pena de multa que se abona en cuotas mensuales consecutivas comienza a correr desde el vencimiento de la última cuo­ta impaga” (CCFCABA, Sala II, 23-2-04, causa 1601/03, "Sandoval Zenzano”).-

8.- “La notificación personal de la sentencia firme se opera de conformidad a lo dispuesto por el art. 432, CPP, en tanto dispone que la lectura valdrá como notificación, no siendo necesario la notificación personal de la misma” (SCJM, 22-9-00, LS 297-263; voto minoría).-

9.- “En primer lugar, y aun cuando no se considera al condenado notificado, debe señalarse que a juicio de este tribunal el término de la prescripción de la pena comienza a correr desde el momento de notificación de la condena al defensor, resultando para esto suficiente con el libramiento de una cédula de notificación al domicilio de aquél. Ello, por cuanto la omisión de hacer saber al condenado lo resuelto no puede redundar en perjuicio de éste” (CCCF, 26-5-98, “Ragonese”; 6-6-86, “Barchetta”; 5-7-94, “Fava”; 12-3-96, “Lipzer”).-

10.- “El quebrantamiento implica que la sanción haya comenzado a cumplirse, lo que no se aprecia en la especie. En consecuencia, siendo que la pena nunca se cumplió, y en atención al tiempo transcurrido desde que la sentencia pertinente quedara firme, entienden los suscriptos que se verifica en exceso el plazo de prescripción previsto en el Código Contravencional, sin que existan circunstancias que permitan la aplicación del supuesto interruptivo que la misma norma establece” (C.A.Contrav. B.A., “Z., F.”, 4-10-00).-

11.- “El plazo establecido es uniforme para la prescripción de las penas; su única variable radica en el momento desde el cual comienza a correr el cómputo de la prescripción; para el caso de una pena no cumplida en ninguno de sus términos, a partir del instante en que la condena quedó firme y, en contrario, si existió principio de ejecución y luego se quebranta la pena, a partir del día en que este hecho hubiera ocurrido. No se aprecia ninguna causa que justifique un tratamiento diferente, según se trate de un incumplimiento o un quebrantamiento, pues en ambos casos se exterioriza el deseo de no cumplir la pena. La condena quedó firme cinco días después, en consecuencia la prescripción operaba el 15 de marzo del corriente, así a la fecha de presentación del pedido de prescripción (8-2-02) la misma no se había aún producido, resultando correcto el rechazo del “a-quo” a dicha petición. Sin embargo, y teniendo en cuenta que la prescripción de la pena está referida más que a un derecho del imputado a la pérdida de una facultad por parte del Estado, la misma debe ser declarada de oficio y ello me permite opinar que la pena está actualmente prescripta. Finalmente, y en relación a la sustitución de la pena original por el arresto, es oportuno recordar que algunos tratadistas me han convencido que la sustitución de arresto por incumplimiento de una pena, no significa el cambio de naturaleza de esta última que sigue siendo la original, ya que el reemplazo de la multa efectuada por el juez interviniente no implica una situación irreversible, en razón que el arresto puede cesar cuando el contraventor expresa su disposición a cumplir con la pena” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 2-4-02, “S.”).-

12.- “Independientemente de la fecha de notificación que tomemos en cuenta, es decir, el momento en el que se ha notificado la defensora o el condenado, la pena incumplida se encuentra inexorablemente prescripta, pues no se acredita en autos el quebrantamiento de ninguna pena, sino el cumplimiento total de la pena de multa y el incumplimiento total de la pena de instrucciones especiales” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 27-11-01, “A., J.H.”).-

13.- “La prescripción inicia a partir del momento que la condena queda firme o desde que la pena dejó de cumplirse. Poco importa si la pena de instrucciones especiales había comenzado a cumplirse, fue quebrantada o no se cumplió nunca. La pena desapareció al ser reempalzada por el arresto, que también es autónomo, y en esta ocasión sustituye a una pena que todavía no estaba prescripta, corriendo a partir de la última fecha el nuevo plazo de prescripción para el arresto” (CAC CABA, Sala I, 27-11-01, “A., J.H.”).-

 

III. Código penal

 

14.- “Tratándose de multas de carácter penal las establecidas en la ley, y no teniendo ésta disposición especial sobre prescripción de la acción ni de las penas, es de aplicación los principios generales del CP” (CSJN, 6-12-39, Fallos, 185-251).-

 

IV. Conversión en arresto

 

15.- “El hecho de haber sido sustituida en autos la multa impuesta por la pena de arresto, no implica que deba computarse un nuevo plazo de prescripción a partir del día en que se ordenó tal sustitución. No es posible considerar que la pena primigeniamente dispuesta haya desaparecido al ser reemplazada por arresto, ni que sea a partir del momento en que se ordenó este último que deba contarse un nuevo plazo de prescripción para la pena en cuestión. Asimismo, se advierte que, con relación a las penas a que fuera condenado el encausado, a saber: multa e instrucciones especiales, éste no sólo no las ha cumplido sino que tampoco ha realizado acto alguno que pueda ser considerado como principio de ejecución y, por ende, no se da el supuesto de quebrantamiento de la pena, único caso que permitiría arribar a una decisión contraria a la que propugno, ya que ni la intimación efectuada por el sentenciante, ni aún la sustitución de la pena resuelta poseen entidad alguna que pueda afectar el curso de la prescripción de marras” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 2-4-02, “S.”).-

 

V. Recurso de revisión

 

16.- “Si ante una sentencia firme se interpone un recurso de revisión, el efecto suspensivo del mismo (arts. 486 y 530, CPP), impide ejecutar la sentencia y habrá que esperar la resolución definitiva de la SCJ sobre la revisión incoada, de manera tal que no se ha producido la prescripción de la pena. La prescripción configura la extinción de la pena por el transcurso del tiempo establecido por la ley penal, sin que se le haya ejecutado. Esto último comprende tanto el caso de que no hubiese comenzado a ejecutarse, como el supuesto de que su ejecución se haya interrumpido” (SCJM, 21-12-93, LA 241-378).-

 

VI. Casos particulares

 

17.- “En el caso, las penas de multa y de trabajos de utilidad pública, a las que fuera condenado el recurrente, no han sido cumplidas ni siquiera parcialmente, conforme surge de los presentes autos, habiendo sido notificado el condenado en la misma fecha de su dictado y quedando firme, han prescripto. No se acredita en autos el quebrantamiento de ninguna pena, sino el incumplimiento total de las mismas, sin que pueda desvirtuar tales conclusiones la notificación de la resolución, que sólo tiene como finalidad la intimación a que el condenado acredite el pago de la pena de multa impuesta” (CA Contrav. CABA, 9-1-01, “R., G.R.”).-

18.- “No resulta posible equiparar -a los fines del cómputo del plazo de prescripción de la pena- el retiro del oficio para dar incumplimiento de la pena de trabajos de utilidad pública, con el cumplimiento de dicha pena, pues se trata de cosas bien diferentes. Lo dicho adquiere mayor significación a poco que se considere que una equiparación como la que se pretende, al darle a un hecho distinto al expresamente previsto por la ley, el mismo alcance que ostenta el que sí tuvo en cuenta el legislador, implica en el caso extender analógicamente el tipo en perjuicio del condenado, poniendo en crisis el principio de legalidad consagrado por el art. 18, CN” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 127-00/CC/04, “D´Agostino”, 4-6-04).-

19.- “En el caso, la cuestión se centra en especificar si el retiro del oficio del juzgado de primera instancia dirigido a Alcohólicos Anónimos (lugar determinado a los efectos del cumplimiento de las instrucciones especiales) por parte del condenado, debe considerarse como acto inicial del cumplimiento de la condena, para establecer si posteriormente ha ocurrido un quebrantamiento de la pena; circunstancia ésta, que influirá sobre el cómputo a realizar a los fines de resolver sobre la prescripción de la pena. Efectivamente, en caso de que el condenado hubiera comenzado a cumplir la pena y la quebrantara, es decir, dejara de cumplirla, comenzará a correr nuevamente el plazo íntegro desde el día en que ello ocurrió. Ello así, no constituye un acto iniciativo el retiro del oficio, pues si bien constituye un acto específico tendiente a la ejecución de las instrucciones especiales, no puede sostenerse que dicha acción implique el comienzo de la ejecución misma, la que -por otra parte- nunca comenzó, tal como surge de la información brindada por Alcohólicos Anónimos al Secretario de Juzgado, por ende, estamos frente una falta de comienzo de ejecución de una pena, y si su cumplimiento no se inició mal podemos hablar de un "quebrantamiento" (CA Contrav. CABA, 17-7-02, “N., R.E.”).-

20.- “No puede sostenerse que el acto de retiro del oficio sea un acto de inicio de ejecución de los trabajos de utilidad pública, pues ella requiere el inicio efectivo de los trabajos y no una manifestación de voluntad de realizarlos. Habiéndose dilucidado que no ha existido quebrantamiento de la pena ya que no habido inicio de ejecución, atento el tiempo transcurrido desde que la sentencia quedara firme, se ha cumplido ampliamente con el plazo legal, por lo que corresponde declarar la prescripción de la pena” (CContr. Bs. As., Sala I, 18-8-04, causa 216/CC/04, “J., A.F.”).-

21.- “Respecto de las penas de multa y de trabajos de utilidad pública a las que fuera condenado el recurrente, las cuales no han sido cumplidas, ni siquiera parcialmente, conforme surge de los presentes autos, habiendo sido notificado el condenado en la misma fecha de su dictado, han prescripto con anterioridad a la intimación; no se acredita en autos el quebrantamiento de ninguna pena, sino el incumplimiento total de las mismas, sin que pueda desvirtuar tales conclusiones la notificación de la resolución que sólo tiene como finalidad la intimación a que el condenado acredite el pago de la pena de multa impuesta, a diferencia de la prescripción de la acción” (CContr. Bs. As., Sala II, 9-1-01, causa 685/CC/00, “R., G.R.”).-

22.- “El a-quo sustentó el rechazo del planteo prescriptivo argumentando que el retiro del oficio dirigido para dar cumplimiento a los trabajos de utilidad pública ha configurado el presupuesto de quebrantamiento, siendo que dicha circunstancia no puede ser considerada comienzo de ejecución de la pena impuesta y, por consiguiente, tampoco quebrantamiento alguno que habilite un nuevo cómputo de los plazos. No resulta posible equiparar el señalado retiro del oficio con el cumplimiento -en definitiva, con la realización parcial- de los trabajos de utilidad pública, pues se trata de cosas bien diferentes” (CACABA, “C., A.R.”, causa 200).-

23.- “Carece de importancia si la notificación al condenado de una sentencia de casación se hizo en forma real y efectiva o a un tercero en el domicilio denunciado, tanto más cuanto su asistencia técnica había sido formalmente enterada del pronunciamiento y atento que el artículo 66 habla de notificación al reo pero sin establecer una determinada forma. Exigir lo contrario haría prácticamente ilusorio el instituto de la prescripción de la pena y limitado sólo al caso de quebrantamiento toda vez que en el acto de la notificación personal, el reo, quedaría automáticamente detenido para cumplir la pena impuesta. Lo que importa es que el condenado tenga noticia cierta de la sanción a efectos de poder cumplir las obligaciones de hacer que se le impongan y de ejercer los derechos recursivos que tuviere. En esa dirección también se sostuvo que la falta de notificación personal no impide el curso de la prescripción de la pena máxime si ello implica el requerimiento de recaudos que han sido exigidos en beneficio de los condenados y que como tales, no habrán de ser invocados en su contra” (CNCas.Penal, 28-1-20, “Luque”).-

 

24.- “La imposición de una pena sustituti­va no conduce al reinicio del cómputo de la prescripción de la pena” (CCFCABA, Sala I, 7-10-05, causa 1364/02, "Altvarg”).-

25.- “No corresponde declarar la prescrip­ción de la acción solicitada por quien alega el transcurso del plazo previsto en la ley, des­de la fecha de la celebración de la au­diencia de juicio hasta el rechazo del recurso extraordinario federal, momento en que la sentencia adquiriera firmeza. En efecto, resulta aplicable lo expresa­do por el TSJ: "a partir del dictado de la resolución denegatoria del recurso de inconstitucionalidad local, deja de computarse el plazo de prescripción de la acción, y co­mienza a correr (allí mismo) el curso de la prescripción de la pena, ya que nin­guna otra diligencia resta por realizar cuando el proceso ya ha sido sentencia­do, y tampoco existen normas vigentes en la materia que impidan llevar adelante su ejecución con arreglo a derecho. En suma, debe considerarse firme a la sen­tencia de mérito a partir del momento en el cual la alzada rechaza el recurso de inconstitucionalidad, ya que dicho rechazo le confiere "ejecutoriedad" a la condena. Eventualmente, en el supues­to -presumiblemente menos frecuen­te- de que prosperara su queja, el lap­so (entre uno y otro) no sería computa­do a los fines de prescripción de la pena, sino, y en todo caso, de la acción”. Si bien este tribunal no desconoce el preceden­te ni los fundamentos que llevaron a los miembros de la CSJN a declarar la prescripción de la acción en dicho expediente y que no se ignora la postura minoritaria del TSCABA en relación al tema debatido, esta sala comparte la opinión mayoritaria del misma” (CCFCABA, Sala I, 18-9-06, causa 204-00/CC/2006, "Moreno”).-

26.- “Dado que no resulta posible la ejecución de una sentencia que no está firme, no puede hablarse de la prescripción de la pena, pues ello requiere como presupuesto la existencia de sentencia firme y que ésta haya sido notificada en forma personal al reo. De manera tal entonces que, si practicada la notificación de la sentencia conforme a las disposiciones de la ley de forma (art. 144, CPP), con la finalidad de que el encartado se someta a la ley, por cuanto se le ha hecho saber el deber de cumplir la condena, si tal notificación no se ha practicado no se puede decir que el término de prescripción de la pena haya comenzado a correr” (SCJM, 22-11-11, LS 434-145, “Suárez”).-

 

 

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

 

I. Norma supletoria

 

 

1.- “En lo que hace a la parte general, es de aplicación el Código Penal, y lo referente a la parte especial del CP, es aquello en la que hay que determinar si el principio de especialidad, no determina si el CF no excluye la norma del CP, por estar específicamente contemplado en ese ordenamiento. Por ende, siendo la prescripción de la parte general, son los principios del Código Penal (art. 67, CP) los aplicables e interpretables” (CApel. Penal Rosario, Sala III, LS 156-13-325, 29-8-88, 12-5-10, “G., C.C.”).-

2.- “El CF establece que la acción contravencional prescribe a los dos años de cometida la falta. Por ende, al verificarse en la especie que desde la misma, ha transcurrido dicho plazo sin que concurra ningún motivo interruptivo, debe declarase su extinción respecto al causante. El art. 33, CF, determina que la prescripción de la acción se interrumpe únicamente por la comisión de una nueva falta, lo que excluye -por variadas razones- la aplicación subsidiaria del Código Penal (art. 4, CF) en cuanto a las hipótesis interruptivas contempladas en su art. 67. En primer lugar, el tajante texto de la disposición (“únicamente”) impone una infranqueable limitación de su exégesis, y configura además una “exclusión tácita” de la normativa penal como cuerpo supletorio en los términos del art. 4, in fine, CF. A la misma conclusión se arriba al considerar el principio de máxima taxatividad o de interpretación restrictiva (no extensiva) vigente en el ámbito penal (contravencional) -arts. 18 y 19, CN- el cual obliga a que, de existir alguna duda interpretativa, la misma se zanje de la forma más limitada posible, prohibiéndose la analogía o la exégesis extensiva “in malam partem” en la aplicación de la ley. Entonces, frente a la normativa aludida, no es posible traer los motivos de interrupción de la persecución previstos en la ley penal para aplicarlos por fuera del claro mandato legal señalado en el art. 33, CF, lo que significaría una indebida extensión de la punibilidad al generar la supervivencia del poder penal contravencional por fuera de los límites legales previstos. Por último, desde un plano sistémico, admitir otro criterio conduciría a una alongación de los procesos contravencionales que no registraría proporción con el menor calibre y entidad que, por regla, exhiben este tipo de infracciones. También advierto que nada obsta a que la extinción de la acción sea declarada ante esta instancia, lo que asegura la más rápida definición del caso, y sin perjuicio que toda queja ulterior del beneficiado bien puede ser asignada a otra Sala por la apertura de una apelación pretoriana que asegure su derecho a un doble conforme” (CApel. Penal Rosario, Sala III, LS 156-13-325, 12-5-10, 29-8-88, “G., C.C.”, voto disidencia).-

3.- “Ésta es la ley vigente y el procedimiento contravencional, en este caso, no puede asimilarse al penal; no se justifica ir a buscar el soporte legal a causales interruptivas fuera del ámbito de nuestro fuero, cuando se han dictado disposiciones específicas que evitan recurrir a las normas supletorias y teniendo en cuenta el clásico principio jurídico que establece que la ley especial desplaza a la general. No es necesario aceptar la aplicación supletoria de la ley penal cuando está excluido el tema por la ley contravencional, siendo claro que en este caso dicha exclusión se presenta por oposición de normas” (C.A.Contrav.B.A., causa 416-00, 9-8-00, “G., O.D.”).-

4.- “Los supuestos de interrupción de la prescripción de la acción previstos por el art. 67, párrafo 4, CP, no son de aplicación en el proceso contravencional” (CContr. Bs. As., 13-8-01, “T., R.C.”).-

5.- “No hay duda alguna, en consecuencia, de que en relación con el tema de la prescripción en materia contravencional, es innecesario recurrir a normas del orden federal en materia penal que son de aplicación subsidiaria” (TSJBA, causa 648-00, “Andretta”).-

6.- “Es un criterio consolidado que la prescripción puede (y debe) ser declarada, incluso, de oficio, en cualquier instancia del proceso y por cualquier tribunal, por tratarse de una cuestión de orden público que, como tal, opera de pleno derecho, por el sólo "transcurso del tiempo". Sentado ello, cabe señalar que en autos ha tenido aplicación el Código de Faltas Municipales y que si bien la norma prevé que "La prescripción de la acción se interrumpe..., por la secuela del juicio", la misma normativa establece que "Las disposiciones de la Parte General del Código Penal serán de aplicación para el juzgamiento de las faltas, siempre que no sean expresa o tácitamente excluidas por esta ley". De modo que el nuevo art. 67 del Código sustantivo rige con relación a qué actos tienen efecto interruptor en supuestos como el de autos” (SCBA, 23/04/08, causa P. 96.532, "P., F.J.”).-

7.- “La sanción de la ley 25.990 le ha dado una nueva forma al art. 67, CP, particularmente se han especificado, de un modo excluyente, los actos interruptivos de la prescripción  de la acción penal” (6ª CCrim. Mendoza, 19-2-09, “Sosa”).-

8.- “Las normas del Código Contravencional dirigidas a regular la actuación de los órganos a cargo de la investigación y enjuiciamiento de las contravenciones sólo pueden dirigirse a las autoridades locales. De ninguna forma pueden reglamentar la diligencia o duración de la actuación de órganos del Estado federal, como lo es, en cuanto al caso se refiere, la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El artículo del Código Contravencional sólo puede regular la eficacia interruptiva de la prescripción de los actos del procedimiento contravencional hasta el dictado de la sentencia por este tribunal en el recurso de inconstitucionalidad” (TSJ CABA, 5-12-01, “Caballero”).-

9.- “Las causales son las expresamente previstas por el CC, por lo cual no procede la aplicación de otro ordenamiento” (CApel.Contr. CABA, 17-5-01, “Torres”; TSJ CABA, 15-5-01, “Adretta”).-

 

II. Nueva infracción

 

10.- “Para que se produzca la interrupción de la prescripción de la acción penal por la comisión de un nuevo delito es necesario que exista sentencia que declare el hecho como tal” (2ª.CCrim. Mendoza, 6-8-90, RF, 1-1991-184).-

11.- “Para poder declarar la extinción de la acción penal debe descartarse fehacientemente que el término legal se hubiera interrumpido por la comisión de otros delitos (art. 67, CP), por lo cual, al momento de resolver la cuestión, debe contarse con informes policiales y del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, a cuyos efectos no basta un mero informe nominativo de la policía cuando existe la posibilidad de utilización de diversos nombres por parte de una misma persona, cosa no infrecuente, al verse enfrentada a distintos procesos penales, situación por la cual el sistema nominativo aparecería con cierto margen de error, siendo imperativo que dicha información tuviese como sustento el cotejo de las fichas dactiloscópicas del causante. No pudiendo el tribunal pronunciarse sobre la cuestión de fondo por la falencia señalada, corresponde revocar la resolución apelada que declaró la extinción de la acción penal y sobreseyó totalmente al imputado” (CPen.Econ., 17-9-97, “Simavorian”).-

12.- “Más allá de la necesidad de contar con un juicio terminado por sentencia condenatoria firme que declare la existencia del delito o la culpabilidad del imputado, para que se produzca la interrupción de la prescripción de la acción penal por comisión de nuevo delito, es dable advertir y resaltar que en el “dictum” se dijo que no basta la mera imputación, sea en sede administrativa o judicial, no es menos cierto que tal acerto cede ante la presencia en el segundo proceso de motivos suficientes para creer que el inculpado es el autor, cómplice o encubridor” (SCJM, 12-5-98, LS, 279-498).-

13.- “La causa interruptiva no es la condena, sino el hecho que la motiva, y por ello es que la fecha de éste marca el día en que debe comenzar a correr el nuevo período, y no la de aquélla. Al existir procesos pendientes que pueden culminar en condena por delito interruptivo, no debe declararse la prescripción” (TSJ Córdoba, Foro de Córdoba, IX-44-153).-

14.- “No es la imputación de un nuevo delito lo que interrumpe la prescripción de la acción penal, sino la sentencia firme que decida que ese nuevo hecho ha constituido delito” (2ª.CCrim. Mendoza, 10-10-90, “Araujo”).-

15.- “La prescripción de la acción penal en materia de contravenciones está subordinada al no cometimiento por parte del encartado de una nueva infracción en el lapso de un año de cometida la falta” (CPenal Santa Fe, Sala III, 7-6-91, Rep. Zeus, 58-R-23).-

16.- “Se verifica una acumulación de acciones que modifica el lapso de prescripción previsto por el Decreto 14.123/56, si quien se encuentra acusado de haber infringido el artículo del Código de Tránsito -conducción en estado de ebriedad-, ha cometido en las mismas circunstancias otra ilicitud prevista en dicho cuerpo legal -en el caso, circulación vehicular por la contramano-, aun cuando el juzgamiento de esta última falta sea extraño, en principio, al fuero penal, propio, en cambio, de la esfera policial” (3ª.CCrim. y Correc., La Plata, Sala II, 19-10-88, “G., J.E.”).-

 

III. Secuela de juicio

 

17.-  “La prescripción puede interrumpirse por la “comisión de una nueva contravención y la secuela del juicio” (C.A.Contrav. B.A., “V., G.A.”, 25-2-99).-

18.- “Secuela de juicio es todo acto con suficiente entidad para dar real dinámica al proceso, revelando una inequívoca voluntad de actualizar la pretensión punitiva del Estado. Alude a aquellos actos estructurales de tipo procesal, no meramente de trámite, por lo cual deben importar un efectivo desenvolvimiento de la investigación o movimiento de la acción penal tendiente a la conclusión del proceso legal adjetivo que se concreta en la sentencia de condena o, en su caso, absolutoria” (CAcusación Salta, Sala II, 31-7-91, “Gargiullo”).-

19.- “La expresión “secuela de juicio” contenida en el art. 67, CP, debe interpretarse como comprensiva únicamente de aquellos actos de persecución penal directamente dirigidos contra el imputado y efectivamente encaminados al advenimiento de la sentencia, es decir, los que concedan al proceso una dinámica indudable y real, apta para un efecto jurídico esencial, y no aquellos que reportan alguna utilidad en orden a meras actuaciones de materia procesal” (CPenal Santa Fe, Sala III, 11-2-93, “G., E. H.”).-

20.- “Me inclino en la hermenéutica de la “secuela de juicio” del art. 67, inc. 4, CP, a todos aquellos actos de filiación procesal que dan vida activa, cierta y firme al juicio, que hagan proseguir efectivamente la causa, que le acuerden o concedan al proceso una dinámica indudable y apta para un efecto jurídico esencial. Involucrando la voz “juicio” al proceso en su totalidad, es decir, incluyendo la etapa instructoria” (CCrimen Trelew, 20-2-97, “G., J.H.”).-

21.- “Se entiende por “secuela de juicio” todo acto impulsor del proceso cuando se encuentra ya precisada la pretensión punitiva en relación con persona determinada, o bien que se desarrolle dentro del marco de la acusación, defensa, prueba y sentencia, y que otorgue real dinámica e inequívoco impulso persecutorio al proceso, manteniendo en efectivo movimiento la acción penal, poseyendo aptitud interruptora los actos con efectiva dinámica impulsiva respecto del encausado y que movilizan la causa hacia su fin último de actuar la ley de modo inequívoco” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, “T., C.A.”, 10-2-99; “C., J.C.”, 15-3-99 ; “S.R.”, 17-3-00; CNCP, Sala III, causa 241, “Patat”, reg. 3/95).-

22.- “Se admite la secuela de juicio, prevista en el art. 67, 4° párr., CP, como interruptiva de la prescripción” (3°JContrav. Buenos Aires, 8-4-99, “L., R.S.”).-

23.- “Si por juicio se entiende, de conformidad al art. 18, CN, la acusación, defensa, prueba y sentencia, la secuela de juicio estaría compuesta por todos los actos impulsores del procedimiento que se desarrollen dentro de este marco” (CAC CABA, Sala II, 17-3-00, “S., R.”).-

24.- “Conforme el criterio sentado por esta Sala no corresponde entender como “secuela de juicio”, en los términos del art. 67, 4° párr., CP, de aplicación supletoria en esta sede, a la declaración a la que alude el art. 41, LPC, toda vez que la misma no se presta ante el juez sino ante el fiscal; no cabe entonces considerarla como una declaración indagatoria, carácter que sí cabe atribuir a las manifestaciones que eventualmente efectúe el imputado en el acto de la audiencia de juicio. Ello sentado, y en el mismo orden de ideas, entendiendo la expresión “secuela de juicio” como todo acto impulsor del proceso cuando se encuentra ya precisada la pretensión punitiva en relación con persona determinada, no cabe sino considerar como tales, en el ordenamiento contravencional, a las actuaciones a que hacen referencia los arts. 43 y 44 de la LPC, no teniendo, en consecuencia, aptitud interruptiva de la prescripción, los actos procesales cumplidos con anterioridad a aquéllos; ello, obviamente, sin perjuicio de lo específicamente prescripto al respecto por la ley de rito y de la aplicación de las normas pertinentes del CP” (CContrav. Buenos Aires, Sala II, 10-2-99, “T., C.A.”, causa 032/98).-

25.- “Dentro de los actos susceptibles de ser considerados secuela de juicio, se incluye a la declaración del imputado” (3°JContrav. Buenos Aires, 30-12-98, “L., C.R.”).-

26.- “El primer acto interruptor de la prescripción de la acción penal, por aplicación de la fórmula “secuela de juicio”, dentro del sistema procesal que distingue la etapa instructoria de la del juicio propiamente dicho (oral), es la requisitoria fiscal de elevación a juicio de la causa” (CC Santiago del Estero, 14-9-77, JA, 1978-IV-651).-

27.- “La norma de la ley provincial determina que la acción contravencional prevista en la misma prescribe al año de cometida la contravención, no incluyendo a la llamada “secuela de juicio” como causal de interrupción ni ninguna otra” (CP La Plata, 27-5-93, “D., E.D.”).-

28.- “El CF ha reglado expresamente el instituto de la prescripción de la acción y, por ende, no es invocable en la especie la aplicación supletoria de la parte general del CP, respecto de la llamada “secuela de juicio” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala I, 22-11-79, “M., C.”, voto minoría).-

29.- “En la fórmula legal “secuela de juicio” este último vocablo debe interpretarse en su acepción restrictiva, es decir, referida a la etapa controvertida del proceso o plenario. Esta interpretación restrictiva, sustentada entre otras razones en el principio “in dubio pro reo”, importa la obtención de una decisión definitiva de la situación procesal que pone término del modo más breve a la incertidumbre que de por sí comporta el enjuiciamiento penal, que es congruente con el derecho de toda persona a ser juzgada en un plazo razonable, que está consagrado en Tratados internacionales a los que la CN otorga jerarquía superior a las leyes. Es deber de los jueces estar permanentemente atentos al carácter dinámico de las instituciones y del Derecho, evitando criterios dogmáticos y pétreos, frente a una sociedad donde el cambio es el motor mismo de las instituciones” (SCJM, 30-6-97, RF, 27-1997-168).-

30.- “Están comprendidos dentro del concepto de “secuela de juicio” los actos procesales que reúnen las siguientes condiciones: a) Que tengan idoneidad procesal para mantener en movimiento a la acción penal; b) Que sean producidos por quienes tengan el ejercicio de la acción penal y/o la actualización de la pretensión punitiva del Estado; c) Ser persecutorios, es decir, dirigidos contra una persona determinada con el objeto de actualizar la pretensión punitiva” (SCJM, 2-10-95, RF, 20-1996-164).-

31.- “La prescripción de la acción por comisión de una contravención se interrumpe por el dictado de la sentencia del juzgado, pues el pronunciamiento en cuestión es un acto jurisdiccional y no administrativo por el cual se ejerce la acción pública, y este ejercicio de la acción, más allá de cualquier otro argumento, es una condición suficiente para que el acto constituya una secuela de juicio” (SCJ Bs.As., LLBA, 2002-456; DJBA, 161-230).

32.- “La ley manda que el juez constate la existencia o inexistencia de interrupción del curso prescriptorio, determinando -además de otra condición, secuela de juicio- si el acusado cometió otro delito con posterioridad (art. 67, CP). De esa exigencia deriva con claridad que el juez, antes de su declaración extintiva, debe individualizar al partícipe, a cuyo respecto acuerda la extinción de la acción por prescripción” (ST La Rioja, 27-5-94, “Cordero”).-

33.- “Debe computarse como acto interruptivo de la prescripción el auto por el cual se ordenó la declaración indagatoria del imputado” (CCCap., 30-9-97, “Deslarmes”).-

34.- “La prescripción puede interrumpirse y no solamente por la incomparecencia injustificada del presunto contraventor a la audiencia de juicio, sino también por otros estrictos motivos. Y esos motivos no son otros que los mencionados en el art. 67, CP, que adaptados a nuestro proceso, serían la comisión de una nueva contravención y la secuela del juicio” (CAContrav. CABA, 25-2-99, causa 015-CC/98).-

35.- “El juicio recién se formaliza con el acto de requerimiento del mismo. Recién en esos actos se formaliza la pretensión punitiva respecto del imputado, constituyendo un todo los actos y hechos acaecidos o impulsados desde que se materializa, con el acta contravencional mediante, la supuesta conducta antijurídica y son reunidos los distintos elementos probatorios, entendiendo que se está en condiciones de acusar a través de los actos de impulso procesal propios. En caso contrario, procederá ordenando el archivo de las actuaciones. Entendiéndose el alcance de la expresión “secuela de juicio” como todo acto impulsor del proceso” (CAContrav. CABA, 10-2-99, “D., C.A.”; 15-3-99, causa 005-CC/99).-

36.- “No quedan dudas que son actos interruptivos de la prescripción de la acción el requerimiento de juicio, la citación a audiencia de juicio, el ofrecimiento de prueba, como así también la audiencia de juicio” (CAContrav. CABA, 25-2-99, “V., G.A.”, causa 015-CC/98).-

37.- “Sólo constituyen “secuela del juicio” los actos concretos y válidos de impulsión del procedimiento que le dan vida activa y firme al proceso e importan una real dinámica que tiende a su prosecución” (CNCrim. y Correc., Sala II, 25-9-81, BICCC, 1981-X-228).-

38.- “El hecho concreto y positivo de la realización de una pericia caligráfica importa un acto de procedimiento que interrumpe el curso de la prescripción de la acción penal, en cuanto tiende al progreso de la investigación” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 1-6-76, LL, 1976-D-330).-

39.- “La declaración de rebeldía no constituye acto interruptor del curso de la prescripción penal” (CNCrim. y Correc., Sala II, 11-3-77, causa 19.461).-

40.- “El auto de incompetencia no es secuela del juicio ni el traslado a la defensa” (CNCrim. y Correc., Sala II, 26-6-81, BICCC, 1982-VIII-173).-

41.- “Procede la suspensión del pronunciamiento en el caso planteado cuando el imputado haya sido llamado a prestar declaración indagatoria en el hecho presuntivamente interruptor si se tratare de causas que se inician en instrucción o que haya recaído sentencia condenatoria en primera instancia, si se trata de procesos que se inician directamente en plenario. Cuando el hecho presuntivamente interruptor, haya motivado proceso de extraña competencia, procede declinar prelación para juzgar” (CNCrim. y Correc., 7-6-49, Fallos, 7-468).-

42.- El término “secuela” no quiere decir continuación sino “consecuencia o resultado de una cosa”. La consecuencia del proceso por faltas no es otra que la sentencia que en el mismo se dicte. El sumario no interrumpe la prescripción, de modo que en el proceso por faltas el primer acto de juicio es la sentencia misma. Si la sentencia no se dicta antes del año, la falta prescribe” (CPenal Lomas de Zamora, Sala II, 30-9-99, “Borelli”).-

43.- “La incomparecencia injustificada del presunto contraventor a la audiencia de juicio fijada y notificada por el juez que entiende en la causa, demás está decir que tiene efectos interruptivos de la acción, todo ello habida cuenta que la audiencia de juicio mencionada es instancia del juicio en forma inequívoca y por lo tanto secuela del mismo según lo estatuye el recordado art. 67, CP; por consiguiente la frustración de la audiencia por culpa del presunto contraventor, como así también todas las medidas y actos conducentes a lograr su comparecencia a los efectos de llevar a cabo la realización del objeto procesal por antonomasia, esto es, el juicio, no sólo son secuelas de éste, sino la concreción del mismo” (C.A.Contrav. B.A., “D., C.A.”, 10-2-99).-

44.- “Son actos interruptivos configurativos de secuela de juicio los actos procesales formalmente válidos de impulso de la acción, que trasuntan claramente la intención de proseguir su ejercicio y encaminados al desenlace normal del proceso: la sentencia” (C.A.Contrav. B.A., “P., D.”, 23-3-00).-

45.- “El instituto de la secuela de juicio rige en materia contravencional. Si bien se ha criticado acertadamente el alcance impreciso que tiene la voz “secuela de juicio”, con el paso de los años los jueces han ido delineando y unificando criterios, de modo que hoy es posible afirmar que se entiende por tal todo acto con suficiente entidad para dar “real dinámica al proceso manteniendo en efectivo movimiento la acción penal” (C.A.Contrav. B.A., 23-3-00).-

46.- “Constituyen secuela del juicio todos los actos que dan vida activa, cierta y firme al proceso, que significan una prosecución efectiva del mismo y a la vez sostienen la pretensión punitiva del Estado” (C.A.Contrav. B.A., “V., G.A.”, 25-2-99).-

47.- “En tanto la notificación cursada al imputado a los fines de que efectúe su descargo, como el auto que dispone la concesión del recurso interpuesto, en modo alguno implican el impulso de la acción contra el supuesto infractor, consecuentemente no revisten la calidad de secuela de juicio” (3°JCorrec. San Martín, octubre ‘01, causa 297).-

48.- “La interrupción por secuela de juicio sólo se refiere a la prescripción de la acción penal, pero no a la de la pena” (CF Mendoza, 22-10-68, JA, 1968-VI-673).-

49.- “Secuela de juicio significa trámite o sustanciación del juicio, pero al respecto se impone una interpretación restrictiva. Secuela de juicio no comprende a cualquier acto del proceso, sino sólo a aquellos que al dar real dinámica al mismo, manteniendo efectivamente la acción penal en movimiento, revelan una inequívoca voluntad de actualizar la pretensión punitiva del Estado. Debe tratarse por lo demás de actos dirigidos contra una persona determinada. La declaración indagatoria prestada por el imputado tiene verdadera relevancia, ya que efectivamente tiene la virtualidad de dar impulso procesal a la causa y, por lo tanto, resulta un acto idóneo para interrumpir la prescripción de la acción penal. Es a partir de esa fecha que corresponde verificar si las demás actuaciones han podido interrumpir la prescripción de la acción” (SCJM, 14-3-77, “Diez”).-

50.- “Por existir actos de secuela de juicio interruptivos de la prescripción, como la audiencia, la prueba de cargo, la sentencia, etc., y como entre uno y otro no ha transcurrido el plazo para que se opere, debe desecharse la excepción articulada” (CAF, 5-5-59).-

51.- “No es interruptivo de la prescripción por secuela de juicio la diligencia practicada en ejecución de sentencia, dado que la doctrina y la jurisprudencia que se citan consideran que el juicio termina con la sentencia y “secuela” del mismo son sólo los actos de procedimiento o trámite en el proceso” (CAF, 9-12-65).-

52.- “El decreto donde el tribunal designa la fecha para que tenga lugar el debate oral es un acto procesal idóneo que constituye secuela de juicio” (SCJM, 22-8-90, JA, 1991-I-839).-

53.- “No puede de ninguna manera estimarse que la notificación de la audiencia de debate pueda tener el mismo efecto interruptivo que esta última, por cuanto el Código se refiere a la realización de la audiencia, no a la fijación de su fecha” (CContr. Bs. As., Sala I, 9-8-00, causa 416/CC/00, “G., O.D.”).-

54.- “Resulta más benigna una ley que desconoce eficacia interruptiva del curso de la prescripción a determinados actos procesales que eran reconocidos como eficaces antes de su sanción; en consecuencia la nueva redacción dada al art. 67, CP, por la ley 25.990, resulta más favorable al procesado en cuanto es menos exigente en orden a la extinción de la pretensión punitiva estatal al limitar las causales de interrupción de la prescripción, dando contenido específico a la fórmula “secuela de juicio” (6ª CCrim. Mendoza, 6-7-06, “Knaus”).-

55.- “La jurisprudencia del fuero ha venido admitiendo la procedencia del instituto de la secuela de juicio en materia contravencional, en virtud de lo dispuesto en el art. 67, CP, considerado aplicable supletoriamente, según lo prevé la ley contravencional” (CAC CABA, Sala I, 10-4-01, “”M., J.”).-

56.- "Cuando existan actos configurativos de secuela de juicio, se interrumpe la prescripción de la acción contravencional" (SCJ Tucumán, 4-10-99, sentencia 751).-

57.- “El decisorio de la señora Juez de Paz Letrada es un acto jurisdiccional -y no administrativo- por el cual se ejerce la acción pública, y este ejercicio de la acción, más allá de cualquier otro argumento, es una condición suficiente para que el acto constituya secuela de juicio” (SCJ La Plata, 12-7-00, “Chazarreta”; 12-9-01, “López”, voto minoría).-

58.- “Es innecesario ocuparse del planteo acerca de lo que debe entenderse por "juicio" en los procesos contravencionales y por ende sobre la aplicabilidad de la doctrina "Balchumas" si en el caso lo decisivo es -por imperio del CF- que se dictó sentencia antes de que transcurriera el término de prescripción” (SCJ La Plata, 12-7-00, “Chazarreta”).-

59.- “Al no existir acusación fiscal en los juicios de faltas es imposible transpolar a éstos las posiciones amplia y restringida que sobre el concepto "secuela de juicio" han campeado en nuestros tribunales. Por ello, es necesario revisar si antes de transcurrido el año desde la denuncia policial -acta- que hace las veces de pieza acusatoria, no se ha dispuesto un acto jurisdiccional útil y eficaz a fin de promover la actividad punitiva del Estado” (JZ0000 CP 451 S 10-10-2001).-

60.- “La finalidad de la ordenanza es sancionar conductas que afectan la mera convivencia de los habitantes de la Ciudad de Santa Fe, y ese objetivo no se cumpliría si se interpreta el instituto de la prescripción de la acción de manera tal que, en la práctica, toda falta terminara sin condena pues, de ese modo, la norma perdería sentido y se convertiría en una norma abstracta limitada al plano de lo teórico y sin posibilidades de ser llevada a la realidad. De este modo sería razonable entender que el legislador pretendió, al establecer plazos cortos de prescripción, agilizar el procedimiento y de esa manera evitar la inseguridad jurídica que produce la indecisión sobre la situación del infractor, pero también que de la disposición que establece que "la prescripción de la acción se interrumpe por la comisión de una nueva falta o por la secuela de juicio" surge que en ambos casos la justificación de la interrupción de los plazos otorgados opera en virtud de que al haber el infractor cometido una nueva falta renueva el interés del Estado en su persecución y sanción, ya que la comisión de una nueva falta agrava la situación del condenado e interrumpe el plazo de prescripción, quedando borrado el plazo transcurrido y debiendo computarse el nuevo plazo desde el día en que se produjo la nueva falta. Si la sentencia definitiva respecto de la nueva falta fuera absolutoria, a los efectos de la prescripción, se la tendrá como inexistente y no se operará interrupción alguna” (SCJ Santa Fe, 20-8-13, “Man”).-

 

IV. Interrupción y suspensión

 

61.- “Regularmente, la interrupción de la prescripción se disciplina mediante un punto en el tiempo a partir del cual comienza a contarse nuevamente el plazo fijado por la ley, esto es, de la misma manera que la iniciación original del plazo, siempre dependiente de un punto en el tiempo. En cambio, la suspensión de la prescripción se trata de un lapso o período fijado entre dos puntos en el tiempo” (TSJBA, causa 555-00, “Caballero”).-

62.- “En materia contravencional la prescripción de la acción no se suspende por la interposición de recursos posteriores a la audiencia de juicio” (CSJN, 8-1-05, “Ávalos”).-

63.- “Los supuestos de interrupción de la prescripción de la acción previstos por el art. 67, párr. 4, CP, no son de aplicación en el proceso contravencional” (CAC CABA, 13-8-01, plenario 2, “Torres”; Sala I, 20-11-01, “T., R.”).-

 

V. Casos particulares

 

64.- “La audiencia de debate realizada respecto de un coimputado no puede interrumpir la acción contravencional de otro coimputado que no concurrió, ya que dicha audiencia no puede considerarse como realizada también en relación con éste último; ello es así, dado que en nuestro sistema procesal no es viable la celebración del juicio en rebeldía, es decir, está prohibido el juzgamiento en ausencia, por lo que dicha audiencia sólo se puede cumplir por haber comparecido uno de los coimputados y con relación a éste” (CAContrav. C.A.B.A., “Carballo”, 5-3-04).

65.- “Al haber coimputados en una causa, si uno de ellos no concurre al inicio de la audiencia de juicio, no se puede dar por abierto el debate respecto a éste y por ende, mal puede considerarse interrumpido el curso de la prescripción de la acción contravencional” (CAContrav. C.A.B.A., “Carballo”, 5-3-04).

66.- “No corresponde declarar la suspensión o la interrupción del término de la prescripción si no lo es en relación con el tratamiento de la cuestión de fondo, es decir, cuando debe decidirse, ya de oficio, ya por provocación de parte, si la acción se encuentra o no extinguida por prescripción; de otra manera, es una declaración carente de todo sentido jurídico-procesal, no causa estado ni tiene valor de cosa juzgada; en consecuencia, es un acto redundante y carente de efectos, toda vez que solamente ante un tratamiento concreto en cuanto a la posible prescripción de la acción deberán analizarse las posibles causales de suspensión o interrupción de su curso, careciendo entonces de toda importancia la declaración que al respecto hubiera efectuado previamente  la magistrada” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1385/CC/03, “C., P. A.”, 6-3-03).-

67.- “El único acto procesal con capacidad interruptiva de la prescripción de la ac­ción (audiencia de juicio) se desarrolló entre los días 3 y 15 de agosto del año 2000, razón por la cual el aludido plazo comenzó nuevamente a correr a partir de esta última fecha. Que tal circunstancia cobra plena trascenden­cia si se advierte que habiendo trans­currido el lapso en cuestión el proceso aún se encontraba en trámite, toda vez que se hallaba operativa la fase recursi­va contra la sentencia condenatoria que oportunamente fue dictada en la causa principal: pues con fecha 27 de agosto de 2001 la defensa interpuso un recurso extraordinario federal cuyo rechazo se concretó el 5 de diciembre de aquel año. En consecuencia, a la luz del tex­to positivo contravencional local, la ac­ción respectiva se hallaba prescripta y la invocación del recurrente en cuanto a la aplicación de dicho instituto fue re­chazada por el a-quo sobre la base de una interpretación arbitraria” (CS, 8-11-05, c. 459 XXX­VIII, "Caballero”).-

68.- “Según el criterio adoptado por la CSJN, la circunstancia de encontrarse pendiente la vía recursiva -aun extraordinaria- contra el fallo impide considerar firme la decisión cuestionada. En consecuencia, no habiendo adquirido firmeza la sentencia dictada en el presente proceso, y considerando que según el CF la prescripción de la acción se interrumpe únicamente por la comisión de una nueva falta, corresponde remitir nuevamente la causa al Juez de baja instancia a fin de que verifique si ha operado la causal interruptiva o, en su caso, si corresponde declarar prescripta la presente acción penal” (SCJ Santa Fe, 10-12-08, expte. 70-08, “D., O.A.”).-

 

 

OBLACIÓN VOLUNTARIA DE LA MULTA

 

I. Desigualdad legal

 

 

1.- “Otorgarle al imputado la facultad de obtener la extinción de la acción penal mediante el pago íntegro de la multa, crearía una irritante desigualdad entre las personas según su estado de fortuna, pero ante el texto expreso de la ley no queda al juez otro recurso que aplicar el instituto aunque no concuerde con las orientaciones contemporáneas del Derecho penal” (CCC, 28-4-44, LL, 36-588).-

2.- “Si los infractores a las leyes de juego, por ejemplo, pudiesen eximirse de toda sanción mediante la oblación voluntaria de la multa, ello conspiraría gravemente contra la eficacia de la ya precaria acción represiva que desarrollan la policía y la justicia. La experiencia forense enseña que los que se escudan en esa jurisprudencia son justamente los más peligrosos infractores, los que capitalizan el juego en gran escala, para quienes algunas periódicas oblaciones no son más que una suerte de seguro que les permite conservar impolutos sus prontuarios. No son infrecuentes los expedientes en que mientras el capitalista se acoge a los beneficios del sistema de la oblación voluntaria, el modesto pasador, que por trabajar por cuenta de aquél, es condenado pese a la flagrante desigualdad e injusticia de la conclusión. Se trata siempre de situaciones lamentables que conspiran contra el prestigio de que debe gozar la administración de justicia ante el pueblo, pues éste no puede comprender tamañas diferencias de tratamiento” (CNC y CCC, 10-7-51, LL, 63-502).-

 

II. Norma supletoria

 

3.- “Es aplicable el art. 64, CP, a la infracción a la ley sobre juegos de azar, debido a que dicha ley no contiene un régimen propio de extinción de la acción, y los infractores no pueden ser excluidos de las normas beneficiarias del CP” (CCC, 29-6-54, LL, 75-375).-

4.- “Los graves inconvenientes que plantea la aplicación del art. 64, CP, tanto a los delitos como a las contravenciones y la irritante desigualdad que crea esa norma entre los procesados, defectos todos reconocidos por este tribunal que, no obstante ello, se ha considerado obligado a conceder el beneficio ante el texto expreso de la ley, pueden obviarse con la interpretación que se enuncia del asunto y según la cual, las disposiciones generales del CP no pueden aplicarse a una ley especial cuando vulneran su naturaleza y resultan manifiestamente incompatibles con su origen” (CNC y CCF, 29-6-54; CSJN, Fallos, 211-443).-

 

III. Casos particulares

 

 

5.- “En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la solicitud de pago volunta­rio y extinción de la acción contravencional. En efecto, dado que el CC prevé la posibilidad de aplicar dos sanciones, principa­les pero alternativas (la de multa o de arresto), el pago voluntario del mínimo de la sanción pecuniaria no puede ex­tinguir la acción” (CPCF CABA, Sala III, 10/3/2010, causa 45054-00-00-09, "Ríos”).-

6.- “En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la solicitud de pago voluntario y extinción de la acción contravencio­nal. En efecto, el supuesto de pago vo­luntario previsto por el art. 64, CP, en función del CC, no se adecua al caso pues la contravención prevista contiene sanciones de multa o arresto. Es decir, de su redacción surge que el legislador local ha escogido dos penas principales de diferente natu­raleza, que pueden ser aplicadas de ma­nera alternativa y optativa, circunstancia que impediría satisfacer las exigencias le­gales para la procedencia de la oblación, sin perjuicio de que existe la posibilidad de aplicar penas accesorias” (CPCF CABA, Sala III, 10/3/2010, causa 45054-00-00-09, "Ríos”).-

7.- “La extinción de la acción por oblación voluntaria, se encuentra prevista para aquellos delitos reprimidos únicamente con pena de multa, ya que la ley excluye a todos aquellos delitos a los cuales corresponde la pena de multa y otra aplicable conjuntamente” (SCJM, 5-8-77, expte. 36.041: “Campos”, LS149-297).-

 

 

EJERCICIO DE LA ACCIÓN

 

ACCIÓN PÚBLICA

 

I. Derecho público

 

 

1.- “La acción penal forma parte del Derecho público, porque interesa a la colectividad” (ST La Rioja, 2-9-53, JA, 1954-I-395).-

 

II. Titularidad

 

2.- “La Carta Magna nacional regla la titularidad del ejercicio de la acción, exclusiva potestad legislativa del Congreso de cada una de las jurisdicciones provinciales o federales. La discrecionalidad legislativa fundada en puras razones de política criminal, se manifiesta en la ley al establecer que toda contravención a la norma da lugar a una acción pública (cuya acepción más común es “lo que es común del pueblo”). La ley provincial ha querido que la acción emergente de las contravenciones por ella creadas, esté en manos de todos y de cualquiera y no sea monopolizada por un órgano oficial determinado, fijando así su titularidad y su particularmente libre ejercicio. Cualquier persona que denuncie un hecho contravencional ante el juez, o cualquier funcionario policial que prevenga oficiosamente el mismo, están ejercitando en consecuencia la acción pública” (SCJ Santa Fe, Sum. J0900665).-

3.- “Una infracción contravencional -tal cual sucede con una infracción penal material- debe ser, por regla, perseguida por el Estado, juzgada imparcialmente y, si correspondiere, penada en las condiciones que establece el sistema constitucional y que reglamentan las normas realizativas. Frente a la hipótesis de su comisión, el Estado, a través de sus órganos persecutorios, acciona, impulsando su investigación en procura de verificar la existencia de la infracción. Esta actividad acusatoria es una función estatal que, en el caso traído a estudio, se encuentra encomendada al Ministerio Público Fiscal. Ello surge de la aplicación del Código de Procedimientos Penal y Correccional que, en mérito de lo preceptuado por el art. 13 de la ley 862, reclama vocación aplicativa al disponer que, los juicios que se lleven a cabo por infracción a la ley de juegos, se tramitarán de conformidad a las reglas del proceso correccional. De ello se puede inferir que, el legislador provincial -a través de esta remisión- ha querido mantener diferenciada esta función persecutoria de la de juzgamiento, que recae en un órgano de naturaleza diferente” (TSJ Neuquén, Secr. Penal, “Fisc. Primera Inst.”).-

 

III. Oficiosidad

 

4.- “La acción pública ejercible de oficio se caracteriza por la nota de oficiosidad u oficialidad que exige el inicio y posterior impulso oficioso de la acción, con total prescindencia de la voluntad del agraviado por el delito y que se consolida en virtud de los principios de legalidad procesal, indivisibilidad e irretractabilidad” (CC Santa Fe, 11-3-82, JA, 1983-II-295).-

5.- “Si el accidente de tránsito ocurrió en un centro urbano, imputándose exceso de velocidad y por tratarse el vehículo de un pesado camión, la acción debe iniciarse de oficio” (CCC, Sala I, 3-7-70, ED, 35-21).-

6.- “La expresión de voluntad posterior convalida lo actuado, ya que si la denuncia de un delito de instancia privada no requiere formas sacramentales, no cabe exigir mayores formalidades al convalidarse un proceso ya iniciado” (SC Tucumán, 17-5-51, LL, 65-208).-

 

IV. Principio de legalidad

 

7.- “El órgano del Estado llamado a ejercer de oficio la acción penal, debe hacerlo de manera obligatoria en virtud del principio de legalidad ínsito en la norma del art. 71, CP, que prohibe todo juicio previo de conveniencia o pertinencia por parte del acusador y debe, a su vez, promover la acción de un modo indivisible, contra todos los partícipes de un mismo hecho, sin posibilidad de ejercitarla sólo contra algunos y reservarla contra otros” (SCJ San Juan, 14-9-90, JSJ, 1990-C-120).-

8.- “Pienso, como Núñez, que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y extinción, al menos entre nosotros pertenece al Derecho penal material, no sólo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino, también, porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las Provincias del poder legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes" (Maier). A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro Derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido. Tal principio se desprende del art. 71, CP: "Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes...", el que resulta reforzado por el art. 274, CP, que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal "cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes" (Maier). La razón de esta regulación es el interés público en que los hechos punibles no queden sin persecución, teniendo en cuenta que en ocasiones los particulares no están dispuestos o no se hallan en la situación de ejercer la acción por sí mismos, o inclusive podrían prescindir de una denuncia penal por temor a la venganza o a algún otro inconveniente (Roxin). Asimismo, el principio de legalidad se vincula al de igualdad ante la ley (art. 16, CN), el que, unido a la determinación legislativa de los hechos punibles (arts. 18 y 19, CN), recomienda que sea la ley (el legislador) y no la decisión particular de los órganos (funcionarios) de la persecución penal, quien determine en los casos concretos, cuándo una persona debe ser sometida a una pena. Por otra parte, en el Estado de Derecho, el principio de certeza y también el de igualdad, exigen que el legislador determine de un modo general los presupuestos de la sanción del Derecho penal y que no deje a cargo de los órganos encargados de la persecución penal la decisión de quién debe ser castigado (Roxin)” (CApel. Penal, Contr. y Faltas CABA, Sala III, 29-6-09, "Acosta Vera”).

 

V. Principio de insignificancia

 

9.- “El principio de insignificancia, no está receptado en nuestro ordenamiento jurídico penal vigente, en consecuencia, resultando un delito de acción pública, surge la obligatoriedad por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado, de sancionar la inobservancia de la ley penal” (6ª.CCrim. Mendoza, 12-11-99, “García Pérez”).-

10.- “La alegada nimiedad del daño no tiene ninguna relevancia en lo que hace a la tipicidad del delito en estudio ni de algún otro, ya que la pretendida aplicación del principio de la insignificancia o bagatela, al no tener sustento en la ley, violaría el principio de legalidad consagrado en la CN, dejando al solo arbitrio de los jueces, establecer si la conducta ilícita es o no punible, usurpando de esa forma una facultad reservada al legislador” (SCJM, 28-9-99, LS, 291-223).-

 

VI. Inmunidad de legisladores

 

11.- “La CN no ha buscado garantizar a los miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace inmune; son altos fines políticos los que se ha propuesto; y si ha considerado esencial esa inmunidad, es precisamente para asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitución” (CSJN, 1893, “Alem”).-

12.- “Esta inmunidad de expresión debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la CN en una de sus más sustanciales disposiciones” (CSJN, 19-9-1864, “Calvete”).-

13.- “La inmunidad del art. 60, CN, destinada a garantizar la independencia funcional de las Cámaras Legislativas, integra en nuestro régimen el sistema representativo republicano. Resulta contradictorio asignar a dicha inmunidad un alcance menor que el reconocido a la norma equivalente de la Constitución norteamericana, en cuya interpretación se ha admitido que “las palabras difamatorias pronunciadas durante un discurso en la Cámara de Senadores de los Estados Unidos se encuentran en absoluto comprendidas dentro del privilegio”, y también que los legisladores se hallan exentos de responsabilidad penal por sus manifestaciones y actividades intralegislativas. El carácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su concreta eficacia. El reconocimiento de excepciones a la prohibición del art. 60, CN, que la norma no contiene, significaría, presumiblemente, abrir un resquicio por el cual, mediante el argumento de que cabe distinguir entre las opiniones lícitas y las ilícitas de un legislador, podría penetrar la acción sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aún de particulares, en desmedro del fin constitucional perseguido. No es congruente con el sistema de gobierno adoptado por la CN, el reconocimiento a los tribunales de justicia de inquirir acerca de los motivos determinantes de la conducta de los legisladores cuando actúan en calidad de tales. El pensamiento de quienes consagraron este régimen se apoyó en la presunción de que toda incriminación de un legislador basada en la emisión de opiniones es política e institucionalmente dañosa o riesgosa y debe ser excluida, ya que es preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o senador, a introducir el peligro de que sea presionada o entorpecida la actividad del PL. Pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del privilegio. En otras palabras, las opiniones calumniosas o injuriosas vertidas desde una banca parlamentaria, no constituyen delito, pero sí pueden comportar desorden de conducta en el ejercicio de su función, y son susceptibles de originar sanciones diferidas a la decisión del cuerpo legislativo (art. 58, CN), en las que debe verse el medio idóneo para contener posibles extralimitaciones en resguardo del decoro de ese cuerpo y para impedir que el honor de los particulares sea impunemente vulnerado” (CSJN, Fallos, 248-462; LL, 102-672).-

14.- “Tratándose de expresiones vertidas como “opiniones o discursos” en el desempeño de la función de legislador o como motivo de un informe, una resolución, un voto emitido en ejecución de los deberes y responsabilidades del empleo para el que ha recibido mandato popular, sean éstos trabajos en el seno de una comisión y otras actividades intralegislativas, resulta de estricta observancia lo dispuesto en el art. 60 (68), CN, que determina que esos hechos concretos no puedan ser enjuiciados ante los tribunales de justicia y sólo puedan ser pasibles de sanciones por abuso o desorden de conducta previstas por el art. 58 (66), CN” (CSJN, 24-5-93, “Luque”).-

15.- “Las previsiones del art. 60 (68), CN, tienen una elevada significación, pues su finalidad no es la de proteger a un miembro del parlamento para su propio beneficio, sino que están destinadas a garantizar la independencia funcional de las Cámaras legislativas, habilitando a los representantes del pueblo a cumplir sus funciones sin temor a acciones civiles o criminales” (CSJN, 7-7-92, “Varela Cid”).-

16.- “Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado es menester que se le sorprenda “in fraganti” en la comisión de un delito. La inmunidad dura desde el día de su elección hasta el día de su cese” (CSJN, Fallos, 54-432).-

17.- “Fuera de la Provincia donde el recurrente es legislador, puede aplicársele prisión preventiva, sin previo desafuero por parte de la legislatura de que forma parte” (CSJN; Fallos, 119-291).-

18.- “El art. 60, CN, no sólo consagra la inmunidad de sanción, sino la inmunidad de proceso. Las inmunidades de los arts. 61 y 62, CN, no impiden la formación y progreso de las causas judiciales fundadas en razones distintas de las contempladas en el art. 60, CN, lo que “a contrario sensu” significa que en la hipótesis de la inmunidad de opinión del art. 60, CN, ni siquiera es viable la formación y progreso de la causa” (CSJN, 24-2-65, “Savino”).-

19.- “El desafuero sólo es imprescindible para que el juez de la causa pueda privar de su libertad al legislador; hasta allí, el juicio puede promoverse y proseguirse” (CFed. Mendoza, Sala B, 7-2-95, JA, 1995-III-483).-

 

VII. Magistrados

 

20.- “Las diligencias judiciales previas en un juicio criminal donde resulta imputado un magistrado son totalmente apropiadas, sin que ello afecte su investidura, salvo cuando deba decidirse su procesamiento, orden de detención, restricción de su libertad ambulatoria, que sólo resultan factibles cuando el Senado hace lugar al juicio político” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 25-9-96, JA, 1998-I-518).-

21.- “Los arts. 2 y 3, ley 168/1900, del Código de Policía al sancionarse la ley 3365/1965, Código de Faltas de la Provincia, perdieron vigencia mediante el art. 156, donde expresamente se dispuso la abrogación de todas las disposiciones que se opusieran a dicha ley. En consecuencia, al instituirse el CF y crearse el Fuero Judicial y procedimiento pertinente, quedó derogado el sistema que en materia contravencional estableciera el Código de Policía, como también las exenciones. Tal aserto en nada conmueve la “inmunidad” funcional como personal que le es acordada a magistrados constitucionalmente” (SCJM, 17-5-96, LS 279-54).-

22.- “La CSJN ha tenido oportunidad de señalar que los delitos o faltas cometidos en el desempeño de sus funciones, que se imputan a un magistrado, conforme a la Constitución Provincial, no se encuentran configurados cuando se trata de decisiones susceptibles de considerarse erróneas, cuya corrección o remedio corresponde, por vía de principio, a los tribunales de alzada; máxime cuando tales tribunales confirmaron en lo sustancial tales procedimientos. Pretender lo contrario implicaría cercenar la plena libertad de decisión con que deben contar los jueces en los casos sometidos a su conocimiento, vulnerándose así el principio de independencia judicial que es uno de los pilares básicos de nuestra organización institucional” (TFM Buenos Aires, 20-5-93, “Alemano”).-

23.- “La conducta del magistrado relacionada a sus actos personales, y que pueden estar incursos en la tipificación de figuras penales o que puedan afectar el orden, la moral pública, las buenas costumbres, etc., queda acotado a un procedimiento particularizado, como lo es el estatuido por el art. 200, ss. y ccs., de la ley procedimental en la materia, con su conexión a los mecanismos constitucionales que se canalizan por intermedio del Jurado de Enjuiciamiento o, en su caso, pasible de sancionarse mediante la potestad jerárquica del órgano supremo que ejerce la superintendencia. La investidura del magistrado no acuerda al sujeto, como una suerte de patente de corso, inmunidad contravencional alguna. Por el contrario, las inmunidades de que gozan los jueces no pueden implicar un privilegio, sino que en el diario vivir deben ser los arquetipos de conducta cívica, moral y social, no detentando, en consecuencia, ninguna inmunidad especial” (SCJM, 17-5-96, “Av. Delito”).-

24.- “Ni la Constitución ni ley alguna confieren a la Justicia Federal jurisdicción para conocer de los delitos o faltas en que los jueces federales puedan incurrir en el desempeño de su cargo” (CFed.Cap., 10-2-56, JA, 20-80).-

25.- “La investidura de la persona sometida a procesamiento condiciona la validez del procedimiento y la resolución dictada en consecuencia. De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 150 y correlativos de la Constitución Provincial, los señores fiscales están investidos de la calidad de miembros del PJ, pudiendo ser enjuiciados por la Justicia ordinaria solamente cuando hubieren sido privados de su investidura, existiendo, por lo tanto, un obstáculo al ejercicio de la acción contravencional-penal. Debe tenerse en cuenta que siendo facultad de las Provincias el legislar en materia contravencional, pueden éstas establecer quiénes no serán sometidos a procesamiento y en qué casos. Si alguna autoridad es puesta en conocimiento de la comisión de un hecho reprimido por alguna de las leyes de tipo penal-contravencional, deberá seguirse el procedimiento señalado para este tipo de infracciones, no pudiéndose entender que exista renuncia al privilegio, por cuanto éste no se establece a favor de la persona, sino de la función. En tales supuestos, no pueden ni los jueces de faltas ni los señores comisarios, ni ninguna otra autoridad que pretenda aplicar leyes de tipo contravencional-penal, pretender siquiera recibir indagatoria a tales funcionarios, debiendo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 206, CPP, ordenarse el archivo de las actuaciones, por no poderse proceder. En estos casos tampoco debe recibírsele al infractor declaración como testigo, puesto que, eventualmente, podría darse la reiteración en la comisión de infracciones y, por renuncia o destitución, quedar sometido sí a la Justicia contravencional en la cual ya ha depuesto como testigo, existiendo, por tanto, la posibilidad de contradicción entre sus declaraciones indagatoria y las anteriores prestadas” (2°JFaltas Mendoza, 2-4-71, “Salassa”).-

 26.- “Al invocarse el art. 173, CPP, lógicamente se realiza la expresa referencia al desafuero de la magistrada dado su condición de jueza de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial de este PJ de la Provincia, como medida previa a la prosecución de la causa contravencional. Pero en atención a las disposiciones contenidas en los arts. 164 y 113, CPrcial, estableciendo el primero de los citados que "los jueces letrados... gozan de idénticas prerrogativas e inmunidades que los legisladores...". Y, el art. 113 expresa que "Cuando se deduzca acusación por delito de acción pública o privada contra cualquier diputado, podrá la Cámara, examinando el mérito del sumario, suspender las inmunidades del acusado poniéndolo a disposición del juez competente, por dos tercios de votos de los presentes". En el mismo sentido la Ley Orgánica del PJ en su art. 21, reza "Los Magistrados gozarán de iguales fueros e inmunidades que los legisladores". A la luz de dichas disposiciones, claro surge que una causa contravencional no encuentra obstáculo para su prosecución contra un magistrado, al ceñirse exclusivamente al ámbito de los delitos de acción pública o privada el requisito de la suspensión de la inmunidad señalada. Además, dado que la falta imputada a la magistrada es la contemplada en el art. 139, CF, en cuyo procedimiento no interviene el fiscal en atención a los términos de los arts. 173 y, específicamente para el caso, el art. 174, CPP. En consecuencia, al no verse comprometida la inmunidad de la magistrada involucrada en un proceso contravencional, deviene improcedente la iniciación de un proceso de desafuero de la misma de conformidad a lo ya expuesto y a las normas constitucionales mencionadas supra, debiendo proseguirse el proceso contravencional de estos autos por el Juzgado de Paz de Menor Cuantía de origen” (STJ Formosa, 26-7-00, “Valdéz”; voto mayoría).-

27.- “No existe una diferencia ontológica entre delito y contravención, sino una simple distinción fundada en que la tipificación de los primeros compete al Congreso Nacional y la de las segundas a las autoridades locales, así como a la circunstancia de que los órganos jurisdiccionales de aplicación son diversos. Esta identidad ontológica conlleva que la inmunidad frente al juzgamiento por presuntos delitos alcanza también a las contravenciones. En segundo lugar, el art. 113, CPrcial., no es sino una derivación o consecuencia lógica de la inmunidad de arresto establecida en el art. 112. Ahora bien, el art. 139, CF, cuya transgresión se imputa a una magistrada judicial, establece una pena de arresto de hasta quince días. Es cierto que esta sanción es redimible por multa -art. 12, CF-, pero esta mutación de la pena no opera en caso de reincidencia. De tal modo, aún cuando en el presente caso pueda resolverse la cuestión con el pago de una multa, la posición que no comparto implica abrir la puerta para que en otros casos se someta a arresto a un magistrado judicial o a un legislador. El espíritu de las inmunidades reconocidas a los jueces (art. 164, CPrcial.) no constituye privilegio, sino una garantía de la independencia de todo el PJ” (STJ Formosa, 26-7-00, “Valdéz”; voto minoría).-

28.- “La investidura de magistrado no acuerda al sujeto, como una suerte de "patente de corso", inmunidad contravencional alguna. Las inmunidades de que gozan los jueces no pueden implicar un privilegio, sino que en el diario vivir deben ser los arquetipos de conducta cívica, moral y social, no detentando, en consecuencia, ninguna inmunidad especial” (SCJ Mendoza, 17-5-96, expte. 58.619: “Fiscal en averiguación delito”, LS 265-024).-

 

VIII. Intendente y concejales

 

29.- “El art. 96 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 1079 puede ser interpretado como un obstáculo de procedibilidad constitucional y, de tal modo, se requiere que el Intendente sea removido de su cargo para ser factible el ejercicio de una acción penal, sea pública o privada, en función de lo dispuesto por el art. 203, inc. 3 y último párrafo de la CMza. A pesar de ser situaciones diferentes, la analogía es evidente, pues si el Intendente tiene que ser removido por el H. Concejo Deliberante para ser sometido a un proceso penal, es evidente que un Concejal también tiene que ser removido por el antejuicio previo o esperar el cese de la función o de la representación política que ejerce. La Corte Mendocina ha tenido como preocupación constante la de potenciar las atribuciones municipales y dentro de la institución fortalecer el Estado democrático y de derecho, de allí el esfuerzo interpretativo de las normas constitucionales y legales para permitir una eficaz tarea legislativa comunal. Siendo el Concejal, en definitiva, un legislador en su reducido ámbito territorial, la garantía o inmunidad de opinión consagrada en el art. 210, CMza., no es suficiente. Debe imponerse una prioridad en el juzgamiento de las responsabilidades; primero mediante el antejuicio previsto en los arts. 66 y 67 de la ley 1079 y luego de juzgada la responsabilidad política, podrá ser sometido a juzgamiento de las autoridades judiciales. Es decir que debe interpretarse que para la continuación del proceso penal al que se somete a un Concejal, se requiere el antejuicio del propio Concejo para removerlo y así, destituido del cargo, ser sometido a las instancias de las medidas de coerción personal que supone la prisión preventiva” (SCJM, 27-5-97, LS 271-401; RF, 25-1997-307; voto de la mayoría).-

30.- “Las prerrogativas individuales de base constitucional están erigidas como excepción al régimen común e importan romper con el principio general de igualdad. Su justificación responde en última instancia, a la forma republicana de gobierno, propendiendo al equilibrio de poderes. Las inmunidades parlamentarias constituyen excepciones al principio general de igualdad y necesitan por ello consagración constitucional expresa. De allí que la interpretación que de ellas se haga deberá estrecharse conceptualmente según se trate de inmunidad de opinión o de la de proceso y exención de arresto. Asignándole amplitud a la primera y un criterio de restricción a la segunda. Nuestra Carta Magna en el art. 210, al establecer la inmunidad de opinión de los ediles, tanto en su labor deliberativa como en los votos que consecuentemente emitan, ha constreñido el privilegio, la garantía o la prerrogativa a esa exclusiva inmunidad y no puede válida y legítimamente ser esta inmunidad omnicomprensiva de una indemnidad absoluta, que sea extensible, abarque o comprometa la posibilidad de procesamiento penal y, en su caso, el arresto. Es objetable la identificación entre responsabilidad política y desafuero. Los concejales, según el texto constitucional, carecen de fueros, de allí que no podrían ser “desaforados”. Las causales de remoción fijadas por el art. 203, inc. 3, CMza., y recepcionado por el art. 66 de la Ley de Municipalidades N° 1079, tienen neta índole política. En cambio, con el desafuero se tiende a remover el impedimento de procedibilidad a fin de posibilitar el proceso judicial pertinente. Ante la ausencia de norma constitucional expresa que conceda un privilegio, resulta imposible acordarlo por inferencia o interpretaciones latas, atendiendo la restrictez que rige en su admisión. En nuestra legislación provincial no existe norma alguna -ni constitucional, ni legal- que confiera a los miembros del Concejo Deliberante, la inmunidad de proceso y exención de arresto. Ergo, atribuir a los ediles comunales privilegios más amplios que los que estatuye la Constitución local, constituye una flagrante violación al principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 16, CN y 7, CMza.” (SCJM, 27-5-97, RF, 25-1997-307; voto de la minoría).-

31.- “La palabra “inmunidades” no es unívoca y se usa alternativamente para referirse a diversos tipos de limitaciones personales y funcionales de la ley penal. Deben distinguirse dos tipos de limitaciones: a) Los privilegios de irresponsabilidad, donde el sujeto no puede ser perseguido penalmente por el delito que se le imputa, constituyendo una excepción a la aplicación de la ley penal, que tienen fundamento en el régimen republicano de gobierno y en la necesidad del ejercicio eficaz de la función pública, y nacen exclusivamente de un texto constitucional; b) Los privilegios procesales, que importan sólo una sustracción temporal del sujeto a la ley procesal común y tienen el carácter de un impedimento que posterga la continuación del proceso hasta que se hayan producido ciertos actos. Pueden nacer de la ley, siempre que reconozcan un fundamento razonable. La tendencia universal es interpretarlos restrictivamente. Es un principio fundamental del sistema republicano la responsabilidad de los funcionarios públicos. Pero el control que debe ejercerse no puede reducirse al autocontrol. El antejuicio, aunque estuviese previsto en el ordenamiento, nunca podría ser aplicado respetando los principios republicanos, cuando por estar todo el cuerpo comprometido, el impedimento procesal se convierte, fáctica y directamente, en irresponsabilidad” (SCJM, 27-5-97, RF, 25-1997-307; voto de la minoría).-

32.- “Las inmunidades sólo nacen del texto constitucional, y éste, por ahora, no les acuerda a los Intendentes privilegio constitucional alguno. A partir de los plenarios anteriores, la constitucionalidad del art. 96 de la L.O.M. Nº 1079, que señala que “el intendente gozará de las mismas inmunidades que los concejales” quedó circunscripta a la inmunidad de opinión de los Intendentes y su correlación al único privilegio acordado constitucionalmente en favor de los Concejales en el art. 210, CMza., cual es la inmunidad de opinión y voto que emitan en el desempeño de su cargo. Los “fueros constitucionales” son una excepción al régimen común, deben ser interpretados restrictivamente, a fin de no resultar irritante para el resto, no lesionar el principio de igualdad (arts. 16, CN, y 7, CMza.), y a fin de no destruir el sistema republicano de gobierno. Estos privilegios se reputan establecidos no en interés particular del funcionario que con ello se beneficia, sino que tienen fundamento en el régimen republicano de gobierno y en la necesidad del ejercicio eficaz de la opinión pública. Y así, la prevalencia de un interés político-institucional (en reconocimiento de la calidad de autoridad-poder del Estado que ostenta el funcionario) puesto sobre el interés justicia, sólo puede nacer, exclusivamente, del texto constitucional, para no violentar el primer principio de nuestra teleología constitucional, como es el valor “justicia”, reconocido “a priori” en los Preámbulos de nuestra Constitución Nacional y Provincial” (SCJM, 26-5-98, RF, 31-1998-107).-

33.- “Los concejales municipales pueden ser querellados por las manifestaciones que hagan en el ejercicio de sus funciones, pues la inmunidad que al respecto les reconoce la ley excede la potestad legislativa y pugna con garantías constitucionales” (SCBA, 25-4-67, LL, 128-479).-

34.- “Corresponde declarar la constitucionalidad del art. 96 de la ley 1079, interpretando que la expresión “El Intendente gozará de las mismas inmunidades que los Concejales”, sólo comprende las llamadas inmunidades o prerrogativas procesales y no las exenciones de responsabilidad penal” (SCJM, 2-3-90, LS, 213-443).-

35.- “De acuerdo a la jurisprudencia plenaria sentada por esta SCJ, la inmunidad de opinión de los órganos legislativos, goza tanto del privilegio de procedibilidad, como también del privilegio de opinión por el cual las opiniones emitidas por el concejal en ejercicio de su función parlamentaria no constituyen delito” (SCJM, 8-7-99, “Lafargue”, RFC, 41-2000).-

36.- “En relación a la situación de los concejales, siguiendo la normativa constitucional y legal, se concluye que el art. 210, Const. Pcial., al establecer la inmunidad de opinión de los ediles tanto en su labor deliberativa como en los votos que consecuentemente emitan, ha constreñido el privilegio, la garantía o la prerrogativa a esa exclusiva inmunidad. No puede válida y legítimamente ser esta inmunidad omnicomprensiva de una indemnidad absoluta, que sea extensiva, abarque o comprometa la posibilidad de procesamiento penal y en su caso el arresto” (SCJ Mendoza, 20-5-97, expte. 60.683: “Luna”, LS 271-401, voto minoría).-

37.- “En nuestra legislación provincial no existe norma alguna -ni constitucional, ni legal- que confiera a los miembros del Concejo Deliberante la inmunidad del proceso y exención del arresto. Ergo, atribuir a los ediles comunales privilegios más amplios que los que estatuye la Constitución local, constituye una flagrante violación al principio de igualdad ante la ley consagrado tanto en la Norma Superior Nacional como en la Carta Fundamental Provincial (arts. 16 y 7, respectivamente)” (SCJ Mendoza, 20-5-97, expte. 60.683: “Luna”, LS 271-401, voto minoría).-

 

IX. Diplomáticos

 

38.- “Los jueces de faltas son incompetentes para juzgar sobre infracciones imputables a miembros de representaciones diplomáticas extranjeras, siendo la CSJN a quien corresponde juzgarlos” (CSJN, LL, 94-42).-

39.- “Dada la naturaleza meramente contravencional de la infracción imputada al Agregado Militar de la Embajada de Francia en nuestro país, dispónese sin más trámite el archivo de las actuaciones” (CSJN, Fallos, 307-256).-

40.- “Es ajena a la jurisdicción originaria de la CS la causa en la que el actor ha cesado en el ejercicio del cargo diplomático que desempeñaba en nuestro país; por tanto, es pasible de ser juzgado por la Justicia de Faltas” (CSJN, Fallos, 306-104).-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FALTAS Y PENAS

 

FALTAS CONTRA LA AUTORIDAD

 

INOBSERVANCIA DE SUS DISPOSICIONES LEGALES

 

I. Bien protegido

 

1.- “Las denominadas faltas contra la autoridad están agrupadas en el CF Provincial conforme a los bienes protegidos, no es resguardo de los intereses de los individuos en particular, sino en función del bienestar y prosperidad de la comunidad toda. Específicamente en este título se consideran aquellos ataques a la autoridad que ejerce el poder de policía vigilando el cumplimiento de las disposiciones legales” (CPazLetr. San Juan, 22-8-97, “Aguirre”).-

 

 

II. Ley penal en blanco

 

2.- “De acuerdo al principio “nullum crimen sine lege”, debe entenderse que la idea de seguridad de esta garantía consiste en que las leyes penales precisen los hechos punibles y las penas correspondientes, pudiendo hacerse la descripción de la conducta y la fijación de la pena en un mismo artículo de la ley o en diferentes artículos de la misma ley; pero también puede hacerse remitiendo de un cuerpo de ley a otro (caso de la ley penal en blanco). El art. 38, CF, es una ley penal en blanco y, por lo tanto, se limita a establecer que un género de conducta debe ser castigado con una determinada pena, delegando la estructuración de la acción punible en otra disposición. La ley que se menciona como complementaria del art. 38, CF, establece la penalidad específica, no limitándose por lo tanto a la sola descripción de la acción, no pudiéndose considerar que aquélla sea integrada con el mencionado artículo. Por ello, no es de aplicación al caso en examen el art. 38, CF, no pudiendo entender el tribunal en el mismo, debiendo remitirse la causa al Departamento Provincial de Trabajo” (2°JFaltas Mendoza, 15-4-69, “Someca S.A.”).-

3.- “El precepto normativo indeterminado en su contenido -ley penal en blanco- recién cobra valor después de dictada la reglamentación a que se remite y para los hechos posteriores a ésta. En el caso, la norma que reprime los ruidos molestos, debe ser reglamentada por la autoridad facultada para regular dichas actividades” (SCJ Santa Fe, sum. J0002361).-

4.- “Las leyes penales en blanco, denominación que fuera propuesta por Binding, han sido caracterizadas como aquellas en las que la ley penal, en sentido estricto, se limita a establecer una conminación, dejando que la acción prohibida sea determinada por otra ley, que puede ser también formal, pero que por lo general no lo es (Zaffaroni). “La autorización para la conminación penal debe estar expresada inequívocamente y, de este modo, el contenido, finalidad y alcance de la autorización, descrita de modo tan exacto que el ciudadano pueda tomar los presupuestos de la punibilidad y la clase de pena de la ley misma; de lo contrario, el principio de la determinación "legal" del delito y la pena no sería respetado" (Jescheck). La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de legalidad formal y, además, abrió la puerta a la analogía y a la aplicación retroactiva, motivos con los que bastaría para considerarla inconstitucional. Si a ello se agrega que configura hoy una clara vía de delegación de la potestad punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la cláusula de última ratio, parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que las requieren, aduciendo que los rápidos cambios no podrían ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rápidos y que sea seriamente necesitada de previsión punitiva; por otra parte, ésa es precisamente la función irrenunciable del legislador. Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las llamadas impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvío puede ser interno (a otra disposición de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarquía penal.) Tales leyes serán constitucionales en la medida en que el complejo resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a que se hace referencia (estricta legalidad, proscripción de analogía, no retroactividad, etc.)" (JCorreccional Nº 3 Mar del Plata, 3-7-07, “Basso”).-

5.- “Interesa efectuar un análisis del art. 40 -inobservancia de los mandatos legales- del CF chaqueño, en virtud del cual, la prevención policial labra acta contravencional al involucrado, porque al momento de detener su marcha, en un control vehicular, no poseía cédula verde que acredite su propiedad. La norma sanciona a quien "no observare una disposición legalmente tomada por la autoridad por razón de justicia, seguridad o higiene pública", configurando, sin dudas, ley contravencional "en blanco", pues debe ser complementado, en el presente caso, con las leyes y reglamentos de tránsito vigente. Aunque en otros casos, debiera ser complementado con toda disposición legalmente tomada por una autoridad por razón de justicia, seguridad o higiene pública. Se advertirá claramente que resultan innumerables estas disposiciones y de imposible conocimiento para cualquier ciudadano. Los jueces no sólo tienen la obligación de interpretar las normas sino también de efectuar el examen de validez de las mismas. En el caso de la ley contravencional de fondo, se debe establecer si ha sido dictada de acuerdo a los límites establecidos por los principios de legalidad (certeza), reserva y culpabilidad; pues si se ha vulnerado alguna de esas pautas, la ley deviene inconstitucional y no debe ser aplicada. Pero ¿es posible realizar esta actividad en procesos como el presente? Me refiero a procesos en los cuáles, por ausencia de fiscales y defensores, los jueces estamos obligados a ejercer funciones que no nos son propias, en especial, las atinentes a dirigir una investigación; procurando no ahondar el diseño legislativo que plasma, sin dudas, la falta de garantías procesales para quienes caigan en las redes del sistema contravencional. Luego de lo cual, debemos también dictar una sentencia. Entiendo que no solo es posible efectuar el control de constitucionalidad de las normas de nuestro CF sino que, tenemos esa exigencia. Habiendo concluído entonces que el art.40 del CF chaqueño viola el principio constitucional de legalidad por no expresar en forma clara y precisa la conducta punible, corresponde declarar su inconstitucionalidad debiendo en consecuencia no aplicarse al caso” (JFaltas Barranqueras, 1/7/14, expte. 241/14."Ruiz Díaz").

 

III. Ley especial

 

6.- “La norma del CF por incumplimiento de los mandatos legales de la autoridad, no rige con respecto a violaciones de leyes u ordenanzas para las cuales se han fijado sanciones especiales, pues en tal hipótesis prevalecen estas últimas” (1ºJFaltas Rosario, Z 30-J-161; Z, 30-J-199).-

 

IV. Desobediencia a la autoridad

 

7.- “No existe desobediencia a la autoridad si falta la prueba de la existencia del conocimiento personal de la orden incumplida. Resulta insuficiente para su configuración acreditar que la notificación ha sido practicada; es preciso que de ella haya tenido conocimiento a su debido tiempo el imputado, pues para la concurrencia de dicho delito resulta necesaria la existencia de una orden clara y concreta, destinada a persona o individuos determinados, requisito que más que establecer el momento de la acción típica en una circunstancia posterior a la de la materialización de la orden, conlleva la exigencia de ser conocida por quien es objeto de ésta” (CNFed., Sala II, 1-3-91, JA, 1991-III-494; CCCap., Sala IV, 5-6-97, “Devries”).-

8.- “No incurre en el tipo penal (desobediencia menor) aquel que siendo requerido por una orden emanada directamente del juez, en pleno ejercicio de su actividad jurisdiccional, para que presenciara un acto de procedimiento tendiente a configurar una prueba de allanamiento, se niega a prestar dicha asistencia” (CNCrim. y Correc., Sala IV, JA, 1994-IV-422).-

9.- “La infracción prevista en el art. 239, CP, consiste en el incumplimiento de una orden cuya legitimidad no puede discutirse y el ilícito se consuma en el momento mismo del incumplimiento” (CPenal Santa Fe, Sala III, 27-8-95, Juris, 79-225).-

10.- “El delito de desobediencia debe reservarse para aquellos casos de menosprecio o alzamiento contra un acto de imperio legalmente notificado, de suficiente entidad como para acarrear desprestigio a la autoridad o entorpecimiento de las funciones judiciales o administrativas” (CCiv.Com.Crim. y Correc. Pergamino, 28-9-95, LLBA, 1995-1104).-

11.- “Para que se tipifique el delito establecido en el art. 239, CP, la orden que se desobedece debe ser dictada por funcionario público en ejercicio de sus funciones, es decir, funciones inherentes al cargo y sin extralimitaciones. Si la orden es ilícita, no existe peligro. La ilegitimidad de la orden puede derivar de la violación de la ley, de la incompetencia del funcionario, de la falta de atribuciones de quien la dicta, de la violación de las formas esenciales (orden de allanamiento en forma verbal), etc.” (SCJ Mendoza, 2-5-74, LS 134-21).-

12.- “El delito previsto en el art. 240, CP, requiere una orden clara y concretamente dirigida a persona o personas determinadas, lo cual constituye a los destinatarios en sujetos pasibles del delito. Este requisito fija, asimismo, el momento de la acción típica en un tiempo posterior al de concretarse la orden y ser conocida por quien es objeto de ella” (CA Buenos Aires, 31-8-95, “Decima”).-

13.- “La simple desobediencia a la orden de detención escapa al reproche penal” (CCrim. y Correc. Morón, Sala II, 29-8-95, JA, 1996-IV-síntesis).-

14.- “No puede configurarse el delito de desobediencia (art. 239, CP), cuando ha existido un accionar que excede la mera omisión de acatamiento de la orden impartida” (CNCrim. y Correc., Sala I, 23-4-96, “Bordón).-

15.- “Como regla general, el incumplimiento a las órdenes de carácter general, que no estén dirigidas a personas determinadas, no constituye desobediencia a la autoridad dado que se requiere como elemento para su configuración la constatación del nombre de quien se resista a dicha disposición” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 18-10-01, “Inmobiliaria Shenk”).-

16.- “El delito de desobediencia no se tipifica cuando el incumplimiento de una orden impartida por la autoridad judicial tiene prevista una sanción especial” (CNCrim. y Correc., Sala II, 4-12-84, BJCCC, 1984-52; 23-4-85, “Agopian”).-

17.- “La conducta desplegada por el imputado no configura los delitos de desobediencia reiterada y resistencia, toda vez que la reticencia a entregar la documentación vehicular y la fuga del lugar, que dió lugar a la persecución policial, configurarían infracciones viales, previstas y sancionadas por la ley de tránsito. Asimismo, se ha probado en la presente causa que los actuantes estaban afectados al cumplimiento de control vial y que al momento de ser parado en el puesto de control, el imputado no había cometido ninguna infracción, sino que se trataba de un control de tránsito de verificación de documentación personal y del vehículo. Es unánime la doctrina y la jurisprudencia que no configuran delito de desobediencia a la autoridad los casos de excepción, consistentes en la sanción del incumplimiento por otra norma del ordenamiento jurídico, como pueden ser los reglamentos municipales de tránsito, disposiciones contravencionales y normas procesales sobre cumplimiento de sentencias (Terán Lomas). Respecto al delito de resistencia tampoco se configura, ya que la conducta de resistir a la propia aprehensión con motivo de una infracción vial está prevista y sancionada como falta grave en la ley de tránsito de la Provincia. Por lo expuesto, corresponde absolver de culpa y cargo al imputado y disponer que se extraiga compulsa al juez vial competente a fin de investigar la posible infracción a la ley de tránsito, por considerar que éste debió haber sido el trámite que debió imprimírsele a la presente causa” (3°JCorrec. Mendoza, 17-9-02, “Martínez”).-

18.- “No constituye la desatención de la orden de detención de un agente de tránsito el delito de desobediencia, porque la sanción dispuesta por la disposición de tránsito para el infractor constituye una contravención a lo dispuesto por la ley especial sobre tránsito” (CCC, 31-7-34, Fallos, 2-357).-

19.- “Cuando el agente interceptor anotaba las características del vehículo conducido por el imputado, trató éste -dice aquél- de darse a la fuga y se negó a identificarse y de exhibir el registro habilitante. Tanto una actitud como la otra, constituyen infracciones sancionadas en el Digesto Municipal y en el Código de Tránsito, que excluyen en cuanto actualización de una norma jurídica, con resguardo propio y específico, la responsabilidad del sujeto activo, en orden al delito de desobediencia. Por ello, se revoca la sentencia apelada y se absuelve de culpa y cargo al imputado por el delito de desobediencia” (CNCrim. y Correc., Buenos Aires, 26-7-63, “Raimundo”).-

20.- “El conductor de un automotor que no detiene la marcha dispuesta por un agente de tránsito, es una infracción municipal y como tal debe ser castigada” (CCC, JA, 68-528).-

21.- “Si el inculpado desobedece la orden no para evitar ser detenido, sino para evitar que se lo responsabilice por contravención de tránsito, está desobedeciendo una orden legítima y su conducta es punible conforme al art. 240, CP” (SCJM, expte. 33.049, F. c/ Battistella”, 02/05/74, LS 134-121).-

 

V. Venta ambulante

 

22.- “El ejercicio del comercio es una actividad lícita, amparada como tal por el mismo texto de la CN y que comprende la venta de golosinas en la vía pública tal como lo hacía el imputado cuando fue detenido por la policía. Se diferencia entonces de otras actividades ostensiblemente ilegítimas, como puede ser, p.ej., el juego por dinero, que no reciben amparo legal salvo que se tenga autorización para ello. Ahora bien, surge del sumario que el imputado fue detenido cuando vendía en la vía pública ciertos productos cuales eran los alfajores que para ese fin tenía en su poder. No se ve que ello trasunte actividad ilegítima o ilícita alguna. Sin embargo, se le imputa no haber cumplido previamente los requisitos exigidos por la autoridad. Por ello se lo detiene por dos días hasta que es excarcelado por el juez que entendía en la causa. Luego se lo condena por no contar con dichos requisitos legales, que por otra parte no se dice cuáles son ni qué autoridad los debe controlar. Así, se ha invertido la carga de la prueba, en desmedro de los derechos del imputado. Era la autoridad de aplicación de la ley de faltas la que debía inquirir si el imputado estaba o no inscripto o si poseía o no aquellos mentados requisitos exigidos por la autoridad, sin que, no obstante ello, medie constancia de que se haya tratado de recabar tal informe. Reglas de mínima lógica reparten la carga de la prueba en el juicio, ya sea de índole civil o penal, repitiéndose en ambos ordenamientos que es quien imputa, aquel que debe traer al juicio la prueba de todos y cada uno de los elementos de la figura legal que se pretende aplicar. A tal prueba se supedita la condena” (CACrim. y Correc. Lomas de Zamora, 1-9-97, “Olivera”).-

23.- “Según el acta la imputada quería poner un puesto ambulante para vender algunos productos, lo que, no habiendo sido contradicho por pieza alguna del legajo, tiene el valor previsto por el CF, de modo que su accionar quedó en grado de tentativa. Por ello, se debe revocar el decisorio del Inferior, ya que la ley declara no punible la tentativa” (CACrim. y Correc. Lomas de Zamora, 14-7-97, “Prada”).-

24.- “Encuadra en la infracción por venta ambulante la conducta del contraventor consistente en una actividad lucrativa no autorizada y en el espacio público, si sus volúmenes de venta son similares a los de los comerciantes establecidos, en competencia desleal con éstos, con posibilidad de exhibir en forma directa la totalidad de los productos -prendas de vestir y calzado- y un manejo de stock con alta rotación” (CContrav. y Faltas CABA, Sala II, 9-9-05, “Tissot”).-

25.- “El municipio debe cesar en la omisión de hacer cumplir las ordenanzas municipales. Tiene la obligación de garantizar y hacer efectiva la libre circulación de los ciudadanos por las calles y peatonales del éjido municipal. El auténtico "vendedor ambulante" es la persona que deambula por las calles de nuestra ciudad ofreciendo a viva voz su mercadería, sin establecerse (salvo para descansar y por un breve lapso) en ningún lugar fijo. Es competencia exclusiva del Municipio Capitalino regular lo atinente a la actividad de quienes, dentro de su jurisdicción, quieran ejercer el comercio ambulante en la vía pública. En consecuencia, serán las autoridades municipales quienes deben adoptar las medidas tendientes a la erradicación de aquellas personas que no cumplan con los requisitos exigidos por las ordenanzas que regulan la materia” (CApel. Cont.Adm. Tucumán, 11-06, expte. 779/04, "Federación Económica de Tucumán”).-

26.- "Las  acciones  privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública, ni  perjudiquen  a  un  tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (art. 19 C.N.), lo que en  dogmática  es conocido como "principio de lesividad". No sólo ello, para que la lesión o puesta en peligro ameriten la activación del aparato punitivo, las mismas deben ser suficientemente relevantes, debiendo desechar (por un lógico proceso de selección) aquellas conductas que vulneren al bien jurídico en forma insignificante o bagatelar. Las faltas de "peligro abstracto" traen aparejadas el peligro (valga la redundancia) de admitir la contravencionalización de conductas inocuas, donde lo que en realidad se sanciona es la mera desobediencia, carente de significación jurídica lesiva. Muy por el contrario, de la escasa prueba colectada, lo que sí puede inferirse es que el causante se habría encontrado haciendo venta ambulante en una zona residencial (donde no existe competencia directa con comercios establecidos) y por cantidades de mercaderías verdaderamente irrelevantes (3  pares de medias de color gris claro, 3 pares de medias de color verde petróleo, 2 pares de medias de color verde, 1 par de  medias de color negra y blanca, 4 pares de medias de color azul y 2 pares de medias de color blanco), inidóneas para rozar siquiera el bien jurídico tenido en consideración. En tales términos, considero que en la causa no se ha logrado demostrar que con la conducta  constatada se haya puesto en peligro, siquiera en forma mínima, el bien jurídico tenido en consideración por la contravención imputada, correspondiendo en  consecuencia disponer la libre absolución del causante” (1ºJCorrec. Necochea, 6-7-06, “Rodríguez”).-

27.- “De acuerdo a las pautas programáticas básicas de nuestra Constitución, no se concibe habilitación alguna del poder punitivo sin afectación (lesión o puesta en peligro) de los bienes jurídicos tenidos en consideración por el legislador al momento de sancionar la norma contravencional. Establecido lo precedente, en el caso de autos resulta que el bien jurídico tenido en consideración por el legislador de facto, lo ha sido "la  autoridad", de acuerdo a lo consignado en el Capítulo V del Título II (De las Faltas) del Decreto Ley 8031/73, lo cual nos coloca frente a una  contravención de "peligro abstracto". De tal manera que (aún dentro del  irregular marco procesal que supone el Decreto Ley 8031/73, donde no existe órgano acusador diferenciado del órgano decisor) se impone que la autoridad  administrativa encargada de prevenir demuestre, al menos de modo sumarísimo, cuál es la forma en que la infracción formal afecta al bien jurídico tenido en consideración, como no sea una mera desobediencia o desatención circunstancial” (1ºJCorrec. Necochea, 6-7-06, “Rodríguez”).-

 

28.- “En cuanto a la venta ambulante el fiscal de grado entendió que la misma no se ha configurado en el caso traído a examen puesto que el encartado no se encontraba en movimiento, despla­zándose de un lado a otro como exi­ge la norma. Al respecto, no puede sos­layarse que los bienes que eran obje­to de venta se hallaban colocados so­bre un paño de tela de 1,50 m. por 1,50 m., de donde se infiere claramen­te su carácter de ambulatoria. En efec­to, asiste razón al juez en cuanto a que la calidad del puesto no la da la perso­na, según se esté moviendo o no, sino el carácter mismo del puesto, en el caso conformado por un paño colocado en el piso. En tal sentido, esta sala ha ex­presado anteriormente que el hecho de que un puesto sea desmontable lo hace esencialmente ambulatorio. Dicha circunstancia se verifica en este caso en el cual como bien ha afirmado el juez a-quo, el encartado "podría haber esta­do en otro sector y ello lo lograba moviéndose de lugar, es decir, caminando unos pasos, nada debía desarmar, sola­mente era él quien tenía que trasladar­se con el paño y los artículos dispuestos". Por ello, es dable afirmar que la actividad llevada a cabo por el imputado se trató de una venta ambulante de ar­tesanías, la que resultaría atípica con­travencionalmente si no implica com­petencia desleal efectiva para el comer­cio establecido” (CCFCABA, Sala I, 29/9/2005, causa 280-00-C02005, "Mo­reno”).-

 

VI. Limpiavidrios

 

29.- “El Estado debe asegurar el imperio del Derecho y una justa convivencia social y para ello tiene facultades para imponer limitaciones en la forma, modo o extensión del goce de los derechos. Estas limitaciones impuestas por el poder de policía, son en beneficio de la comunidad, pues tratan de defender el interés social, equilibrando los derechos de unos frente a otros y del Estado mismo. La ordenanza que dispone la prohibición del trabajo de limpiavidrios, que limita efectivamente un derecho constitucional de trabajar, lo hace dentro de las facultades reglamentarias conferidas al Municipio, atento ser de su competencia todo lo relacionado con la seguridad urbana conforme surge de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 1079) y de la Ley de Tránsito (Ley 6082). No se niega la libertad de trabajar lícitamente, pero invadir las intersecciones de las calles, ofreciendo los servicios de limpiar los vidrios a los automovilistas que por ellas circulan, provoca desórdenes en el tránsito vehicular, cuyo control corresponde a la Municipalidad. Los embotellamientos vehiculares provocados por las demoras de los vehículos a los que les limpian los vidrios, alteran la circulación y la fluidez del tránsito, poniendo en peligro además los bienes de quienes circulan, fundamentalmente la integridad de quienes ejercen esta actividad en un lugar extremadamente peligroso, desplazándose entre los automóviles en movimiento. El trabajar -derecho natural reconocido por la Constitución- no puede ejercerse en cualquier parte. Tiene como límite para su ejercicio, hacerlo donde no provoque agravio o riesgo a la comunidad. La ley de tránsito señala por dónde pueden circular los peatones y establece expresamente la prohibición de uso de la vía pública para fines extraños al tránsito” (2ª.CCiv. Mendoza, 8-4-05, LS 107-288, “Mancilla Cuello”).-

30.- “Las calles son bienes del dominio público estatal, de conformidad con las prescripciones del artículo 2340, inciso 7, Código Civil. En esta línea es de la esencia de todo régimen municipal el ejercicio de la función de policía local; la policía de tránsito urbano, que es en cierto modo de seguridad, puede y debe ser local, porque es policía del dominio público urbano y la vía pública es su dominio público natural. Todos los derechos, aún los que ascienden al rango de derechos humanos con reconocimiento internacional son relativos, y susceptibles de ser reglamentados razonablemente, en miras de su pleno goce y ejercicio en sociedad; y ser objeto de restricciones legítimas en su ejercicio, referentes a limitaciones de tipo permanente impuestas en atención a la necesidad de preservar fines que interesan a la sociedad toda. En consideración a la reglamentación razonable y las restricciones legítimas a que están sujetos los derechos, el principio pro homine, es el criterio hermenéutico según el cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes. La aplicación de este principio impone no extender el campo de las restricciones más allá de lo permitido. La ordenanza 3587/04 de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, que prohíbe la actividad de los denominados limpiavidrios o cualquier otra actividad o uso de la vía pública que obstaculice el tránsito, pasa el test de constitucionalidad, toda vez que: 1) Establece una interdicción de carácter permanente; 2) La restricción es impuesta por un órgano elegido democráticamente con atribuciones para reglamentar, desde que se trata del uso de la vía pública sobre la que existe dominio público municipal; 3) Se compadece con el respeto al principio de igualdad, ya que prohíbe todo otro uso que obstaculice el tránsito. La ordenanza 3587/04 de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, no autoriza la detención de los limpiavidrios por la autoridad policial. El uso de la fuerza pública es al solo efecto de la sanción prevista (el decomiso del material). Cualquier detención exige orden de juez competente” (SCJ Mendoza, 3-2-06, LS 361-229).-

 

VII. Canes peligrosos

 

31.- “El día dieciocho de noviembre del año dos mil doce se produjo un grave incidente con los canes de la imputada en su domicilio, los cuales escapan del departamento y dan muerte a la perra de propiedad de la denunciante. Tal incidente provoca las actuaciones en las cuales consta que personal policial tuve serias dificultades en controlar la situación debido a la alta peligrosidad de los canes y recién al día siguiente personal de Zoonosis de la Municipalidad de Godoy Cruz, procede a retirar los animales. Se imputa a la denunciada infracción al art. 38, CF, en función con el art.1, inc.b, ley 3.588, recibiéndosele declaración indagatoria en la cual manifiesta  que no se puede hacer cargo de los mismos y no tiene recursos económicos para sacrificarlos y expresamente solicita que la Municipalidad de Godoy Cruz se haga cargo del procedimiento. Que obra encuesta ambiental en donde el vecino manifiesta que tiempo atrás casi le mataron a sus perros y tiene conocimiento de lo agresivo que son los animales. Que obra informe emitido por el Jefe del Departamento de Control Animal, en el cual expresa la voluntad de la propietaria de sacrificarlos y manifiesta la delicada situación que provoca la permanencia de los canes en los caniles municipales, dado que por su alta peligrosidad es prácticamente imposible darlos en adopción e incluso sería absolutamente irresponsable hacerlo. La ley 7.633 que es la que establece el régimen jurídico de la tenencia de animales peligrosos, entre los que se incluye a la raza pitbull, a la cual pertenecen los canes en cuestión, determina en su art. 1 que la autoridad de aplicación y control son los municipios. Asimismo contempla en su art.5, inc. d, que en caso de incidente causado por perros peligrosos, pueda procederse al sacrificio de los mismos certificado por veterinario o autoridad competente. Asimismo no debemos dejar de considerar los alcances de la ley 7.603 la cual declara a la Provincia de Mendoza como provincia no eutanásica, determinando la prohibición del sacrificio de canes y felinos como sistema de control poblacional. Ahora bien, el caso que se nos presenta de conformidad a las constancias de autos, no tiene relación alguna con el control poblacional de los canes, sino que se refiere ineludiblemente a la demostrada peligrosidad de los canes en cuestión, por lo tanto no son aplicables las disposiciones de la norma referida en el párrafo anterior. Por último y si bien la autoridad de aplicación son los municipios, no es menos cierto que el art. 7, inc. h, de la ley 7.633 dispone la posibilidad que la autoridad judicial de Faltas pueda proveer respecto del destino de los animales. Por lo que se resuelve. Autorizar el procedimiento eutanásico a los canes en cuestión de conformidad a lo previsto en el art.5, inc. d, ley 7.633, el cual deberá ser llevado a cabo por el Departamento de Control Animal de la Municipalidad de Godoy Cruz” (1ºJFaltas Mendoza, 26-6-13, expte. 127.576, “De Carle”).-

 

VIII. Casos particulares

 

32.- “El tipo contravencional del CF está estructurado sobre la desobediencia o falta de acatamiento de una concreta "indicación de la autoridad pública competente, tendiente a mantener el orden y organización del dispositivo de seguridad", con lo que lo que debe existir y conocer el imputado es una concreta indicación, y el direccionamiento final de la misma a mantener el orden y organización del dispositivo de seguridad. Es que el tipo contravencional que estudiamos, de naturaleza eminentemente dolosa, requiere la voluntad de incumplir -no acatar- la orden, y semejante voluntad no parece posible considerar que haya estado presente en quien frente al conocimiento de ella presenta una alternativa al propio funcionario que la impartió, sin que ésta la rechace e insista en su primigenia orden” (CApel.Penal Santa Fe, Sala IV, 4-3-99, expte. 273-98, “G., J.”, voto minoría).-

 

 

NEGACIÓN DE INFORMES SOBRE LA PROPIA IDENTIDAD PERSONAL

 

 

I. Negativa

 

1.- “Conforme la denuncia efectuada por personal policial, el imputado se habría negado a aportar datos sobre su propia identidad diciendo que el policía no era nadie para solicitarlos. Sin embargo, corren agregados en autos los datos referidos a la identidad personal del presunto imputado, quien si bien en un principio se habría negado a aportarlos, es evidente que luego los dio. Por este motivo se resuelve ordenar el archivo de las presentes actuaciones en el estado en que se encuentran, por no constituir el hecho denunciado una infracción al CF (arts. 206, CPP, y 152, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 3-5-00, LS, 2000-I-196).-

2.- “Se encuentra acreditado que la imputada a las 20.50 horas ya había aportado sus datos personales a los funcionarios policiales, los que en definitiva resultaron veraces, por lo que la pretendida negativa configurativa de la infracción al art. 39, CF, atribuida, no se encuentra suficientemente probada, toda vez que conforme lo tiene expresado el tribunal en numerosos pronunciamientos, ante el no reconocimiento de los encartados de las imputaciones formuladas, la sola declaración del actuante sin otros elementos de prueba que corroboren su versión de los hechos, no alcanza para tener por acreditados los mismos con el grado de certeza que se requiere para sustentar una sentencia condenatoria. Lo contrario implicaría imponer a los procesados la obligación de probar su inocencia, por lo que en el “sub-lite” se resuelve el caso en favor de la imputada y de conformidad a lo prescripto por el art. 150, CF, absolviéndola de la infracción atribuida” (1°JFaltas Mendoza, 10-11-99, “Núñez”).-

3.- “La actitud adoptada por el acusado de negarse, con palabras soeces, a exhibir la documentación que le requería personal policial, por haber violado una reglamentación de tránsito en la conducción de su vehículo, podrá catalogarse como de suma guaranguería, pero nunca de ofensiva al honor o decoro del funcionario, sin perjuicio de que tal conducta insociable represente una desobediencia (art. 239, CP), esto es, una clara omisión de hacer ante una orden recibida en forma directa de parte de un funcionario que está actuando dentro del marco legal de sus atribuciones” (CNCrim. y Correc., Sala I, 29-10-92, JA, 1996-IV-síntesis).-

 

II. Funcionario público

 

4.- “El artículo 77, inc. 4, CP, brinda la definición de funcionario público y aunque ha sinonimizado los términos “funcionario público” y “empleado público”, no los ha equiparado. Debe ser, por ello, calificado como funcionario público aquel que representa al Estado en el ejercicio de sus potestades específicas, y quien participa en la mecánica de la elaboración de la gestión decisoria. No queda comprendido en esta categoría quien simplemente interviene en la actividad funcional, sin tener injerencia en la formación de la voluntad estatal. No cualquier dependiente del Estado merece ser tildado de funcionario público” (CNCrim. y Correc., 27-12-94, “Paixao”).-

 

III. Desobediencia a la autoridad

 

5.- “La actitud adoptada por el acusado de negarse, con palabras soeces a exhibir la documentación que le requería personal policial, por haber violado una reglamentación de tránsito en la conducción de su vehículo, representa una desobediencia, esto es, una clara omisión de hacer ante una orden recibida en forma directa de parte de un funcionario que está actuando dentro del marco legal de sus atribuciones” (CNCrim. y Correc., Sala I, 29-10-92, JA 1996-IV-síntesis).-

 

IV. Generales de la ley

 

6.- “La mendacidad respecto a las generales de la ley es insusceptible de generar el delito de falso testimonio, toda vez que dicho interrogatorio tiene un sentido eminentemente subjetivo consistente en la individualización del declarante en lo que respecta a su persona y a su vinculación e interés con las partes y con el resultado del proceso” (CNCrim. y Correc., Sala II, 25-8-87, “Seeber”).-

7.- “Mentir sobre las generales de la ley, no constituye falso testimonio” (CNCrim. y Correc., Sala I, JA, 1994-IV-300).-

8.- “Los dichos supuestamente vertidos por los enjuiciados sobre las generales de la ley no configuran el delito de falso testimonio, porque esas preguntas sólo tienen como fin individualizar a la persona y no constituyen parte de su deposición sobre los hechos que han caído bajo la acción de sus sentidos” (CCCap., 16-6-98, “Suárez”).-

9.- “La mendacidad recaída en las generales de la ley es conducta insusceptible de configurar el delito reprimido en el art. 275, CP, las respuestas concernientes a las generales de la ley nada prueban por sí mismas; a la inversa, lo contrario es lo que ocurre respecto del relato en cuanto se refiere a los hechos que el testigo apreció por sus sentidos, único aspecto en torno al cual la falsedad puede alcanzar el rango delictual” (CNCrim. y Correc., Sala II, 29-9-81, BCNC y C, 1981-X-222).-

10.- “El ilícito del art. 275, CP, abarca la falsedad vinculada a las preguntas por las generales de la ley” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 9-10-79, LL, 1980-A-444).-

11.- “Siendo inhesitable la falsedad al declarar sobre las generales de la ley, tal conducta es idónea para la incriminación del delito de falso testimonio, en el que el bien jurídico tutelado es la correcta administración de justicia. Se trata de un delito que no requiere propósito efectivo de perjudicar, no es necesario que produzca un daño efectivo sino uno meramente potencial, por lo que en el “subexamine” basta con falsear las generales de la ley y que exista la posibilidad de poder inducir a error al juez en su decisión, por lo que aunque efectivamente no se engañe a éste se comete el delito de falso testimonio, el que es formal e instantáneo” (SCJ Mendoza, 31-7-92, “Ferrer”).-

 

V. Falso testimonio

 

12.- “No son causas criminales los procesos por infracción a la ley de juegos prohibidos, por lo que no corresponde la agravante de falso testimonio; tampoco lo son los sumarios por contravenciones policiales” (CCC, JPBA, 13-1427; Fallos, 7-139).-

 

VI. Testigo de procedimiento

 

13.- “No existe obligación legal  para actuar como testigo en un procedimiento policial; sí, en cambio, para prestar declaración como testigo d algo percibido por sus sentidos  cuando es legalmente citado (art. 243, CP). En consecuencia, la conducta del imputado resulta atípica, ya que siendo la materia contravencional un Derecho penal especial, rigen los mismos principios y no resulta admisible la analogía, pues por aplicación del principio de legalidad y como garantía de seguridad jurídica, el tipo debe fijarse en leyes escritas, estrictas y previas al hecho que se juzga (1º JCorrec. B. Blanca, 6-6-05, “Mansilla”).-

 

 

VII. Detención en averiguación de antecedentes

 

14.- “Se ha remarcado que el fundamento de la autorización legal para que la policía ejerza funciones tendientes a la verificación de la identidad de una persona finca en un “aparente principio de defensa social y se sostiene en el supuesto de que una persona que haya cometido un delito o una contravención en el pasado resulta peligrosa en el presente o futuro. Bajo este esquema las personas no son juzgadas por sus actos, sino por sus posibles conductas en función de una historia de vida construida y registrada en los antecedentes policiales”. “La criminalización secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningún momento pasa por las agencias judiciales o jurídicas: la detención de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque le llama la atención, la detención por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunión y de espectáculos, de espacios abiertos, el registro de la información recogida en la tarea de vigilancia, constituyen un conjunto de atribuciones que puede ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchísimo mayor y enormemente más significativo que el de la reducida criminalización secundaria. Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder político del sistema penal” (Zaffaroni). En este contexto se sustituyó la detención sin orden judicial por averiguación de antecedentes por la detención con fines identificatorios. Este supuesto, configura un caso de detención de personas sin orden judicial en base a lo que se ha denominado la “averiguación de identidad”. Por lo que “deben limitarse dichas facultades policiales, por cuanto la averiguación de identidad no constituye una carta en blanco para que la policía prive de libertad a cualquier ciudadano que les resulte sospechoso, ya que ello constituye un agravio para el Estado de Derecho y una injerencia arbitraria y abusiva en la intimidad de las personas”. Constituye una carga del Estado implementar las tecnologías adecuadas, que en los tiempos de la globalización e intercomunicación informática están a su alcance, que en forma veloz y efectiva permitan establecer la identidad de un sujeto, a través de una constatación inmediata en la vía pública, que implique una demora mínima a los particulares que no lleven consigo un documento identificatorio. En la actualidad han cambiado las situaciones fácticas, ya que es posible determinar la identidad de una persona mediante una comunicación telefónica en la vía pública que genere una respuesta inmediata. De este modo, competerá al Estado la implementación de mecanismos eficientes, que ya tiene a su alcance y que debe ejecutar en forma coordinada, de modo que permitan identificar a quienes no cuenten con la documentación respectiva, a través de procedimientos de inmediato resultado en lugares públicos que no conlleven la privación de libertad de las personas” (5ºJGar. Mar del Plata, 30-6-08, “González”).-

15.- “Como puede comprobarse aquí, de ningún modo puede afirmarse que la policía contara con circunstancias debidamente fundadas que hicieran presumir que Corituma Malache y/o Godoy Calderón hubiesen cometido o pudiesen cometer un hecho delictivo o contravencional. Ellos se encontraban en el interior de un bar -no se sabe haciendo qué (probablemente tomando un café, conversando o cenando) pero de las declaraciones de los preventores no se indicó ningún motivo por el cual aquéllos razonablemente pudieran sospechar que los acusados hubieran cometido o estuvieran por cometer un delito o una contravención. Entiendo que en los supuestos como los analizados aquí la policía sólo se encuentra facultada para requerir los documentos de una persona cuando circunstancias previas objetivamente permitan presumir que se está por cometer, o ya se cometió, un hecho contrario a la ley, esto es, un delito o una contravención. Sólo ante dicha circunstancia la policía puede exigir a los habitantes que se identifiquen o exhiban sus documentos. Aquí no se trata de una situación donde la policía está buscando a un individuo acusado de cometer un delito; está realizando un control vehicular (art. 230 bis, CPP, último párrafo, donde la policía expresamente se encuentra facultada sin orden judicial a inspeccionar vehículos); está custodiando el acceso a un lugar sensible como puede resultar un edificio de gobierno, un aeropuerto, un lugar religioso, un banco o un estadio deportivo. En esta causa los acusados estaban sentados en un lugar de acceso público, como lo es un bar, sin molestar a nadie ni causando alboroto. Tampoco la policía contaba con una denuncia por medio de la cual se hubiera puesto en conocimiento que en el bar "Los énicos" se estuvieran cometiendo delitos, ni tampoco pidieron la colaboración de los acusados como testigos de un procedimiento. Aquí simplemente se los identificó por antojo de la policía sin que medie circunstancia justificante alguna" (CNApel.Crim. y Correc., 12-7-11, “Corituma”, voto minoría).-

16.- “Se declara la inconstitucionalidad del inciso “b” del art. 8 del Decreto-Ley Provincial Nº 4663 en tanto faculta al personal policial a la detención de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo justifiquen o cuando se nieguen a identificarse, toda vez que la norma vulnera la garantía primaria de libertad, los principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad, legalidad y control judicial efectivo (arts. 7.2, 3 y 4, y 8.2, CADH; arts. 14, incs. 1 y 2, 17, inc. 1, PIDCyP; arts. 14, 16, 18 y 19, CN), siendo una facultad que actualmente puede realizarse mediante los mecanismos informáticos existentes, en un tiempo mínimo, en la vía pública y sin necesidad de detener a ninguna persona” (JMenores Catamarca, 16-5-14, expte. 064/14: “Identificación de jóvenes en mega operativo policial”).-

17.- “No existe disposición legal alguna que exija que un ciudadano de carne y hueso deba llevar entre sus pertenencias el documento que acredite su identidad, por ende, cuando un procedimiento policial se basa en la identificación de personas y estas son privadas de su libertad debido a “que carecían de la documentación que acredite su identidad personal”, se vulnera además de otros derechos fundamentales, el principio de reserva del art. 19, CN, cuando dispone: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Que un ciudadano decida llevar encima de su persona su documento de identidad “es una elección personal, no una exigencia legal”, entonces, cuando un arresto de una persona se produce por estas circunstancias, esa privación de libertad es absolutamente ilegal. Con lo manifestado, deseo destacar -debido a que generalmente se confunden y tergiversan este tipo de decisiones judiciales con términos tales como “garantismo extremo”, “justicia de las puertas giratorias”, “que se ata de pie y manos a la policía”, “que se protege a los delincuentes”, etc.- que no significa que las fuerzas policiales no puedan averiguar los antecedentes de una persona, ¡sí, claro que sí pueden hacerlo!, pero es una facultad que actualmente puede realizarse mediante los mecanismos informáticos existentes, en un tiempo mínimo, en la vía pública y sin necesidad de detener a ninguna persona y, mucho menos aún, a personas menores de edad. Por otra parte, tampoco es un argumento razonable sostener que “en los rodados en los que circula más de una persona podría tratarse de supuestos arrebatadores, ya que es una modalidad empleada por cacos”. La ciudad de Catamarca, tiene en su gran mayoría una población que circula en motocicletas, es común ver a las personas transportarse en este tipo de vehículos de a dos; adolescentes, jóvenes y adultos lo hacen a diario y no necesariamente son personas que vayan a cometer un ilícito, esa es una conjetura utilizada para justificar algo que no tiene justificación, en todo caso, lo que correspondía era efectuar el control vehicular, solicitar la documentación del vehículo para verificar si se encontraba en regla, consultar si el mismo tenía algún pedido de secuestro y en caso de no detectar alguna irregularidad permitir continuar a la persona o personas si del control no surge anomalía alguna o, labrar la infracción pertinente, ese es el procedimiento correspondiente y no detener a nadie, pues con ese criterio habría que arrestar a todas las personas que circulan de a dos en motocicletas o que no cuentan con la documentación de tales vehículos, ello no es posible desde punto de vista alguno; tan sólo se justificaría la demora si ese vehículo debidamente controlado tuviere pedido de secuestro de la justicia por haber sido producto de un delito” (JMenores Catamarca, 16-5-14, expte. 064/14: “Identificación de jóvenes en mega operativo policial”).-

18.- “Los principales obstáculos para el respeto de los derechos humanos de la infancia no están constituidos sólo por una técnica jurídica ambigua y defectuosa, sino sobre todo por una cultura jurídica estereotipada en torno al sentido y alcance de la debida protección a sujetos cuya vulnerabilidad, en buena medida, ha sido artificialmente construida” (JMenores Catamarca, 16-5-14, expte. 064/14: “Identificación de jóvenes en mega operativo policial”).-

19.- “El “mega-operativo policial” fue “sorpresivo” y tuvo en miras “rodear zonas conflictivas” “posterior a ello se distribuyó el personal por zonas conflictivas siendo estos los sectores más afectados por desórdenes y consumo de bebidas alcohólicas y sustancias prohibidas en la vía pública y de grescas de gran magnitud de lo cual con frecuencia se recepcionan denuncias en el precinto judicial noveno”. El motivo fue para “identificar personas”. Se arrestó a sesenta y dos personas entre ellas diecisiete adolescentes que luego fueron entregados -previa revisación de facultativos médicos- por orden policial, por ende, una vez puesto en conocimiento de este juez lo acontecido, la “intervención judicial fue tardía”. Las personas detenidas recuperaron su libertad en su totalidad, incluso, respecto de los adolescentes, debieron ser entregados a sus padres para evitar posibles incidentes. Las estadísticas son claras al respecto a que con estos tipos de prácticas policiales no se previene el delito o al menos no hay una efectividad en la protección de la seguridad ciudadana, no obstante, de lo que sí estamos seguros es que hay vulneración de derechos y exposición a peligro de las personas detenidas y, con mayor razón, en el casos de personas menores de edad. Con tales prácticas se coloca al Estado Argentino en una clara responsabilidad por la cual ya fue sancionado, ergo la provincia a través de la policía y estos mega-operativos incurre en serias anomalías que, igualmente, están prohibidas legalmente, incluso, por protocolos de actuación de las mismas fuerzas de seguridad y que, además, ya han sido advertidas con anterioridad, tal el caso de evitar detener a personas menores de edad por averiguación de identidad, que las mismas sean trasladadas a dependencias policiales cuando existen instituciones que se ocupan específicamente de la niñez y por medio de prácticas que no son propias de una Estado de derecho” (JMenores Catamarca, 16-5-14, expte. 064/14: “Identificación de jóvenes en mega operativo policial”).-

 

 

 

NEGACIÓN DE AUXILIO PERSONAL EN CASO DE INFORTUNIO

 

I. Funcionario público

 

 

1.- “La ley penal contiene una norma específica (art. 77, CP), que define el concepto de funcionario público o empleado público a que alude en varias de sus disposiciones, por lo cual, a ese respecto, no es del caso resolver conforme a los principios del Derecho Administrativo; y lo que determina, para aquella ley, el carácter de tal funcionario o empleado, es la realización de la voluntad del Estado en el ámbito de la Administración Pública, sin que quepa hacer distinciones entre la administración central y las entidades autárquicas o mixtas” (CCCap., 23-12-77, JPBA, 35; LL, 1978-C-378).-

2.- “Según la definición del art. 77, CP, los empleados de policía de la Provincia revisten la calidad de funcionarios públicos” (CCCap., 18-10-40, Fallos, 4-601).-

 

II. Abandono de persona

 

 

3.- “Para que se configure el delito del art. 106, CP, se requiere un abandono peligroso, material y capaz de repercutir en la vida o integridad física del menor” (SC Tucumán, 5-10-44, LL, 37-180).-

4.- “El núcleo del tipo en el delito del art. 106, CP, se halla en el verbo “abandonar”, es decir, la acción de colocar al sujeto pasivo en situación de desamparo, privado de la vigilancia y asistencia que necesita” (SC Tucumán, 5-10-44, LL, 37-180).-

 

 

EMPLEO MALICIOSO DE LLAMADAS

 

I. Dolo

 

 

1.- “Cuando el imputado pide auxilio al denunciante, lo hace convencido de que su familia es víctima de un hecho delictivo. Esto está desvirtuando el dolo exigido por la figura imputada (art. 41, CF), que sanciona al que valiéndose de llamados telefónicos u otro medio provocare engañosamente la concurrencia de la policía a sitios donde no sean menester. El art. 5, CF, establece que para la punibilidad de las faltas es suficiente el obrar culposo en todos los casos en que no se requiera dolo. La figura analizada lo exige, razón por la cual el hecho es atípico. Correspondiendo en consecuencia, por esta infracción, la absolución en forma lisa y llana del imputado” (2°JFaltas Mendoza, 29-5-00, LS, 2000-I-309).-

2.- “La información que decidió la intervención policial no debe reputarse engañosa ni de mala fe si se considera en primer término que el imputado no tenía el deber de hacer ninguna declaración para disipar dudas; en cambio, la autoridad -si desconocía la identidad del informante- debió actuar con prudencia y cautela, asegurando la individualización. En segundo lugar, el encartado no tenía deber de veracidad de lo que ocurría; su conocimiento obtenido en una observación a distancia daba margen de operabilidad al error, y ello es incompatible con la culpabilidad típica. Finalmente, y partiendo del carácter doloso que ostenta la contravención en estudio, no cabe considerar evidente el propósito malicioso por el solo hecho de no haber sido habidos los menores. La información no requería infalibilidad; si la cuestión pasa por establecer por qué aquéllos no permanecían en el lugar, ello no descarta que obedeciera a cualquier motivo teniendo en cuenta el lapso transcurrido desde que fueran vistos los menores, hasta que la autoridad llegara al lugar” (CPenal Rafaela, Zeus, 97, J 226).-

 

II. Intimidación pública

 

3.- “No importa intimidación pública, el proceder del personal de una editorial que, con el fin de llamar la atención pública sobre su problema, ocupa el edificio, coloca carteles en su frente y toca repetidamente la sirena” (J1a.Inst.Crim. y Correc.Cap., 28-1-63, LL, 110-257).-

 

 

 

USO INDEBIDO DEL SISTEMA DE LLAMADAS DE EMERGENCIA

 

I. Contravenciones

 

1.- “El CP al no legislar sobre contravenciones ha querido dejar librado a las autoridades locales la iniciativa y encuadramiento de las contravenciones de sus respectivos ámbitos” (CSJN, Fallos, 191-245).-

2.- “El Congreso de la Nación al dictar el CP vigente, deliberadamente no ha querido legislar sobre las faltas, dejando la materia, con ciertas reservas, librada a la legislación de los Estados federales, considerando que si bien esta clase de contravenciones constituye, en algunos casos, verdaderos pequeños delitos comunes a los cuales podrían aplicárseles los principios generales de la legislación nacional, más frecuentemente ofrecen características especiales determinadas por las costumbres de cada localidad, por las necesidades de orden moral o material de los pueblos o por el resguardo de ciertas instituciones locales, cuyo regular funcionamiento les interesa más directamente, o porque existen en cada región muchos y pequeños intereses que hay que contemplar en este género de represión y que lógicamente pueden ser mejor apreciados por los poderes locales” (CSJN, Fallos, 191-245).-

3.- “Si bien las contravenciones y los delitos tutelan distintos bienes jurídicos, en el fondo persiguen la misma finalidad. Su distinción es sólo cuantitativa y no cualitativa; por lo tanto, todos los principios de la dogmática penal son aplicables a la materia de las infracciones” (JPrim. Inst. Penal San Martín, 7-6-82, ED, 100-192).-

4.- “La contravención no es de aquellos ilícitos que encierren un ataque a los derechos del Estado o de los particulares y que definen al delito, pero no son indiferentes al legislador por sus consecuencias perjudiciales para el orden público o por la influencia sobre la moralidad y bienestar social. Estas contravenciones si no las rechaza la moral absoluta, son castigadas por motivo de un interés relativo, vinculado con el espíritu de los tiempos, de las costumbres y de los caracteres de cada pueblo. Mientras menos importante es una infracción a las reglas del orden social, dice Rivarola, más varía su apreciación de un lugar a otro. El hecho interesa menos a la humanidad y más a la costumbre local” (CSJN, Fallos, 175-231).-

5.- “El Derecho penal común castiga el delito, en cuanto éste quebranta la ley material y significa la negación del orden y de la vida de la colectividad imponiendo una pena mediante una sentencia condenatoria definitiva; mientras que el Derecho penal administrativo sanciona las contravenciones que hieren intereses económicos, que perjudican principalmente la hacienda pública y afectan el orden financiero, el que no nace de un derecho natural preexistente” (CFed.Cap., LL, 59-591).-

6.- “No se argumente que la materia legislada en los edictos policiales es de menor cuantía porque el monto de las sanciones resulta pequeño. Aparte que ello no bastaría para despojarles de su auténtico carácter de disposiciones penales, es un hecho comprobado, del cual conservamos desgraciadamente muy recientes recuerdos, que cuando se quiere subvertir el régimen republicano y democrático, cuando se pretende coartar el libre ejercicio de los más elementales derechos individuales, las simples contravenciones resultan ser uno de los principales instrumentos de que se valen los gobiernos dictatoriales para sofocar la libertad” (CSJN, Fallos, 237-657, “Mouviel”).-

 

II. Ley fiscal

 

7.- “La sanción de carácter represivo tutela un bien que pertenece a la sociedad y su violación la ataca directamente y no por repercusión. El Estado reprime esa transgresión y lo hace ejercitando la acción penal. Otra es, en cambio, la sustancia de la ley fiscal. Su violación no ofende a la sociedad sino a la Administración, en cuyo exclusivo interés ha sido dictada, no obstante que la infracción repercute indirectamente sobre el interés general” (SC Tucumán, RJC, 1-1947-136).-

 

III. Dolo

 

8.- “Al haber insertado el legislador el adverbio “intencionalmente” luego de los verbos que describen la acción típica, lleva a interpretar que el hecho, en su comisión, debe ser efectuado con dolo directo, con lo que se descarta, por ende, el indirecto o de consecuencias necesarias y el eventual” (CCCABA, causa 1095/01, “P., C.M.”).-

9.- “Es inconstitucional el art. 81 bis, inc. b, del Código de Faltas de la Provincia de Buenos Aires, y por ende corresponde absolver a la condenada por la comisión de la infracción prevista en dicha norma. Si bien se probó la realización de más de cien llamadas al Servicio de Emergencias Provincial (911), la titularidad de la imputada de la línea telefónica y que efectivamente se domiciliaba en el lugar desde el que se efectuaron los llamados, no se pudo determinar quién habría sido el autor de las llamadas molestas al 911, ni que haya sido la imputada quien las hubiera efectuado. En consecuencia, la aplicación de la sanción implicaría una flagrante violación al principio de culpabilidad, pues no puede haber conducta típica que no se subsuma bajo la forma de dolo o culpa” (CAyGPenal, San Isidro, Bs. As., 4-11-14, “Martínez”).-

10.- “En la sentencia se ha consagrado la responsabilidad objetiva de la imputada por el hecho de un tercero que no ha sido individualizado, no se ha podido determinar quien habría sido el autor de las llamadas molestas al 911. Tampoco se ha demostrado que haya sido la imputada quien las hubiera efectuado. Sin perjuicio de ello, Martínez fue condenada por resultar objetivamente responsable de la conducta indicada en la norma, por poseer la característica allí indicada, esto es, ser “titular de la línea telefónica utilizada”. Ahora bien, la extensión de responsabilidad al titular de la línea desde la cual se hubieran realizado las llamadas engañosas, sólo sería admisible en el caso de que le cupiera a éste alguno de los grados de participación en el hecho admitidos por la ley penal, es decir, como autor, coautor o partícipe. Ello en virtud del principio de responsabilidad personal por el hecho propio que representa el más elemental criterio de distribución de la responsabilidad penal y principio con rango constitucional. De tal forma, resulta que la norma en cuestión no ha sido aplicada en la verificación de algún tipo de participación de Martínez en los hechos investigados, sino que lo ha sido, por la sola circunstancia de ser la titular de la línea telefónica, en una responsabilidad objetiva. En tal sentido la cláusula resulta jurídicamente inaceptable por desatender al mentado principio de responsabilidad personal por el acto, y por lo tanto, violatorio de los arts. 18 y 19, CN. Sin perjuicio de ello, en esta hipótesis, imponerle a Martínez el deber de vigilancia de una línea de teléfono instalada en su domicilio particular, del que debe ausentarse diariamente para concurrir a trabajar, resulta una absurda exigencia de imposible cumplimiento. Por ello, se declara la inconstitucionalidad de la norma” (CAyGPenal, San Isidro, Bs. As., 4-11-14, “Martínez”).-

 

IV. Perdón judicial

 

11.- “Que a través del número 911 se comunica la denuncia de la comisión de contravenciones o delitos, y además se canalizan las llamadas de urgencia a bomberos, servicio coordinado de emergencia y defensa civil. Las llamadas falsas sobre denuncias inexistentes de delitos, accidentes, estragos, incendios, catástrofes, perturban porque se crea una gran preocupación a los profesionales intervinientes, produce riesgo en el tránsito al correr para llegar al pedido de auxilio y una intranquilidad por la falsa alarma a la población. Se desatienden así verdaderos hechos, produciendo un daño y demora al sistema de seguridad. Por otro lado, al desviar el sistema de seguridad, se pueden cometer impunemente delitos en otros sitios. Además, en las llamadas se vierten difamaciones, agravios e insultos. En el caso, la imputada manifiesta que el número telefónico pertenece a internet y que no lo usan para realizar llamadas. Que tiene dos hijos chicos que saben para qué sirve el 911; que no tenía conocimiento del hecho, que pide disculpas y que va a extremar los cuidados para que no se repita. Que la imputada ha reconocido la comisión de la falta investigada y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del hecho es aplicable el perdón judicial, conforme con lo previsto por el art. 11, CF” (2º JFaltas Mendoza, 4-10-12, causa 134.177: “Valdéz”).-

 

 

 

DESTRUCCIÓN O DETERIORO DE CARTELES

 

I. Bien jurídico protegido

 

1.- “El bien jurídico tutelado por la norma no es otro que la orientación pública de lugares, actividades o de seguridad. La norma enumera exhaustivamente las conductas que se encontrarían encuadradas en el tipo. El juez de primera instancia entendió que la conducta de pintar de amarillo el cordón de la vereda para indicar la entrada al garage, encuadra en el tipo previsto por la norma en cuestión, habida cuenta de que el encartado había simulado una señal colocada por la autoridad pública, lesionando con su accionar el bien jurídico protegido por la norma que entiende es el normal funcionamiento de la administración pública. La prohibición de estacionar frente a garages es absoluta. Pero en realidad, lo que se protege es la orientación pública de lugares actividades o de seguridad. En este orden, siendo la prohibición de estacionar frente a un garage de carácter absoluto, el imputado, bajo ningún punto de vista, pudo haber simulado una situación que ya estaba prohibida, por lo que la conducta por él desplegada no encuentra adecuación típica en la norma contravencional, por lo que no corresponde sino absolver al encartado” (CCCABA, causa 431/00, “I., A.”).-

 

 

II. Daño

 

 

2.- “Si la remoción de los avisos exige una onerosa y trabajosa actividad para tornar la señal a su estado originario, se habrá configurado el delito de daño” (CCC, Sala I, 26-3-91, “Vilches”).-

3.- “La utilización de aerosoles o pinturas, cuyo uso generalmente se incrementa en períodos electivos, importa el delito de daño” (CCC, Sala I, 25-8-91, “Gabanelli”).-

4.- “Constituye delito el destruir deliberadamente un letrero” (CSJN, 26-3-30, JA, 32-762).-

5.- “No comete daño quien saca y cambia del lugar en que se hallaba un letrero luminoso” (CCC, Fallos, I-209).-

6.- “Si la señal ya se encuentra en un estado de ilegibilidad, persiste la aplicación de la figura penal de daño, mas en el dispositivo amplificador del delito imposible por inidoneidad del objeto sobre el cual recae la acción” (CCC, Sala II, 18-10-77, “Merchan”).-

 

III. Dolo

 

7.- “Si no se ha acreditado que la presunta damnificada -mera administradora del consorcio- estuviese autorizada a colocar un cartel en la fachada del edificio del cual el acusado es copropietario, por lo cual éste pudo creer razonablemente que procedía en el legítimo ejercicio de los derechos que le confieren los arts. 2470 y 2471, CC, al impedir que se altere el frente del mencionado inmueble, lo cual excluye el dolo en su conducta y la torna atípica” (CCCap., 24-9-71).-

 

 

OFENSA PERSONAL A FUNCIONARIO PÚBLICO

 

I. Desacato

 

 

1.- “No constituyen delito de desacato las meras faltas de respeto, pues entre la grosería o la falta de respeto y la injuria u ofensa, hay una diferencia de grado que es necesario apreciar y tener presente al resolver acusaciones por desacato, pues son estas últimas las penadas por la ley y no las primeras” (CFCap., 23-4-47, LL, 46-574).-

2.- “Cuando las palabras ofensivas se pronuncian en un momento anormal por excitación, carácter violento, grosería, influencia alcohólica, etc., pero sin evidente ánimo de agraviar al funcionario ausente, ni con el propósito de que éste conozca el agravio, no existe desacato” (CFed. La Plata, 27-6-47, JA, 1947-II-530).-

3.- “No puede considerarse desacato el hecho que el prevenido profiriera palabras soeces u ofensivas, pues ellas no estaban dirigidas a afrentar al funcionario público que intervino, sino que eran las comunes por su significado general en boca de personas de escasa instrucción y dichas en estado de ebriedad” (CC Córdoba, JC, IV-9).-

4.- “Aunque en los artículos injuriosos se aluda al funcionario, llamándole por el nombre y la función que desempeña (diputado), no constituye delito de desacato si motivados en actividades de otra naturaleza, no afectan ni la dignidad ni el decoro de su investidura, sino únicamente a su persona” (CApel. Mendoza, JA, 949-IV-413).-

5.-  “Si el ofendido no ejercía sus funciones en el acto de ser injuriado, falta el requisito que caracteriza la infracción penal de desacato” (JA, 6-703).-

6.- “No hay injuria en el concepto penal sin “animus injuriandi” y sería incongruente que en el hecho menos grave de la simple ofensa, no se requiera también la intención de ofender para erigirla en delito del mismo género y especie, o sea, el desacato. Inexistentes esos elementos, el hecho solamente podría implicar una de las faltas contra la autoridad y decoro de los magistrados” (CCC, LL, 8-983).-

7.- “No constituye delito de desacato la exigencia en alta voz y los ademanes descompuestos del querellado si tienen el propósito evidente de presionar moralmente al funcionario público para que adopte la medida que se busca y no revelan una intención ofensiva, sino una mera falta de respeto, una incorrección si quiere” (CApel.CC Mendoza, BJM, 946-60-9).-

8.- “La conducta del procesado de insultar a dos policías estando ebrio y de golpear a uno de ellos, cuando pretendió detenerlo sin causarle lesiones, no constituye atentado a la autoridad, , puesto que carece del designio de imponerse al funcionario para hacerle hacer o no hacer un acto propio de sus funciones, ni constituye propiamente resistencia, ya que, aunque pueda entenderse que existió orden de arresto, ello fue la respuesta aparente a la situación personal creada” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 18-9-75, LL 1976-B-404).-

 

II. Inconstitucionalidad

 

9.- “El art. 5, CN, dispone que cada Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema republicano y que asegure su administración de justicia, y el Gobierno Federal garante sus instituciones. El art. 75, inc. 12, CN, faculta al Congreso de la Nación el dictado del CP. El art. 121, CN, dispone que las Provincias mantienen todo el poder no delegado a la Nación. El dictado del CF es facultad de la Legislatura provincial (art. 99, inc. 12, CMza.), y siendo nuestro sistema de gobierno el de una república federal, no corresponde la subordinación de la Provincia a las leyes nacionales, específicamente nuestro CF no debe copiar al CP. Sin embargo, el art. 43, CF, tiene similitud al derogado art. 244, CP, por la ley 24.198. La figura del desacato, incluida en los delitos contra la administración pública, tutelaba el respeto y el prestigio de la autoridad, a través de su dignidad y decoro. En realidad era una injuria especializada por razón de sus funciones que desempeñan determinadas personas y por el motivo u ocasión en que se infiere. La característica del desacato era el ataque o provocación al funcionario. El desacato es uno de los delitos que atacan diferentes bienes jurídicos, pertenecientes a diferentes esferas, pero la ley prefirió acentuar la protección a los intereses de la esfera pública al incluirlo entre los títulos contra la administración. La ley 24.198 derogó el art. 244, CP, y transfirió delitos, contemplados en otros títulos, así la injuria en el título I, la provocación a duelo en los arts. 98 y 99, las amenazas en los arts. 149 bis y 149 ter, la calumnia en el art. 109 y los atentados turbatorios en el art. 241, CP. Los acusados fueron imputados por la falta prevista en el art. 43, CF, que se asimila al desacato derogado por la ley 24.198, ya que ambos acusados refieren haber recibido ofensas a causa del ejercicio de sus funciones o en el ejercicio de ellas. La trascendencia se da porque es la función misma la que motiva la ofensa y también porque la ofensa ataca el respeto que debe rodear el acto funcional y, por ello, el art. 43, CF, se identifica con el derogado art. 244, CP, (desacato), toda vez que el sujeto pasivo está desempeñando sus funciones y se debe tomar en cuenta el momento en que se produce y la trascendencia de la misma. Siendo, pues, similares ambas normas -provincial y nacional-, es decir, el art. 43, CF, y el art. 244, CP, derogada esta última por la ley 24.198, debe declararse la inconstitucionalidad de la primera” (JCorrec. y Faltas Tunuyán, Mendoza, 6-10-06, causa 15.949, “Ramallo”).-

 

III. Dolo

 

10.- “El argumento defensivo del imputado sobre que no tenía intención de ofender a un funcionario cae por tierra al saberse que el mismo es una persona con educación, estudios terciarios completos, cumplió funciones públicas y que en consecuencia no puede desconocer el significado del apelativo que en la noche del hecho utilizara contra el denunciante” (JFaltas Gral. Alvear, Mendoza, 2006, “Ruiz”).-

 

 

AGRESIÓN A PERSONAL DOCENTE

 

I.- Casos particulares

 

1.- “Se condena a la imputada a cuatro años de prisión efectiva a raíz de las lesiones graves que, con un palo, le causó al director de la escuela a la que asistía su hijo. Las expresiones provocadoras e insultantes proferidas por la encartada, dirigidas a la víctima durante la agresión a la que fue sometida, obedecieron, al estado de ofuscación y de ira en que se encontraba aquélla, debido a la expulsión de su hijo de la escuela. Las lesiones deben considerarse graves, desde que se ha probado que inutilizaron a la víctima por más de un mes para el trabajo” (1º TOCriminal Pergamino, 25-8-12, “Enriquez”).-

 

 

AGENCIAS DE NEGOCIOS Y DESPACHOS PÚBLICOS NO AUTORIZADOS O PROHIBIDOS

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “Si la normativa cuestionada de inconstitucional -ordenanza emanada del ente comunal- excluye, en principio, la tacha de inconstitucionalidad que se dirige en su contra, es así en razón de que la misma no se erige como una medida arbitraria, sino que se deriva del ejercicio de una atribución que le ha sido conferida al municipio por la Carta Magna provincial en atención a la protección de la conveniencia colectiva y sobre la base de una valoración de las circunstancias sociales, materia ésta reservada al órgano deliberante municipal. La Constitución Provincial al reglar sobre la competencia material de los municipios, establece las funciones, atribuciones y finalidades inherentes a dicha competencia. En virtud de ello, las municipalidades, dentro de la esfera de competencia que les es propia, son titulares de un poder de policía municipal, es decir, de una potestad jurídica, para limitar la libertad de acción o el ejercicio de determinados derechos individuales con la finalidad de asegurar el interés general, y en la medida en que la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro de los límites constitucionales, asegurando que todos los individuos gocen de la efectividad de sus derechos en igual forma y extensión. Estas restricciones, sin embargo, tienen un límite sustancial que se deriva de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (arts. 14, 19, 28 y 75, inc. 30, CN)” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

2.- “Si la Municipalidad demandada en ejercicio del poder de policía puede establecer los condicionamientos generales a los que supedita el otorgamiento de determinada habilitación, pudiendo incluso revocar las autorizaciones ya conferidas, con mayor razón es dable reconocer su potestad reglamentaria para disponer nuevas exigencias respecto de los permisos no otorgados. Lo contrario importaría enervar la potestad normativa del Estado sobre materias que adquieren especial significación dentro de las relaciones sociales” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

3.- “La ordenanza no comporta ofensa alguna a la libertad de trabajo, industria y comercio. La normativa impugnada configura una manifestación válida del poder de policía municipal, que deviene razonable y proporcionada a la finalidad que determinó su sanción, esto es, asegurar la tranquilidad y seguridad pública en la comunidad de la ciudad frente al desarrollo de una actividad comercial que tiene particulares repercusiones para la vida regular y habitual de los habitantes del municipio. Adquiere especial relevancia lo establecido por la CSJN en su carácter de intérprete último de la Ley Fundamental de la Nación en el sentido de que los derechos y garantías individuales que la CN consagra no tienen carácter absoluto y se ejercen con arreglo a las leyes que los reglamentan, las cuales, siendo razonables no pueden impugnarse con éxito sobre base constitucional, dependiendo dicha calidad de la adecuación de los textos legales a un fin sujeto a reglamentación legal y de la ausencia de iniquidad manifiesta. Tales premisas son las que justifican las limitaciones o restricciones a las libertades de los ciudadanos, que deben responder a exigencias de legalidad y razonabilidad, y que son necesarias para armonizar la coexistencia de los derechos individuales, como también para integrarlos dentro del orden que se tiende a asegurar a través de la realización del bien común. Por tanto, los derechos reconocidos a los individuos están sujetos a las reglamentaciones y limitaciones que coadyuvan al cumplimiento de su verdadera funcionalidad social, orientada ésta a la concreción del beneficio general y que el Estado en sus diversos órdenes, procura a través del ejercicio del poder de policía” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

4.- “El poder de policía para regular el funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales está reservado a las Provincias” (SCBA, 2-5-57, AS, 957-III-387).-

5.- “Es elemental que una situación afligente del mayor número tiene que repercutir desfavorablemente sobre la economía general, dada la vinculación lógica de todos los intereses materiales. Por otra parte, si para justificar el ejercicio del poder de policía fuere menester que en cada caso estuviere comprometido el bienestar de todos y cada uno de los habitantes del Estado, no sería posible reglamentar jamás la actividad individual ni el uso de la propiedad, desde que los beneficios directos de cada ley u ordenanza no alcanzan sino a una parte limitada de la población, aun cuando en conjunto tiendan a asegurar el bienestar de todos” (CSJN, Fallos, 137-47).-

6.- “Los derechos de ejercer toda industria lícita y de propiedad están sujetos a reglamentación en virtud del art. 28, CN” (CSJN, Fallos, 31-273).-

7.- “Es un hecho y también un principio de Derecho constitucional que la policía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el art. 14, CN, a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio; que siendo esto así, la Justicia Nacional sería incompetente para obligar a una Provincia, que ha prohibido las corridas de toros, a soportar la construcción de una plaza para dar al pueblo ese espectáculo, aun cuando ella pudiera calificarse de establecimiento industrial, como se pretende, y el ejercicio de esa industria no ofendiera el decoro, la cultura y la moralidad de las costumbres públicas” (CSJN, Fallos, 7-150).-

8.- “El Estado tiene facultades para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades a efecto de restringirlo o encausarlo; marco en el cual tienen fácil cabida todas aquellas restricciones y disposiciones impuestas por los intereses generales y permanentes de la colectividad, sin otra valla que la del art. 28, CN” (CSJN, Fallos136-161; 319-3040).-

9.- “El poder de policía local comprende normas sobre las materias de higiene, moralidad, urbanismo, ornato, salubridad, cultura, entre otras, no sólo en el carácter de actividad de exclusiva limitación, sino de servicio administrativo con fines de regulación publica en beneficio de la colectividad” (CFed. La Plata, Sala III, 30-6-97. “Ediciones Platenses S.A.”; LL, 1997-D, 492; DJ, 1997-2-1085).-

10.- “La habilitación de locales comerciales, industriales y otros, en la vía pública, constituye una potestad municipal concedida para regular y limitar la actividad de los ciudadanos y asegurar los fines públicos” (CFed. La Plata, Sala III, 30-6-97. “Ediciones Platenses S.A.”; LL, 1997-D, 492; DJ, 1997-2-1085).-

 

II. Razonabilidad

 

11.- “La razonabilidad en sentido estricto, alude a la constitucionalidad o legalidad de los motivos o razones que se alegan para justificar una desigualdad o trato diferenciado. En términos de control de la actividad administrativa, se refiere a la justificación objetiva y razonable de la misma a la vista del ordenamiento jurídico. Actuación administrativa razonable equivale a decisión administrativa legalmente fundada, legalmente aceptable. En este orden de conceptos, la proporcionalidad se desenvuelve siempre en la relación medios-fines; significa por tanto la actuación de la actividad administrativa al fin que determina el ordenamiento jurídico. La proporcionalidad se refiere a la justificación teleológica de la medida administrativa adoptada, autorizando la distinción de trato en razón de los objetivos que con ella se persiguen. La libertad configura un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, motivo por el cual es obvio que la elección por el legislador de un modo u otro de incidir sobre ella, limitándola, no puede considerarse constitucionalmente indiferente, dado el distinto grado de intensidad que puede asumir cada tipo de limitación. El ejercicio del poder de policía por parte de la Administración debe, entonces, ajustarse a un criterio de razonabilidad y proporcionalidad. Esto significa que la actividad reglamentaria que puede desarrollar el ente municipal en el ejercicio de esta atribución, debe adecuarse tanto a la totalidad del ordenamiento jurídico como a las circunstancias, al objeto y a la finalidad que el mismo procura” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

 

III. Ley penal en blanco

 

12.- “El artículo constituye un ejemplo claro de lo que en doctrina se conoce como una ley penal en blanco, ya que establece una pena para una conducta individualizada en otra ley -formal o material- que integre el tipo legal, y que especifique cuál es la autoridad competente a la que se debe recurrir para solicitar el permiso exigido; el principio de legalidad, que constituye una exigencia de seguridad pública receptada ampliamente en nuestro derecho (art. 16, CN), se encuentra afectado en el caso” (1º JCorrec. Mar del Plata, 16-5-05, causa 3080/F, “Vargas”).-

 

IV. Habilitación

 

13.- “La autorización o habilitación es una de las formas jurídicas en que se concreta la actividad administrativa (poder de policía) limitadora de los derechos individuales. Esta forma jurídica de limitación reconoce la existencia de un derecho o facultad preexistente a favor del administrado que, sin embargo, no puede ser ejercido sin la comprobación del cumplimiento de las condiciones preventivas, establecidas reglamentariamente por la Administración en virtud del poder o función de policía. En este sentido la autorización o habilitación no amplía el campo de las libertades individuales, sino que libera del obstáculo o restricción legal impuesto al ejercicio de un derecho ya reconocido, determinando si en el caso concreto la actividad o el ejercicio del derecho en cuestión cumplen las exigencias legales o reglamentarias impuestas en razón de la necesidad o interés general, evitando cualquier perturbación sobre el buen orden de la cosa pública. De allí que en la mayor parte de los casos, la cuestión de su otorgamiento o denegación se resuelve en un problema de valoración fáctica, que se traduce en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizatoria” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

14.- “No se viola el derecho de propiedad si la decisión unilateral de las accionantes de iniciar una actividad comercial sujeta al poder de policía municipal, sin contar con la necesaria habilitación previa, no conlleva más que a la pérdida o frustración de una ganancia esperada, que no se presenta como definitiva habida cuenta de que la ordenanza municipal sólo aplazó por el término allí determinado la habilitación de nuevas confiterías, dejando a salvo el derecho de conferir tal autorización a los establecimientos que a la fecha se encuentren funcionando y les reste completar algún trámite para obtener su habilitación. Si las demandantes se inscribieron como contribuyentes ante el municipio demandado, referida a la contribución que incide sobre el comercio, la industria y las empresas de servicios, sin contar con el “apto para funcionar”, pone en evidencia que las mismas no pueden invocar para sí la existencia de un derecho que podrían haber adquirido sólo si hubieran contado con la necesaria autorización previa. Resulta inhábil para ello el empadronamiento como contribuyentes del tributo que afectaba la actividad que unilateralmente y sin dar acabado cumplimiento a los recaudos exigidos por la ordenanza decidieron llevar a cabo. Sólo a las accionantes les cabe la responsabilidad por iniciar una actividad sujeta al poder de policía municipal, sin haber cumplimentado previamente con la totalidad de las exigencias reglamentarias” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

15.- “La habilitación por parte de la autoridad pertinente en ejercicio del poder de policía, en forma previa al desarrollo de una determinada actividad, comporta una verdadera restricción al dominio o propiedad, impuesto por razones de seguridad, higiene o moralidad (art. 2611, CC), entendido éste en el concepto amplio reconocido por la CSJN y que comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de Derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo. En el “sub-lite” la Carta Orgánica Municipal y la Ley Orgánica Municipal le confieren potestades al Municipio para reglamentar la habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales, condicionando su autorización al cumplimiento de las medidas que en cada caso se adopten. Se procura asegurar a los centros de población una conformidad a los estándares de seguridad, higiene, tranquilidad, moralidad, condiciones edilicias, estéticas, esparcimiento, etc., acorde a la calidad de vida que se planifica para los habitantes del municipio en cuestión. El ente municipal tiene facultades para dividir la ciudad en zonas, fijando radios y condiciones a los efectos de clasificar servicios, cobrar impuestos o tasas, reglamentar la edificación, habilitar la instalación de comercios e industrias, etc., en garantía del interés general, y siempre que las medidas que se adopten no sean arbitrarias, desiguales, carentes de fundamentos elementales o discriminatorias” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

16.- “La autorización o habilitación para el desarrollo de una actividad determinada no apareja como necesaria consecuencia la inmodificabilidad de la normativa reglamentaria si las circunstancias de hecho y sociales imponen la necesidad de introducir, dentro del ámbito de la respectiva competencia, ciertos cambios para su funcionamiento. Podrá en su caso censurarse tal decisión sobre la base de argumentar una falta de criterio gubernativo, racional, orgánico o coherente, mas tal apreciación del mérito excede la esfera de la función jurisdiccional. De allí que no vulnera el derecho de igualdad ante la ley ni el principio de irretroactividad, la diferente regulación jurídica de situaciones anteriores y posteriores a la sanción de un nuevo régimen normativo” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

17.- “La habilitación municipal es el modo de ejercer el poder de policía que compete al Ayuntamiento, y tiende a asegurar las condiciones de salubridad, seguridad, buenas costumbres y moralidad, para que sobre el interés comercial del comerciante prevalezca el interés público y de los terceros” (CCiv. y Com., San Isidro, 18-6-91, “Orsi”).-

18.- “La disposición dictada por un Gobierno de Provincia por razones de salud pública, retirando a establecimientos la autorización para funcionar, no es contraria a la CN, ni ataca el derecho de propiedad” (CSJN, Fallos, 31-273).-

19.- “Los permisos de habilitación de comercios e industrias, por su propia naturaleza son revocables en la medida en que así lo exigen el orden público y la necesidad de asegurar el bienestar general, vale decir, motivos legítimos y razonables” (SCBA, DJBA, 100-19; LL, 155-728).-

20.- “En el “sub-lite” se advierte que la actora carece de habilitación para ejercer el rubro que pretende, aún más, en ningún momento ha solicitado el permiso habilitante para funcionar. Así, advertimos en el presente que la acción de amparo intentada debe ser rechazada, puesto que no existe, ni, dicho sea, nunca existió un derecho subjetivo del particular que pudiere haber sido afectado por el accionar de la autoridad pública, la que obró dentro de los límites impuestos por una legítima aplicación del poder de policía que le es inherente. Este poder de policía implica una restricción (razonable en orden a los fines que se intenten conseguir) de los derechos individuales, a través de un sacrificio que se traduce en beneficio del interés público, que por definición es el fin primero de todo Estado moderno. Es decir, que el interés particular cede ante el cumplimiento de los fines colectivos, cuestión que en el presente se traduce en la necesidad de impedir el desarrollo de una actividad que pueda resultar lesiva al orden público” (C.A.Contrav. B.A., “R., L.”, 7-12-99).

21.- “El predio en el cual se halla emplazado el establecimiento pertenece a un distrito “urbanización parque” y a un “área de preservación histórica”, por lo cual previamente a la solicitud de la habilitación debe efectuarse una consulta al Código de Planeamiento Urbano, cuyos técnicos integrantes del Consejo de Planificación Urbana deben expedirse. El silencio equivale a negativa” (C.A.Contrav. B.A., “P., S.A.”, 4-5-99).-

22.- “La ordenanza que sancionó el Código de Habilitaciones y Verificaciones establece cuáles son los requisitos necesarios que deben cumplir los particulares para llevar a cabo las actividades que pueden ejercerse en la Ciudad, según las distintas zonas allí establecidas. Se prescribe, asimismo, que toda actividad, para poder ser desarrollada, requiere una habilitación emanada de la autoridad competente, estableciendo como principio general que, la mera iniciación del trámite pertinente de habilitación, autoriza el funcionamiento, y estableciendo como excepción actividades que, a contrario sensu, requieren del previo otorgamiento de la habilitación y de su correspondiente certificación para poder funcionar, bajo apercibimiento de su inmediata clausura. Se establece, asimismo, la categoría de “actividades toleradas”, actividades que conforme la índole de las mismas, gozan de un régimen diferenciado del previsto para la generalidad de las demás actividades” (C.A.Contrav. B.A., “L., de C.A. de A.”, 10-3-00).-

23.- “En lo que se refiere a la falta de habilitación del establecimiento, las manifestaciones del imputado vertidas en su escrito de apelación respecto a haber iniciado el trámite para obtener la habilitación definitiva y que por razones de tipo administrativas (falta de la firma de un jefe) no la pudo obtener, no resultan idóneas para justificar la ausencia de la misma, más aún teniendo en cuenta que ni tan siquiera agrega constancia alguna de la iniciación de trámite al respecto. Los fundamentos que invoca el apelante no adquieren entidad suficiente para desmerecer el contenido del acta, y a la luz de las prescripciones legales la misma hace plena prueba de la responsabilidad del infractor al no existir otras constancias de descargo que la enerven” (3°JCorrec. San Martín, marzo ‘00, causa 71).-

24.- “Es evidente que tratándose de una actividad que ha reglamentado la Municipalidad, la misma no puede ejercerse hasta tanto se la autorice en forma legal, esto es, se conceda la habilitación previa de la autoridad competente. Queda, sin embargo, a valorar, frente al reconocimiento de los hechos, la circunstancia de que el acusado solicitó las habilitaciones y que a la fecha han transcurrido cinco meses sin que recayera resolución alguna, es decir que la autoridad municipal, transcurrido largo tiempo, no ha resuelto la solicitud, pudiendo razonablemente haber adoptado alguna solución. Por ello, el hecho debe ser juzgado en forma atenuada frente a que, en estos casos, son cuantiosos los intereses económicos y comerciales que se encuentran comprometidos con las demoras que sufre el trámite administrativo. Es admisible así, atemperar la condena como consecuencia de un acto que, en definitiva, si bien no lo autoriza a ejercer tal actividad es ajeno a la voluntad del imputado, esto es, proveer al pronto despacho de una resolución del Poder Administrativo” (CAF, 22-9-60).-

25.- “La infracción por falta de permiso no ha existido si, como está probado, con bastante anterioridad se había solicitado y si la autoridad administrativa admite en forma general el funcionamiento provisorio de los locales para facilitar las inspecciones necesarias para la habilitación oficial” (CAF, 21-8-62).-

26.- “La sola presentación de la solicitud de la ampliación de rubro a la habilitación preexistente, aunque no sea un rubro contemplado en la reglamentación, no da derechos de ejercer el mismo. En atención a la falta de reglamentación, se debe realizar una consulta al Código de Planeamiento Urbano, ámbito dónde se resuelven este tipo de cuestiones. La acreditación de la mencionadas solicitudes ante la Administración, no tiene favorable acogida en esta sede como pretensión exculpatoria a la falta de habilitación toda vez que el silencio o ambigüedad de la Administración frente a solicitudes que requieren un pronunciamiento concreto se interpretarán como negativa” (CA Contrav. CABA, 25-9-02, “E.P.A.S.R.L.”).-

27.- “El reproche efectuado al encausado de haber puesto en funcionamiento el local sin autorización previa de la autoridad, surge plenamente acreditado en su autoría y materialidad, resultando constituida dicha conducta de la infracción contravencional que identifica correctamente el sentenciante” (CPenal Rafaela, Zeus 77, J 363).-

28.- “Es autor responsable de la conducta que reprime el CF quien en forma deliberada desarrolló actividades de negocios sin contar con las autorizaciones que deben otorgar en forma previa los organismos de contralor y tributarios competentes, a sabiendas de los alcances del accionar que desplegaba, no obstante hallarse dotado de la libertad y el discernimiento suficientes para motivarse conforme a la norma compleja -prohibitiva e imperativa sucesivamente- contenida en aquél. La cantidad de rubros que integraban la actividad comercial del nocente y que, en contravención a los reglamentos carecían de autorización para funcionar, y el que la infracción se haya dirigido contra exigencias dirigidas a tutelar la higiene pública y la salud de la población, sumados a la necesidad de disuadir actitudes desaprensivas semejantes, opera como agravantes al momento de individualizar la pena que habrá de imponérsele y como factores que obstan concederle el beneficio a que refiere el CF -perdón judicial-. No así otros previstos dentro del CF, habida cuenta su calidad de primario y la espontánea confesión, que se computarán como atenuantes” (J1a.Inst. Penal y Faltas Rafaela, Zeus 81, R 5, Nº 18.800; Z, 1999-III-92).-

29.- “No se puede invocar permisos para alegar derechos adquiridos, no sólo porque los mismos se conceden bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente en el ejercicio de una profesión o de una industria. La autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa de proteger la salud pública contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no solamente puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorización concedida, si éstas no se cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos completamente inocuos. Según la CN los derechos de propiedad y de ejercicio de industria lícita están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio, y según nuestro CC, la propiedad está sujeta a las restricciones y limitaciones exigidas por el interés público o por el interés privado, correspondiendo establecer la primera al Derecho administrativo solamente (art. 2611, CC)” (CSJN, Fallos, 31-273).-

30.- “Para que la lesión o puesta en peligro ameriten la activación del aparato punitivo, las conductas deben ser suficientemente relevantes, debiendo desechar (por un lógico proceso de selección) aquellas que vulneren al bien jurídico en forma insignificante o bagatelar. Las faltas de "peligro abstracto" traen aparejadas el peligro de admitir la contravencionalización de conductas inocuas, donde lo que en realidad se sanciona es la mera desobediencia, carente de significación jurídica lesiva. De tal manera que (aún dentro del irregular marco procesal que supone el CF, donde no existe órgano acusador diferenciado del órgano decisor) se impone que la autoridad administrativa encargada de prevenir demuestre, al menos de modo sumarísimo, cuál es la forma en que la infracción formal afecta al bien jurídico tenido en consideración, como no sea una mera desobediencia o desatención circunstancial. No me encuentro en condiciones de afirmar si en este caso el causante obró condicionado por el "error de prohibición" (creyendo que con la solicitud de habilitación municipal ya se encontraba en condiciones de abrir su negocio al público), pero lo que sí estoy en condiciones de afirmar es que habiendo iniciado los trámites de habilitación en el mes de junio, también es dable atribuir morosidad al Estado municipal en el otorgamiento de un trámite tan sencillo, el cual no es requerido para pasar el tiempo, sino para desarrollar una industria lícita. Termino señalando en abono de la ausencia de afectación al bien jurídico tenido en consideración por el tipo contravencional en cuestión, que el negocio de que se trata no trabaja con público masivo que pudiere encontrarse en riesgo en las instalaciones de la gomería, y tampoco se comercializan productos que fuera de control pudiesen afectar la salud pública. En tales términos, considero que en la causa no se ha logrado demostrar que con la conducta constatada se haya puesto en peligro, siquiera en forma mínima, el bien jurídico tenido en consideración por la contravención imputada, correspondiendo en consecuencia disponer la libre absolución del causante” (JCorrec. Necochea, julio 2006, causa 4267, “Zambaglione”).-

31.- “El a-quo le atribuye al imputado la infracción contemplada en el Código de Faltas, por haber instalado un criadero de gallinas ponedoras en un galpón ubicado sobre la calle en zona urbana, sin contar con autorización administrativa correspondiente. De acuerdo a la declaración del propio imputado manifiesta que comenzó su actividad como productor avícola sin saber qué trámites debía efectuar, señala también que cuando estaba instalando su galpón se hizo presente el Presidente de la Comuna junto a la Jefa de la Secretaría de Medio Ambiente de la Provincia de Santa Fe, a fin de realizar una verificación del lugar, y dicha funcionaria le manifestó que la Comuna era quien debía habilitarlo al efecto; agrega que en fecha 21/5/10 entregó una nota en la Comuna de Hughes y a la fecha no recibió respuesta alguna. No obstante esta afirmación, cabe señalar que teniendo en cuenta lo informado por la Comuna de Hughes y por el órgano provincial Senasa, el imputado no realizó trámite alguno tendiente a obtener habilitación para el emprendimiento avícola; por su parte la Secretaría de Medio Ambiente informa que a su entender no es viable la instalación de esta actividad avícola en zona urbana debido a los impactos que puede generar en la población cercana. De acuerdo a las actuaciones ut supra mencionadas, se encuentra acreditada la materialidad de la contravención objeto de juzgamiento y además la autoría de la misma por parte del imputado, ya que el mismo decidió por su cuenta iniciar en zona urbana una actividad para la cual debía contar con la debida habilitación comunal, la cual no la había obtenido. No obstante estar acreditada la autoría del encartado, demás datos de identidad en autos, como infractor al Código de Faltas Provincial en vigencia, considero que teniendo en cuenta lo establecido en el mencionado Código de Faltas Provincial es dable otorgarle el perdón judicial al imputado, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales y además que en definitiva no estamos en presencia de un hecho grave” (CApel. Penal de Venado Tuerto, 15-4-11, “Danduch”).-

32.- “Corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que condenó al imputado por contravención por apertura de negocios o establecimientos públicos no autorizados (imponiendo pena de multa y clausura del comercio), ya que la tipicidad de la falta imputada surge de la apertura al público de un lugar no habilitado; en el caso, un desarmadero, y clausurado por orden judicial” (CCiv, Com. y Garantías Penal pergamino, LLBA, 2002-245).-

33.- “Es irrazonable la resolución del GCBA que, tras constatar que un establecimiento bailable desarrollaba una actividad distinta a la declarada, (estaba habilitado para local de baile clase C y funcionaba como clase A), dispuso la revocación de la habilitación de los rubros de cantina y restaurante a los que también estaba autorizado. El hecho de que haya desvirtuado uno de los rubros habilitados -bailable- no debería automáticamente implicar la revocación de las restantes habilitaciones que el local poseía” (24JCont.Adm. y Trib. CABA, 10-5-14, “Riveros”).-

34.- “La habilitación tiende a asegurar las condiciones de salubridad, seguridad, buenas costumbres y moralidad, para que sobre el interés comercial del comerciante prevalezcan el interés público y el de los terceros y dicha habilitación no puede engendrar un derecho adquirido si se afecta el orden público (SCBA, A y S, 1973 –I, 377; CSJN, agosto 26, 197, ED, 33-671).-

 

V. Error

 

35.- “Nuestro CP, en su art. 34 -en función de la tradicional distinción entre error de hecho y de derecho- sólo prevé el primer tipo de error, en virtud del principio “ignorantio vel error juris non excusat”, basado en la afirmación de que la ley promulgada se estima por todos conocida. Y si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia, a fin de no arribar a situaciones injustas, en general le reconocen relevancia al error de derecho en ciertas circunstancias, no es posible aceptar en el caso de autos que los imputados se amparen en el desconocimiento de la Ordenanza, puesto que como acertadamente lo pone de resalto el “a-quo”, “el otorgamiento de un permiso excepcional conlleva el conocimiento de las normas que regulan ese permiso” (C.A.Contrav. B.A., “R., M.G.”, 21-3-00).

36.- “Respecto al planteo del imputado y su defensor, en relación al desconocimiento de la normativa vigente, no existe en el caso el alegado error de prohibición, ya que el imputado no alega que no comprendió la antijuridicidad de la conducta, sino que aduce que desconocía la normativa aplicable ya que no le fue informada, siendo que es deber que incumbe a todo ciudadano, previo a iniciar cualquier actividad que implique la necesidad de un permiso, circunstancia ésta que el imputado reconoce al manifestar haber iniciado los trámites para la habilitación de la remisería, interiorizarse de las reglas que rigen tal actividad comercial, no pudiendo asimilarse el error de prohibición a la falta de diligencia evidenciada” (3°JCorrec. San Martín, octubre ‘99, causa 0007).-

37.- “De las diligencias investigativas operadas en la presente causa, surge la posibilidad que la planta “P.”, que funciona en esta ciudad, carezca de habilitación para ello, motivo por el cual se imputa a su gerente y apoderado, quien en la audiencia respectiva manifiesta desconocer si la misma cuenta con los permisos correspondientes, expresando “creía que sí”, entendiendo este tribunal que dicha explicación no resulta admisible dado que por el cargo que dicha persona ocupa no puede alegar desconocimiento de hechos, no importa el lapso de tiempo que se halle en esa función, concluyendo la suscripta y a juzgar por sus declaraciones y la orfandad de documental que acredite el funcionamiento de la planta en esta ciudad, no quedando dudas que dicho fabril ha estado realizando actividades, ya sea comerciales o de otra índole, sin contar con los permisos pertinentes, conducta ésta tipificada en la presente contravención” (JPenal Faltas 2ª. Nom. Rosario, 25-1-94, “N., A.D.”, causa 78/98).-

 

VI. Locales bailables

 

38.- “El poder de policía que se ejerce para preservar el bienestar y la salud de la sociedad comporta impedimentos o restricciones legales que sólo pueden ser motivo de rectificación judicial cuando lesionan los derechos y garantías fundamentales. La finalidad de la reglamentación de la actividad que desarrollan las confiterías bailables tiende prevalentemente a prevenir los inconvenientes ínsitos en el desarrollo de la misma (concentraciones de personas, desplazamiento de vehículos hasta altas horas de la noche en las adyacencias, aumento del nivel de ruido y arrojo de desperdicios, impacto ambiental, etc.), todo lo cual altera los parámetros normales y habituales de la tranquilidad y seguridad pública. Teniendo en cuenta las especiales circunstancias que se derivan de esta actividad de esparcimiento, no se advierte en modo alguno que la medida adoptada por el órgano deliberante del municipio demandado -al denegar el pedido de habilitación solicitado- importe una extralimitación al razonable ejercicio del poder de policía municipal, a punto de erigirse en una medida arbitraria, caprichosa o lo suficientemente capaz de lesionar fundamentales derechos que nuestra Ley Fundamental reconoce a todos los habitantes de la Nación. La decisión adoptada por el órgano deliberativo importa un juicio de valor, una apreciación meditada de aquellas circunstancias que fueron puestas de manifiesto por los vecinos de esa comunidad, cuyas réplicas fueron oportunamente atendidas por sus legítimos representantes en el seno del Concejo Deliberante, a fin de preservar la seguridad, tranquilidad y salud de los habitantes de esa comuna, previniendo o impidiendo una alteración susceptible de originarse en el desarrollo de tal actividad comercial. El juicio o crítica que merezca esta ordenanza en orden a su oportunidad o conveniencia, comporta una materia reservada al poder del cual emana, y no al PJ, pues de lo contrario la voluntad de éste sustituiría a la del órgano deliberante en funciones que le han sido expresamente acordadas por la Constitución, a través de distintos preceptos que han procurado salvaguardar celosamente la división de las respectivas funciones. Así lo declaró la CSJN en el sentido de que no es del resorte del PJ decidir del acierto de los otros poderes en la elección del medio empleado; le incumbe únicamente pronunciarse acerca de los poderes constitucionales del Congreso para establecer la restricción al derecho de usar y disponer de la propiedad que encierra la ley impugnada, teniendo para ello en cuenta la naturaleza, causas determinantes y la extensión de la medida restrictiva. Si se juzgara el mérito de la solución técnica auspiciada por el órgano deliberante o por la Administración, sin que mediara un supuesto extremo, se desbordaría la esfera de lo jurisdiccional” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

39.- “Las actividades especiales y/o espectáculos públicos -dentro de los cuales se incluyen los locales de baile clase C- están sujetas al régimen de la Ordenanza (habilitación previa), por lo que no podrán funcionar hasta tanto no cuenten con la habilitación aprobada y el certificado de habilitación respectivo. Por lo que mal puede aducir el apelante que la mera presentación de dicho trámite lo autoriza a funcionar, ya que la suya, no es una habilitación automática” (C.A.Contrav. B.A., “P., S.A.”, 4-5-99).-

40.- “El establecimiento de un horario para que cese la actividad de los locales bailables “Clase C”, conforme lo dispone el Código de Habilitaciones, es una forma razonable de conciliar los intereses de los propietarios de esos locales, de sus concurrentes y de los vecinos que deben soportar las molestias que pueda llegar a generarles dicha actividad, no apareciendo desborde alguno en el ejercicio de la competencia local en cuanto a su finalidad. El Código de Habilitaciones no viola el derecho a la igualdad por establecer un horario para que cese la actividad de los locales bailables “Clase C”, pues todos los locales bailables y no sólo los de dicha clase deben cerrar a la misma hora, no habiéndose planteado ante el tribunal la existencia de una norma discriminatoria para unas confiterías bailables en desmedro de otras, sino cuanto más prácticas diferentes respecto de ellas, que no admiten ser tratadas por vía de la acción de inconstitucionalidad intentada. La restricción que impone el Código de Habilitaciones, al establecer un horario para que cese la actividad de los locales “Clase C”, no es irrazonable porque trata de armonizar intereses en pugna como los de la libertad de comercio de quien habilita el local bailable y el derecho al descanso de los vecinos” (TSBs. As., “MacBar SRL”, 10-12-04).-

41.- “La CSJN, coincidiendo con el maestro Fiorini, afirma que, “lo relevante en la distribución del poder de policía no es el territorio sino la materia objeto de la limitación, la extensión de los bienes en custodia: unos merecerán una custodia jurídica con extensión nacional, otros provincial o municipal”. La doctrina administrativista, mayoritariamente afirma que en principio, el poder de policía corresponde a las Provincias; se trata de una potestad que éstas se reservaron al constituir la unión nacional; excepcionalmente, corresponde a la Nación cuando ésta ejercite atribuciones que la CN le otorga expresa o implícitamente, o cuando el ejercicio de idénticas atribuciones por las Provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nación. El poder de policía ha estado siempre estrechamente unido al Derecho municipal; debiendo esta atribución ser amplia, en la medida en que sobre el Municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos. Nuestra Corte Federal ha dicho que “el poder de policía es la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo. Para asumir validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos, sin que esto signifique sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica social por el del legislador. La limitación horaria para evitar el riesgo de los desórdenes sociales nocturnos incumple el recaudo de que las restricciones a las libertades deben estar suficientemente justificadas” (SCJ Mendoza, 29-12-98, LS, 285-173, “Andrés”).-

42.- “El ejercicio del poder de policía requiere para ser constitucionalmente legítimo que la limitación esté justificada, que el medio utilizado sea adecuado al fin deseado, que el medio y el fin utilizados se manifiesten proporcionalmente, y que las limitaciones sean restringidas. La restricción de horarios de funcionamiento de las discotecas es un tema esencialmente de comercio interior, por lo que su regulación corresponde en principio a las Provincias y no a los Municipios. La Ley Orgánica de Municipalidades ha seguido el criterio amplio respecto al poder de policía municipal ampliando los fines hasta la protección y promoción del bienestar general o bien común y la tutela de los intereses económicos de la colectividad. Es inconstitucional la ordenanza municipal en cuanto fija un horario de cierre a las discotecas. La razonabilidad se expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y restricción de las normas sancionadas. La libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, aunque no está mencionada expresamente en nuestra CN está comprendida en el concepto amplio de propiedad aceptado por nuestra Corte Federal. En principio, la restricción horaria fundada en razones de moralidad pública tiene justificación razonable cuando se refiere a menores de edad y, en general, a personas vulnerables, pero no cuando se restringe la libertad de personas mayores de edad. La atribución de regular la policía de la moralidad referida a los jóvenes y sus salidas nocturnas ha sido reasumida en la Provincia de Mendoza por la ley 6444 de 1996, que ha establecido un horario de apertura, pero ha dejado en libertad la cuestión referida al horario máximo. Una doble restricción horaria (una de orden provincial y otra de orden municipal) impuesta a los propietarios de estas discotecas sobrepasa los límites razonables del poder de policía. La restricción horaria fundada en razones de tranquilidad pública contradice un principio básico de la legitimidad constitucional del poder de policía, pues el medio utilizado, o sea la cantidad y el modo de limitación, no es adecuado al fin deseado. En efecto, si se quieren evitar los ruidos molestos, basta con imponer sistemas de aislamiento acústico. Las restricciones municipales a la libertad deben ser proporcionadas al fin perseguido y los loables fines buscados por los autores de la norma declarada inválida se satisfacen mejor con medidas preventivas que prohibitivas” (SCJM, 29-12-98, LLGC, 1999-247, “Andrés”).-

43.- “Cada Municipalidad ostenta para sí el poder de policía, por lo que mal puede invocarse desigualdad ante la ley por el hecho de que una comuna fije una distancia y otra una diferente (para la ubicación de locales bailables) en razón de sus especiales características” (SCJM, 9-9-86, expte. 37.705: “Carcereri”,  LS196-059).-

44.- “El acto legítimo de la modificación de la ordenanza anterior, puede llegar a causar daños; en ese caso, si se dan los demás presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado por actos ilícitos, el administrado lesionado puede reclamar los daños y perjuicios correspondientes. El derecho del administrado queda así suficientemente garantido y el interés público no queda perjudicado. Se compatibilizan de este modo el derecho del Estado y los del individuo” (SCJM, 9-9-86, expte. 37.705: “Carcereri”,  LS196-059).-

 

VII. Hoteles-alojamiento

 

45.- “Las restricciones al dominio impuestas por razones de seguridad, higiene o moralidad, como son las establecidas al reglamentar los hoteles-alojamiento o albergues por hora, constituyen restricciones sustanciales al ejercicio del derecho de propiedad. El poder de policía, no obstante la amplitud de sus atribuciones para establecer aquellas restricciones, tiene límites naturales en los derechos a la libertad y a la propiedad, que cuenta con la tutela de la indemnización, aun cuando la Administración haya obrado legítimamente al revocar la habilitación concedida en razón de circunstancias sobrevinientes, referentes a la distancia de escuelas, templos o plazas” (CSJN, Fallos, 293-617).-

46.- “En el ámbito policial existen limitaciones a las actividades que resultan de imposiciones fundadas por motivos de seguridad, moralidad, salubridad e higiene. Materia que es propia del gobierno y administración provincial pero a la que concurren facultades municipales. No se discute pues la potestad jurídica de las Comunas de limitar el ejercicio de determinados derechos individuales con el fin de asegurar el bienestar general (en el caso, de reglamentar lo atinente a la radicación, habilitación y funcionamiento de establecimientos comerciales o industriales y su zonificación, incluyendo los hoteles-alojamiento)” (SCBA, 2-3-99, “Nida SACIFI”).-

47.- “Los Municipios cuentan con la facultad de fijar zonas para desarrollar el funcionamiento de los hoteles-alojamiento, toda vez que el crecimiento de los centros urbanos y la necesidad de que en los asentamientos de población que se van formando se provea un adecuado desenvolvimiento futuro, impone la adopción de una serie de medidas que tiendan a establecer un verdadero “plan regulador”, propendiendo a que los centros de población vivan y se desenvuelvan de conformidad con las exigencias de seguridad, moralidad, higiene, etc., priorizando la calidad de vida de sus habitantes. En esa inteligencia se admite el desplazamiento físico de dicha actividad más allá de determinada distancia respecto de ciertos lugares o establecimientos públicos como las escuelas” (SCBA, 2-3-99, “Nida SACIFI”).-

48.- “La ordenanza municipal que exige la necesaria aprobación de la tarifa de las “casas de citas”, “hoteles-alojamiento” o “albergues transitorios” por parte del Municipio es perfectamente constitucional, pues constituye un razonable ejercicio del poder de policía en cumplimiento de los fines de moralidad pública” (SCJM, 3-10-88, expte. 42.055: “Gutiérrez”, LS 205-461).-

49.- “La ordenanza general establece que las autorizaciones de radicación de hoteles-alojamiento que se otorguen incluirán la condición de caducidad “ipso iure” para el caso de instalarse un establecimiento de enseñanza oficial a una distancia menor de doscientos metros y agrega que tal condición de caducidad rige igualmente para los establecimientos que a la fecha de su sanción se hallen en funcionamiento, de lo cual se desprende que legisla hacia el futuro, “desde ahora” (ex nunc), incluyendo excepcionalmente un supuesto en que la condición de caducidad tiene efecto retroactivo, “desde entonces” (ex tunc): cuando dentro del radio prohibido, esto es, próximo a un comercio habilitado y en funcionamiento, se instale un establecimiento de enseñanza oficial. (En rigor, no ha previsto el supuesto de un comercio habilitado y en funcionamiento próximo a una escuela estatal instalada asimismo con anterioridad a su dictado)” (SCBA, 2-3-99, “Nida SACIFI”).-

50.- “La reglamentación se funda en razones de moralidad emergentes de normas que se refieren a espectáculos públicos, carácter del que los hoteles no participan, evidentemente, y así, la misma actividad de alojar parejas por horas resultaría moral o inmoral según que el hotelero tenga o no habilitación concedida, lo que es incongruente. El cuidado de la moralidad tiene respaldo suficiente en las normas que reprimen los actos inmorales cuando se exteriorizan” (CAF, 2-12-60).-

 

VIII. Casa de pensión

 

51.- “En el caso, se resuelve confirmar la sentencia de grado que sanciona a la infractora por poseer un inmueble que funciona como casa de pensión sin habilitación. En efecto, corresponde descartar la existencia de un contrato de locación regido por la ley 23.091, conforme los documentos que aporta la infractora para fundamentar su agravio basado en la errónea interpretación que hace la sentenciante acerca de la naturaleza jurídica del vínculo que mantiene con las personas que se alojan en las unidades funcionales en cuestión, ya que resulta una desnaturalización de dicho contrato la circunstancia de haber transferido el uso y goce de un inmueble a cuatro personas al mismo tiempo, celebrando contratos autónomos y sin dejar constancia en cada uno de ellos de la existencia de los restantes, de modo que previamente cada inquilino conozca que la cosa no ha sido transferida exclusivamente a él y que, en virtud de la cantidad de personas a las que ha sido locada, sepa también cuáles serán las limitaciones a ese uso y goce. Tampoco podría válidamente argüirse la existencia de un contrato de locación por cuanto la reglamentación vigente, establece que sólo se encuentran exentas de emitir comprobante legal las personas de existencia visible que arrienden un único inmueble por un importe inferior a $ 1.500 y, si bien en el caso de autos cada contrato fue celebrado por debajo de la suma señalada, lo cierto es que el inmueble en total era locado a más de una persona por el mismo canon, superando el monto mínimo fijado por la normativa. Por ello, en caso de tratarse, como sostiene la defensa, de un alquiler, deberían haberse aportado los recibos formales donde conste el Cuit o Cuil del locador, contando, los inquilinos, por su parte, con la correspondiente copia autenticada del documento suscripto” (CAPCYF, 4-9-08, causa 14344-00-CC-2008: “Rodriguez”).-

 

IX. Cines

 

52.- “La propia reglamentación de la ley 23.052 establece que serán las Municipalidades quienes extenderán las habilitaciones para que las salas exhiban los filmes aptos para mayores de 18 años de exhibición condicionada; por consiguiente, al no estar aún reglamentado todo lo atinente a este tipo de permisos, la Comuna puede válidamente rechazar el pedido de habilitación. El mismo no depende del antojo de quien la requiere, sino de poderes propios de la competencia municipal que, al no haber una regulación específica, debe actuar dentro del marco de discrecionalidad propio de algunas de sus funciones específicas, lo que obviamente nada tiene que ver con la arbitrariedad” (CNCiv., Sala B, 25-9-86, “Angeba S.A.”).-

 

X. Venta ambulante

 

53.- “En cuanto a la remisión de los actuados a la Justicia Administrativa de Faltas, ambos encartados cuentan con permisos expedidos por la autoridad administrativa para la venta en la vía pública, razón por la cual debe ser aquella Justicia la que determine si ha existido o no un actuar conforme ­con tales permisos, dentro del ámbito del poder de policía; va de suyo que lo afirmado no implica adherir a la tesis de que toda venta ambulante debe ser materia de juzgamiento con arreglo a las disposiciones sobre faltas, ya que como se ha visto hasta la fecha en esta Justicia, a la luz de las normas contravencionales pertinentes, en muchos casos la actividad de los vendedores ambulantes configura, a no dudarlo, la infracción al CF” (C.A.Contrav. B.A., “R., M.G.”,  21-3-00).-

54.- “La actividad administrativa de control de uso de la vía pública por los particulares es una atribución legal del Poder administrativo de la Ciudad. Dicha potestad no puede considerarse abusiva, por cuanto la colocación de puestos de venta en la vía pública no está prohibida en forma indiscriminada o arbitraria sino solamente en aquellos casos donde no media el otorgamiento de permisos de parte de la autoridad de contralor, teniendo los mismos un carácter precario y personal” (C.A.Contrav. B.A., “N., S.M.”, 27-1-00).-

55.- “La ordenanza únicamente prevé el otorgamiento de permisos para la instalación de puestos de venta de artículos religiosos “con motivo de actos en que se celebren en las iglesias metropolitanas las respectivas fiestas patronales”. Siendo el día en que se celebra la fiesta patronal en la Iglesia San José del Talar el 19 de marzo, y al haberse desarrollado los hechos un 8 de abril, resulta evidente que los encausados no se encontraban autorizados por los permisos que invocan” (C.A.Contrav. B.A., “R., M.G.”, 21-3-00).-

56.- “En base a las constancias administrativas obrantes en autos, como a la denuncia interpuesta por el Asesor de la Dirección General de Tránsito, como de las propias manifestaciones vertidas por el imputado en su declaración judicial admitiendo haber comercializado al público un manual de tránsito de su autoría, sin la autorización pertinente, se corrobora el obrar infraccioso del mismo, por lo que estima el sentenciante debe responder, y teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes contravencionales por parte del mismo, teniendo en cuenta  las pautas valorativas de las normas legales, sostiene el juzgador imponer como justa y equitativa al imputado la pena de tres días de arresto de cumplimiento condicional y las costas del proceso” (J1a.Inst.Penal Faltas 1ª. Nom. Rosario, 27-10-95. “P., M.A.”, causa 3504/94).-

57.- “El artículo del CF, al sancionar a quien desarrollare actividad de negocios o de otra índole, sin licencia o autorización previa cuando ella es requerida, importa una norma penal en blanco, que se integra con la disposición legal o reglamentaria que prescribe el recaudo. En la sentencia se ha afirmado, no obstante, que el encausado carecía de permiso de habilitación correspondiente para la venta de mercaderías. No se ha especificado, empero, cuál es la norma generadora de la obligación, pareciendo “prima facie” fundada, atento la remisión a las constancias del acto prevencional, a la prohibición establecida por el acuerdo de la SCJ para que los vendedores ambulantes desarrollen el ejercicio de su actividad en el ámbito de los tribunales, lo que entraña exclusivo ejercicio del poder de policía inherente al órgano a cargo de la superintendencia general del PJ pero insusceptible, por lo mismo, de adquirir eficacia integrativa del tipo contravencional incriminado, que apunta, evidentemente, a la autorización para el ejercicio en general de una actividad y no a su limitación para ciertos ámbitos en que, por diversos motivos, aquéllas resultasen, en principio, de exclusión. Por lo demás, y cualquiera fuese la autorización a que el sentenciante hubiese pretendido aludir, no se recabó la informativa que hubiese tornado indúbito el punto. No se ha demostrado tampoco que el encartado hubiese concretado actividad que tornare su conducta adecuada a la figura seleccionada. Así, si bien el mismo poseía elementos que hacían presumible una voluntad orientada a la realización de aquélla, lo cierto es que ello sólo resulta confirmado por el parecer de los funcionarios otorgantes del acta pues no se ha convocado testigos que hubieren podido aportar, en su caso, manifestaciones de conocimiento sobre la actividad que se reprocha. Baste advertir, en este sentido, que la inejecución de la operación contractual alguna que se sospecha erigiría en meramente preparatorios los únicos actos que pueden tenerse por inequívocamente acreditados y aun cuando se pretendiese que ellos importarían ya ingresar en el ámbito del comienzo de ejecución de la infracción, aquél no resulta punible en el dominio abordado” (CApel. Penal Rosario, Sala II, 24-4-96, “C.J.L.”, causa 196/96).-

 

XI. Actividad lucrativa

 

58.- “En el caso, corresponde declarar nula por falta de fundamentación la sentencia de grado al resultar equivocado el encuadramiento del derecho aplicable al hecho y absolver al infractor. En efecto, la colocación de una “pileta tipo pelopincho” en un Jardín Maternal no constituye hipótesis infraccional alguna, ya que atribuirle el carácter de “natatorio especial” al elemento en cuestión en base al artículo 1 del Anexo I de la Ordenanza no resulta adecuado, atento a que dicho objeto no ha sido destinado a fines lucrativos distintos o independientes a la actividad recreativa propia de la guardería. Si bien podría presumirse para su colocación se requeriría autorización por parte del órgano de contralor, ello no resulta suficiente para fundar una condena basada en forzar el encuadre de la conducta en la figura tipificada en el Código de Faltas (ejercer una actividad lucrativa en infracción a la autorización concedida), ya que dicha solución implicaría condenar al infractor por un comportamiento que de ninguna manera se encuentra prohibido, y lo que es peor, ni siquiera reglado. Lo contrario implicaría invertir el principio de legalidad (aplicable en el régimen de faltas) consagrado en el art. 18, CN, que establece: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (CApel.Contr. y Faltas, 27-3-08, causa 15437-00/CC/0, “Loza”).-

59.- “En el caso, corresponde declarar nula la sentencia de grado por falta de fundamentación. Del análisis de las constancias de la causa surge que el hecho imputado al infractor -jardín maternal- fue el de “no exhibir acta de simulacro de incendio firmada por profesional competente”. Ahora bien, conforme a la ley lo imperativo para la infractora tanto a la fecha de intimación previa como a la fecha de confección del acta de comprobación era poseer “Plan de Evacuación”. El mencionado Plan de Evacuación no requería, a la fecha de la supuesta comisión del la falta, estar rubricado por personal de Defensa Civil, ya que dicha exigencia surge de la modificación que introduce la nueva ley a la ley citada, no vigente aún a la fecha de confección del acta de comprobación” (CApel.Contr. y Faltas, 27-3-08, causa 15437-00/CC/0, “Loza”).-

60.- “Con relación a las infracciones al CF (esto es, la realización de actividades sin contar con autorización de las autoridades competentes), es del caso aclarar que los imputados manifiestan realizar "changas" de limpiar vidrios en los automóviles que frenan por el semáforo, que ello lo hacen por hallarse desocupados y como forma de subsistir, ganándose algunas monedas. Del acta de procedimiento surge que los imputados manifiestan no tener ocupación, ratificados sus dichos en su primer acto de defensa, por lo que en los hechos pareciera que se estuviera imputando como una falta o contravención el no poseer empleo fijo o realizar changas para procurarse medios de vida dignos, penándose en definitiva un estado de carencias materiales. Lo expuesto me permite inferir que no se configura en modo alguno la conducta que tipifica el CF, toda vez que limpiar vidrios en la vía pública en modo alguno es una "empresa" o actividad comercial que pueda ser susceptible de tramitar su habilitación municipal. Por otra parte, considero que en la causa, no se ha logrado demostrar que con las conductas constatadas se haya puesto en peligro, siquiera en forma mínima, el bien jurídico tenido en consideración por las contravenciones imputadas, correspondiendo en consecuencia disponer la libre absolución de los causantes” (JCorrec. Necochea, 29-11-06, causa 4940, “Lopez”).-

61.- “En el caso el imputado tenía un comer­cio habilitado como locutorio y comercio minorista, no obstante lo cual poseía jue­gos en red. La jueza de primera instan­cia absolvió por atipicidad de la con­ducta en el marco del juicio abreviado que acordaran las partes, decisión que fue compartida por la Sala bajo los si­guientes argumentos: "La ley define al locutorio como 'un local donde se efectúan lla­madas telefónicas urbanas, interurba­nas, internacionales, servicios de telex, fax y servicio de red integradas'. Ana­lizando dicha definición no podemos más que coincidir con la juez de grado en cuanto a que el término 'ser­vicio de red integradas' se debe inter­pretar como la posibilidad de instalar computadora s con ingreso a internet, con lo cual se infiere que eventualmen­te se puede acceder a los juegos en crisis. Frente a ello, el poseer una compu­tadora con ingreso a internet, permite acceder a juegos en red por parte de los usuarios de los servicios de un locuto­rio, y esta actividad escapa al control del titular del locutorio, pues es priva­tiva de cada uno de los usuarios. Senta­do ello, cabe distinguir dos situaciones fácticas diversas: una referida a un lo­cal habilitado como locutorio con ac­ceso a internet y por lo tanto acceso a juegos de red, lo que se encuentra nor­mativamente permitido en función de lo establecido en el art. 19, CN; y otra al local habilitado como locutorio en el que se prohíbe desarrollar juegos en red por medio de una placa de red interna, instalada en cada computadora. En este sentido, la Dirección de Habilitaciones y Permisos lo que prohíbe es la insta­lación de un sistema cerrado mediante una placa de red interna que permita el desarrollo de juegos de red, habilidad y destreza. De allí entonces, sobre la base del material probatorio recolectado en autos -inexistencia de prueba pericial que acredite la presencia de placas en cada computadora-, no es posible sos­tener un exceso en la actividad ejercida, cuando en rigor de verdad lo único que se comprobó es el funcionamiento de un comercio de internet, conducta que resulta atípica en el caso concreto” (CCFCABA, Sala III, 28-11-06, causa 17105-00/ CC/2006 "Lin”).-

 

62.- “La conducta ha sido correctamente calificada en la sentencia, como subsumible en el CC, pues la co­locación de mesas, sillas y toldos en la acera del local que explotaba implica la ocupación de la vía pública, en ejerci­cio de una actividad lucrativa -la mis­ma que llevaba a cabo en el interior del comercio y para la cual estaba habilita­do-, excediendo las medidas autoriza­das, pues tal como señala el juez la au­torización para el desenvolvimiento de dicha actividad alcanzaba sólo el inte­rior del local. El legislador no se refirió solamente a las medidas del uso de la acera autorizadas por reglamentación, como plantea la defensa, sino a todo ejercicio de la actividad lucrativa excediendo las medidas autorizadas, en el caso las del local, pues la ley no efectúa distinción alguna en tal sentido, razón por la cual no corresponde hacerla” CCFCABA, Sala I, 27/11/2006, causa 128-00-CC/2006, "Sajón”).-

 

XII. Ejercicio profesional

 

63.- “Si bien el decreto autoriza el ejercicio de una actividad u oficio en todo el territorio de la República a todo profesional que posea un título con validez nacional, pertenece al orden local, en uso del poder de policía, la reglamentación del ejercicio profesional, tal como ocurre en nuestra Provincia. Si el título de radiólogo que expide el Instituto no se encuentra habilitado por el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, requisito exigido por la ley, tal circunstancia legitima el rechazo de su matriculación y la condena por infracción a la norma del CF” (CPenal Santa Fe, Sala III, 1-7-96, “T., A.”, JS, 30-149).-

 

XIII. Licencia de conductor

 

64.- “La falta de determinación con carácter general en la reglamentación de los supuestos en que, ante la existencia de antecedentes penales, procede la denegatoria de la licencia de conductor profesional, da lugar a actos en los que arbitrariamente se deniega la habilitación solicitada por el sólo hecho de poseer el peticionante antecedentes criminales. De esta manera, sin ningún fundamento razonable, sino solamente en función de prejuicios e ideas "peligrosistas", se afectó en forma arbitraria y discriminatoria el derecho del amparista a trabajar, consagrado por el art. 14, CN” (C.A.Contrav. B.A., “B., J. C.”, 6-12-99).-

 

XIV. Cirujeo

 

65.- “Toda vez que las actuaciones sean labradas por funcionarios públicos de la prevención policial, gozan de una presunción de autenticidad común a los instrumentos de ese tenor, siendo de advertir que, con la exclusión de lo que se ha escuchado, se permite incorporar al conocimiento que el personal policial haya tenido en las diligencias investigativas practicadas en autos. La preventora constata que en el predio objeto de la presente investigación funciona un basural, donde el encartado se encontraba buscando alimentos de todo tipo; siendo requerida la habilitación correspondiente, el mismo manifiesta carecer de ella no exhibiéndola tampoco en sede judicial, no quedando dudas sobre la inexistencia de dicho permiso, por cuanto la norma de negocios no autorizados o prohibidos, ha sido claramente transgredida. Al margen de las disposiciones municipales las que señalan cuáles son los negocios permitidos o prohibidos, en la presente causa no puede dejarse de advertir la gran crisis social que se acrecienta día a día y que un importante número de personas que se encuentran sin trabajo se dedican al cirujeo, lo que importa una fuente de descontrol y de riesgo, no sólo para el que realiza la tarea sino para la población toda, siendo un foco de contaminación del medio ambiente no percatándose el acusado del riesgo que conlleva tal actitud en ciertas zonas las cuales no son las habilitadas para el manipuleo y comercialización de residuos y basura, escapándose y burlando todo tipo de control referentes a la utilización de medios, guantes y ropas adecuadas, con los consecuentes efectos nocivos y potencial riesgo de salud para el infractor y de las personas que viven en las inmediaciones. No obstante lo expuesto no quedan dudas que el accionar del acusado es negligente e imprudente y por lo tanto punible. Teniendo en cuenta la situación económica del imputado, su condición social y cultural, resulta razonable, justo y adecuado aplicar la pena alternativa de trabajo de acuerdo a la naturaleza de la falta y el interés de la comunidad de erradicar estos centros de contaminación. Se instrumenta esta pena con trabajo en el mismo predio conjuntamente y de acuerdo al plan proporcionado por la Municipalidad para el traslado de la basura a lugares habilitados, limpieza, rellenado y aislamiento del predio en cuestión durante el término de quince días, debiendo presentarse en la Seccional cada día de trabajo, quien deberá informar al tribunal el cumplimiento de la pena impuesta” (J1a.Inst.Penal Faltas 2ª.Nom. Santa Fe, causa 377-II-85).-

 

XV. Limpiavidrios

 

66.- “El Estado debe asegurar el imperio del derecho y una justa convivencia social y para ello tiene facultades para imponer limitaciones en la forma, modo o extensión del goce de los derechos. Estas limitaciones, impuestas por el poder de policía, son en beneficio de la comunidad, pues tratan de defender el interés social, equilibrando los derechos de unos frente a otros, y del Estado mismo” (2ª.CCiv. Mendoza, 8-4-05, expte. 30.554: “Mancilla Cuello”, LS 107-288).-

67.- “La ordenanza que dispone la prohibición del trabajo de limpiavidrios, que limita efectivamente un derecho constitucional de trabajar, lo hace dentro de las facultades reglamentarias conferidas al Municipio, atento ser de su competencia todo lo relacionado con la seguridad urbana conforme surge de la Ley Orgánica de Municipalidades y de la ley de Tránsito ( Leyes 1.079 y 6.082). No se niega la libertad de trabajar lícitamente, pero invadir las intersecciones de las calles, ofreciendo los servicios de limpiar los vidrios a los automovilistas que por ellas circulan, provoca desórdenes en el tránsito vehicular, cuyo control, como ya se afirmara, corresponde a la Municipalidad” (2ª.CCiv. Mendoza, 8-4-05, expte. 30.554: “Mancilla Cuello”, LS 107-288).-

68.- “Los embotellamientos vehiculares provocados por las demoras de los vehículos a los que les limpian los vidrios, alteran la circulación y la fluidez del tránsito, poniendo en peligro además los bienes de quienes circulan, fundamentalmente la integridad de quienes ejercen esta actividad en un lugar extremadamente peligroso, desplazándose entre los automóviles en movimiento” (2ª.CCiv. Mendoza, 8-4-05, expte. 30.554: “Mancilla Cuello”, LS 107-288).-

69.- “El trabajar - derecho natural reconocido por la Constitución, no puede ejercerse en cualquier parte. Tiene como límite para su ejercicio, hacerlo donde no provoque agravio o riesgo a la comunidad. La ley de tránsito señala por dónde pueden circular los peatones y establece expresamente la prohibición de uso de la vía pública para fines extraños al tránsito” (2ª.CCiv. Mendoza, 8-4-05, expte. 30.554: “Mancilla Cuello”, LS 107-288).-

 

 

OMISIÓN DEL REGISTRO DE HUÉSPEDES O PASAJEROS

 

I. Libro de pasajeros

 

 

1.- “La exigencia de que los hoteleros lleven el libro de pasajeros rubricado por las autoridades, surge de la ley, no siendo suficientes las anotaciones que se hagan en un libro requerido por normas policiales, que tiene distinto objeto” (CAF, 9-5-62).-

 

II. Industria lícita

 

2.- “Si bien el art. 14, CN, declara el principio de la libertad de toda industria lícita, esto no importa la prohibición de reglamentar su ejercicio, y aún limitarlo por causas de utilidad general, pues no siendo la Constitución otra cosa que el Código fundamental, que declara los derechos y obligaciones políticas, tiene que ser complementado por leyes y disposiciones orgánicas que reglamenten y aseguren esos mismos derechos y obligaciones” (CSJN, Fallos, 3-468).-

 

III. Consumación

 

 

3.- “El tipo infraccionario acuñado queda consumado cuando al momento de la confección del acta no se exhibe o muestra la documentación exigible, indistintamente de que la misma se acredite a posteriori -sea en la etapa administrativa previa o en la judicial- porque el verbo típico es “no exhibir”, y no incluye el poseer o no la documentación, que en su caso constituiría otra falta” (CAPCYF, 6-3-09, causa 19616-00-CC-2008: “Salvadores SRL”).-

 

 

OMISIÓN DEL REGISTRO DE OPERACIONES DE PRÉSTAMOS, EMPEÑOS O COMPRAVENTA DE COSAS USADAS

 

I. Casas de empeño

 

 

1.- “Las casas de empeño son reglamentables imponiéndoles restricciones” (CSJN, Fallos, 124-393).-

2.- “Para el funcionamiento de las casas particulares de empeño, el interés general es, entre otros, el de impedir la apropiación de objetos empeñados, violando preceptos legales expresos” (CSJN, Fallos, 124-395).-

 

 

 

INHUMACIÓN O EXHUMACIÓN NO AUTORIZADA

 

I. Policía mortuoria

 

1.- “El ejercicio de la policía mortuoria está a cargo de la Municipalidad. Mientras la policía se ejerce a través de la actividad de naturaleza administrativa, el poder de policía es esencialmente legislativo. Lo relativo a la inhumación de cadáveres y a la protección del medio ambiente pertenece, en principio, al fenómeno urbanístico y, en consecuencia, la policía y el poder de policía corresponden a la autoridad municipal. El poder de policía y la actividad policial de ningún modo constituyen potestades estatales absolutas o ilimitadas; se hallan sujetas a limitaciones, dentro de las que -la más esencial- está el principio de razonabilidad” (SCJ Mendoza, 22-6-90, LS 215-479; JA, 1990-III-451; JM, 39-20).-

 

 

II. Cementerios

 

 

2.- “La jurisdicción del Cementerio de la Capital (bien del dominio público municipal) corresponde a la Comuna de la Capital en todo en cuanto haga a la policía mortuoria. La Municipalidad de Las Heras conserva jurisdicción concurrente en las otras órbitas de la policía y del poder de policía, es decir, que mantiene la policía ambiental, que puede ser ejercida siempre que no interfiera en forma real o efectiva en el ejercicio de la policía mortuoria” (SCJ Mendoza, 22-6-90, expte. 47.395: “Municipalidad de la Ciudad de Mendoza”, LS 215-479).-

3.- “La explotación de los cementerios privados implica la prestación de un servicio público por autorización o concesión estatal; quedando sujeta al permanente ejercicio del poder de policía” (SCJ Mendoza, 28-5-99, expte. 50.803: “El Descanso SA”, LS 288-129).-

 

III. Exhumación

 

4.- “Si bien es viable la realización de estudios en otros parientes del pretendido hijo -presuntos abuelos, medio hermanos, tíos- que pueden brindar índices de pertenencia a la familia, se ha planteado la posibilidad de que las pruebas se concluyan obteniendo muestras del cadáver del presunto padre, lo cual exige la exhumación del mismo. En la confrontación entre el derecho de los familiares a disponer de los restos mortales y a preservar la memoria y el derecho a preservar la identidad, prevalece éste último que es de jerarquía constitucional” (2ª.CCiv. Mendoza, 29-9-08, expte. 33.593: “S.B.”, LS120-058).-

 

 

OBSTACULIZACIÓN DE LOS CONTROLES EN BARRERAS SANITARIAS

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “El poder de policía ha sido definido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, lo que para reconocer validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda inequidad y que relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos” (CSJN, 12-9-96, “Irizar”).-

 

2.- “El ejercicio del poder público tiende en nuestro país, a la protección no sólo de la seguridad, la moralidad y la salubridad, sino que se extiende al ámbito económico y social en procura del bienestar general” (CSJN, Fallos, 313-1513).-

 

II. Situación económica

 

3.- “Desde luego, no puede ponerse en duda que interesa a la comunidad en conjunto la situación económica de los distintos grupos que la constituyen, y que tratándose como en este caso de la suerte de la mayoría de la población, no son solamente consideraciones de humanidad y de justicia social las que reclaman su intervención, sino también su interés directo, ya que es elemental que una situación afligente del mayor número tiene que repercutir desfavorablemente sobre la economía general, dada la vinculación lógica de todos los intereses materiales” (CSJN, Fallos, 136-161).-

 

III. Reglamentación de derechos

 

4.- “Así ha decidido esta Corte que nuestra CN no reconoce derechos absolutos de propiedad y libertad; que el ejercicio de las industrias y actividades de los particulares puede ser reglamentado en la proporción que lo requieran la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el bienestar general y aún el interés económico de la comunidad; que la medida de la reglamentación de estos derechos debe buscarse, por un lado, en la necesidad de respetar su sustancia y, por otra parte, en la adecuación de las restricciones que se les imponga, a las necesidades y fines públicos que las justifican, de manera que no aparezcan como infundadas o arbitrarias” (CSJN, Fallos, 200-450).-

 

IV. Razonabilidad

 

5.- “A la CS sólo le está permitido analizar la razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea, el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura” (CSJN, “Cine Callao”).-

 

V. Reglamentación

 

6.- “El valor de todas las cosas o el del uso y goce de las mismas, así como el del trabajo en sus diversas manifestaciones, depende de factores múltiples, ajenos a la autoridad de los gobiernos y de los poderes que los constituyen, y no puede decirse que abuse de su derecho el que reclama por su trabajo o por el dominio o el uso de sus bienes el precio corriente en el mercado que constituye el verdadero y legítimo valor y, por consiguiente, su derecho y en manera alguna un abuso, pues como observa el codificador refiriéndose al carácter absoluto del derecho de propiedad: “toda restricción preventiva tendrá más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida” (CSJN, Fallos, 136-161).-

7.- “Si fuese aceptable la reglamentación impuesta al azúcar, podría hacerse extensiva a toda la actividad industrial, y la vida económica de la Nación, con las libertades que la fomentan, quedaría confiscada en manos de legislaturas o congresos que usurparían, por ingeniosos reglamentos, todos los derechos individuales. Los gobiernos se considerarían facultados para fijar al viñatero la cantidad de uva que le es lícito producir, al agricultor la de cereales, al ganadero la de sus productos, y así hasta caer en un comunismo de Estado en que los gobiernos serían los regentes de la industria y del comercio, y los árbitros del capital y de la propiedad privada” (CSJN, Fallos, 98-20).-

 

VI. Derecho de propiedad

 

8.- “Se alteran, sin duda, esas garantías constitucionales al fijar por la ley el precio de ese uso sin la voluntad del dueño y para beneficiar a otro, privándolo de un elemento esencial de la propiedad sin sentencia que lo autorice y sin previa indemnización” (CSJN, Fallos, 136-161).-

9.- “El día que el Congreso implante esa política de fijar por sí y ante sí el valor de las cosas, sin regla ni criterio alguno, no habrá nadie que se atreva a llevar su dinero o sus ahorros a la edificación para entregarla a sus azares” (CSJN, Fallos, 136-161).-

 

VII. Faltas

 

10.- “El CP no legisla sino sobre delitos, dejando la sanción de las faltas a la legislación de las Provincias o de la Capital y Territorios Nacionales. Si bien la legislación sobre faltas es local, ello es así siempre que el Congreso Nacional no resolviere legislar sobre la materia, considerando que en algunos casos esos hechos pueden interesar al orden o moral de la Nación” (CSJN, Fallos, 175-231; 716-315).-

 

 
EVASIÓN DE LOS CONTROLES EN BARRERAS SANITARIAS
 

I. Poder de policía

 

1.- “El ejercicio del poder de policía en modo alguno es discrecional sino que comporta una facultad de la Administración, que debe desarrollarse en cumplimiento de normas específicas que regulan su ejercicio; es decir; esta actividad no puede ser arbitraria ni discrecional” (CACCBA, “S.L., A.M.”, 23-8-99).-

2.- “El poder de policía puede ser caracterizado como la facultad limitadora, genérica, útil para lograr mediante determinadas restricciones (en materia de seguridad, salud, moralidad y aún economía) una armoniosa convivencia; pero no una atribución en base a la cual la Provincia pueda invadir el campo de regulación normativa de la Nación” (SCJ Santa Fe, 26-9-90, “Laboratorio Beta S.A.”).-

3.- “Se puede rastrear el origen del ejercicio del poder de policía por parte del poder administrador, en la misma CN al prescribir en el art. 28 que los principios, garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio” (CCCABA, causa 102/99, “V., A.M.”).-

4.- “La atribución del ejercicio del poder de policía -aun cuando sea una materia, en principio, no delegada por las Provincias- constituye una potestad exclusiva de una y de otras, o compartida en virtud de fines comunes, según las circunstancias y, en especial, en atención a la naturaleza de los bienes o de la actividad regulada” (CFed. La Plata, Sala I, 6-12-95. “Cámara de Industriales de la Carne y Afines de la Provincia de Buenos Aires”; LL, 1997-D, 833 (39.631-S); ED, 167-335).-

5.- “El Estado federal ejerce el poder de policía en territorio de las Provincias cuando le ha sido atribuido expresamente o deriva de facultades que le confiere la Constitución” (CFed. La Plata, Sala I, 6-12-95. “Cámara de Industriales de la Carne y Afines de la Provincia de Buenos Aires”; LL, 1997-D, 833 (39.631-S); ED, 167-335).-

6.- “Los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados, sino en aquellos casos en que la CN concede al Congreso Nacional en términos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las Provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas, fuera de cuyos casos, es incuestionable que las Provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso” (CSJN, Fallos, 239-343; 192-350).-

 

 

II. Principio de legalidad

 

7.- “El hecho de que el Congreso de la Nación haya dejado esta materia a la reglamentación de las autoridades locales, no autoriza a pensar que el PE pueda por sí solo ejercer esta función, que en todo país republicano es del resorte del PL. La jurisdicción para entender en esta clase de contravenciones, acordada a las autoridades locales, es distinta del poder de legislar sobre la materia. La configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del PL y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, CN). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18, CN). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el PL quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde, ya que el PE, solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2, CN). Así, en el caso de una sanción penal creada por el PEN, de orden pecuniario, esta Corte dijo: "Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el PE no puede crearlas ni el PJ aplicarlas si falta la ley que las establezca" (CSJN, 19-11-41, Fallos, 191 - 245, JA, 76-972, "Cimadamore”).-

 

III. Razonabilidad

 

 

8.- “La reglamentación no debe ser infundada o arbitraria, sino razonable, es decir, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar” (CSJN, Fallos, 190-483).-

9.- “El poder de policía es la facultad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo. Para asumir validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos, sin que esto signifique sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social por el del legislador” (CSJN, 12-9-96, LL, 1997-C-29).-

 

IV. Restricciones

 

10.- “No debe confundirse la restricción legislativa de los derechos, encaminada a evitar perjuicios a terceros, en el goce de otros derechos anteriores a la CN, o emanados de ella y de las leyes, con la restricción tendiente a proporcionar al público en general o a determinadas clases sociales, alguna ventaja o beneficio. En el primer caso, la acción legislativa es, en absoluto necesaria para la existencia misma de la sociedad, que requiere la recíproca limitación de las actividades humanas. En el segundo, nadie puede ser privado de su propiedad, coartado o restringido en el uso de ella, sin previa indemnización” (CSJN, Fallos, 98-52).-

11.- “La Administración carece de facultades para restringir los derechos individuales sin fundamentación legal o razonablemente implícita” (CCont.Adm. Bs. As., 28-2-01, LL, 2000-F-147).-

12.- “La reglamentación a que se refiere el art. 14, CN, basada en la necesidad de conciliar el ejercicio del derecho de cada uno con el de los demás, está limitada por el art. 28, CN, en cuanto prohíbe alterar el derecho reconocido, o sea, sin alterar en ningún caso su sustancia, de modo de hacer irrisoria su existencia en la Carta Funtamental. La reglamentación no puede impedir el ejercicio de tales derechos. No le es permitido al legislador obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener. No puede considerarse alterado un derecho por la reglamentación de su ejercicio, cuando sólo se le han impuesto condiciones razonables, o sea, de tal carácter que no lo desnaturalizan” (CSJN, Fallos, 117-432; SCJ San Juan, 25-9-91, RF, 8-1993-175).-

13.- “La racionalidad de la reglamentación de los derechos que la CN consagra depende de su adecuación a los fines perseguidos, y no es pasible de tacha constitucional en tanto no se sustente en una iniquidad manifiesta” (CSJN, 13-6-95, LL, 14-10-96).-

 

 

FALTAS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

 

FORMACIÓN DE CUERPOS ARMADOS NO DIRIGIDOS A COMETER DELITOS

 

I. Orden público

 

 

1.- “El concepto genérico de orden público comprende las reglas establecidas para garantizar la seguridad de las personas y de los bienes y la integridad física de todos los habitantes; y en el ejercicio del poder de policía, la CN restringe la libertad individual hasta donde es necesario para conservar el orden público, a fin de mantenerlo o restablecerlo, si fuera alterado” (CNCiv., Sala F, 19-6-86, JA, 1987-III-297).-

 

II. Asociación ilícita

 

2.- “La asociación ilícita apunta a una organización estable para la comisión de delitos indeterminados, debiéndose tener en cuenta que indeterminados son los planes que, para cometer delitos perfectamente determinados, acuerdan los miembros de una sociedad” (CNFed., Sala II, 20-9-94, causa 9733).-

 

 

 

TURBACIÓN DE LA TRANQUILIDAD PÚBLICA Y PRIVADA

 

I. Tranquilidad pública

 

 

1.- “La tranquilidad pública es el derecho de todos los habitantes de la ciudad a vivir en un ambiente calmo y sosegado” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 14-7-00, “V., G.”).-

2.- “El concepto de tranquilidad pública no debe reducirse solamente a la salvaguarda de aquellos que transitan por la vía pública, peatones o automovilistas, también afecta a los vecinos que se encuentran en los domicilios cercanos al lugar en la medida que el ejercicio de la conducta prohibida les perturba o impide practicar con normalidad sus labores cotidianas, inclusive los mínimos actos de recreación que las veredas de la ciudad permiten, fundamentalmente, a los menores de edad” (CAContrav. CABA, 26-4-02, “S., V.A.”).-

3.- “Está reservado a la apreciación y valoración judicial determinar cuándo una actividad, una cosa, un género de vida, o lo que fuera, perturba la tranquilidad de los vecinos; esa apreciación debe fundarse en el buen sentido, en los cánones ordinarios de la vida y en lo que dicta la ciencia y conciencia del juez” (CNEsp.Civ. y Com., Sala IV, 12-11-82, ED, 104-513).-

4.- “El criterio de interpretación adecuado en relación a esta figura, consiste en la necesidad de que la conducta reprochada al autor haya producido efectivamente una lesión o al menos, puesto en peligro concreto al bien jurídico “tranquilidad pública” como requisito para su punición. En la interpretación de la ley debe acudirse, como primer postulado, a las propias palabras con que la norma define, en este caso, la conducta punible, no siendo posible disociar aquélla de la mutación que en el mundo exterior produce dicha conducta, que no es otra que la alteración de la tranquilidad pública, como expresamente lo define el título del artículo respectivo, haciendo clara alusión al bien jurídico que se desea proteger a través de la prohibición” (CCCABA, causas 343/CC/00, 20-6-00, 402/CC/00, 31-7-00 y 395/CC/00, 14-7-00).-

 

II. Intimidación pública

 

5.- “La intimidación pública debe tener por objeto alterar la tranquilidad y la confianza colectiva y social” (CFed. Resistencia, 25-10-66, LL, 125-253).-

6.- “Quien toma parte en la ejecución de un hecho creyéndose que otro provocaría algún tumulto o desorden valiéndose del empleo de explosivos sólo productores de estruendo a causa de su escaso poder, incurre en este delito” (CNFed., 28-5-62, LL, 109-854).-

7.- “Para que exista el delito de intimidación pública es menester que el temor producido afecte a una población entera o a una parte considerable de ella. No lo constituye la amenaza indeterminada dirigida a una asociación destinada a impedir la realización de un festival organizado por ella” (CCCap., 24-4-38, LL, 10-654).-

8.- “Si las bombas de estruendo tenían por finalidad expandir volantes de propaganda, el objeto no era intimidar al público, sino por el contrario, atraerlo para que conociera dichos volantes, por lo que falta el elemento subjetivo del delito de intimidación pública, que consiste en causar alarma o temor” (CNFed.Crim. y Correc., 11-5-71, ED, 37-579).-

 

III. Apología del crimen

 

9.- “La figura del art. 213, CP, ha sido considerada como instigación indirecta en tanto exige que la acción integre un comportamiento concretamente idóneo para provocar la comisión de delitos o por lo menos que exista la posibilidad de que la alabanza suscite limitaciones para que el bien jurídico se vea realmente amenazado. La exaltación o ponderación punible debe ser de un delito o de un condenado por delito, quedando al margen del tipo penal las apologías efectuadas de contravenciones o de conductas socialmente disvaliosas y perniciosas para la sociedad, u otras que no estén penalmente previstas” (3°JNCrim y Correc., 16-11-94, ED, 161-418).-

 

IV. Ruidos molestos

 

10.- “La condena en base al artículo del CF que reprime los ruidos molestos, sin que haya disposición alguna que reglamente dicha actividad, importa el apartamiento o prescindencia del texto expreso de la ley, concretándose así una restricción sin que exista una correlativa autorización normativa (local) fundada en una razonable aplicación del derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita, que goza de amparo constitucional” (SCJ Santa Fe, 4-7-84, expte. 317-83, “Pandolfi”).-

11.- “Queda descalificada como acto individual válido, la sentencia que condenó al justiciable como autor responsable de la infracción al artículo del CF que reprime los ruidos molestos, no obstante reconocer la falta de reglamentación en la materia, lo que importa apartamiento o prescindencia del texto expreso de la ley” (SCJ Santa Fe, 27-6-84, causa 293/83, “Cuciarelli”).-

12.- “El precepto normativo indeterminado en su contenido -ley penal en blanco- recién cobra valor después de dictada la reglamentación a que se remite y para los hechos posteriores a ésta. En el caso, el artículo del CF que reprime los ruidos molestos debe ser reglamentado por la autoridad facultada para regular dichas actividades” (SCJ Santa Fe, 27-6-84, “Cuciarelli”, Causa 293-83; 4-7-84, Causa 317/83).-

13.- “Si a la agresión ilegítima y no provocada -la insistencia en ocasionar ruidos molestos (risas y charlas en voz alta) que además de constituir un ataque que pone en peligro la salud y el rendimiento laboral, invadían su privacidad- el prevenido respondió con un medio racionalmente necesario (valoración ésta que se funda en dos circunstancias: 1) Que los medios inofensivos habían fracasado y que su derecho a descansar esa noche se hubiera visto irremediablemente frustrado si hubiera comenzado a tramitar la denuncia a las 23 horas; 2) Que además de eficaz, fue el medio más inofensivo, porque no puso en peligro ni la vida ni la integridad física de los menores -los disparos no les fueron dirigidos, sino la libertad, de cuyo ejercicio abusaban) corresponde concluir que el imputado obró en legítima defensa de sus derechos” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala I, 24-5-88, “R., C.”).-

14.- “Se consideran ruidos molestos, el escuchar música en horas de la madrugada a un volumen intolerable; el uso de un altoparlante para la venta callejera; el funcionamiento de una bomba de hormigón instalada en un camión; la reiterada producción de golpes en el interior de un inmueble; la continuidad de una construcción fuera del horario permitido; el hormigonado de una base de obra; la participación de varias personas en una fiesta; las molestias ocasionadas por los gritos proferidos por un vecino en horas de la madrugada” (1°JContrav. Bs.As., 27-4-99, “K., J.L.”; 3°JContrav. Bs.As., 10-2-99, “H., M.A.”; 19-3-99, “G., J.M.”; 16-3-99, “S., S.A.”; 1°JContrav. Bs.As., 28-12-98, “B., D.M.”; 15-9-98, “T., M.A.”; 25-8-98, “R., J.A.”).-

15.- “No se ha probado la efectiva afectación al bien jurídico cuando los ruidos provenían de una murga que se representaba en la vía pública; cuando los ruidos o nivel de música emanaban del estéreo de un vehículo; cuando se utilizaba un martillo hidráulico y un compresor para reparar un servicio público fuera del horario para el que estaban autorizados” (3°JContrav. Bs.As., 1-12-98, “R., H.D.”; 25-11-98, “O.R., A.”; 23-12-98, “S., S.D.”).-

16.- “El artículo del CF que reprime a quien “ejercitando un oficio ruidos de modo contrario a los reglamentos, provoque molestias innecesarias”, se integra con las disposiciones de la autoridad facultada para regular dichas actividades, ya que al incursionar la norma represiva en un ámbito estrechamente ligado a una libertad fundamental para la subsistencia del individuo -derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita- que goce del amparo constitucional, sólo se limita a sancionar aquella conducta que transgreda límites establecidos en base a una potestad reglamentaria que también reconoce jerarquía constitucional” (SCJ Santa Fe, 27-6-84, causa 293-83, “Cuciarelli” ; 4-7-84, causa 317/83).-

17.- “De la testimonial precedentemente analizada se concluye que es sólo un vecino, el denunciante, quien recibe molestias por la actividad que desarrollan los encartados. En acta labrada por inspector municipal, con fecha 21 de octubre de 1999, se constata la existencia de un depósito de gas en garrafas en el inmueble de los imputados sin que exista factibilidad ni habilitación municipal, disponiéndose el cese de actividades en forma inmediata. Se notifica que el 1 de marzo de 2000 se otorgó la factibilidad para la venta de garrafas, dejándose en claro que no se otorga habilitación, la que deberá tramitarse, y que se prohíbe el uso de la vía pública como lugar de trabajo. De ello surge acreditado que, efectivamente, al momento de realizarse la primera denuncia los imputados tenían un depósito de garrafas en el inmueble de su propiedad, y que aun cuando habían sido notificados en el mes de marzo de 2000 que debían tramitar la habilitación para la venta de garrafas y que no podían usar la vía pública como lugar de trabajo, lo han estado haciendo. Si bien la mayoría de los vecinos dijo no sufrir molestias, los propios imputados han reconocido que desarrollan esta actividad desde hace años en la vía pública, guardando luego los camiones en el interior del inmueble. Si bien es de público y notorio que se trata de una tarea que de por sí es ruidosa, además se ha efectuado en forma notoriamente abusiva y contraria a los reglamentos. Pese a que se les había notificado que debían cumplir con las normas de seguridad e higiene que regula tal actividad y que no debían hacerlo en la vía pública, continúan con la misma. En consecuencia, la conducta desplegada por los imputados queda atrapada por la norma enrostrada en el art. 49, inc. b, CF. No ha mediado causa de justificación alguna que excluyera la antijuridicidad de su accionar, siendo los encartados plenamente capaces de comprender el carácter disvalioso de sus acciones y actuar en consecuencia, mereciendo en razón de ello una sanción. Es adecuado oficiar al Municipio, remitiendo copia de la presente sentencia, a fin de que se adjunte a los expedientes en trámite y se efectúe el correspondiente control de la actividad” (2°JFaltas Mendoza, 3-7-00, LS, 2000-I-494).-

18.- “No habiéndose probado las reuniones o juntas que provoquen ruidos molestos que fueran oportunamente denunciadas, al haber reiterado la denunciante que esto lo sabe por dichos de terceros, y no habiéndose desvirtuado las manifestaciones vertidas por el imputado en su indagatoria, se concluye que en el “sub-lite” permanece incólume el estado de inocencia del que todo imputado goza, mientras no se demuestre lo contrario, razón por la que debe aplicarse las disposiciones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 16-5-00, LS 2000-I-249).-

19.- “De las probanzas incorporadas en autos se ha acreditado que en distintas y aisladas oportunidades, sin que se pueda precisar fecha y hora, se han escuchado ruidos de golpes en la vivienda de la denunciante y que presuntamente provendrían del domicilio del encartado. Sin embargo, no se ha probado que el imputado fuese el autor de los golpes y ruidos, ni que éstos hayan alcanzado la entidad suficiente para encuadrar en lo que conforme a las “Normas Iram” vigentes se considera un ruido molesto, teniendo en cuenta que tampoco se constató que se escucharan durante el horario de reposo. En virtud del análisis precedente corresponde, en consecuencia, encuadrar la situación del imputado en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 26-4-00, LS, 2000-I-152).-

20.- “No se ha acreditado fehacientemente que los elementos que la propia encartada reconoció haber tenido en su domicilio, hayan sido utilizados durante los horarios de descanso (siesta o altas horas de la noche). Asimismo, tampoco existen elementos convictivos suficientes que permitan aseverar la existencia de grupos numerosos o patotas, habiendo negado el interesado que los juegos hubieran sido ubicados en la vereda. Corresponde, en consecuencia, encuadrar la situación de la imputada en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 8-5-00, LS, 2000-I-218).-

21.- “Además de las denuncias efectuadas por varios vecinos, a través de acta de inspección y del informe técnico de ingeniero perteneciente a la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente de la Provincia, se obtiene que conforme lo establecido por la Norma Iram 4062 sobre ruidos molestos al vecindario, el ruido o la emisión sonora emitidas por las actividades de la Iglesia Evangélica Pentecostal, se considera molesto en la casa habitación de uno de los denunciantes. Por resolución del 12 de enero de 1999 del expediente municipal sobre factibilidad y habilitación de la iglesia, surge no hacer lugar a la habilitación solicitada por el imputado, conminándolo a cesar la actividad. En virtud de lo anteriormente analizado, ha quedado debidamente acreditado en el “sub-lite”, que el encartado desarrolla sus tareas en el local, en forma contraria a los reglamentos, produciendo emisiones sonoras molestas que perturban el normal descanso y tranquilidad de los vecinos, quedando en consecuencia su conducta atrapada en las disposiciones del art. 49, inc. b, CF. No ha mediado en autos causa de justificación alguna que excluya la antijuridicidad de la acción del imputado, toda vez que el mismo reconoce que no ha invertido dinero en evitar la propagación del sonido, puesto que alquila el lugar y carece de habilitación definitiva por parte del Municipio para desarrollar allí su actividad. Todo ello indica que es plenamente capaz de comprender el carácter disvalioso de sus actos y obrar en consecuencia, por lo que corresponde aplicar una pena. Careciendo el local de habilitación definitiva, deberá extraerse compulsa del informe técnico expedido por el Ministerio de Medio Ambiente y junto con la presente remitirlas al Señor Intendente a los fines que hubiere lugar” (2°JFaltas Mendoza, 3-5-00, LS, 2000-I-197).-

22.- “Es oportuno recordar que el control del ruido ambiental es una materia delegada por la ley 20.284 a los poderes locales y esta norma determina que cuando la trascendencia del ruido hacia el exterior supera la cifra de 45 db, comienza a considerarse molesto. Nuestro CPP admite el principio de la sana crítica y el juez ha ponderado los testimonios dentro de los márgenes habituales. Es de aplicación, en este caso, aquel principio que citara Couture que sostiene que el mismo expresa no sólo el conocimiento jurídico, sino el conocimiento de los hombres y la experiencia de vida que posee el juez, quien ha considerado suficientes los testimonios para apoyar una sentencia condenatoria. La valoración de la prueba, fundamentalmente en los procesos orales, es privativa del juez Inferior y el Superior no debe interferir en ello salvo que la interpretación sea absurda o arbitraria. La actitud de las imputadas, quienes estaban al tanto de los problemas planteados con los vecinos relacionados con la trascendencia en ruidos molestos, debió provocar en ellas un mayor cuidado y prudencia en sus actos, pero la persistencia de su conducta contraria permite suponer que aun cuando ella no estuviera encaminada en forma directa a obtener el resultado antijurídico, como sea perturbar la convivencia afectando el descanso de los vecinos, debieron prever que su accionar podía producir igualmente ese resultado, conclusión que nos permite afirmar que estamos en presencia de un clásico ejemplo que la doctrina llama dolo eventual. Las personas o entidades que canalizan una actividad social intensa y necesaria, según sus particulares características, deben meditar acerca de las dificultades de realizar las mismas en zonas residenciales de alta densidad habitacional. En los grandes centros suburbanos la respuesta es tecnológica: existen equipos acústicos que permiten quitar intensidad a los ruidos naturales de toda reunión con música sin que trasciendan al exterior en el grado en que se consideran molestos, hecho que hace ya largo tiempo que es pensado por la legislación. Cada día y con mayor frecuencia, los vecinos reclaman a las autoridades mayor rigidez y cumplimiento en el ejercicio del poder de policía, en razón de que se afecta o perturba la calidad de vida. Pese a ello, y entendiendo que los elementos secuestrados no importan peligro alguno, deben ser reintegrados a sus dueños” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 7-10-99, “R., M.”).-

23.- “Se debe verificar, al menos con el grado de verosimilitud necesario, que los ruidos sean de una intensidad tal que puedan ser incluidos dentro del elemento objetivo que la norma en cuestión reclama en cuanto a que excedan la normal tolerancia de las personas” (CContrav. Bs. As., 24-8-99, causa 096-CC/99, “P., SRL”).-

24.- “En tal sentido, y a modo de introducción, hemos de disentir con el quejoso en cuanto a su afirmación de que la expresión “normal tolerancia” es un elemento normativo del tipo en cuestión; ello resultaría cierto en el caso de que se aceptara que la “normal tolerancia” estaría dada por la circunstancia de que los ruidos no excedan los parámetros diseñados en la ordenanza respectiva, pero al entender de los firmantes ello no es así, toda vez que la norma contravencional excede el marco de aquella disposición (ordenanza municipal), en función de lo taxativamente dispuesto por el Código de fondo en cuanto al principio de lesividad; debe advertirse al respecto que no se trata aquí de juzgar una falta administrativa, en función del poder de policía que ejerce el Estado local, sino de apreciar si una conducta reúne los requisitos como para poder serle reprochada a su autor a título de contravención. De esta manera, no se encuentra el juzgador constreñido por los valores de los niveles sonoros que describe la citada ordenanza, por lo que resulta descabellado pensar que deba aquél analizar la intensidad de tales niveles para concluir en que no existe contravención si los mismos no superan los valores fijados por la norma en cuestión; si así se hiciera, se desvirtuaría totalmente el proceso contravencional y el fin que ha tenido el legislador para establecerlo, lo que resulta contrario a las disposiciones de la Constitución local y de la ley. Por lo demás, y siempre en relación con la supuesta calidad del elemento normativo del tipo, atribuida a la expresión “normal tolerancia”, cabe agregar que en realidad, en el estado actual de la dogmática penal, por elementos normativos de los tipos penales se han entendido diversos conceptos, que han contribuido a confundir su problemática y a oscurecer las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad (Zaffaroni); ello es exactamente lo que ocurre en esta causa, ya que también podría afirmarse que aquella expresión es un elemento descriptivo del tipo, o aún que no tiene nada que ver con la tipicidad objetiva y sí con la antijuridicidad; todas estas interpretaciones son relativas, ya que la distinción entre elementos normativos y elementos descriptivos es de un valor sólo condicionado, en todo caso es preciso interpretar todos los elementos típicos, según las necesidades del Derecho penal y, en especial, respecto del sentido de la protección del tipo concreto (Maurach-Zipf). Ello sentado, y recordando que el fin perseguido por la legislación contravencional es garantizar una convivencia armónica entre los vecinos de la ciudad, mediante la punición de aquellos comportamientos que atenten contra ella, es que adelantamos nuestra postura de cohonestar el fallo en crisis. Así, está fuera de toda duda razonable que la industria explotada por el encartado -ubicada en zona no permitida para la actividad que allí se desarrolla conforme al informe de autos- genera, desde hace mucho tiempo atrás, ruidos que trascienden al establecimiento, lo que motivara reiteradas presentaciones de los vecinos afectados. La determinación de si tales ruidos exceden la normal tolerancia, ha sido correctamente efectuada por el “a-quo”, quien ha acudido, en sustento de su conclusión, a los elementos probatorios obrantes en la causa; en tal sentido, corresponde destacar la justeza de la apreciación del apelado en relación con el modo en que arriba a la conclusión de que los ruidos son molestos, vinculando su intensidad con la permanencia de dichos ruidos, elementos éstos que conjugados permiten sostener lo decidido. Al respecto, señalamos que la intensidad de los ruidos es una de las maneras de molestar, y que también puede ello ocurrir a través de la persistencia o reiteración del ruido, sin necesidad de que éste sea intenso, siendo cualquiera de tales modos suficiente en sí mismo a los efectos de configurar la contravención, en atención a la partícula disyuntiva utilizada por el legislador (volumen, reiteración o persistencia). No cabe duda alguna al respecto; los ruidos que genera la industria que explota la sociedad presidida por el imputado son reiterados y persistentes; en tal sentido, debe destacarse que conforme lo señala el propio imputado se trabaja en doble turno, desde las 8 de la mañana hasta las 18 horas, utilizando para las tareas tres puentes grúa y una mesa de corte; de tal actividad se desprende la persistencia y reiteración de los ruidos, señaladas firmemente por los testigos en sus deposiciones en la audiencia de juicio. Coincidimos en cuanto a la verificación típica del ilícito en cuestión; igualmente, en relación con el juicio de reproche que puede dirigirse contra el imputado del ilícito contemplado en el Código Contravencional, ya que debido a su condición de titular de la explotación del establecimiento comercial, tuvo el dominio del hecho y pudo y debió haber tomado las medidas necesarias a fin de evitar la producción del mismo; por lo demás, en atención a las reiteradas inspecciones que se llevaron a cabo en el local, de las que dan cuenta las constancias de autos, es indudable que también tuvo el encartado conocimiento de las molestias que causaba a sus vecinos, sin haber impedido su producción o, al menos, sin haber intentado hacerlas cesar, lo que evidencia que actuó en la emergencia con el dolo requerido por la figura, debiendo ser entonces considerado autor responsable de la contravención en estudio” (CContrav. Bs. As., Sala II, “I., F.J.”, 10-3-00, causa 258-CC/00, “I., F.J.”).-

25.- “Si los ruidos exceden la normal tolerancia, los mismos no pueden admitirse en las relaciones de vecindad, por lo que tampoco el Estado (o persona alguna autorizada por él para realizar una obra o actividad) puede ocasionar dichas molestias. El ruido excesivo es tal con independencia de quien lo genere, el Estado o un particular, siendo además irrelevante toda autorización administrativa” (CApel. Cont. Adm. y Trib. Bs. As., Sala I, 3-10-03, “Barragán”).-

26.- “La influencia de los ruidos en el ser humano no es susceptible de valoración rígida, por lo que se debe entender que no existe una cifra tope de decibeles que trace el límite entre lo dañoso y lo que no lo es, pero la incidencia del ruido varía de acuerdo a las condiciones físicas de cada persona” (CNTrab., Sala, 28-4-03, JA, 2004-I-síntesis, “Gerez”).-

27.- “Es sólo aparente el fundamento de la sentencia que basa la condena en el incumplimiento por el recurrente, del convenio suscripto con vecinos sobre horarios de trabajo del establecimiento en el que ejercita un oficio ruidoso, por referir sólo a un matiz de la conducta juzgada, que no suple por sí la inexistencia del reglamento a transgredir como para hacer punible la producción de ruidos” (SCJ Santa Fe, 4-7-84, Causa 317/83).-

28.- “No se advierte en esta causa el “grave e inminente peligro” para aquellos bienes que produciría el hecho contravencional (ruidos molestos), sin perjuicio de que eventualmente aquellas pruebas sean suficientes como para dar por probada la conducta contravencional que, al respecto, no requiere típicamente de aquel requisito. Las conclusiones de las distintas pericias obrantes en el sumario dan uniformemente valores por debajo del nivel de ruido máximo permitido por las disposiciones locales en vigencia (si bien ello no es suficiente para descartar la comisión de la contravención de ruidos molestos)” (C.A.Contrav. B.A., “L., J.”, 26-6-00).

29.- “No se dan en la presente causa las condiciones fácticas y jurídicas necesarias como para considerar en la especie acreditada la comisión continuada. En efecto, más allá de los dichos de la damnificada, no existen en autos elementos de juicio suficientes como para acreditar, con el grado de certeza que toda resolución condenatoria exige, que los ruidos molestos que afectaran a aquélla se hayan extendido, con continuidad temporal, desde el comienzo de las obras hasta su finalización; con seguridad tales trabajos conllevaron necesariamente una cierta dosis de ruidos, propios del trabajo que se realiza, pero ello no autoriza a deducir que los mismos tuvieron, durante todo ese período, el grado de intensidad requerido como elemento objetivo por el tipo del artículo. Resulta contrario a los principios constitucionales del debido proceso y de defensa en juicio imputar vagamente una o más contravenciones continuadas, sin indicar ni mínimamente cuándo se habrían producido las conductas disvaliosas que dieran pie a tal imputación” (C.A.Contrav. B.A., “O.G., E.D.”, 18-10-99).

30.- “No se ha verificado en autos que los ruidos que indudablemente origina una obra en construcción, sean de una intensidad tal que puedan ser incluidos dentro del elemento objetivo que la norma en cuestión reclama en cuanto a que excedan la normal tolerancia de las personas. Ello así, toda vez que según los dichos del escribano requerido por el denunciante para labrar un acta de constatación, “los ruidos serían los propios de una obra” (C.A.Contrav. B.A., “K., O.”, 27-9-99).

31.- “Es verdad que los gritos, juegos y otros actos ruidosos son una actitud de parte de los niños, que se puede juzgar razonable y normal para su edad y además propios del desenvolvimiento de la actividad escolar (actos, recreos, etc.), pero no es menos cierto que tales actividades vulneran la tranquilidad de los vecinos si se realizan en horarios inapropiados o de descanso y máxime cuando el edificio colinda de un modo muy próximo con residencias de la zona” (1°JCorrec. Salta, 29-12-93, “L.A.C.”).-

32.- “Carece de culpa y responsabilidad la empresaria de boite por los ruidos molestos producidos en la vía pública por parroquianos que salieron del local” (CAF, 22-10-59).-

33.- “El poder de policía municipal sólo puede ejercerse en carácter colectivo o general y no en beneficio de un interés individual, cuyo amparo debe buscarse en el derecho privado (art. 2617, CC). El sujeto pasivo de los ruidos molestos es la población, por ello no son punibles los autores de ruidos que no trasciendan a la colectividad, como los que pueden producirse afectando exclusivamente a los dos vecinos de una casa de departamentos que recíprocamente se acusan entre sí” (CAF, 16-12-59).-

34.- “Si de la infracción administrativa resulta que el imputado tenía permiso para la ejecución de música hasta las dos horas, corresponde su sobreseimiento en la causa en que se acusa que el hecho ocurrió antes de dicha hora y condenar en las que se verificó habían excedido ese horario” (CAF, LL, 128-978).-

35.- “Si los hechos producidos por jóvenes que se encontraban en la calle realizando gritos y otras cosas frente al local que posee la Cooperativa, la responsabilidad de los organizadores de dicho festejo no puede extenderse a hechos que se producen fuera del local de reunión. Sin embargo, ha quedado establecido que el terreno y el local donde se realizan las reuniones referidas pertenecen a la Cooperativa, siendo tal entidad la que autoriza la realización de los eventos y, en definitiva, la responsable de los mismos” (1°JFaltas Mendoza, 9-11-99, “Peralta”).-

36.- “El criterio constitucional para decidir si una industria es o no lícita no puede ser el de utilidad o conveniencia de la misma, sino el de que ella no es contraria al orden, a la moral pública, ni perjudique a terceros” (SCJ Mendoza, 15-3-82, “Rocriped SAIC”).-

37.- “Si bien el colegio o sus autoridades tienen el derecho de desarrollar aquellas actividades que le son propias, tienen como límite el derecho de los terceros a que sea respetado el normal desenvolvimiento de su vida cotidiana, y en un Estado donde la ley impera para garantizar el derecho de los ciudadanos por igual, nadie puede excepcionarse invocando el ejercicio de su derecho individual libremente” (1°JCorrec. Salta, 29-12-93, “L.A.C.”).-

38.- “La norma aplicada en la sanción policial tiende a proteger la tranquilidad y el bienestar del ciudadano común, regla que muchas veces no es respetada ni aún por el propio Estado, pero la violación de la ley de ningún modo la invalida sino que por el contrario genera automáticamente la potestad sancionatoria administrativa. Ha sido demostrado en autos que el bullicio y los ruidos se producen en horarios inadecuados y la circunstancia de que otros vecinos no se sientan molestos o no escuchen con tal intensidad tales ruidos, no invalidan la situación del denunciante. La irregular construcción de edificios produce diferentes efectos acústicos ya que el rebote de las ondas sonoras es distinto según el tipo de materiales en el que se produzcan o su altura o dimensiones. Tampoco debe extrañar que el mismo ruido molesta a algunas personas, a otras les resulta soportable o a otras intrascendente. Ello obedece a que el umbral auditivo varía en cada caso” (1°JCorrec. Salta, 29-12-93, “L.A.C.”).-

39.- “Debe tenerse en cuenta que el ruido es considerado una de las formas de agresión mayor que sufre el medio ambiente y la calidad de vida de las personas, concepto al que estamos poco acostumbrados y del que en la Argentina recién se comienza a tener conciencia, como ocurre en ciudades importantes del país, cuyas legislaciones pretenden disminuir no sólo los decibeles producidos por motores u otras maquinarias, sino además en otros niveles de la actividad cotidiana. A falta de legislación adecuada y de las previsiones que se pudieran y debieran adoptarse a nivel municipal, las normas contravencionales a pesar de su antigüedad contemplan mínimamente la protección de la calidad de vida de nuestros ciudadanos y su aplicación en el caso concreto se ajusta plenamente a derecho” (1°JCorrec. Salta, 29-12-93, “L.A.C.”).-

40.- “La norma indica la prohibición de aquellas conductas que por medio de ruidos molestos alteran el descanso, la convivencia y tranquilidad de los vecinos de la ciudad y ello merece tutela, tanto si los ruidos provienen desde bienes del dominio público destinados al uso público, como si son producidos desde bienes afectados al dominio y uso privado” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 8-4-02, “H.”).-

41.- “El bien jurídico tutelado por la norma contravencional es el descanso, la convivencia y la tranquilidad de los vecinos de esta Ciudad. Dicho bien es protegido de aquellos ruidos que por su volumen, reiteración o persistencia, excedan la normal tolerancia. Esa normal tolerancia, que "debe ser interpretada de acuerdo con la ponderación social media de las reglas de convivencia a ese respecto", debe ser tutelada tanto si los ruidos provienen desde bienes del dominio público destinados al uso público como si son producidos desde bienes afectados al dominio y uso privado de los vecinos” (CA Contrav. CABA, Sala I, 2-4-02, “Z., E.H.”).-

42.- “Sólo se ha concluido en la oportunidad, que no afecta el principio de legalidad ni debilita el juicio de tipicidad, el hecho que los jueces no consideren a aquella normativa municipal como determinante para tener por cometido el ilícito en cuestión. En el supuesto de autos, las probanzas rendidas no alcanzan para formar un juicio de certeza respecto de la materialidad del hecho atribuido al encartado, lo que torna innecesario entrar en el análisis del elemento subjetivo del tipo contravencional imputado. Máxime cuando el encausado ha realizado diversas tareas de insonorización reconocidas por el propio denunciante, permitiendo ello colegir la atenuación de los aludidos ruidos con relación a los presuntamente ocurridos con anterioridad al lapso investigado en el “sub-examine”, los que sin embargo no fueron denunciados. A estar a las testimoniales y periciales producidas en estas actuaciones resultaría posible concluir que el desarrollo de la actividad comercial trasciende relativamente a la vivienda del denunciante; no obstante nada han aportado dichas pruebas respecto de la necesaria lesión al bien jurídico tutelado por la norma, sin lo cual el reproche contravencional tampoco podría prosperar” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 2-3-02, “Z.”; 17-4-02, “I.”).-

43.- “La normal tolerancia, en cuanto a ruidos molestos se refiere, debe ser interpretada de acuerdo con la ponderación social media de las reglas de convivencia a ese respecto, y, por ello al tratarse de un elemento normativo de tipo cultural, el apartamiento de la ordenanza respectiva no afecta el principio de legalidad” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., Sala I, causa 453-00- CC/05, 10-3-06, “Tursi”).

44.- “Cabe recordar que los ruidos a que se refiere la norma pue­den perturbar de tres formas diversas, ya sea por su volumen, reiteración o persistencia, bastando para la configu­ración de la conducta típica que sólo se produzca uno de los supuestos materia­lizados. Así, cualquiera de los modos descriptos tienen, además de indepen­dencia uno del otro, entidad suficiente para configurar la conducta disvaliosa en materia contravencional, máxime si se reúnen los tres elementos como en la presente causa. En efecto, como se comprobara en autos, la utilización de las mangueras, los gritos de los emplea­dos, el agua, las alarmas de los autos y herramientas utilizadas para el fun­cionamiento del local, en el horario de lunes a sábados desde las 7:00 horas hasta las 20:00 horas, y los domin­gos hasta las 14:00 hs. han excedido la "normal tolerancia" que exige la nor­ma, viéndose afectada la vida cotidiana de los vecinos del lugar, perturbándose el descanso de la denunciante. Por otro lado, la pretensión de que existan distintas denuncias como para corroborar los dichos de la damnificada, no es óbice como para considerar que en el caso no se haya afectado el bien jurídi­co protegido por la norma, pues el prin­cipio de lesividad se refiere a las con­ductas que produzcan un daño o peli­gro cierto para los bienes individuales o colectivos. De este modo, alcanza con la afectación del descanso o la tranqui­lidad pública de una sola persona para configurar la acción típica” (CCFCABA, Sala I, 10-3-06, causa 453-00/CC/2005, "Tursi”).-

45.- “La hermenéutica de la acción típica de la figura contravencional, efectuada por el juez que puso el acento en que no se encontraba constreñido por los valores de los niveles sonoros que describe la ordenanza, pues no se trata aquí de juzgar una falta administrativa, en función del poder de policía que ejerce el Estado local, sino de apreciar si una conducta reúne los requisitos como para poder serle reprochada a su autor a título de contraventor, más allá de su acierto o error, no se exhibe como irrazonable, sobre todo cuando la figura contravencional en examen no establece que el parámetro -normal tolerancia- deba ser verificado mediante aparatos técnicos” (TSJBA, causa 453/00/05, “Tursi”).-

46.- “El lugar destinado a la realización de fiestas infantiles en que se habrían desarrollado los ilícitos contravencionales, en la actualidad, no está habilitado para funcionar en razón que el trámite administrativo no ha sido debidamente cumplimentado por estar pendiente el examen ocular del local por los inspectores encargados de velar por el correcto cumplimiento de las normas vigentes. Todo ello, en función del ejercicio del poder de policía, y como responsables de realizar esa evaluación necesaria que toda habilitación de este particular rubro requiere. Es verdad que en el caso de encontrarse el local habilitado, esa sola formalidad no evitaría que en el mismo se desarrollaran conductas que contraríen el artículo del Código Contravencional, toda vez que la habilitación administrativa que comprende el ejercicio de una actividad comercial persigue, en definitiva, determinar si el comercio cumple con las condiciones de higiene, seguridad y moralidad exigidas por el Código de Habilitaciones y Verificaciones, no pudiéndose precisar en ese momento si la conducta de los dueños del comercio, con posterioridad al permiso, podría satisfacer las normas elementales de la convivencia urbana. Para afectar esa convivencia a través de ruidos molestos, no se requiere necesariamente una medición técnica que, a su vez, demuestre que los ruidos expresados en decibeles exceden el máximo de tolerancia que fija la ley; ello, porque en la tipificación de la conducta el volumen del ruido es uno de sus aspectos, resultando factible que un ruido o una elevada sonoridad puedan igualmente resultar molestos no por valor de su medición puntual sino por la reiteración o persistencia que termina afectando, o poniendo en peligro cierto, la normal convivencia” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 4-3-02, “C., P.”).-

47.- “El tipo de actividades que allí se desarrollaban -fiestas y reuniones-, generalmente eran acompañadas por música, en algunos casos con la actuación de un “disc-jockey”, que les ocasionaba a estos testigos graves molestias, principalmente por los horarios en que se realizaban los eventos que concluían en horas de la madrugada, momento que a su vez coincidía con los horarios de sueño de los moradores de las fincas lindantes con los fondos del local propiedad del imputado. A partir de la interpretación de la citada norma municipal se deducía finalmente que resulta innecesario realizar la medición del volumen de los ruidos para concretar la configuración de la contravención de la norma legal, dado que ambas normas tienden a la protección de dos bienes jurídicos distintos, ya que el tipo contravencional se constituye más allá de la intensidad del ruido, por su persistencia y reiteración” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 2-3-01, “A., J.N.”).-

48.- “La ordenanza tiende a proteger el medio ambiente mediante normas administrativas que impidan la contaminación, estableciendo para los casos de inobservancia de los reglamentos sanciones de tipo administrativo que pueden derivar en la clausura del establecimiento. Los ruidos molestos son aquellos que perturben la normal convivencia de los vecinos de esta ciudad que pueden ser afectados por acciones u omisiones que impliquen peligro o daño cierto para los bienes jurídicos colectivos o individuales, objeto que poco o nada tiene que ver con el específico volumen del ruido. Podría darse la circunstancia de que algún ruido intenso, pero esporádico o no habitual, no configure la conducta descripta por la norma contravencional, mientras que pueden existir otros ruidos de inferior volumen que, sin embargo, por su persistencia o reiteración lleguen a tornarse intolerables para la convivencia, pudiendo entonces ser encuadrados en el tipo legal mencionado. El dolo es uno solo cuando se comparte la definición de considerarlo como la voluntad del autor de realizar la conducta típicamente antijurídica, pudiendo intuir que posee un elemento cognoscitivo que está dado por el conocimiento que el sujeto tiene de la antijuridicidad de su acción y, también, un elemento volitivo consistente en la posibilidad de que el actor elija con libertad esa acción antijurídica. Los antecedentes del caso indican que existe una reiteración de acciones lesivas, de ruidos molestos, ampliamente demostrada por las sucesivas intervenciones de la autoridad administrativa que incluyen la clausura, y no existen dudas que los imputados conocían las molestias que originaba su actividad, pudiendo encausar su accionar tratando de mitigar o hacer cesar las mismas evitando incurrir en la conducta prevista en el tipo contravencional, resultando su accionar doloso sin que la posible calificación de dolo eventual los exima de culpabilidad, porque ha quedado probado en el debate que no lo hicieron, es decir, la voluntad de los autores para incurrir en la conducta típicamente antijurídica” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 23-4-01, “P., J.S.”).-

49.- “El elemento normativo del tipo, definido como normal tolerancia, no debe ser confundido, en cuanto a su determinación, con el nivel de ruido admisible, establecido por la ordenanza municipal, toda vez que no estamos en presencia de una falta, es decir, de una infracción a una norma mediante la cual se ejercita el poder de policía que es propio de la Administración, sino frente a una posible contravención, esto es, una conducta que pueda implicar daño o peligro cierto para un bien jurídico. El tipo de la norma contravencional va más allá de la ordenanza destinada a proteger el medio ambiente, pues introduce el volumen, reiteración y persistencia como elementos calificantes del ruido, para tornarlo disvalioso y contravencionalmente relevante, advirtiéndose en los presentes actuados la afectación del bien jurídico tutelado por la norma, es decir, la tranquilidad pública, al menos de la denunciante y su grupo familiar, esto es, precisamente el derecho de los habitantes de la ciudad -en cualquier zona en la que habiten- a vivir en un ambiente calmo y sosegado, bien jurídico que se vió afectado como resultado de los ruidos provocados por los equipos del establecimiento médico de marras” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 25-4-02, “I. F., SA”).-

50.- “La pretensión de que existan distintas denuncias como para corroborar los dichos de la damnificada en la violación del Código Contravencional por ruidos molestos, no es óbice como para considerar que en el caso no se haya afectado el bien jurídico protegido por la norma, pues el principio de lesividad se refiere a las conductas que produzcan un daño o peligro cierto para los bienes individuales o colectivos. De este modo, alcanza con la afectación del descanso o la tranquilidad pública de una sola persona para configurar la acción típica” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 453- 00- CC/05, 10-3-06).

51.- “Los ruidos que se originan en el local deben ser considerados molestos, porque en razón de su alto volumen y de su persistencia en el tiempo se configura el elemento normativo del tipo que hace alusión a la normal tolerancia, la que ha sido excedida conforme la característica de los ruidos. No empece a esta conclusión lo que surge de la pericia acústica efectuada por el Inti, ya que la misma debe ser considerada como de validez probatoria relativa, porque fue llevada a cabo sin intervención ni control de la fiscalía; además, de sus verificaciones surgen niveles sonoros que, si bien no superan los límites de la ordenanza, se acercan o se ubican peligrosamente en ellos, en detrimento de los vecinos que deben soportarlos reiteradamente” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 10-6-02, “U., C.”).-

52.- “Aunque los decibeles comprobados mediante pericia técnica den valores por debajo del máximo permitido por las normas locales en vigencia, dicha circunstancia no es obstáculo para que su reiteración o persistencia configuren la tipicidad requerida por la norma contravencional” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 26-6-00, “L., J.”).-

53.- “La norma contravencional reprime a quien perturbe el descanso, la convivencia o la tranquilidad pública mediante ruidos y no a aquel que permita, autorice o consienta tal emisión de ruidos molestos. A los efectos de la punición es condición necesaria que la contravención de la que se trata pueda ser reprochada a alguien en calidad de autor. Tal condición es la que no se verifica en la especie, toda vez que si bien es claro que el encartado era el ocupante de la vivienda de la que surgían los ruidos, no se ha acreditado con la dosis de certeza que se requiere para un veredicto de condena que fuera a su vez el autor, o el coautor, de dichos ruidos, no adquiriendo obviamente tal carácter por el hecho de ser la persona a la que se le confeccionara el acta contravencional” (CA Contrav. CABA, 13-10-00, causa 453/CC/99, “Q.A., H.R.”).-

54.- “En el caso, los ruidos comenzaron antes del envío de la carta-documento de la denunciante al administrador del consorcio e inclusive continuaron, cuando en ocasión de quejas directas sobre el accionar del imputado o de sus acompañantes, alguno de ellos se atrevió a manifestar adjetivaciones que mortificaron gratuitamente a una de las denunciantes. El tipo del artículo fue redactado teniendo en cuenta la “persistencia” y en esta causa se hayan probadas ambas cuestiones: la persistencia y los ruidos molestos. Del acta de audiencia surge que el “a-quo” resuelve condenar al imputado, no porque tuviera la convicción de que fuese el autor material de la contravención, sino por considerar que éste tenía el dominio de los hechos y podía hacer cesar los ruidos en su condición de locatario del departamento. El artículo no prevé el tipo contravencional de permitir la perturbación sino solamente el de perturbar la tranquilidad pública. Del principio de culpabilidad, no cabe sino interpretar que la legislación contravencional impide castigar a alguien por un hecho ajeno. Siendo que durante toda la actividad desarrollada en estos actuados no se ha producido probanza alguna que desvirtúe la presunción de inocencia, y por aplicación del principio “in dubio pro reo”, corresponde revocar el fallo en crisis, absolviendo al imputado” (CA Contrav. CABA, 13-10-00, causa 453/00, “Q.A., H.R.”).-

55.- “Si bien el imputado se desempeñaba como supervisor de mantenimiento de la clínica cuyas torres de enfriamiento causaban ruidos molestos, no puede responsabilizárselo por aplicación al caso de la norma contravencional, ya que una correcta génesis de dicha regla permite afirmar que la misma no es de aplicación en la especie, toda vez que no se advierte una actuación de este imputado que implique en los hechos representar a otra persona (sea ésta física o jurídica), ya que éste se desempeñaba como trabajador en relación de dependencia con respecto de la clínica a la cual no podía representar, puesto que no tenía el poder suficiente como para que las condiciones objetivas de punibilidad puedan ser variadas, lo que equivale a afirmar que en ningún momento él se encontraba con el dominio del hecho, y consecuentemente, nunca pudo ser considerado autor. Es difícil imaginarse que por su cargo en el nosocomio, podía contratar a una empresa a los efectos de la realización de las tareas destinadas a la insonorización del lugar” (CA Contrav. CABA, 25-4-02, “I.F., S.A.”).-

56.- “No es razonable que una persona que desempeña el papel de director médico y de vicepresidente del instituto cuyas torres de enfriamiento causan ruidos molestos, pueda ser responsabilizado por este hecho, en función de una supuesta posición de garante respecto de la infraestructura de la clínica, cuando parece material y jurídicamente imposible que la segunda máxima autoridad del nosocomio la haya llevado a cabo. En conclusión, pareciera excesivo endilgar al Director médico conducta por comisión por omisión” (CA Contrav. CABA, 25-4-02, “I.F., S.A.”).-

57.- “Utilizando los postulados de la teoría de la imputación objetiva, la que Jakobs define como el reparto de responsabilidades para establecer el destinatario a quien pertenece el suceso lesivo por haberlo creado o haber permitido que tuviera lugar, se puede afirmar que en la sociedad actual la separación de los ámbitos de organización, a las personas se las considerará como portadoras de un rol (el rol de anestesista, el rol de chofer, el rol de enfermero, etc.), y ese rol genera expectativas en los demás respecto de la forma en cómo lo desempeñará o lo administrará. Por ende, la imputación objetiva se revela como una herramienta sumamente útil para deslindar cuándo procederá imputar desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol, las que a su vez configuran el esquema de interpretación imprescindible para que las acciones individuales puedan adquirir un significado socialmente relevante. Desde este análisis no se puede responsabilizar contravencionalmente al director médico de la clínica por la contravención de ruidos molestos que causan las torres de enfriamiento de ésta, pues justamente la responsabilidad jurídico penal-contravencional siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol, esto es, de su lugar en la empresa” (CA Contrav. CABA, 25-4-02, “I.F., S.A.”).-

58.- “En el caso se puede rastrear la existencia de un conflicto generado entre los vecinos y el local en el que se producen ruidos molestos, pero no parece ser nuestro fuero el encargado de resolverlo a través de la imposición de una pena a quien gerencia el local, puesto que los principios de fondo que gobiernan a nuestro Derecho se fundan en la atribución subjetiva de resultados violatorios al ordenamiento contravencional, y de cuyo juzgamiento debe resultar claramente la certeza de que la existencia de una acción contraria puede ser expresamente sometida a la voluntad de un individuo. Así, en el caso específico, no existe prueba alguna que de algún modo declare, con el grado de convicción suficiente, la culpabilidad del imputado por la comisión de la acción antijurídica de ruidos molestos. A pesar de declarar la imposibilidad de solucionar dicho conflicto a través del dictado de una sentencia remisoria, en nada obsta a que demos intervención a la autoridad administrativa en tanto su opuesta naturaleza no punitiva, le permite arbitrar el conflicto suscitado y las medidas necesarias para su resolución” (CA Contrav. CABA, 5-2-02, “C., H.M.”).-

59.- “El tipo contravencional del artículo del Código Contravencional se refiere precisa y concretamente a los “ruidos” y en cuanto se refiere al “volumen, reiteración o persistencia”, no hace sino otra cosa que conformar en forma precisa a los distintos elementos que lo componen, teniendo presente la prohibición de su extensión. Dichos elementos detallados minuciosamente en la norma, le conceden precisión y no generalidad, dando a conocer al individuo con suma claridad el límite de lo prohibido; se refieren a las distintas acciones que implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos y que, en el caso traído a debate, son el descanso, la convivencia o la tranquilidad pública” (CA Contrav. CABA, 7-9-00, “G., J.C.”).-

60.- “En autos, no se ha probado la existencia de un obrar doloso merecedor de reproche en términos del artículo contravencional, máxime teniendo en cuenta la conducta posterior seguida por el encartado, destinada a adaptar el comercio para evitar situaciones perjudiciales para terceros. No modifica tal conclusión el tiempo transcurrido entre el labrado del acta contravencional y la recepción de la intimación de la Dirección de Control Ambiental, por el hecho de tratarse en los presentes actuados de una contravención continuada. No puede ignorarse que el imputado, consciente de la repercusión negativa de los ruidos originados en el gimnasio, intentó, con la realización de distintas mejoras que fueron debidamente probadas, disminuir las características molestas de los ruidos inevitables del lugar. En el caso en examen ni siquiera podríamos aventurarnos a considerar la eventualidad del dolo, ya que en esas circunstancias no es posible afirmar que el resultado típico podría ser previsto por el imputado, cuando éste tiene el gimnasio habilitado en legal forma para la actividad y los estudios realizados por los técnicos le garantizaban un resultado positivo en la disminución de los ruidos con una medida superior al 80 %” (CA Contrav. CABA, 22-2-01, “B., H.”).-

61.- “Mientras el dolo directo comprende las consecuencias queridas, el indirecto abarca las que, aún no formando parte de su propósito, son asentidas por el autor en su producción, ya sea como necesarias o bien como posibles, sin que ello lo detenga en su acción. El dolo indirecto, a su vez, puede clasificarse en cierto o eventual; en ambos supuestos se trata de resultados que están fuera del propósito perseguido, sólo que, en el primero, tales resultados han de producirse forzosamente, en tanto que, en el segundo, es posible aunque no necesario que se produzcan. En el caso, por la contravención de ruidos molestos en un lavadero de autos, no puede endilgarse dolo directo a los imputados, toda vez que no puede decirse que el fin perseguido haya sido la causación de ruidos molestos. Sí, en cambio, encuadra su conducta en la categoría de dolo indirecto cierto puesto que, a tenor de la modalidad con que se ejercía la actividad desplegada en el lavadero, la ocurrencia de ruidos molestos constituía un resultado que necesariamente se produciría. Máxime, teniendo en cuenta que hubo con anterioridad otro juicio por similar circunstancia, de modo que mal pudo en autos argumentar que desconocía las consecuencias lesivas derivadas de su accionar o confiaba en evitarlas, o que tan sólo era posible aunque no necesario que las mismas se produjeran -extremo este último que habría configurado dolo eventual-” (CA Contrav. CABA, 23-4-01, “P., J.S.”).-

62.- “El bien jurídico tutelado por el Código Contravencional -ruidos de carácter molesto-  no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afectación de la salud o la seguridad pública, pudiendo darse incluso respecto de un número reducido de personas, y más aún, sin exigir la existencia de lesión concreta. Lo que sí será decisivo es la verificación de aquellos extremos contemplados por la norma” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1597-00/CC/03, “Soriano Nazar”, 4-3-04; causa 218-00/CC/04, “Estevanéz”, 8-7-04).-

63.- “El exceso en la “normal tolerancia” es insoslayablemente constitutivo del tipo contravencional del Código Contravencional, y debe ser interpretado de acuerdo con la ponderación social media de las reglas de convivencia a ese respecto” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 038-00/CC/04, “Luque Rodrigo”, 3-4-04).-

64.- “Con relación a la contravención prevista en el Código Contravencional, la existencia de dolo ha quedado debidamente acreditada, pues frente  a los reiterados reclamos de sus vecinos por las molestias sufridas, no puede alegarse desconocimiento ni falta de voluntad en la realización de la tipicidad objetiva” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1602-00/CC/03, “Roldan”, 11-3-04).-

65.- “El tipo del CC contiene una contravención de tipo comisiva, es decir, un hacer por parte del sujeto acti­vo causante de los ruidos de las caracte­rísticas allí señaladas, de modo que per­turben el descanso, la convivencia o la tranquilidad pública. La primera cues­tión a establecer es cuál era el rol que cumplía el imputado en la sociedad. En el local en cuestión funciona la perso­na jurídica "Glader SA". Conforme se desprende del expediente de la Inspec­ción General de Justicia que corre por cuerda a las presentes actuaciones, el imputado era el presidente del directo­rio de la sociedad "Glader SA" y, como tal, responsable de dicho ente ideal, él era quien actuaba en su nombre y tenía a cargo la administración y gestión de la sociedad. Sin embargo, no basta con acreditar la posición del encartado dentro de la persona jurídica, pues ello, por sí solo no alcanza para atribuirle el ilícito, pudiendo incurrirse -como bien señala la defensa- en responsabilidad objetiva. Debe haber una estrecha conexión entre el hecho cometido y el ejercicio de las funciones desarrolladas por el nombrado; se requiere constatar algún tipo de intervención en el supues­to de hecho y un cierto dominio en el desenvolvimiento de aquél” (CCFCABA, Sala I, 14-7-04, causa 066-00/CC/2004, "Paravizzini”; voto mayoría).-

66.- “En tal sentido, se ha afirmado que existe un principio que es unánimemen­te aceptado, que consiste en que la posi­ción de las personas en un sistema productivo organizado bajo los principios de división de trabajo, especialización y complementariedad de las aportaciones individuales, más precisamente, el rol, papel o función que desempeñan en la empresa es lo que fundamenta, constitu­ye y limita un ámbito de competencia y de responsabilidad personal que la consideración jurídico-penal no puede soslayar; es decir, que la atribución de respon­sabilidad de un miembro de la empresa presupone la vulneración de manera in­dividualmente reprochable de los de­beres impuestos en orden a la función que desempeñaba. Por ello, no sa­tisface aquella exigencia la mera cir­cunstancia de que una persona se desempeñe como presidente de una socie­dad anónima, sino que se requiere la acreditación de su intervención directa o indirecta en los hechos que se denuncian. Pero en este sentido cabe consi­derar que el imputado poseía la facul­tad de cursar instrucciones a las perso­nas que tenía a su cargo y que éstos se encontraban sujetos a su vigilancia. En efecto, tal como señala la jueza senten­ciante, de los propios dichos del impu­tado se desprende que era él quien se encontraba al mando de la empresa y quien ordenó realizar las distintas mo­dificaciones para disminuir el ruido ante las quejas de su vecino” (CCFCABA, Sala I, 14-7-04, causa 066-00/CC/2004, "Paravizzini”; voto minoría).-

67.- “El tipo contravencional, al definir el carácter molesto de los ruidos, hace alusión a su volumen, reiteración o persistencia, siendo cualquiera de tales modos comisivos suficientes en sí mismos a los efectos de configurar el tipo. A su vez, el nivel del elemento normativo definido como "normal tolerancia" no puede ser determinado exclusivamente en función de las valoraciones estipuladas en la ordenanza respectiva, toda vez que estamos en presencia de una posible contravención, esto es, una conducta que, por acción en el caso, puede implicar eventualmente daño o peligro cierto para un bien jurídico; entendiéndose por ruido a todo sonido inarticulado, por lo general desagradable, independientemente de la fuente que lo produzca” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., Sala II, causa 179-00/CC/04, 24-8-04, “Bianchi”).-

68.- “La cuestión se ciñe en determinar cuál era el rol del imputa­do en la "Parolaccia Dolce Café" ya que, conforme se desprende de las constancias obrantes en autos, el nombrado detentaba la calidad de en­cargado. Tal como señala la jueza sen­tenciante al tiempo de sopesar las manifestaciones vertidas por el encartado, la circunstancia de que todas las determi­naciones concernientes al local pasaran por su persona, como éste lo reconocie­ra expresamente, la llevó a afirmar que el enjuiciado era quien tenía el dominio del hecho enrostrado, es decir, el poder de decisión que le permitía la consuma­ción o no de la conducta. En ese senti­do, sabido es que la posición de las per­sonas en un sistema productivo organi­zado bajo los principios de división de trabajo, especialización y complemen­tariedad de las aportaciones individua­les, más precisamente, el papel, función o rol que desarrollan en una empresa, es lo que motiva, forma y a la vez limi­ta un ámbito de competencia y de res­ponsabilidad a título personal, que la consideración jurídico-penal no puede evitar” (CCFCABA, Sala II, 24-8-04, causa 179-00/CC/2004, "Bianchi”).-

69.- “Así, el carácter de encargado que detentaba el enjuiciado, con el alcance señalado en lo que atañe a atribuciones, ya que era él quien decidía qué hacer o no en las ins­talaciones del comercio, es lo que permitió acertadamente a la magistrada di­rigir el juicio de reproche al nombrado. Tratándose el tipo enrostrado de una fi­gura dolosa, en la sentencia se evalúa también la existencia del elemento sub­jetivo al sostenerse que el imputado cono­cía las molestias que provocaba el esta­blecimiento bajo su mando de momen­to que sabía que los ruidos (cada uno de los sonidos emanados o alguno de ellos emparentado con otro) que se pro­ducían en el interior de las instalacio­nes pertenecientes a la "Parolaccia Dol­ce Café" perturbaban a los vecinos del lugar; circunstancia que -tal como lo manifiesta la jueza de la instancia anterior- le permitieron determinar la con­figuración de la tipicidad dolosa reque­rida por la norma, cuanto menos a títu­lo de dolo eventual, lo que justifica el reproche contravencional al encartado en carácter de autor, con sustento en que obró con conocimiento y voluntad del resultado, teniendo en todo momento el dominio del hecho y sin la concurrencia de ninguna causal que permitiera excluir la antijuridicidad de su conducta o la culpabilidad” (CCFCABA, Sala II, 24-8-04, causa 179-00/CC/2004, "Bianchi”).-

70.- “En el caso, la circunstancia de que la sentenciante haya arribado a una conclusión, deslindando las "fuentes" generadoras de los ruidos que emanaran del local comercial, dado que los ruidos objeto de la imputación son los provenientes de bocinas y alarmas de autos, extractor de aire, música, voces, vajillas y aparatos de aire acondicionado que deben ser evaluados en forma conjunta y como concepto unívoco no susceptible de escisiones, en manera alguna enerva el plexo probatorio meticulosamente evaluado por la “a-quo”. Aparece por demás razonable que a algunos vecinos les perturbe en mayor o menor medida uno que otro, todos o alguno de los ruidos en cuestión, debido -seguramente- al lugar en el que se encuentra ubicado cada uno de sus domicilios” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., Sala II, causa 179-00/CC/04, 24-8-04, “Bianchi”).-

71.- “En el caso, la conducta contravencional probada -ruidos molestos sufridos por la práctica de fútbol, el ruido de los pelotazos y los gritos que de ella derivan, con una persistencia tal que alteran las posibilidades de normal descanso- no puede ser reprochada al imputado -presidente del club- en calidad de autor responsable. El Código Contravencional define una contravención de acción y no de omisión, en razón de requerir un acto positivo para la configuración del tipo. Ello así, no puede considerarse al imputado como autor, por cuanto él no jugaba al fútbol, entendiéndose entonces que no pudo realizar ninguna acción tendiente a concretar el tipo por ese medio, tampoco enrostrársele una autoría  mediata, porque no se demostró que el imputado se hubiera valido de los menores que juegan al fútbol para obtener algún fin premeditado. Tampoco puede responsabilizárselo por una conducta dolosa de tipo omisivo, debido a que no está probado en las actuaciones que el imputado conociera el carácter molesto de los ruidos producidos, para obrar en consecuencia” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1336/CC/02, “I., J.D.”, 2-2-03).-

72.- “En el caso, debe considerarse si el presidente de un club donde la práctica de fútbol genera ruidos molestos, puede enmarcarse en la “situación de garante”, es decir, la de aquella persona que tiene obligación de preservar el bien que se trate mediante un hacer modificatorio de la realidad o impeditivo de esa modificación. La doctrina reconoce que esa posición de garante se da en los casos en que tal obligación es puesta a cargo del sujeto taxativamente por la ley, que no es propiamente la ley penal sino el ordenamiento general que determina esa situación para el autor. En este caso, siendo el imputado presidente del club, debe existir un estatuto (normas civiles) que establezca sus deberes y obligaciones dentro de la entidad, pero no encontrándose incorporado el mismo al juicio, por cuanto no ha sido ofrecido como prueba por las partes, no puede establecerse si dicho estatuto colocaba al presidente en la mencionada “situación de garante”, con la obligación de vigilar y responder por las  molestias derivadas de la práctica de fútbol. Por esta argumentación, no asume el imputado la situación de garante y no se reúnen en él los elementos de culpabilidad; teniendo en cuenta que no hay contravención, ni pena, sin culpabilidad, aquél debe ser absuelto” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1336/CC/02, “I., J.D.”, 2-2-03).-

73.- “En el caso, si bien no resulta probado que el imputado fuera autor directo de la conducta típica, ni que hubiera instrumentalizado a otro para obtener el resultado (ruidos molestos), corresponde condenar al imputado por la contravención prevista en el Código Contravencional, ya que resulta claro que por su condición de dueño del local y el cargo que ocupaba en la empresa, pudo realizar acciones positivas tendientes a no alterar el descanso, convivencia y/o tranquilidad de sus vecinos (situación de garante), máxime cuando poseía conocimiento que la actividad del local originaba ruidos que podían perturbar aquellos bienes jurídicos que expusieron los testigos, que existían antecedentes que ameritaban una situación de conflicto  y que imponían en el caso un deber jurídico de actuar para impedir la continuidad o atenuación de los ruidos que se consideraban molestos. Los hechos demuestran que no sólo omitió el cumplimiento de dicho deber sino que priorizó la explotación comercial de su negocio desentendiéndose de la situación conflictiva que se originaba, lo que implica asumir una acción concreta que aún cuando no signifique querer la realización del tipo no descarta la posibilidad de producir el mismo, y así se configura un dolo eventual” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1362/CC/02, “L.S, S.”, 13-2-03).-

74.- “Aún cuando el funcionario policial no haya comprobado personalmente los ruidos molestos, dicha cuestión no causa la nulidad automática del acta contravencional, debido a que las atestaciones del acta, en todo caso, tienen el valor intrínseco de anoticiar sobre la existencia de un hecho que pudiendo configurar una contravención merece ser investigado” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1336/CC/02, “I., J.D.”, 2-2-03).-

75.- “Los ruidos molestos a los que alude el Código Contravencional no son, jurídicamente, los ruidos a los que hace alusión el art. 6, inc. b, ley 13.512. Ello, porque si el legislador hubiera querido integrar el tipo con las reglas jurídicas que rigen las emanaciones sonoras, le bastaba con efectuar un reenvío a los ruidos prohibidos por la legislación vigente; sin embargo la ley va más allá pues introduce el volumen, la reiteración y la persistencia como elementos calificantes del ruido, para tornarlo disvalioso y contravencionalmente relevante; la normal tolerancia debe ser interpretada de acuerdo con la ponderación social media de las reglas de convivencia a ese respecto” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1364/CC/02, “A., P.E.”, 2-2-03).-

76.- “Quitar entidad a las declaraciones porque los testigos no recuerdan con precisión las fechas puntuales de los ruidos molestos es una aspiración extrema y lógica de quien la formula, pero también hay que tener en cuenta que si bien toda denuncia por ruidos molestos se formula un día determinado -conforme indica la experiencia- estos ruidos, obviamente, se han producido reiteradamente durante un lapso cuya extensión en el tiempo es la que provoca y genera la actitud de recurrir a la denuncia y normalmente abarca no solamente etapas anteriores a la exteriorización del malestar, sino también el período de tiempo posterior atento que los hechos, generalmente, continúan sucediéndose hasta el primer síntoma represivo de los mismos. Por ello, debe rechazarse el agravio referido a la presunta imprecisión e irrelevancia de los dichos testimonios” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1362/CC/02, “L.S, S.”, 13-2-03).-

77.- “En la apreciación de los testimonios, el juez debe tener presente dos cuestiones básicas: la fidelidad de la percepción y como consecuencia de ello, la transmisión de lo percibido. Teniendo en cuenta este requisito esencial que rodea y cimenta toda prueba testimonial es, para este caso, fácil concluir que son los vecinos quienes mejor pueden acreditar la cantidad, variedad e intensidad de los ruidos molestos que originaron esta causa” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1372/CC/02, “D., G.D.”, 28-3-03).-

78.- “Sostener que  los ruidos molestos producidos en un local, deben encuadrarse con exclusividad en las previsiones de la ley 13.512, es ignorar en absoluto la télesis que tuvo en mira el legislador local al sancionar la ley contravencional; ello así, ya que el Derecho civil, en general, al menos ignora la noción de “bien jurídico” que impregna todo el Derecho contravencional a partir del principio de lesividad que nos rige; de allí entonces que no pueda ni deba restringirse la cuestión a un simple conflicto entre partes, cuando lo que se advierte es un eventual ataque a la convivencia entre vecinos de esta ciudad, a raíz del cual resultaría afectado, en caso de comprobarse la infracción, el derecho a vivir en un ambiente calmo y sosegado” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1364/CC/02, “A., P.E.”, 2-2-03).-

79.- “La “salud pública” no es un elemento del tipo descripto en el Código Contravencional, y en consecuencia, no se requiere a los fines de la configuración típica de este ilícito, prueba alguna que acredite algún daño a la salud -psíquica y/o física- de los damnificados” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1398/CC/03, “P., E.”, 28-4-03).-

80.- “Resulta posible que la conducta típica prevista en el Código Contravencional se realice en forma continuada, lo que en definitiva habrá de merituarse en cada caso concreto” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1338/CC/02, “A., M.A.”, 6-2-03).-

81.- “Para algunos tipos contravencionales, como las conductas tipificadas en el artículo del Código Contravencional, aparece adecuada y racional la solución de la contravención continuada, siempre que se encuentre suficientemente probada en atención a la imputación efectuada. Así, ha afirmado la doctrina que “hay tipos en los que no sólo queda abarcada la conducta que lo consuma, sino que eventualmente también abarcan la hipótesis de un número indeterminado de repeticiones de la conducta consumativa dentro de idénticas o similares circunstancias” (Zaffaroni)” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1338/CC/02, “A., M.A.”, 6-2-03).-

82.- “En el juzgamiento de conductas violatorias del artículo del Código Contravencional, nos encontramos con una dificultad, la cual se constituye por la genérica indeterminación del sujeto pasivo de la conducta. En efecto, esta afirmación, no encuentra óbice en el hecho de que existan casos en que la víctima pueda estar individualmente identificada, ya sea por su constitución como denunciante en determinado proceso, o por su intervención procesal como testigo, puesto que tales medios probatorios, en nada afectan a la posibilidad de la determinación de producción de la conducta ilícita sin tales herramientas. En el plan del autor, no deberá anticiparse la producción de una afectación o afectaciones particulares (en tanto sea identificable la o las víctimas), sino que será necesario que se rastree en el dolo comisivo la idea de una afectación indeterminada, o por lo menos la aceptación de la posibilidad de afectación del bien jurídico de la tranquilidad pública como consecuencia de una conducta que genere un alto grado de actividad sonora. A esta afirmación, deberá sumársele además, que contraste la hipótesis de que esa conducta posea una cierta continuidad temporal constituida por diversos hechos materiales” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1345/CC/02, “A., D.A.”, 25-2-03).-

83.- “La ordenanza tenía por objeto combatir la creciente polución ambiental en la ciudad, estableciendo una serie de mediciones técnicas que fijaban parámetros de contaminación ambiental -entre ellos ruidos- provenientes de fuentes fijas o móviles. A partir de la interpretación de la citada norma se dedujo que resulta innecesario realizar la medición del volumen de los ruidos para concretar la configuración de la contravención del Código Contravencional, dado  que ambas normas tienden a la protección de dos bienes jurídicos distintos, pues el tipo contravencional se constituye más allá de la intensidad del ruido, por su persistencia y reiteración” (CA Contrav. CABA, 2-3-01, “A., J.N.”).-

84.- “La medición de sonido comporta un aspecto más a ser evaluado, pero en modo alguno constituye el único parámetro para caracterizar a un ruido como “molesto” (CA Contrav. CABA, 9-1-01, “L.P.”).-

85.- “Si el gobierno de la ciudad ejerce su poder administrador tiene la obligación de hacerlo armonizando la legítima demanda artística con la tolerancia vecinal y en este caso el conflicto es muy evidente ya que se trata de una expresión artística que por su propia naturaleza se exterioriza; por ello, es clave para el buen administrador encontrar el punto límite que evite al vecino -no participante- el sometimiento al ruido a veces tumultuoso, que el artista provoca en su expansión. En consecuencia, no se debe condenar al imputado de provocar ruidos molestos, toda vez que las probanzas arrimadas a esta causa demuestran una responsabilidad difusa en la producción de los hechos más notorios y ha quedado demostrado la ligereza existente en el otorgamiento de permisos para el uso del espacio público, cuestión improbable de imputar a quien resultó acusado” (CA Contrav. CABA, 10-6-02, “I., D.”).-

86.- “La normal tolerancia debe ser interpretada de acuerdo con la ponderación social media de las reglas de convivencia a ese respecto, pudiendo completarse con lo estatuido por la ordenanza municipal, que prevé topes de contaminación sonora” (TSCBA, 9-8-00, “Iwan”, causa 358/00).-

87.- “La hermenéutica de la acción típica efectuada por el juez de primera instancia y por la Cámara, que pusieron el acento en que no se encontraban constreñidos por los valores de los niveles sonoros que describe la ordenanza municipal,  pues "no se trata aquí de juzgar una falta admi­nistrativa, en función del poder de po­licía que ejerce el Estado local, sino de apreciar si una conducta reúne los re­quisitos como para poder serie reprochada a su autor a título de contra­ventor", más allá de su acierto o error, no se exhibe como irrazonable; sobre todo cuando la figura contravencional bajo examen no establece que el parámetro -normal tolerancia- deba ser verificado mediante aparatos técnicos. Como lo destaca el fiscal gene­ral, los sentenciantes no pasaron por alto lo previsto por la ordenanza municipal, sino que no la han considerado determinan­te para debilitar el juicio de tipicidad, porque éste supone un campo fáctico mucho más amplio que el contemplado por la normativa municipal. En las cir­cunstancias expresadas, más cuando no se controvierten los hechos -las tareas que se desarrollan en la industria del re­currente, prohibida para la zona donde se encuentra, genera ruidos los días de semana, entre las 7.30 y las 18.00 ho­ras, debido al desplazamiento de puen­tes-grúa, el funcionamiento de máqui­nas, algunas sin estar habilitadas, cor­tadoras de vidrios, la utilización de al­tavoces dentro del recinto, la actividad de carga y descarga, etc.-, la subsun­ción efectuada por la Cámara en el pre­supuesto legal no aparece como descali­ficable como acto jurisdiccional válido, ni los argumentos del recurrente alcan­zan a conmover lo decidido” (TS CABA, 9-8-00, causa 358/2000, "Iwán”; voto mayoría).-

88.- “La normal tolerancia es una característica normativa de la figura contravencional. Las características o elementos normativos requieren un juicio de valor que complete el sentido y alcance de la norma, que es efectuado por el intérprete. Los elementos normativos del tipo pueden clasificarse en los que remiten a puros conceptos jurídicos y los que requieren una valoración empírico-cultural que debe ajustarse a la del término medio de la sociedad. Los rui­dos que por su volumen, reiteración o persistencia exceden la normal toleran­cia no son aquellos que se indican en el Código de Prevención de la Contaminación Ambiental, por las siguientes razones: 1) La ordenanza municipal está destinada a la protección del me­dio ambiente y el CC a la reglamentación de la interac­ción de las personas en la vida comunitaria; 2) Si el legislador hubiese querido integrar el tipo con las reglas jurídicas que rigen las emanaciones sonoras, le bastaba con efectuar un reenvío a los ruidos prohibidos por la legislación vi­gente. En tal caso, sólo operarían las limitaciones (y correcciones) relativas al volumen, las notas predominantes y la forma de aparición, pues la sección pertinente del Código de Prevención de la Contaminación Ambiental se re­fiere únicamente a esas circunstancias. Sin embargo la ley va más allá pues in­troduce el volumen, la reiteración y la persistencia como elementos califican­tes del ruido, para tornarlo disvalioso y contravencionalmente relevante. En consecuencia, la normal tolerancia debe ser interpretada de acuerdo con la ponderación social media de las reglas de convivencia a ese respecto; y por ello, al tratarse de un elemento normativo de tipo cultural, el apartamiento de la ordenanza respectiva no afecta el principio de legalidad en ninguna de sus manifestacio­nes y consecuencias. La figura contravencional en examen no establece que el parámetro -normal tolerancia- deba ser verificado mediante aparatos técnicos” (TSJCABA, 9-8-00, causa 358/00, “Iwán”; voto mayoría).-

89.- “Aquello que el recurrente ha puesto aquí en tela de juicio es, precisamen­te, la existencia de una regulación administrativa local sobre el nivel de rui­do permitido en la Ciudad, a provocar por sus vecinos, en comparación con la interpretación libre de la ley contravencional. No es necesario concluir, quizás extremadamente, en que todo ruido o vibración que se ha­lle dentro del marco de la ordenanza municipal referida debe ser considerado como ac­ción legítima, para conceder la razón al recurrente. La ordenanza citada posee una completa regulación acerca de las limitaciones sobre el "máximo nivel de ruido admisible", con correcciones, en más o en menos, que tienen en cuenta los días de la semana o feriados, las ho­ras del día y las características del rui­do, e, incluso, un procedimiento para la medición de ese ruido. No hay duda, entonces, de que esa disposición admi­nistrativa constituye el parámetro regu­lar por el cual medir el volumen del rui­do y su tolerancia. Ello no quiere de­cir que, en casos particulares (notificación de un vecino a otro acer­ca de la existencia de enfermos de gra­vedad, cuya salud o su vida pueda ser puesta en peligro), el intérprete no pue­da fijar otro nivel de tolerancia adecua­do al caso, pero, en esa situación, debe fundar con detalles la razón por la cual se aparta de la reglamentación general y el conocimiento del infractor respec­to de la situación especial, para que su interpretación funde una condena váli­da. Ello no ocurre en el caso, que sólo ha sostenido una interpretación libre de aquello que significa "normal toleran­cia". Vale la pena acotar que el Digesto Municipal contiene, incluso, correccio­nes por la característica del ruido y su persistencia, de manera tal que consti­tuye una reglamentación cuasicomple­ta que sirve tanto al vecino como al in­térprete para determinar el volumen de ruido permitido. No se trata de afirmar que estemos en presencia de una ley pe­nal en blanco, porque la remisión no es expresa, pero sí de indicar que existen parámetros objetivos en el Derecho de la Ciudad determinantes del volumen de ruido tolerable, parámetros que no tiene en cuenta la sentencia y que sir­ven, como lo dijimos, para fijar objeti­vamente, por regla general, si la acción desarrollada se ajusta a derecho, es de­cir, si está permitida, o, por lo contra­rio, constituye una contravención. De la misma manera objetiva el intérpre­te puede, eventualmente, apartarse de esa regla, cuando las circunstancias del caso, conocidas por el supuesto infrac­tor, sean tan particulares que no hayan sido tomadas en cuenta por la regla­mentación, conforme al ejemplo antes expuesto. La sentencia en crisis no fun­da caso especial alguno que justifique el apartamiento de lo dispuesto en la ley administrativa y, según ya se advirtió, funda tan sólo un poder absolutamen­te discrecional del tribunal que culmina en una interpretación "libre" de aque­llo que se entiende por "ruido tolera­ble". Ello es, precisamente aquello que lesiona el principio de legalidad y, ade­más, con referencia al autor, el principio de culpabilidad. Desde el punto de vista subjetivo, esto es, desde el repro­che al contraventor por la conducta desarrollada, sucede otro tanto: el contra­ventor sólo posee -si no se trata de un caso especial o, por lo menos, ello no se revela en la sentencia-, como marco de apreciación de la conformidad o dis­conformidad de su conducta con el De­recho objetivo, la reglamentación antes citada. Es natural que desarrolle su ac­ción con referencia a ella, mientras no conozca otro parámetro u otras condi­ciones, desconocidas por la propia re­glamentación, que tornen aplicable un parámetro distinto. Ello, en términos del Derecho penal, lo torna inculpable -imposible fundar un reproche-, por­que ha creído, en todo caso firmemente y así lo funda, desarrollar una acción legítima y no incurrir en acción anti­jurídica alguna (en todo caso, error de subsunción -directo de prohibición-). Con ello se refuta el argumento acerca de que la regulación de los ruidos para imponer sanciones por parte de la Ad­ministración, carezca de utilidad para fijar el marco plausible de la contraven­ción. Por ello, precisamente, debe sos­tenerse que la interpretación libre, in­vocada por la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional, con desprecio de la reglamentación administrativa, lesiona principios básicos de la Constitución: el de legalidad, cuando sin des­cribir una situación específica respecto de la reglamentación decide ignorarla para definir el comportamiento prohi­bido (analogía “in malam partem” o interpretación extensiva), el mandato de certeza y el principio de culpabilidad, cuando hace caso omiso de ellos y de toda fundamentación al respecto” (TS CABA, 9-8-00, causa 358/2000, "Iwán”; voto minoría).-

90.- “El nivel máximo de sonido permitido no se evalúa conforme a la normativa vigente al momento de otorgarse la habilitación. Es que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos” (CACont.Adm. y Trib. CABA, 11-2-05, expte. 6347, “Loñ”).-

91.- “Hallándose comprobados los ruidos molestos, no parece razonable someter a los damnificados a la continuidad de tales molestias durante todo el tiempo que demoren las obras de insonorización en el local que los genera. El principio de prevención, que en materia de daño ambiental adquiere además un particular status normativo, aconseja ordenar la clausura provisoria del establecimiento hasta tanto las obras hayan concluido y se lleve a cabo la medición ordenada en la sentencia de manera satisfactoria. Asimismo, el hecho de mantener el local en funcionamiento durante el curso de las obras complicaría innecesariamente su realización y generaría sin duda algunas demoras en la urgente solución al conflicto traído a conocimiento de este tribunal, cuya dilatada duración temporal no cabe abonar innecesariamente” (CACont.Adm. y Trib. CABA, 11-2-05, expte. 6347, “Loñ”).-

92.- “Toda habilitación comercial se otorga bajo la condición implícita de no causar perjuicios a terceros. Aun cuando por hipótesis existiera un derecho adquirido a la habilitación, ello no implica que exista también un derecho adquirido a mantener determinado nivel de contaminación sonora. Es que nadie tiene un derecho adquirido a dañar a otro; bien por el contrario, el principio “alterum non laedere” constituye un verdadero principio general del Derecho, con jerarquía constitucional” (CACont.Adm. y Trib. CABA, 11-2-05, expte. 6347, “Loñ”).-

93.- “El recurrente deduce recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia dictada por la Juez de Paz Departamental que lo condena por infracción a la norma del CF, por considerarla arbitraria, ya que pese a no existir en el ámbito de la Comuna de la localidad en la que habita una reglamentación sobre ruidos molestos, fue condenado por los sonidos producidos en su establecimiento metalúrgico, siendo que el artículo del CF que contempla esta infracción es indeterminado en su contenido y requiere ser completado con una reglamentación comunal, por pertenecer al tipo de norma penal en blanco, debido a la falta de soporte normativo y la falta de utilización de afirmaciones dogmáticas -concluye el pronunciamiento- adolece de fundamentación insuficiente, en transgresión a lo dispuesto por la Constitución Provincial” (SCJ Santa Fe, 7-4-84, causa 317/83, Z, junio 1984).-

94.- “Los elementos detallados municiosamente en la norma cuestionada se refieren a las distintas acciones que implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos y que en el caso traído a debate son el descanso, la convivencia o la tranquilidad pública” (CAContr. Bs. As., Sala II, 7-9-00, causa 481/CC/00, “G., J.C.”).-

 95.- “La figura contravencional bajo examen no establece que el parámetro -normal tolerancia- deba ser verificado mediante aparatos técnicos. El juicio de tipicidad supone un campo fáctico mucho más amplio que el contemplado por la normativa municipal” (CAContr. Bs. As., Sala II, 15-11-01, causa 1063/CC/01, “B.M., P.”).-

96.- “Entiéndese por ruido todo sonido inarticulado, por lo general desagradable, independientemente de la fuente que lo produzca” (CAContr. Bs. As., Sala II, 24-8-04, causa 179/CC/04, “B., W.”).-

97.- “Si la actuación llevada a cabo por la prevención determina la existencia de un compresor, una agujereadora y herramientas, este solo aspecto no resulta un cargo decisivo para convencer al juez en el grado necesario para condenar por ruidos molestos” (CPenal Rafaela, Zeus 75, J 24).-

98.- “Si el conocimiento que el informe brinda está indicando que algunas de las herramientas están sin uso y que las restantes están en desuso, aspecto que corroboraría el testigo al declarar que el imputado no tiene instalado taller alguno, la conclusión que cabe es la contraria a la sostenida en el fallo” (CPenal Rafaela, Zeus 75, J 24).-

99.- “La “normal tolerancia” que exige el CF debe tener la suficiente elasticidad para admitir en los demás una determinada manera de pensar y hacer” (CPenal Rafaela, Zeus 75, J 24).-

100.- “La condena por ruidos molestos es una consecuencia del inadecuado ejercicio de la patria potestad y reposa en la culpa del padre -imputado-, traducida en la inobservancia de los deberes de buena educación y vigilancia activa para con hijos menores de edad, y en la indiferencia respecto del comportamiento de los mismos, desde el momento en que no se preocupó en impedir que se repitan las molestias a los vecinos” (CPenal Rafaela, Zeus 85, J 281).-

101.- “El art. 49, inc. b, CF, reprime los ruidos molestos, tales como no evitar estrépitos de animales, los que, al ser tenidos en forma contraria a las normas específicas que regulan la materia, constituyen ya de por sí una contravención. El informe técnico realizado de conformidad a la norma Iram 4-062, acompañado de actuación notarial certificando dichas mediciones, da cuenta de que por ejemplo durante un minuto el ladrido de un solo animal arrojó un resultado de 81 dBA con picos de hasta 85 dBA, es decir, que el ruido debe ser considerado molesto. Además, el personal de Industria y Comercio de la Municipalidad constató que en el lugar se escuchaban hachazos y ladridos de perros. Asimismo, durante la inspección judicial en el jardín interior de la vivienda del imputado, los ocupantes de la misma trataban de calmar a los perros, situación que se mantuvo durante toda la medida; los perros ladraban generando un ruido más que considerable pese a la hora. El Tribunal considera que la infracción se ha cometido en forma continuada, es decir, que ha perturbado las ocupaciones o el reposo de las personas no impidiendo el estrépito de animales, los que son mantenidos habitualmente en forma contraria a los reglamentos. La ley 3588 determina el confinamiento domiciliario interrumpido por períodos cortos en que el animal debe salir con bozal, cadena o trailla y acompañado de una persona mayor responsable. Basta el obrar culposo para que esta figura sea punible” (2ºJFaltas Mendoza, 23-9-04, “Del Fabro”).-

102.- “Los ruidos molestos que no sólo se sustentan en la mayor intensidad, por sobre las barreras preestablecidas legalmente, sino en la persistencia durante muchas horas del día, lo que es un factor de incomodidad para quien los escucha. Sin duda que la actividad del imputado es una industria lícita, conforme reza la CN, y municipalmente se encuentra habilitada. Este decisorio no cuestiona tal acto administrativo, sino el ejercicio abusivo del derecho y la vulneración de derechos de terceros. Derechos que también se encuentran protegidos tanto en la carta magna nacional (41, CN), como en la Constitución Provincial. Resultando de aplicación las normas del Código Penal considero que ambas infracciones concurren en forma material (art. 55 CP), y en cuanto a la individualización de la pena he de aplicar el monto máximo por cada una, dado: a) El amplio espacio de tiempo desde el que se vienen produciendo las molestias, lo que implica un peligro de daño potencial para las familias vecinas; b) La despreocupación mostrada por el imputado en este tiempo, sin brindar una solución adecuada; c) La conducta procesal del encausado, que impidió que se realice la audiencia en dos oportunidades, además de no mostrar el más mínimo ánimo conciliador con sus vecinos, ni muestras de afectación o preocupación por el daño ambiental; d) El conocimiento, al momento de instalarse en el lugar, de la existencia de vecinos y su despreocupación en tratar de aliviar sus pesares, a pesar del claro reclamo de los mismos” (TI La Pampa 16-12-09, “Speroni”).-

103.- “Frente al panorama probatorio des­cripto, y meritándose especialmente que la versión de la denunciante se contra­pone con los testimonios de los preventores y de algunos de los testigos, tan­to respecto a la intensidad del volumen como al lugar en el que los ruidos se originaran, el plexo probatorio de car­go aparece como insuficiente para acre­ditar la materialidad infraccionaria de la contravención motivo de encuesta -ruidos de carácter molesto- sin per­der de vista que el bien jurídico tutela­do por la norma no debe limitarse, al menos en forma excluyente, a una afec­tación de la salud o la seguridad públi­ca, pudiendo darse incluso respecto de un número reducido de personas” (CCFCABA, Sala II, 4-3-04, causa 1597-00/CC/2003, "Soriano Nazar”).-

104.- “En efecto, los testigos son coincidentes en afirmar la existencia de ruidos provenientes del comercio explotado por el imputado, que resultan persistentes y que impiden el descanso; de cuyas declaraciones pue­de inferirse que excede la normal tole­rancia. Que si bien el testigo que posee un comercio en frente del lavadero, dijo no percibir ruidos desde su local, ello no desvirtúa lo declarado por los otros testigos, dado que éstos los percibieron desde otro lugar. Tam­poco lo expresado por uno de ellos ni la documentación en fotocopia acompañada genera duda alguna respecto del hecho probado, pues la circunstancia de que aquel testigo hubiera efectuado traba­jos para aminorar los ruidos por encar­go del imputado, no empece a que aquéllos continuaran siendo molestos. Por otra parte, la existencia de dolo ha queda­do debidamente acreditada, pues fren­te a los reiterados reclamos de sus vecinos por las molestias sufridas, no pue­de alegarse desconocimiento ni falta de voluntad en la realización de la tipici­dad objetiva. Por lo expuesto no se ob­serva la alegada arbitrariedad en la va­loración de la prueba” (CCFCABA, Sala I, 11-3-04, causa 1602-00/ CC/2003, "Roldán”).-

105.- “A todas luces y de la lectura del le­gajo, el imputado no era señor sobre la rea­lización del tipo y por supuesto no te­nía dominio final sobre el hecho, lo que ha quedado acreditado, no sólo a partir de la declaración del encartado, sino de la propia del presidente de la persona jurídica que explota comercialmente la locación dl domicilio denunciado, quien manifestó que "el ne­gocio lo manejaba él mismo y que no de­rivaría esa responsabilidad en el imputado", asimismo el testigo, al momento de prestar su declaración, refirió que "el acusado no tiene fa­cultades de apagar los equipos, si hay algún problema, si hay denuncia de rui­dos no tiene decisión, si lo hace debe consultar a otros”. Si el imputado hubiese apagado los equipos, su jefe se lo hubiese reprochado por­que si había una orden directa de no apagarlos, cree que sí, se lo hubiera re­prochado. En este orden de ideas y en este caso particular, donde los supe­riores del encartado asumen la "responsabi­lidad" por lo obrado y no a la inver­sa, como en el común de las situaciones, la conducta del imputado no sólo dista de ser displicente en cuanto a la proble­mática vecinal, como ya se ha señalado, sino que no ha quedado comprobado que fuera él quien encendió u ordenó encender los equipos. Adviértase que en los presentes actuados se imputó primi­geniamente al acusado, se continúo con la instrucción del proceso llegando a la audiencia oral y aun en tiempo de ha­berse dilucidado que la firma “Callobre SA” resultaba ser la titular de la explo­tación comercial de marras, en ningún momento se dirigió el proceso hacia el "centro decisional". Entiendo que en consonancia con la línea argumental anterior, no se ha probado la actuación del encartado, ni que ésta constituya un obrar doloso; podríamos discutir si su conducta se en­casilla en el de la culpa, pero para que se configure el tipo previsto y reprimido por el CC, es necesario que aqué­lla haya sido estrictamente dolosa” (CCFCABA, Sala I, 23-4-04, causa 036-00/CC/2003, "Roller”).-

106.- “Entonces, resulta de todo ello que el imputado no se conformó con la realiza­ción del tipo como posible (su autoría no ha quedado acre­ditada en autos) y sí podríamos inferir de la lectura de las actuaciones, que en más de una ocasión y en el hipotéti­co caso que el encartado haya encen­dido los equipos de refrigeración, ex­tremo que ni siquiera se intentara pro­bar en autos, al haber transmitido a la sociedad las quejas de los vecinos por los ruidos, podía confiar en la ausen­cia de realización del tipo, ya que sa­bía de la existencia de trabajos de inso­norización en los artefactos respecto de los cuales su alcance en lo que respecta al saber técnico, se encuentra limitado. En este sentido, imputarle al encartado de marras la contravención de circunstancia, cuando no ha quedado acredita­da su participación en el hecho y en su caso si su accionar fue doloso, vulne­raría los principios pilares de la Cons­titución. En conclusión, el jui­cio racional efectuado por la judicante para concluir de la prueba rendida en la autoría material del acusado es errado. Nos encontramos frente a una con­travención común, que no exige ningún elemento especial de autoría. Si lo que pretendió la Sra. jueza es justificar por esta vía el dominio del hecho, dable es advertir que la construcción lógica del juicio sobre la prueba vuelve a fallar, ya que esta conclusión no es derivado lógi­co de las afirmaciones vertidas por los testigos durante el debate, consignadas en el acta respectiva” (CCFCABA, Sala I, 23-4-04, causa 036-00/CC/2003, "Roller”).-

107.- “En principio, es importante recordar que tanto el CC reprime la conducta de quien pertur­be el descanso o la tranquilidad públi­ca "mediante ruidos que por su vo­lumen, reiteración o persistencia exce­dan la normal tolerancia". Así, es claro que el tipo contravencional, al definir el carácter de “molesto” de los ruidos hace alusión al volumen, reiteración o per­sistencia de los mismos, y no a un ni­vel de ruido normativamente admisible. Éste es el criterio sentado por el Máxi­mo Tribunal local en cuanto ha afirma­do que "los ruidos que exceden la normal tolerancia no son aquellos que se indican en el Códi­go de Prevención de la Contaminación Ambiental. La 'normal tolerancia' debe ser interpretada de acuerdo con la ponderación social media de las reglas de convivencia a ese respecto, por tra­tarse de un elemento normativo del tipo cultural” (CCFCABA, Sala I, 22-11-05, causa 339-001 CC/2005, "González Lobo”).-

108.- “A partir de todo ello, cabe afirmar que los ruidos de carácter molesto que perturbaban el descanso y la tranquilidad de los vecinos de la zona provenían del local "Miloca", y no de las personas que se encontraban en la calle como re­fiere la defensa. Asimismo, de las de­claraciones mencionadas, y de acuer­do a la interpretación propiciada por el TSJ en la sentencia antes mencionada, se colige que la música y los ruidos provenientes del local a cargo del imputado exce­dían la normal tolerancia. La con­clusión expuesta no puede ser conmo­vida en absoluto por el hecho de que el judicante no tomó en consideración los dichos del único testigo que la defensa considera imparcial, ni la medición de sonido que arrojó resultado negativo, máxime cuando la misma nada puede aportar respecto de los hechos endilga­dos al encartado, en razón de que no fue efectuada en los días en que se la­braran las actas contravencionales. Al respecto, y sin perjuicio de que como se ha expresado anteriormente la con­figuración del tipo contravencional en cuestión no requiere que se efectúe me­dición alguna -la que únicamente ser­viría de indicio-, es dable mencionar que no se advierte en la presente cau­sa que se haya efectuado "pericia" al­guna sino tan sólo inspecciones que concluyeron en la inexistencia de ruidos de carácter molesto. Es en razón de ello, que no corresponde atribuir a dicha inspección -como pretende el impug­nante- el carácter de único elemento objetivo que serviría para tener por con­figurado el exceso a la normal toleran­cia, sino que debe ser considerada como una prueba más a ser valorada por el Sr. juez de grado al momento de dictar sentencia” (CCFCABA, Sala I, 22-11-05, causa 339-001 CC/2005, "González Lobo”).-

109.- “En orden a estas declaraciones así como los demás elementos probato­rios que detalló el decisor tuvo por acreditado que el 17/4/05 los rui­dos que emanaron del local a cargo del imputado excedieron la normal tolerancia. Ello, no sólo por la inten­sidad de su volumen, sino también por su reiteración -pudo establecerse que el preventor se vió obligado a concurrir al menos una vez más- y persistencia -se inició por la noche y se extendió hasta la madrugada del otro día-. En este sentido, brindó luego las razones por las cuales, pese a no haber existido una medición del nivel de los ruidos, se excedió la normal tolerancia indepen­dientemente del baremo antes referi­do. Por último, descartó la versión de la defensa relativa al menor valor que correspondía asignarle a las declaracio­nes a través de su cotejo con las deposiciones de los demás vecinos quienes, si bien no se refirieron al suceso pun­tual, rodearon de veracidad a los testimonios anteriormente descriptos. De acuerdo con esta exposición, entende­mos que pese a la ausencia de una medición concreta como de una pericia acerca de las características del lugar, el juzgador ha valorado correctamente, de acuerdo con las reglas de la sana crí­tica, los diversos testimonios y demás elementos con el fin de concluir que la música y ruidos -independientemente de sus fuentes- que se produjeron la noche del hecho, por su extensión, per­sistencia y nivel resultaron intolerables, perturbando de ese modo el descanso de los vecinos. Por lo demás, cabe acla­rar que la defensa no alegó ni probó un supuesto de falsa percepción ni éste se deduce del cotejo entre el trabajo de so­pesamiento de la evidencia sintetizado y la lectura del acta” (CCFCABA, Sala II, 12-4-06, causa 454-00/CC/2005, "Martínez Achar”).-

110.- “En autos, si bien no existe peritaje que acredite la medición de los ruidos, vale aclarar que se ha estimado que el parámetro establecido en la normativa administrativa opera a modo de ba­remo objetivo para establecer el exce­so prohibido, de modo que la falta de medición no impide aun sostener la relevancia jurídico-contravencional de la conducta. En esa situación, empero, el juzgador deberá razonar cuidadosamente acerca de los motivos que lo lleven a concluir la antinormatividad pese a la falta de acreditación del nivel so­noro. Esto último en relación con las manifestaciones del acusador dirigidas a cuestionar "la valoración negativa de la falta de peritación del volumen de los ruidos emitidos por las ceremonias". De este razonamiento se deduce que lo que resultó determinante para la decisión del magistrado, no fue la exis­tencia o no de los ruidos provenientes de la casa del imputado producidos por las ceremonias religiosas que se lleva­ban a cabo, sino la falta de certeza, por insuficiencia probatoria, de que el soni­do que emanaba del inmueble propie­dad del imputado fuera de una intensidad tal que posibilitara su encuadramiento en el tipo objetivo que la norma en cues­tión reclama en cuanto a que exceda la normal tolerancia. En este sentido se ha dicho que el elemento normativo "nor­mal tolerancia", requisito insoslayable constitutivo del tipo contravencional del CC "debe ser inter­pretado de acuerdo con la ponderación social media de las reglas de conviven­cia a ese respecto" (CCFCABA, Sala II, 1-9-06, causa 102-00/CC/2006, "Coronel”).-

111.- “Respecto del segundo agravio articulado en torno a la procedencia de la aplicación del CC, en cuanto dispone que "No constituye contravención el ensayo o práctica de música fuera de los horarios de descanso siempre que se utilicen dis­positivos de amortiguación del sonido de los instrumentos o equipos, cuando ello fuera necesario", resultan a todas luces acertadas las manifestaciones de la a-quo en relación a la calificación de la conducta. Ello en atención a que existen dos elementos que quitan rele­vancia contravencional al acto de ensa­yar o practicar música por no constituir lesión efectiva ni potencial al bien jurí­dico tutelado por la norma. En efecto, son requisitos ineludibles para que la acción devenga atípica que sea realiza­da fuera de los horarios de descanso y se utilicen de ser necesario dispositivos de amortiguación de sonido. Así “si bien estos horarios no están definidos legalmente conforme se ha visto, en la vivienda lindera uno de sus ocupantes en virtud de su estado -embarazo- o bien por su corta edad necesitaban descansar en el horario en que ensayaba el encartado, y por otra parte las medidas que implementara el mismo para dis­minuir el nivel de ruido producido por las bandas musicales resultaron insufi­cientes”. Además, enfatiza que los ensa­yos sucedían en período nocturno, por lo general a partir de las 21 horas, cla­ramente en el horario que el común de la gente utiliza para descansar. El coro­lario es que la lesividad de la conducta endilgada al imputado impide conside­rarla como una de las que se encuentra fuera de la materialidad infraccionaria como lo pretende la defensa técnica” (CCFCABA, Sala II, 1-12-06, causa 17032-00/CC/2006, "Lavalle”).-

112.- “En relación a lo alegado por la defensa referido a que los ruidos provendrían de un déficit estructural edilicio, respecto del cual no es responsable y se ve impedida de hacer algo al respecto, cabe adelantar que sus argumentos no tendrán favorable acogida. Ello en razón de que, el contrato firma­do entre el encartado y el sindicato (titular de la habilitación del inmueble) estable­ce que el administra­dor no puede hacer reformas "sin auto­rización expresa y por escrito, emana­da del SIPEGAP", y en el caso que vulnerare esta prohibición el organismo en todo caso podrá aceptar las obras en su beneficio y sin cargo o resolver de­volver las cosas a su estado primitivo. Por tanto, y tal como refiere la magis­trada, el imputado podría haber solicitado la autorización para realizar las refor­mas encaminadas a solucionar el pro­blema de los ruidos, o efectuadas si las consideraba necesarias y atenerse a lo que luego resolviera el sindicato, y no mantenerse en una situación de inac­ción frente al conflicto generado por la actividad que administra, pese a tener obligación de actuar” (CCFCABA, Sala I, 3-4-07, causa 7084-00/CC/2006, "Martínez”).-

113.- “En síntesis, no obsta a la atribución del hecho, que para efectuar las reformas que evitarían la trascendencia de ruidos molestos necesitara una autoriza­ción previa del titular de la habilitación, pues lo cierto es que según se despren­de del expediente no la ha solicitado. Cabe mencionar que la ley contravencional, consagra el principio de legalidad en materia contravencional y estable­ce que "Ningún proceso contravencio­nal puede ser iniciado sin imputación de acciones u omisiones tipificadas por ley dictada con anterioridad al hecho e interpretada en forma estricta". A su vez, expre­sa que “sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colecti­vos protegidos”, es decir, establece ex­presamente que las conductas previstas en la norma pueden afectar el bien jurí­dico por acción u omisión” (CCFCABA, Sala I, 3-4-07, causa 7084-00/CC/2006, "Martínez”).-

114.- “A partir de ello, es dable afirmar que CC, que recepta la contravención atribuida a la imputada, abarca tanto la comisión como la omisión impropia o comisión por omisión, inclusión que no resulta contraria a dicho principio, y por tanto a las disposiciones constitu­cionales. Ello en razón de que, tal como se ha afirmado, “esta dificultad dog­mática no radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la natura­leza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir concreta y exhaus­tivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omi­sión”. Asimismo, cabe afirmar que para atribuir al imputado no haber realizado la acción debida para evitar que el resultado se produzca, tal como se desprende de la sentencia, no resulta suficiente la referencia a su condición de administradora, y que se encontra­ra en posición de garante, pues además se requiere la acreditación de otros ele­mentos tal como se ha afirmado ante­riormente, los que tienen su correlato en la tipicidad subjetiva; es decir que para atribuir el hecho a título doloso, debe hallarse acreditado que la encarta­da, no sólo se encontraba en posición de garante respecto del bien jurídico pro­tegido, sino que además tenía un efec­tivo conocimiento de la situación típica a fin de poder exigirle la evitación de la producción de los ruidos molestos. Desde dicho ángulo cabe afirmar que de las constancias de la causa se desprenden acreditados también los restantes re­caudos que hacen al aspecto subjetivo de la conducta endilgada a la encartada. Así, y tal como refiere la magistrada, se encuentra debidamente acreditado que la imputada actuó a título doloso pues tenía un efectivo conocimiento de la situación típica, lo que se colige de lo ex­puesto por los denunciantes en la au­diencia de juicio, en cuanto refirieron que "Nunca tuvo respuesta. LLama, le hace saber de los ruidos, le dicen algu­nos adjetivos y cuelgan. Concretamen­te lo insultan y cortan". Así, y tal como se expresa en la sentencia recurri­da, y teniendo en cuenta los términos del contrato de administración, tuvo el dominio y el control de las circunstan­cias en las que se producían los ruidos molestos, puesto que era quien se encontraba al mando del predio y en una situación de competencia específica que le obligaba a controlar todos los facto­res de peligro derivados de la misma. No cabe duda alguna que la enjui­ciada tuvo el dominio del hecho impu­tado; es decir, el poder de decisión que le permitía la conducta reprochada, ra­zón por la cual debe ser considerada autora de la contravención” (CCFCABA, Sala I, 3-4-07, causa 7084-00/CC/2006, "Martínez”).-

115.- “Por otra parte, las alegaciones de los recurrentes vinculadas con el menosca­bo del principio de legalidad, no mues­tran relación directa entre lo resuelto y el principio invocado. Aun cuando, se­gún explican, la interpretación del tipo contravencional involucrado en au­tos -ruidos molestos-, requiera to­mar en cuenta la ley que "ha reglamentado para cada caso el máxi­mo mensurable en decibeles" porque constituye el parámetro objetivo para establecer la "normal tolerancia" a que se refiere el mencionado precepto, los agravios formulados soslayaron que los jueces de mérito tuvieron por pro­bado que el local "Eleven" no estaba habilitado para desarrollar "la activi­dad de 'café, bar, despacho de bebidas música y/o canto'. En particu­lar, se valoró que la Dirección General de Control de Calidad Ambiental había dispuesto la clausura del local por no haberse realizado “las mejoras en relación con las condiciones sonoras de­tectadas en el lugar una vez efectuadas las mediciones de estilo” conforme los parámetros establecidos en la ley; limitación que luego, aparentemente, habría quedado superada con el desis­timiento del pedido de habilitación y la comunicación de que "la actividad ha cesado". Ausente toda contro­versia sobre tales cuestiones de hecho y prueba -ajenas como regla a la competencia del tribunal en la vía intentada-, los recursos fracasan en su intento por demostrar que la ley mencionada habría impe­dido tener por configurado el ilícito que funda la condena resistida. Ello, porque no se acreditó que por la fuente del so­nido, o por la zona en que se encuentra ubicado el local, esté legalmente tolera­do producir los ruidos que suscitaron la denuncia que dio inicio a estas actuacio­nes” (TSCABA, 31-3-09, expte. 6390/2009, "Tossi”).-

116.- “No afecta el principio de legalidad ni debilita el juicio de tipicidad, el hecho que los jueces no consideren a la normativa de la ordenanza municipal determinante para tener por cometido el ilícito en cuestión. En el supuesto de autos, en particular, las probanzas arrimadas no alcanzan para forma un juicio de certeza acerca de la materialidad de los hechos atribuidos al imputado; lo que torna innecesario entrar en el análisis del elemento subjetivo del tipo contravencional imputado” (CAC CABA, Sala I, 17-4-02, “I.”).-

117.- “Con relación a la contravención prevista, la existencia de dolo ha quedado debidamente acreditada, pues frente a los reiterados reclamos de sus vecinos por las molestias sufridas, no puede alegarse desconocimiento ni falta de voluntad en la realización de la tipicidad objetiva” (CAPCYF, 11-3-04, causa 1602-00/CC/03: “Roldán”).-

118.- “Aún cuando el funcionario policial no haya comprobado personalmente los ruidos molestos, dicha cuestión no causa la nulidad automática del acta contravencional, debido a que las atestaciones del acta, en todo caso, tienen el valor intrínseco de anoticiar al fiscal sobre la existencia de un hecho que pudiendo configurar una contravención merece ser investigado” (CAPCYF, 2-2-02, causa1336/CC/02: “I., J.D.”).-

119.- “La figura prevista en el Código Contravencional contiene una contravención de tipo comisiva, es decir, un hacer por parte del sujeto activo causante de los ruidos de modo que perturbe el descanso, la convivencia o la tranquilidad pública” (CAPCYF, 9-3-07, causa 34371-00-CC-2006: “Pinto”).-

120.- “En el caso, del recurso de apelación intentado por la impugnante se desprende que ésta cuestiona que, el tipo contravencional del del Código Contravencional, se le imputa a su prohijada a título omisivo, al considerar que se encuentra en posición de garante respecto del bien jurídico protegido, cuando el mismo -según entiende- se encuentra consagrado legalmente de manera activa, lo que vulneraría el principio de legalidad. Al respecto, cabe mencionar que la ley consagra el principio de legalidad enmateria contravencional y establece que “Ningún proceso contravencional puede ser iniciado sin imputación de acciones u omisiones tipificadas por ley dictada con anterioridad al hecho e interpretada en forma estricta”. A su vez, expresa que “sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican dañoo peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos protegidos”, es decir, establece expresamente que las conductas previstas en la norma pueden afectar el bien jurídico por acción u omisión. A partir de ello, es dable afirmar que la contravención atribuida a la imputada, abarca tanto la comisión como la omisión impropia o comisión por omisión, inclusión que no resulta contraria a dicho principio, y por tanto a las disposiciones constitucionales. Ello en razón de que, tal como se ha afirmado “esta dificultad dogmática no radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisión” (Welzel). En otras palabras, el tipo omisivo no escrito funciona como un tipo abierto que el juez debe cerrar en cada caso con relación a la posición de garante, porque es imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentre en una posición jurídica tal que la realización de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la realización activa. Nótese que lomismo sucede  con los tipos culposos en la medida en que es el juez el que debe determinar en cada caso cuál era el deber de cuidado que tenía el autor, pues es inimaginable el número de variables de conductas posibles que impliquen la violación de aquel deber” (CAPCYF, 3-4-07, causa: 7084-00-CC-2006: “Martínez”).-

121.- “Son requisitos ineludibles para que la figura del Código Contravencional devenga atípica: que sea realizada fuera de los horarios de descanso y se utilicen de ser necesario dispositivos de amortiguación del sonido de los instrumentos o equipos” (CApel.Contr. CABA, 1-12-06, “Lavalle”).-

122.- “En el marco de una acción de amparo incoada por un vecino que habita un inmueble lindero a la autopista 25 de Mayo, a fin de que se mitigue el daño producido por la contaminación sonora, se confirma la sentencia que ordena al GCBA y a una concesionaria vial presentar en el plazo de ocho meses un Plan Estratégico de Mitigación del Ruido que cumpla con lo dispuesto por una resolución judicial de junio de 2013. El plazo otorgado en la resolución no es irrazonable, habida cuenta que ya han transcurrido más de once años desde la sentencia que estableció las directrices para la elaboración de un nuevo Estudio Técnico de Impacto Ambiental y del Plan de Adecuación Ambiental que debían presentar las demandadas en los términos del art. 40 de la ley 123 y el Decreto 222/12” (CApel. Cont. Adm. y Trib. CABA, 23-12-14, “Barragán”).-

 

V. Inmisiones inmateriales

 

123.- “Admitida la subsistencia de ruidos molestos y dispuesta la realización de obras de aislación acústica tendientes a que las actividades a desarrollarse tengan un alcance no perjudicial, resulta razonable que la condena no se limite a ordenar la realización de tales obras, sino que también incluya la cesación inmediata de las molestias que han sido consideradas como que superan la normal tolerancia y el uso regular de la propiedad, mediante la suspensión de la actividad que las origina en ese interín” (CNCiv., Sala C, 12-9-96, “Orellano”).-

124.- “El art. 2618, CC, contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no sólo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud. En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan a la categoría de molestias intolerables” (CNFed.Civ. y Com., Sala II, 12-4-94, LL 1994-D-412).-

125.- “Se ataca el derecho de los vecinos cuando un establecimiento causa ruidos intensos y continuos que merecen la calificación de intolerables porque exceden la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad” (CCiv., Com., Lab. y Paz Letr. Curuzú Cuatiá, 29-3-01, LLL, 2002-345).-

126.- “No cualquier molestia debe ser impedida: deben soportarse ciertas incomodidades menores en tanto éstas no excedan la normal tolerancia. Mientras no se colme la medida, hay entre los vecinos un deber de paciencia, ya que ciertas incomodidades deben aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilización moderna; es verdad que la vecindad en ciudades suele traer aparejadas algunas molestias que si son tolerables deben asumirse, pero si se demuestra que la molestia excede de lo razonable, hay que ponerle coto” (CNCiv., Sala F, 7-3-01, Rep. LL, LXI-934-5).-

127.- “Cuando los ruidos y el polvillo expedido por las actividades realizadas en un inmueble revisten el carácter ininterrumpido, no natural y premioso, superando las incomodidades normales de la vecindad, puede reputarse que su inmisión excede la normal tolerancia de la que habla el legislador, aún teniendo en cuenta la autorización con que cuenta la demandada y la impronta de la civilización moderna” (1ªCCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 18-11-99, LLBA, 2000-897, JA, 2000-III-464, “Pinto”).-

128.- “Se requiere la estimación de una molestia excesiva para una persona con sensibilidad media, o dicho de otro modo, que el criterio para establecer ello debe apartarse tanto de la hipersensibilidad excesiva (que puede ser alterada por cualquier molestia), como de un anestesiamiento total de los sentidos” (CNCiv., Sala B, 26-5-03, ED, 204-355).-

129.- “El vecino no se exime de responsabilidad por el hecho que todas las personas que habitan las grandes ciudades deben padecer un alto grado de ruido ambiental, porque la generalidad del padecimiento no puede beneficiar a un sujeto específico que transgrede disposiciones reglamentarias y además produce daños” (CNCiv., Sala G, 28-4-00, LL, 2001-B-330).-

130.- “Asume particular relevancia la prueba pericial en juicios en los que se trata de demostrar el impacto ambiental producido por una fábrica en actividad, pues a través de datos objetivos y estudios técnicos realizados por expertos se permite al juez valorar con un criterio más seguro si están o no reunidos los recaudos que establece el art. 2618, CC” (CNCiv., Sala E, 21-4-04, Rev. Resp. Civ. y Seg., 2004-VIII-92).-

131.- “Si bien en principio la determinación de los ruidos molestos debe hacerse de modo objetivo, cuando el ruido se convierte en una materia de conocimiento público no puede ignorarse la trascendencia probatoria de la prueba testimonial” (CCiv., Com., Lab. y Paz Letr. Curuzú Cuatiá, 29-3-01, LLL, 2002-345).-

132.- “El derecho de propiedad, que debe interpretarse en función social, sobre la base de un uso regular -no abusivo- debe armonizarse con el interés público de la industria, que no debe entrar en conflicto con el interés público a un ambiente sano y equilibrado” (CNCiv., Sala H, 1-10-99, JA, 1999-IV-308).-

133.- “Los golpes de pelota constantes contra el muro divisorio, el silbato y los gritos de los chicos pueden ser intolerables, pero la solución no debe buscarse en el cese de la actividad recreativa, sino en el cese de las molestias que ocasiona, como puede ser ubicar el arco de la cancha de fútbol sobre otro costado de la propiedad de la escuela” (CCiv. y Com. Córdoba, 2-9-99, Rev. Der. Daños, 2005-2-434).-

134.- “No es determinante que la empresa esté instalada en el lugar hace sesenta años, y con posterioridad la actora ocupara el inmueble. Son las posteriores modificaciones o innovaciones tecnológicas las que pueden habilitar plenamente a la actora a no tolerar las molestias que trasciendan la normal convivencia” (CNCiv., Sala A, 6-3-01, LL, 2002-A-609).-

135.- “La circunstancia de la existencia de la subestación transformadora debió alertar a los actores acerca de los horarios de funcionamiento, lo que debió moverlos a comprobar las condiciones que presentaban los lugares aún en horas de descanso, antes de adquirir la propiedad vecina, pero ello no significa que los demandantes se vean condenados de por vida a sufrir la perturbación de su reposo en el lugar donde habitan, pues la accionada puede evitar esas molestias si adopta las medidas aconsejadas por los peritos u otras que le parecieran adecuadas, sin detrimento alguno de las necesidades de su producción y sin compromiso de su situación económica” (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 30-3-00, ED, 189-67).-

136.- “Cabe responsabilidad al mercado por los daños causados por la utilización de altavoces en forma continua para el desarrollo de su actividad, pues no es relevante que la inmisiones toleradas por la vecina, que debió mudarse, sean inferiores al nivel continuo sonoro equivalente que como máximo tolerable fijan las normas de seguridad e higiene del trabajo” (CNCiv., Sala G, 5-8-05, JA, 2006-I-558).-

137.- “El incumplimiento de normas municipales por parte de la fábrica carece de relevancia si en la finca de los vecinos no se detectó un ruido superior al tolerable” (CNCiv., Sala B, 10-4-97, LL, 1997-F-204).-

138.- “La cuestión relativa a si los ruidos que se dicen molestos superan o no a los normales no es matemática, pues su evaluación se hace sobre elementos de relativa apreciación y debe hacerse de manera que se tome como cartabón a una persona normal y exenta de deficiencias psíquicas y auditivas, sin considerar la edad y otras circunstancias personales, pues en tal caso habría que tomar en cuenta a cada persona en particular lo que es contrario al establecimiento de criterios o reglamentaciones abstractas. La misma valoración experimentada por la reglamentación administrativa que ha ido aumentando el número de decibeles tiene su explicación en el aumento de la población, la mayor actividad en las zonas de automotores, y demás factores que, “in crescendo”, aumentan los ruidos, por lo que el concepto de ruidos molestos, o excesivamente molestos, es muy relativo. No es razonable paralizar una industria por la queja subjetiva de varias personas que, por el lugar de la ubicación de sus viviendas, tienen que soportar ruidos molestos durante el día y la noche. Ello hace que carezca de trascendencia la prueba testimonial pues sólo aporta elementos subjetivos y más que hechos, los testigos declaran sobre opiniones. El caso se decide de modo objetivo, por los aparatos que miden los ruidos, y los criterios que admiten o no la intensidad de los sonidos” (CNCiv., Sala D, 17-3-89, LL, 1990-D-144 “Fortunato”).-

139.- “Para un vecino de un barrio residencial, los ruidos molestos, el polvo que satura el ambiente, las voces altisonantes de los trabajadores a cualquier hora del día y el movimiento de los camiones que cargan y descargan maderas, provenientes de una actividad prohibida -carpintería-, supera el umbral mínimo de una incomodidad aceptable, procediendo la cesación de las molestias, originadas por la utilización de un predio lindero como depósito de madera” (CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 3-7-90, “Di Gerónimo”; CCiv., Sala A, JA, 1998-I-síntesis, “González Blanco”).-

140.- “Para determinar si los ruidos molestos, los malos olores, superan el umbral mínimo de una incomodidad moderada no debe estarse a las reacciones y apreciaciones subjetivas de determinadas personas -técnicos o no-, sino a lo que estima el común del pueblo, a lo que las estadísticas indican como tolerable para la población en general” (CNCiv., Sala J, 18-8-89, JA, 1990-I-síntesis; CNCiv., Sala A, 6-3-01, LL, 2002-A-609).-

141.- “Es de la competencia originaria de la CS (arts. 116 y 117, CN) la demanda por ruidos molestos iniciada contra el encargado de negocios de una embajada, quien ostenta “status diplomático” (CSJN, 10-2-98, Fallos, 321-164).-

142.- “Para resolver las cuestiones vinculadas a los ruidos molestos, es preciso tener en cuenta la calidad de los lugares y aún los diversos barrios de la ciudad, por cuanto es obvio que en un barrio industrial los vecinos deberán sujetarse a restricciones mayores que las que resultan razonables en un barrio residencial, aunque a la inversa, no basta que el establecimiento esté ubicado en un barrio inapropiado -residencial-, para que la demanda prospere, si las incomodidades que produce no exceden las que puedan considerarse como ordinarias de la vecindad” (JCiv. y Com. San Francisco, 3-10-84, JA, 1985-III-53).-

143.- “Corresponde admitir la producción de una medición de sonido como medida previa al inicio de la acción por cesación de ruidos molestos, pues dada la índole del factor productivo de los sonidos es factible que la producción de la referida prueba pueda tornarse de difícil o imposible producción con posterioridad” (CNCiv., Sala M, 17-10-94, JA, 1995-III-586).-

144.- “El ruido que se produce al realizar las operaciones de carga y descarga de los camiones y depósito de las mercaderías en el local de la empresa, los golpes al apoyarse toneles y otros artículos pesados en el muro medianero que lo separa de la vivienda del actor, produciendo efectos perniciosos para la tranquilidad de éste y de su familia y también el comportamiento grosero, desconsiderado y agresivo de los operarios, crea un cuadro de intolerables incomodidades que debe ser subsumido en el art. 2618, CC” (CNCiv., Sala C, 13-8-81, ED, 96-481).-

145.- “Por aplicación del art. 2618, CC, se incluyen en ese concepto el tocar el piano en una casa de departamentos, y los ruidos producidos por el funcionamiento de una fábrica” (CNApel.Civ., Sala G, 27-11-84, LL, 1985-B-508; DJ, 985-39-276; Sala B, 10-4-97, LL, 1997-F-204; 16-11-95, LL, 1996-C-719).-

146.- “Se rechaza la aplicación del art. 2618, CC, por las molestias auditivas ocasionadas por la circulación vehicular en una autopista” (CNApel.Civ., Sala F, LL, 1986-A-649; JA, 984-IV-101; ED, 108-638).-

147.- “Para determinar si alguien sufre por los ruidos molestos se debe tomar como cartabón a una persona normal y exenta de deficiencias psíquicas o auditivas, sin considerar la edad y otras circunstancias personales, pues en tal caso habría que tomar en cuenta a cada persona en particular, lo que es contrario al establecimiento de criterios o reglamentaciones abstractas” (CNCiv., Sala D, 17-3-89, LL, 1990-D-145, “Fortunato”).-

148.- “El límite de la normal tolerancia debe ser valorado con objetividad, con prescindencia de la particular situación de los sujetos afectados” (CSJN, Fallos, 308-2129, “Sielecki”; CNCiv., Sala J, 18-8-89, JA, 1990-I, “Varela”).-

149.- “Son relevantes las pautas referidas con respecto al ejercicio de actividades en inmuebles vecinos a la necesidad de no exceder la normal tolerancia, y la que determina que debe ser acorde con el uso regular de la propiedad, ponderándose la prioridad que a su respecto pudiese invocarse. A través de la economía del art. 2618, CC, han de conjugarse relevantes valores objetivos y subjetivos que hacen al criterio de su aplicación; tal ocurre con lo que cabe entender por “normal tolerancia”, que a no dudar puede ser de muy distinta concepción según cualidades, temperamento y aún  personalidad de quienes deben aceptar la medida fijada por la ley” (CNCiv., Sala A, 20-5-83, JA, 1983-IV-143, “Molina”).-

150.- “Quien instala su vivienda en un lugar residencial de suma tranquilidad, cuenta con la sana expectativa de que en los inmuebles vecinos no se desarrollarán actividades que excedan una normal tolerancia” (8ªCCiv. y Com. Córdoba, 2-9-99, LL Córdoba, 1999-1494, “Monastersky”).-

151.- “Se deben tener en cuenta las condiciones del lugar, considerando la ubicación de los inmuebles involucrados en la litis y el tipo de zona en que se hallan emplazados conforme al Código de Planeamiento o Edificación” (CApel. Civ. y Com. Morón, Sala II, 12-4-94, LLBA, 1995-299, “Vinci”).-

152.- “La tenencia de animales domésticos que perturban el sosiego de los ocupantes de otros departamentos configura la infracción prevista en el art. 6, inc. b, ley 13.512, que prohíbe afectar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos” (CNCiv., Sala E, 13-3-98, LL, 1998-D-258, “Consorcio Av. Santa Fe”).-

153.- “La intensidad del ruido ambiental no posee un carácter absoluto y exclusivo, en tanto factor determinante de la sordera traumática, por cuanto no todos los seres son iguales en su conformación física, razón por la cual hay quienes pueden igualmente sufrir trauma acústico, no obstante que el nivel del ruido ambiental se encuentre por debajo del considerado normal por las leyes de higiene y seguridad industrial, y agravarse con la exposición, durante el tiempo prolongado, a los ruidos existentes en el lugar de trabajo, convirtiéndose en agresivo para el que debe soportar la sonoridad ambiental” (CNCiv., Sala I, JA, 1999-II-síntesis, “Billordo”).-

154.- “Para demostrar que los ruidos provenientes de un inmueble vecino exceden la normal tolerancia en los términos del art. 2618, CC, no es suficiente elemento de convicción las declaraciones de personas que viven en el edificio del consorcio actor, en virtud del interés que tienen en el resultado del pleito” (CNCiv., Sala B, JA, 1998-III-síntesis, “Consorcio Ocampo”).-

155.- “Si bien la tolerancia a los ruidos debe ser apreciada por medios objetivos, el uso que se le da a la propiedad remite necesariamente a una consideración de carácter subjetivo. Así, el uso del local lindero a la sala de ascensores como dormitorio principal conlleva un necesario agravamiento de los ruidos especialmente en horario nocturno, de allí que pueda exceder la normal tolerancia en sentido objetivo, situación que no se configuraría si se le diera el uso para el cual fue habilitado. Por ello, y sin perjuicio del derecho del propietario sobre su unidad funcional, dicha conducta no puede ser avalada por la justicia, ya que implicaría dar protección a quien usa abusivamente de su derecho. Si los ruidos que se originan en el uso de las maquinarias de ascensores no exceden el ruido y vibración normal y se encuentran en condiciones de mantenimiento normales, no cabe imponer al consorcio ninguna otra obligación” (CNCiv., Sala M, BDSJCC, Boletín 6-2003, “Viana”).-

156.- “Cuando las características de los ruidos molestos superan la normal tolerancia, a lo que cabe sumar la pasividad de los demandados frente a reiterados reclamos, quienes desarrollaban la explotación del fundo vecino sin la debida habilitación, la denuncia formulada sobre el punto en el ámbito administrativo, la respectiva clausura del local y la reanudación de la actividad sin haber adoptado las medidas necesarias para evitar las molestias, son elementos de convicción suficientemente reveladores de un sufrimiento en la interioridad del actor, que configuran daño moral” (CNCiv., Sala C, JA, 2000-III-síntesis, “Orellano”).-

157.- “La producción de ruidos intolerables y polvillo en suspensión constituye una molestia con aptitud suficiente como para provocar en la víctima un padecimiento espiritual, una mortificación de ánimo y pérdida de tranquilidad, factores reparables desde la óptica del daño moral, y que, en cuanto tal, no requiere de la prueba directa de su existencia, bastando para su configuración la demostración del hecho antijurídico” (CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, JA, 2000-III-464, “Pinto”).-

158.- “La dispuesta “supresión” de los ruidos, debe correlacionarse con la necesidad de adoptar las medidas que fueren menester para reducirlos a un grado de tolerancia, si de acuerdo a  lo resuelto, deben abstenerse de producir los molestos y no cualquier ruido” (CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., JA, 1995-III-síntesis, “Strasser”).-

159.- “El derecho a la paz, al sosiego o a la quietud, no se encuentra condicionado a la existencia de un daño a la salud. Simplemente basta que los ruidos excedan los límites de la tolerancia normal y turben el necesario descanso reparador al que tienen derecho las personas, para inferir que sufren un padecimiento o mortificación en su vida espiritual, anímicamente perjudicial e indemnizable como daño moral. El ruido proveniente de un equipo acondicionador no es considerado ruido molesto como para ordenarse el retiro del mismo cuando los inconvenientes derivados de la vibración originados en la chapa de cubierta del equipo pueden ser corridos, constituyendo el dictamen pericial la columna vertebral de la sentencia no desvirtuado por prueba alguna” (CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 5-12-89, BA, B1400660, “Fernández Ballester”).-

160.- “La producción de ruidos intolerables durante el día y la noche constituye una molestia que provoca en sus víctimas un padecimiento espiritual digno de ser resarcido a título de daño moral, ya que provoca zozobras gravemente perturbadoras del sosiego espiritual y del derecho a la paz de las personas” (CNCiv. y Com. Fed., Sala II, JA, 1995-III-síntesis, “Mele”).-

161.- “Aunque todo propietario debe soportar incomodidades derivadas de la vecindad, cuando se ha sobrepasado el límite de la normal tolerancia, la prioridad en el uso no puede ser un vallado detrás del cual se parapeten actividades que no sólo producen molestias a los particulares, sino que contaminan la atmósfera de la comunidad” (CCiv. y Com. La Plata, Sala III, 9-2-95, JA, 1995-IV-187).-

162.- “Corresponde señalar las dificultades probatorias de las molestias por ruidos, cuando dependen casi exclusivamente de actividades personales, las que pueden suspenderse o renovarse a voluntad. Esto indica la sutileza en la consideración de los elementos, como indagación amplia, razonada y penetrante para no descartar de plano el camino de la verdad. Aquí la inteligente amplitud, la comprensiva investigación y análisis de los hechos, es una cualidad que se debe profundizar para no dejar escapar indicios grávidos de la situación con el correr de los sucesos en el tiempo” (CNCiv., Sala C, 13-8-81, ED, 96-481).-

163.- “Cuando se excede el límite de la normal tolerancia aparece la restricción a la facultad de producir las molestias a que alude el art. 2618, CC, lo que es independiente de toda idea de culpa del vecino que las produce. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, en tanto el damnificado no tiene necesidad de probar la culpa del industrial, ni éste puede eximirse de responsabilidad acreditando que observó la máxima diligencia requerida por las circunstancias” (CNCiv., Sala H, 16-11-95, LL, 1996-C-718).-

164.- “De conformidad con lo dispuesto por el art. 2618, CC, la eventual procedencia de la pretensión de la medida precautoria en torno a los ruidos y molestias se supedita al análisis de las particulares circunstancias de hecho que la causa ofrezca, entre las cuales se cuentan, según las condiciones del lugar, las exigencias de la producción y la prioridad en el uso, conceptos que no deben interpretarse autónomamente” (CNCiv., Sala A, 3-5-94, LL, 1995-D-28).-

165.- “Si se quieren evitar los ruidos molestos, basta con imponer sistemas de aislación acústica; esta restricción permitirá a los vecinos dormir toda la noche. El art. 2618, CC, entre otras normas, presta una fuerte base a las pretensiones de los vecinos para evitar los ruidos que exceden la normal tolerancia” (SCJ Mendoza, 29-12-98, “Andrés”).-

166.- “La determinación de si los ruidos son molestos y ocasionan un daño a los vecinos debe hacerse de modo objetivo, por los aparatos que miden los ruidos y los criterios que admiten o no la intensidad de los sonidos, careciendo de trascendencia la prueba testimonial que sólo aporta elementos subjetivos” (CNCiv., Sala D, 17-3-89).-

167.- “El propietario del inmueble locado es responsable de los perjuicios ocasionales al vecino por los ruidos molestos y vibraciones causadas por el funcionamiento de un taller de restauración de muebles de propiedad del inquilino o comodatario. Aún siendo el taller del locatario, fue la propietaria demandada quien posibilitó, autorizó y toleró las molestias, pues estuvo en su derecho corregir en tiempo el exceso” (1ª.CCiv.Mendoza, 14-9-99, expte. 32.659: “Ochoa de Murúa”, LS 156-416).-

168.- “Se admite la acción de amparo ambiental interpuesta por un grupo de vecinos y se ordena al club demandado que se abstenga de hacer eventos pertenecientes al rubro “mega espectáculos”. Se considera que aun cuando un determinado número de vecinos no se opongan a su realización y los especialistas atestigüen que los niveles sonoros internos y externos están encuadrados dentro de las normativas, ello no desacredita que los espectáculos se desarrollan en una amplia franja horaria que impactan en la calidad de vida de un importante número de vecinos. Si bien muchos de estos hechos cuando se presentan aislada e individualmente habilitan para su revisión jurisdiccional la vía expresamente prevista por el art. 2618, CC,  su reiteración simultánea en numerosas viviendas ante cada espectáculo que se realiza, compartiendo una causa común cual es la celebración de los mentados espectáculos, permiten caracterizarlos como generadores de daño ambiental, y habilitan la vía del amparo contemplado en el art. 30, ley 25.675” (TSJ Córdoba, 17-10-13, “Fernández”).-

169.- “Se hace lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley contra la sentencia que condena a los propietarios de una bicicletería al cese definitivo de la actividad generadora de ruidos molestos, a la vez que se determina la reducción del monto indemnizatorio por los perjuicios derivados de las relaciones de vecindad en un 50%. Se considera que una sanción tan grave como es el cierre del negocio carece de fundamentos y no se condice con una realidad económica de pocas perspectivas y chances para rearmar nuevos emprendimientos, de manera que como alternativa se resuelve que el negocio funcione únicamente como "Bicicletería" en horarios propuestos en la audiencia de conciliación, debiendo utilizar el compresor sólo dentro de ese tiempo” (STJ Corrientes, 6-2-14, “Sánchez”).-

170.- “Se condena por daño moral al dueño de una carpintería por los ruidos molestos que afectaron al actor y su grupo familiar, quienes habitaban el predio vecino. El demandado desplegó con su actividad industrial un nivel de ruidos superior al permitido, no siendo óbice para el reconocimiento del reclamo el hecho de que el local contara con autorización municipal, en tanto la indemnización prevista en el art. 2618, CC, resulta procedente aun en caso de habilitación, siempre que se acredite un daño que exceda la normal tolerancia” (CApel.Civ. y Com. Salta, 19-6-14, “Molina”).

171.- “Para resolver las cuestiones vinculadas a los ruidos molestos, debe tenerse en cuenta la calidad de los lugares y aun los distintos barrios de la ciudad, ya que si el destino de un barrio es el establecimiento de actividades industriales, los vecinos se verán limitados a restricciones mayores que los de un barrio residencial. Las relaciones de vecindad constituyen un límite del derecho de dominio. La abstención de determinadas conductas importa una restricción al derecho de propiedad en razón del régimen especial al que está sometido. Si se demuestra que la molestia excede lo razonable, hay que ponerle coto". El concepto de tranquilidad es elástico, impreciso y depende de la situación y circunstancias del caso, quedando reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose para ello en el buen sentido, en los cánones ordinarios de vida y en lo que dicta la ciencia y conciencia del juez. Están legitimados activamente quienes reclaman basándose en la buena convivencia, en las relaciones de vecindad y el ejercicio regular de un derecho. Es intrascendente que las inmisiones toleradas sean inferiores al nivel continuo sonoro equivalente fijado como máximo por las normas de seguridad e higiene del trabajo. No debe estarse a las reacciones y apreciaciones subjetivas de determinadas personas -técnicas o no- sino lo que estima el común del pueblo, y lo que las tablas indican como tolerable para la población general. Determinar si las molestias exceden la normal tolerancia, según las previsiones del art. 2618, CC, es una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial. Los ruidos susceptibles de alterar la normal tolerancia que las relaciones de vecindad imponen, pueden ser molestos no sólo por intensos, al superar determinado límite de decibeles, sino también cuando se prolongan durante largo tiempo, alcanzan las horas de reposo, impiden la concentración en el trabajo o en el estudio, son discordantes, disonantes, repetitivos y son acompañados por vibraciones” (CACivil Neuquén, 29-7-08, “Centeno”).-

 

VI. Ley 13.512

 

172.- “La ley 13.512 prohíbe perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos. Lo que está vedado es toda actividad que exceda los límites normales de la tolerancia y no la que no signifique una violación de los deberes comunes de vecindad impuestos por los arts. 2618 y 2620, CC, aunque representen algún inconveniente a los demás” (CNCiv., Sala H, 19-10-01, LL, 2002-A-894; CNCiv., Sala E, 22-4-70, ED, 39-875-602).-

173.- “El art. 6, ley 13.512, fija una pauta o standard general que funciona como limitación específica al uso de las unidades, derivada de la propia naturaleza del sometimiento del inmueble al régimen de la propiedad horizontal, cuando enuncia la prohibición de perturbar de cualquier manera la tranquilidad de los vecinos. No existe ninguna disposición que prohíba la tenencia de animales domésticos, ni tampoco lo expresa el reglamento interno; se podrá tener por aplicación del principio constitucional que garantiza todo aquello que no esté prohibido. La conducta de dichos animales será factor decisivo para su tenencia, determinando si la tranquilidad de los vecinos aparece perturbada” (2ª.CCiv. y Com. La Plata, Sala III, 8-7-94, “Triaca”).-

174.- “Sostener que los ruidos molestos producidos en un local, deben encuadrarse con exclusividad en las previsiones de la ley nacional 13.512, es ignorar en absoluto la télesis que tuvo en mira el legislador local al sancionar la ley contravencional; ello así, ya que el derecho civil, en general, al menos ignora la noción de “bien jurídico” que impregna todo el Derecho contravencional a partir del principio de lesividad; de allí entonces que no pueda ni deba restringirse la cuestión a un simple conflicto entre partes, cuando lo que se advierte es un eventual ataque a la convivencia entre vecinos, a raíz del cual resultaría afectado, en caso de comprobarse la infracción, el derecho a vivir en un ambiente calmo y sosegado” (CAPCYF, 2-2-03, causa 1364/CC/02: “A., P.E.”).-

 

VII. Molestias a las personas

 

175.- “Más allá del manifiesto desagrado del denunciante, no se encuentra de modo alguno acreditada la consumación del ilícito contravencional, habida cuenta que aún en el caso de considerar objetivamente a los hechos anoticiados como “molestias” por los trastornos que pudieran ocasionar, el art. 49, inc. c, CF, requiere -como elemento subjetivo del tipo- la motivación petulante o reprochable del sujeto activo, condición que se considera excluida del hecho, el cual se enmarca dentro del ámbito de tolerancia que la libertad de expresión reconoce en un sistema democrático. Lo contrario implicaría temerariamente proscribir y reprimir toda manifestación de repudio o disconformidad que se haga públicamente, retornando así a prácticas propias de un régimen con características totalitarias” (1°JFaltas Mendoza, 25-11-99, “N.N.”).-

176.- “Independientemente del manifiesto desagrado que tales conversaciones han podido ocasionar a la denunciante, las mismas carecen del elemento subjetivo que requiere el tipo contravencional previsto por el inc. c del art. 49, CF, esto es, la motivación petulante o reprochable por injustificación de su causa. Lo que la figura contravencional reprime es la molestia o perturbación ocasionada con ese ánimo, es decir, en forma intencional” (1°JFaltas Mendoza, 6-12-99, “Estrella”).-

177.- “La conducta reiterada del autor de pasear sus perros sin bozal y correa, es una circunstancia que genera molestias entre los vecinos por el aspecto temible de los canes” (3º JContr. CABA, causa 788/99, 2-6-99).-

178.- “La culpabilidad del infractor surge manifiesta de la propia confesión del imputado cuando en su declaración indagatoria, a la pregunta si tenía algo más que agregar, responde: “...que me comprometo delante de la actuaria a no volver a molestar más, ya no volveré más al domicilio a reclamar nada” (CPenal Santa Fe, Sala I, 6-7-94, “Q., H.”, JS, 14-147).-

179.- “En el caso, los dichos de las víctimas, que resultan por sí solos insuficientes para llegar al estado de condena, permiten afirmar que aún de haber sido corroboradas las molestias que refieren haber sufrido por parte del imputado, no les habrían producido un concreto maltrato físico ni un hostigamiento o intimidación de modo amenazante. La doctrina señala que el juicio de valor no puede realizarse desde la subjetividad del denunciante ni del imputado, sino desde la postura de un sujeto imparcial que tome en cuenta los sentimientos provocados por la acción imputada, sin extender su apreciación a hechos o circunstancias concomitantes con el mismo. El tipo subjetivo doloso no está presente en el presente caso desde que la acción probada del imputado - lanzar desodorante al ambiente - no permite desde un punto de vista imparcial, constituir la molestia que prevé la tipicidad de la figura imputada” (CApel.Contr. y Faltas, 20-5-08, causa 15798-00/07, “Gutiérrez”).-

180.- “Causar molestias es al menos el estado de incomodidad, perturbación o estorbo que provoca a terceros involuntarios la actitud intencional y deliberada del sujeto activo. Dicho de otro modo, es el resultado concreto provocado por la conducta del sujeto que causa una impresión desagradable y enfado en el ánimo de terceros, o más puntualmente todavía que inquiete, disguste o intranquilice al sujeto pasivo y que ello pueda captarse objetivamente” (CPenal Santa Fe, Sala I, Zeus 91, R 580, Nº 20.298).-

181.- “Se impone seis días de arresto domiciliario, multa de dos mil pesos y la realización de tareas comunitarias a la imputada que difundió la imagen de un hombre con la leyenda “compartan, este es uno de los tipos que secuestran”. La contraventora recibió de algún sitio de la web una foto con un texto que a su vez lo difundió, sin tener presente si eso era verdad, sin constatarlo y si es auténtico. La imputada con su conducta -foto y texto- perjudicó, molestó y perturbó a una persona que no conocía y que en principio nada tenía que ver con semejante acusación” (JFaltas2a.Nominación San Juan, 6-5-15, “Femia”).-

 

VIII. Entorpecimiento de comunicaciones

 

182.- “Es extraño a la figura del art. 194, CP, el simple hecho de causar molestias a un único usuario” (CFed.Cap., JA, 21-974-495).-

183.- “Configura la conducta típica del art. 194, CP, la afectación singular de un teléfono, logrando la lesión al bien protegido pues al interrumpirse un teléfono no sólo se incomunica y afecta a su titular, sino también a todos los terceros que deseen comunicarse con él por esa misma línea” (CFed. San Martín, 14-12-90, LL, 1991-C-12).-

184.- “La simple afectación singular de la línea correspondiente a un abonado telefónico no configura el delito previsto por el art. 197, CP, por cuanto dicha norma requiere una interrupción o entorpecimiento que se relacione con el servicio mismo, afectando a la generalidad de las comunicaciones, creando, en consecuencia, una lesión a la seguridad común que es justamente el bien jurídicamente protegido por el Título VII del CP” (CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, 30-9-88, “Ferme).-

185.- “El delito del art. 197, CP, no sólo se comete cuando se perturban las instalaciones y comunicaciones telefónicas de un servicio público, mediante hechos directos y materiales; también lo comete la persona que utiliza el teléfono, de modo anormal e ilícito, para molestar con bromas e injurias a un usuario determinado. Dicho precepto no distingue entre quienes destruyen los elementos materiales propios del servicio telefónico y quienes deliberadamente perjudican o suprimen este servicio público, aunque sea momentáneamente” (CFed.Cap., 18-11-47, JA, 1947-IV-587; voto mayoría).-

186.- “Cualquier molestia a un usuario del servicio telefónico, cualquier injuria vertida por teléfono, no configura por sí sola el delito reprimido por el art. 197, CP; para ello requiérese que la utilización ilícita del teléfono implique, por su reiteración e intensidad, perjuicio no sólo al titular de la línea, sino al servicio y su conjunto, de modo que los demás usuarios también se vean afectados por la desconexión u ocupación de las instalaciones que ellos tienen derecho a utilizar” (CFed.Cap., 18-11-47, JA, 1947-IV-587; voto minoría).-

187.- “El mal uso del teléfono (para sembrar la intranquilidad y llevar un motivo de discordia al seno de una familia respetable) y la interrupción del servicio a que da lugar la individualización del autor configura el entorpecimiento de la comunicación telefónica a que se refiere el art. 197, CP” (CFed. Paraná, 10-10-43, JA, 1943-IV-650).-

188.- “Incurre en el delito del art. 197, CP, quien desde diversos teléfonos colocados en negocios de las inmediaciones de su domicilio causa molestias al denunciante, pues aparte que hubo -aunque breve- interrupción efectiva del servicio telefónico, esos actos, si no encuadran en el concepto de “interrupción”, sí implican “entorpecimiento” (CFed. Rosario, 22-6-48, RLL, XII-319-4).-

189.- “Si las llamadas telefónicas malintencionadas se reiteran de manera intolerable, máxime si el aparato interferido pertenece a un hospital, pueden constituir el delito previsto en el art. 197, CP” (CN Paraná, 15-3-51, LL, 64-585).-

190.- “Para que se dé la hipótesis delictiva prevista en el art. 197, CP, no es suficiente que se haya incomunicado a un solo aparato telefónico, ya que lo que la ley tutela es la integridad de las comunicaciones en general y sólo una interrupción o un entorpecimiento que afecte a las mismas podría encuadrar en la disposición mencionada” (CNFed.Crim. y Correc., 6-5-66, DJLL, VI-2-832).-

191.- “Más allá de la falta de acreditación de la interrupción del servicio telefónico, no es suficiente para que se tipifique la figura del art. 194, CP, la mera molestia telefónica a un particular, no obstante la cantidad de reiteraciones, en tanto que a los efectos del art. 197, CP, será necesario que la incomunicación afecte el servicio público general de la comunidad, que para su caso sería de competencia federal. Por ello, y en cuanto los llamados al domicilio de la denunciante tenían un contenido obsceno y descalificatorio, procede confirmar el auto que desestima la denuncia por inexistencia de delito” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 1-11-02, “González”).-

192.- “Resulta necesario para la configuración de la hipótesis delictiva del art. 197, CP, que la reiteración de los llamados telefónicos causen interrupción o entorpecimiento de ese medio de comunicación telefónico en forma tal que afecte su seguridad, siendo en realidad el objeto tutelado por aquella norma la integridad de las comunicaciones en general, por lo que sólo cuando éstas resultaren afectadas se estará en presencia de la figura penal” (CNFed.Crim. y Correc., 7-9-73, JA, 20-1973-313).-

193.- “Si el imputado incluye en sus dichos públicos a todo un Juzgado de Paz Letrado calificándolo de “mafia” y “para que todos se enteren” y de sus antecedentes surge que se ha excusado todo el cuerpo de Defensores Oficiales es evidente que, al menos, la encausada se habría hallado “perturbando el orden dondequiera una autoridad esté ejerciendo sus funciones” (art. 241, inc. 1, CP), atacando el correcto desenvolvimiento de la administración de justicia” (JPaz Letr. Tordillo, 7-12-98, RSI, 201/98).-

 

IX. Molestias a reunión pública

 

194.- “La alteración del orden, producida en una sala de espectáculos, configura una sola contravención, correspondiendo su juzgamiento a la autoridad municipal, con exclusión de toda otra” (TMFaltas, 18-11-46, LL, 45-369).-

195.- “No pueden considerarse probadas las contravenciones de desorden y escándalo, que resultan inaceptables si los agentes de la autoridad pública que atestiguan fueron intervinientes en el procedimiento, y sus dichos no están confirmados por otros testimonios hábiles” (JCorrec.Cap. Fed., 25-3-68, ED, 23-866, LL, 131-477).-

196.- “El espacio público urbano está conformado y poblado por aquellos que viven y circulan por la ciudad. Es punto de encuentros y desencuentros, lugar de expresión, de reunión, de manifestaciones existenciales diferentes, lo que lo convierte, inevitablemente, en un escenario conflictivo” (CAC CABA, Sala I, 17-4-02, causa 983-CC/2001, “I.”).-

197.- “En la infracción establecida en el CF, observamos que si bien la acción descripta consiste -en el marco de lo que ahora nos interesa- en perturbar una ceremonia religiosa, a tal resultado debe añadirse un particular elemento subjetivo expresamente señalado por la tipificación penal, cual es el de lograrlo "con propósito de hostilidad o de burla". No bastará pues para condenar por dicha infracción con la sola perturbación de una ceremonia religiosa, sino que será menester comprobar que se llevó a cabo ello con algunas de las finalidades subjetivas señaladas. Si a la expresión "perturbar" puede acordársele el sentido de alterar el orden o circunspección propios de una ceremonia religiosa, el propósito de hostilidad -el de burla fue implícitamente desechado como de aplicación al caso en la sentencia que ahora nos ocupa- debe entendérselo como el de agredir o molestar, con sentido de enemistad” (CApel.Penal Santa Fe, Sala IV, 6-5-98, expte. 21-98, “R., D.”).-

 

X. Insultos

 

198.- “Si la imputación encuentra respaldo y es coincidente en líneas generales con testimonio hábil y las expresiones vertidas por el justiciable evidentemente revisten carácter de insultos, se ha conformado la infracción” (CPenal Santa Fe, Sala III, Zeus 50, R 1, Nº 11.242).-

199.- “Si para la condenación por la infracción de insultos y provocaciones, es necesario que se prueben los extremos típicos, aquí encontramos que la encartada dijo que luego de ser insultada y tomada de los cabellos reaccionó aplicándole a la agresora una cachetada a modo de contención. El sentenciante aunque expone estos hechos, relacionándolos con las declaraciones de la acusada y con los testimonios de los testigos, explicando por qué se considera probada la culpabilidad penal de las involucradas, entendemos que aceptar la existencia de la incidencia y la participación que tuvieron las mujeres, no es suficiente para responsabilizarlas penalmente por aquellas faltas, si no surge diáfano de dónde partieron los insultos y la agresión” (CPenal Rafaela, Zeus 94, J 548).-

200.- “El hecho de que por denuncia del afectado el Jefe de Policía haya aplicado a quien profirió insultos en la vía pública la pena de arresto o multa y que, en forma simultánea y paralela, la víctima haya iniciado querella por injurias graves, no viola el principio de “non bis in ídem”, pues no hay coincidencias entre la falta sancionada y el delito de injurias que sólo puede penarse por acción privada del particularmente ofendido ni tampoco la hay entre los sujetos pasivos afectados ni entre las sanciones ni los organismos jurisdiccionales que imponen la represión” (SC Tucumán, 26-12-58, LL, 3152-S, 13-12-59).-

201.- “Quien pretende ampararse en la norma legal, debe demostrar que los insultos son como reacción a ofensas o injurias dirigidas en su contra y no provocados por él, "parificada a la atenuante por emoción  violenta  excusable prevista en el CP” (CApel.Penal Santa Fe, Sala 2, 15-10-86, Causa 211/86).-

202.- “En autos se examina una presunta falta contra el respeto a la mujer. Atento la calidad humana de la denunciante, debe darse por cierto el dicho de ésta, al margen de los hechos indiciarios acreditados; es decir, por ser la ofendida una persona de hábitos honestos, que goza de buen concepto y ofrece la convicción de que la imputación no es caprichosa. Debe hacerse un llamado de atención a ciertos conductores de automotores afectados en el transporte público de pasajeros que de una u otra manera suelen incurrir en el trato con los usuarios en verdaderos desplantes, bravuconadas e insolencias gratuitas, sin reparar que por la naturaleza del servicio que prestan son los primeros obligados a dispensar un trato respetuoso y amable. Tales inconductas se tornan más censurables si ellas suponen un abierto desprecio al respeto debido a la mujer. Aún en base a los dichos de la eventual ofendida es posible dar por acreditada la falta y aplicar la sanción respectiva, pero siempre que aquélla sea una persona de hábitos honestos, que goce de buen concepto y ofrezca convicción de que la imputación no es caprichosa. Es de esperar que los pocos “guarangos” que aún conducen vehículos destinados al transporte público de pasajeros enmienden sus conductas en lo sucesivo, so pena de ser sancionados enérgicamente conforme con las disposiciones legales en vigor” (1°JFaltas Mendoza, 7-11-69, “Panonti”).-

203.- “No se ha acreditado que fuera el imputado quien solicitara la concurrencia del móvil policial al Comando, a fin de constatar el estado de salud de la hija de la denunciante, habiendo reconocido la interesada que efectivamente ella tenía intenciones de irse con él. La denunciante reconoce que los insultos fueron mutuos y que tuvieron lugar en el marco de una discusión ya que ella consideró un abuso de confianza lo que pretendía hacer el imputado. Careciendo de suficientes elementos convictivos como para fundar una sentencia condenatoria, debe encuadrarse la situación del encartado en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 20-6-00, LS, 2000-I-417).-

204.- “Los hechos denunciados, de haberse producido, habrían tenido lugar en el interior de un recinto privado, por lo que quedaría excluida la tipicidad exigida por la contravención prevista en el art. 49, inc. e, CF. En consecuencia, corresponde ordenar el archivo previsto por el art. 206, CPP, y el sobreseimiento definitivo del imputado de la infracción que se le atribuía en la presente causa, conforme al art. 343, inc. 2, CPP, ambos de aplicación supletoria conforme al art. 152, CF, por no constituir infracción el hecho denunciado” (2°JFaltas Mendoza, 29-3-00, LS, 2000-I-5; 29-3-00, LS, 2000-I-3).-

205.- “Los hechos denunciados, de haberse producido, habrían tenido lugar en el interior de un recinto privado, por lo que quedaría excluida la tipicidad exigida por la contravención prevista en el art. 49, inc. e, CF. Ante la posible comisión de un ilícito tipificado por el CP, deberán remitirse estos obrados al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda” (2°JFaltas Mendoza, 4-11-99, “Gil”).-

206.- “No surge de las constancias de autos acreditada la comisión de ninguna infracción prevista en el CF, habida cuenta que el art. 49, inc. e, CF, requiere para su configuración que la acción se produzca en lugar público o abierto o expuesto al público, mientras que el inc. c, precisa como elemento subjetivo del tipo contravencional la motivación petulante o reprochable del sujeto activo, circunstancia que entiendo excluida del hecho denunciado” (1°JFaltas Mendoza, 8-7-99, Rocamora”).-

207.- “Los hechos que se le imputan al prevenido resultan atípicos en materia contravencional, toda vez que ocurrieron dentro del domicilio, siendo que la figura descripta por el art. 49, inc. e, CF, requiere, entre sus elementos descriptivos, que la acción se realice en lugar público, abierto o expuesto al público” (1°JFaltas Mendoza, 16-12-99, “González”).-

208.- “Sin perjuicio de que en la denuncia la denunciante manifiesta que advierte que una persona de sexo masculino, joven, gritaba y trataba de agredir a una docente del establecimiento, sin llegar a pegarle, pero la insultaba con palabras de grueso calibre, estando totalmente descontrolado, del acta de procedimiento surge que “constituido en el lugar se procede a la identificación de una persona que se encontraba como se dijo “ut supra”, totalmente eufórico, fuera de sí”, no habiéndose arrimado a la causa otra prueba que corrobore la denuncia. Descripto el estado en que se encontraba el presunto infractor como totalmente eufórico fuera de sí, no coincide con las conductas descriptas en la norma, desplazando la conducta de la figura contravencional. La infracción al artículo, prevista dentro del Capítulo contra la Tranquilidad y el Orden Público, requiere por parte del infractor acciones concretas, como proferir gritos, reunirse tumultuosamente, insultar, amenazar o provocar de cualquier manera y que en el caso no se han constatado. Así las cosas, el hecho que se encuentra acreditado en autos resulta atípico, no encuadrando en el artículo ni en ninguna otra figura contravencional, correspondiendo en consecuencia absolver al contraventor de la infracción que se le atribuye” (CAG Necochea, 12-6-01, c.p. 2583, “Lázaga”).-

209.- “Conforme a la denuncia, el imputado habría agredido verbalmente e insultado a las víctimas en un lugar abierto al público y en la vía pública. Citadas las partes al juzgado, acuerdan un compás de espera de sesenta días a fin de establecer si los problemas continúan. Transcurrido dicho lapso de tiempo sin que se haya dado cuenta de nuevos conflictos, y tratándose la conducta denunciada encuadrable dentro de las previsiones del art. 49, inc. e, CF, entiende el tribunal que atento a la naturaleza del hecho denunciado, cuyo bien jurídico protegido es la tranquilidad pública y privada de las personas, sería contraproducente proseguir la causa en este estado, ya que alteraría el equilibrio obtenido, por lo que corresponde en consecuencia ordenar el archivo de las presentes actuaciones en el estado en que se encuentran, de conformidad con el art. 206, CPP, de aplicación supletoria conforme lo establecido por el art. 152, CF” (2°JFaltas Mendoza, 7-4-00, LS, 2000-I-63; 4-5-00, LS, 2000-I-210; LS, 2000-I-212).-

210.- “A raíz de la denuncia formulada por la víctima, ésta refiere que la imputada le habría manifestado que tuviera cuidado con lo que iba a hacer, en tono amenazante, debido a que había estado charlando sobre un problema que tiene debido a que los hijos menores de la encartada tiran piedras al techo de su casa. Entiende el tribunal que la conducta de la imputada no tiene entidad suficiente para ser encuadrada en la figura del art. 49, inc. e, CF, por lo que debe ordenarse el sobreseimiento respecto de ella, en virtud de lo dispuesto por el art. 343, inc. 2, CPP (art. 152, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 15-5-00, LS, 2000-I-243).-

211.- “En virtud de las testimoniales analizadas, el tribunal entiende que no se ha acreditado que el encartado concurriera al domicilio de la denunciante a molestar y realizara gestos obscenos y señas a sus hijos, toda vez que quien aparece como testigo en la denuncia asevera que lo vió pasar en un auto, la denunciante dice que fue su hija la que le contó que el papá desde la esquina le hacía señas y la molestaba, mientras que el acta de denuncia da a entender que la denunciante personalmente ha constatado las molestias con presencias sin sentido frente a su domicilio molestando a su persona e hijos con burlas, expresiones obscenas e insultos. En la audiencia de debate, clarificó que el imputado había concurrido al domicilio en el mes de mayo, en el mes de noviembre al velorio, y luego el día que formulara la denuncia. Es evidente que existen problemas familiares que el encartado adjudica a la crianza de los hijos, ya que los menores se fueron a vivir con él. Luego volvieron con la madre y actualmente tuvo problemas con su hijo que le implicaron perder el trabajo. Mientras que la denunciante dice que sus hijos tienen miedo del padre, si bien en un momento se fueron a vivir con él. En consecuencia, no se han acreditado en forma fehaciente los hechos denunciados, correspondiendo en virtud del principio de las libres convicciones, consagrado por nuestra ley de fondo en el art. 151, CF, absolver al encartado” (2°JFaltas Mendoza, 4-4-00, LS, 2000-I-35).-

212.- “Los propios dichos de la denunciante son los que desvirtúan su propia denuncia, pues primero aseveró que la basura había sido arrojada por el imputado, quien además la insultó, y en la audiencia confirma los dichos del encartado respecto a que ella arrojó basura en la vereda del encausado y luego tuvo un cruce de palabras reconociéndose como agresiva y violenta. Por lo que debe absolverse al encartado en forma lisa y llana” (2°JFaltas Mendoza, 10-5-00, LS, 2000-I-233).-

213.- “En lo que respecta a la infracción al art. 49, inc. e, CF, deberá estarse al art. 150, CF, ya que si bien se suscitó una discusión y en las fotografías se ven gestos de los intervinientes que indican enojo, no alcanza para considerar que las palabras pasaron de ser ásperas a constituir los insultos denunciados” (2°JFaltas Mendoza, 22-6-00, LS, 2000-I-435).-

214.- “Analizando la infracción al art. 49, inc. e, CF, no se han acreditado fehacientemente los supuestos insultos proferidos al denunciante por lo que corresponde encuadrar la situación del encausado en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 29-5-00, LS, 2000-I-309).-

215.- “Se encuentra acreditado que, a raíz del procedimiento efectuado por el personal policial en la vía pública, el hoy encartado profirió insultos a un funcionario en presencia de testigos, encuadrando así su conducta en las previsiones del art. 49, inc. e, CF. No existe en autos causa alguna de justificación que excluya la antijuridicidad del hecho, y siendo el encartado plenamente capaz de comprender el carácter disvalioso de su accionar y obrar en consecuencia, corresponde aplicar una sanción” (2°JFaltas Mendoza, 16-5-00, LS, 2000-I-247).-

216.- “De los testimonios analizados no se puede concluir que el encartado insultara al denunciante. Éste, por su parte, reconoció que fue un momento de muchos nervios y confusión. El testigo escuchó que el imputado hacía referencia a que su nombre estaba en su chapa, pero no el insulto que se denuncia. El propio imputado dice haberle dicho a un señor mayor que su nombre lo tenía a la vista en la chapa de identificación, pero no recuerda a quien vió en la sala y resultó ser el denunciante. En conclusión, no se ha acreditado en autos, por parte del imputado, un accionar que encuadre en las previsiones de la norma enrostrada y, en consecuencia, corresponde encuadrar su situación en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 3-5-00, LS, 2000-I-206).-

 

XI. Calumnias e injurias

 

217.- “No constituyen calumnias la atribución de contravenciones o faltas, infracciones aduaneras y cualesquiera otras no comprendidas en el CP o en sus leyes complementarias; pues esa imputación debe recaer en un delito doloso, tentado o consumado, cualesquiera sea su especie y gravedad” (2ª.CCiv. y Com. La Plata, Sala III, 3-4-90, “Abramo”, B-68817-RSD-54-90-S).-

218.- “Es injuria la imputación de faltas a la moral o a la ejecución de actos moralmente reprochables, y la consumación, que no mira al logro del agravio o del descrédito, existe cuando la conducta agraviante o desacreditada ha llegado a conocimiento de otra persona distinta del autor” (CC Junín, 16-6-77, JA, 16-5-79).-

219.- “Si ha existido imposibilidad de interrogar al testigo por una indebida limitación del juez, la testimonial puede resultar nula. Si el afectado tenía a su disposición un recurso de apelación diferida que no empleó para solucionar el error judicial al limitar arbitrariamente su facultad de dirigir preguntas al testigo, no corresponde declarar la nulidad del acto respectivo. La investigación de faltas por los insultos dirigidos a una persona no puede entorpecer la querella por injurias, tanto más si aquélla no se convirtió en proceso” (SCJ Santa Fe, sum. J0100277).-

 

XII. Amenazas

 

220.- “Conforme a la denunciante, la misma habría convivido durante dos años con el imputado con el cual tuvo dos hijos, habiéndose separado de aquél desde hace dos meses; debido a la situación con los niños, el encartado va a su casa, discute, la molesta, la insulta, la rebaja y amenaza y ha intentado golpearla delante de ellos. Los hechos denunciados no constituyen una infracción al CF por haberse producido en el interior de un recinto privado y se encuadran entre las situaciones previstas por la Ley 6672 de Violencia Familiar, por lo que corresponde ordenar el sobreseimiento del imputado y remitir las presentes actuaciones al Juzgado de Familia que por turno corresponda” (2°JFaltas Mendoza, 3-4-00, LS, 2000-I-30; 3-4-00, LS, 2000-I-29; 3-4-00, LS, 2000-I-26).-

221.- “Conforme la denunciante se halla casada con el imputado desde hace seis años; desde hace tiempo éste la viene golpeando a ella y a los menores, amenazándolos que los va a matar si lo denuncian. Que los hechos denunciados no constituyen una infracción al CF, por haberse producido en el interior de un recinto privado, encuadrando “prima facie” en las disposiciones del art. 149 bis, CP, por lo que corresponde ordenar el sobreseimiento del imputado en cuanto a la contravención se refiere, y ser remitidas las presentes actuaciones a la Fiscalía Correccional que por turno corresponda” (2°JFaltas Mendoza, 23-5-00, LS, 2000-I-280).-

222.- “Si bien las amenazas denunciadas están debidamente acreditadas con la documental acompañada, no han afectado el ordenamiento jurídico contravencional que tutela la tranquilidad y el orden público, ni por ende violado el dispositivo legal invocado, al no haber tenido la trascendencia requerida para provocar desorden, perturbación o intranquilidad” (CC Santa Fe, JA, 1969-642).-

223.- “Las amenazas proferidas por un alcoholizado, por su singularidad y oportunidad, no pueden tener aptitud para amedrentar o alarmar, dado que la misma fue proferida en el transcurso de una discusión o en un momento de ira o como consecuencia de un exabrupto” (CNCrim., Sala V, 6-10-83, JPBA, 53).-

224.- “No se configuró el delito de amenazas (art. 149 bis, CP) al quedar probado en el juicio que el imputado, en un bar, en presencia de otras personas y en un visible estado de ofuscación y sobresalto, profirió al querellante una serie de insultos y ofensas, entre las cuales pronunció frases como “ajuste de cuentas”, “te voy a matar” o “estás muerto”, las cuales no pueden ser tomadas en abstracto con un excluyente significado literal sino, como en el lenguaje común, dirigidas más a herir moralmente que para provocar intimidación, faltando por ello el elemento subjetivo del tipo que debió ser demostrado” (8°TOral, 10-6-94, “Spinosa”).-

225.- “Las amenazas proferidas en un momento de ofuscación, referidas a una persona presente o no, no constituyen delito si no se expresan para amedrentar o alarmar al destinatario” (2ª.C. Mar del Plata, 3-3-70, ED, 35-24).-

226.- “Si las amenazas fueron vertidas en un marco de discusión, no resulta típica la conducta pues de esa forma se enerva sensiblemente el dolo previsto por la figura delictual” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 20-9-02, “Pucheta”).-

227.- “No se da el delito de amenazas si se hacen irreflexivamente en el calor de un altercado verbal o en un rapto de ira, por cuanto lo manifestado en esos términos carece de la entidad que requiere el tipo; o si las amenazas son ridículas, o con “animus jocandi” o absolutamente inidóneas” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 28-6-93, “Victorero”; Sala VI, 18-4-02, “Peri”; 3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala III, 3-11-81, “D., N.”).-

228.- “Amenazar es definido como dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer mal a otro” (CContr. Bs. As., Sala II, causa 010/CC/99, “L., F.”).-

229.- “Resulta improcedente encuadrar en el delito de amenazas la conducta desplegada por un grupo de adolescentes que le profirieron a otro insultos, en razón de pertenecer a la comunidad judía, pues los agravios vertidos no presentan la idoneidad necesaria para reducir el ámbito de determinación del damnificado en una medida relevante para el Derecho penal. El accionar de los imputados consistente en agraviar verbalmente a una persona por pertenecer a la comunidad judía, resulta subsumible en las figuras contravencionales de hostigamiento y discriminación consignadas en el Código Contravencional, y no en el delito de amenazas, puesto que la conducta descripta aparece más enderezada a molestar que a lesionar la libertad de autodeterminarse” (JNFed. y Correc., 5-9-05, “NN”).-

230.- “En la amenaza el mal amenazado es un fin en sí mismo; se atenta contra la libertad o tranquilidad espiritual del sujeto pasivo. La injusticia de la amenaza depende tanto de la ausencia de una obligación jurídica en el amenazado de hacer o no hacer lo que se le exige, cuanto de la ausencia de facultades jurídicas en el agente para formular la exigencia, aunque el amenazado tenga obligación jurídica de hacer o no hacer lo exigido” (6ª CCrim. Mendoza, 19-8-05, “Olivera”).-

 

XIII. Hostigamiento

 

231.- “Al tipificar la conducta en análisis, el legislador quiso reprimir el hostigamiento de modo amenazante, es decir que tuvo en cuenta dos acciones, por un lado hostigar, definida en el Diccionario de la Real Academia Española como “perseguir, molestar a uno, ya burlándose de él, ya contradiciéndolo o de otro modo”; por otro lado, amenazar, definida como “dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer mal a otro”. De las constancias de la causa surge claramente que la conducta de los condenados era manifiestamente de alboroto, ruidos, golpes en la carrocería del colectivo que los transportaba, conducta inadecuada por respeto y educación hacia los demás pasajeros y chofer que se trasladaban en el vehículo de transporte público ya mencionado. La tipicidad tiene fundamental determinación en los hechos punibles, la acción típica debe consistir en un acto que sea antijurídico y culpable, siendo ésta el centro, en torno de los cuales giran el resto de los elementos constitutivos de la contravención, por lo tanto la ausencia de ésta, convertiría la acción en atípica. De la declaración tanto de los imputados como de los testigos, surge que los encartados se dirigían a un recital, en un colectivo público, profiriendo cantos y gritos, produciendo molestias al pasaje, sin que éstas lleguen al punto de operar de modo amenazante; solamente se hace referencia a provocaciones, las cuales no encuadran dentro del tipo legal. No se nos escapa que esta actuación de los imputados resultó gravosa hacia el resto del pasaje y el conductor del vehículo, pero ello no autoriza a extender el ámbito de aplicación de la norma en perjuicio de aquéllos, por aplicación estricta del principio de legalidad. Por ende, la conducta atribuida a los encartados obra en los presentes como causal de atipicidad, careciendo entonces del carácter reprochable respecto de la acción descripta en el CC” (Cám.Contrav. Buenos Aires, Sala II, 26-4-99, “L., F.”, causa 010/99).-

232.- “El hostigamiento es la acción de mo­lestar intencionalmente a una perso­na, perseguirla o acosarla. Para que ese hostigamiento sea amenazante, se re­quiere que el autor dé a entender con actos o palabras, que quiere hacer un mal a otro. La configuración del he­cho requiere elementos objetivos, en­tre ellos, que la conducta en sí misma sea pasible o idónea para generar ciertos efectos en el sujeto pasivo -ame­drentamiento, alarma o miedo- y sub­jetivos -sabiendo y queriendo tales circunstancias-, y estos efectos tienen que haberse producido para que se pue­da tener por configurado el tipo” (CCFCABA, Sala I, 31-5-05, causa 98-00-CC/2004, "Romanelli”).-

233.- “El estado de alarma o amedrenta­miento manifestado por la víctima no constituye un elemento distintivo en­tre la conducta contenida en el art. 149 bis, CP y la prescripta en el CC, ni resulta excluyente para la configuración de esta última; por el contrario, deviene necesario a los fines de configurarse el tipo contravencio­nal previsto en la citada norma. En este sentido, cabe presumir que, ante con­ductas de intimidación, hostigamiento amenazante o maltrato físico, la moti­vación de la víctima para efectuar la correspondiente denuncia reposa, justa­mente, en el miedo creado en ella fren­te a la posibilidad de sufrir un mal por parte del sujeto denunciado” (CCFCABA, Sala I, 6-9-06, causa 12.057-01­CC/2004, "Frías”).-

234.- “El requisito legal del "modo amena­zante" se exige para la figura de hos­tigamiento, mas no para la figura del maltrato físico, que se concreta por el solo hecho de ejercer violencia física sobre la otra persona” (CCFCABA, Sala III, 22-5-07, causa 20.039-00­CC/2006, "Silva Antúnez”).-

235.- “El tipo contravencional del CC reprime a quien hostiga, a quien molesta, persigue o acosa con in­sistencia o reiteración; debiendo tales conductas a los efectos de la configu­ración típica presentar la particulari­dad de ser realizadas de modo amena­zante, por lo cual el desvalor del hecho reviste caracteres que requieren una es­pecial desaprobación que la norma tu­tela en la manifestación de una especí­fica intención, que se manifiesta en una conducta que hace presumir en el suje­to pasivo la posibilidad de que un daño cierto se produzca a su respecto” (CCFCABA, Sala II, 3-9-07, causa 23.841-00-CC/2006 "Gowland”).-

236.- “En el caso, los dichos de las víctimas, que resultan por sí solos insuficientes para llegar al estado de condena, per­miten afirmar que aun de haber sido corroboradas las molestias que refie­ren haber sufrido por parte del impu­tado, no les habrían producido un con­creto maltrato físico ni un hostigamien­to o intimidación de modo amenazan­te. La doctrina señala que el juicio de valor no puede realizarse desde la sub­jetividad del denunciante ni del impu­tado, sino desde la postura de un su­jeto imparcial que tome en cuenta los sentimientos provocados por la acción imputada, sin extender su apreciación a hechos o circunstancias concomitantes con el mismo. El tipo subjetivo doloso no está presente en el caso des­de que la acción probada del imputado -lanzar desodorante al ambiente- no permite desde un punto de vista impar­cial constituir la molestia que prevé la tipicidad de la figura imputada” (CCFCABA, Sala III, 20-5-08, causa 15.798-00­07, "Gutiérrez”).-

237.- “La configuración de la contravención exige que el mal anunciado, en cuanto detrimento de un bien, sea ilegítimo. Ahora bien, el mensaje telefónico, si bien contiene calificativos absolutamente inadecuados, alude a una supuesta deuda que debía pagar el denunciante y a las consecuencias que tendría en el caso de que no la abonara; esas consecuencias directas (“ir en cana”) serían el producto de una eventual denuncia penal y, en todo caso, del accionar de funcionarios judiciales, por lo que no revisten el carácter de ilegitimidad exigido por la norma. Pero además ese mal tampoco dependía de la voluntad del imputado, ya que dependía de una orden judicial y ello era además conocido por el denunciante” (CCCABA, causa 98/00/04, “Romanelli”).-

238.- “Cabe la figura de “hostigamiento” a la conducta cometida por el imputado, quien esgrimió un caño metálico -de aproximadamente 50 cms. de largo- contra su vecino” (1°JContrav. Bs. As., 11-12-98, “L., C.D.”).-

239.- “Si bien el CC requiere que la conducta sea idónea para generar efectos en el sujeto pasivo, tales como alarma, miedo, amedrentamiento, no determina cuáles son las modalidades que el sujeto activo debe utilizar para lograr ese objetivo, por lo cual el hostigamiento de modo amenazante puede ser hecho por cualquier vía. Por ello, es encuadrable en la figura del hostigamiento la conducta de quien envió a su ex pareja dos mensajes de texto por teléfono celular, el primero haciendo referencia a que no tendría lesiones en su cuerpo fruto de ningún golpe y utilizando epítetos hostiles en dicho contexto, y el segundo, minutos después, aludiendo a su condición de hombre de acción y sin límites, todo lo cual conlleva una amenaza implícita y una nueva acción hostil que posee idoneidad para generar alarma, temor o miedo” (CPCF CABA, Sala I, 6-6-11, “B., C.”).-

240.- “Ello así, no se configura la causal de legítima defensa pretendida por la defensa toda vez que no existe ninguna agresión que pueda ser considerada en curso o inminente, ya que mas allá de la discusión que habría acaecido en el sector de verdulería un rato antes (y de la cual da fe la declaración de un testigo), la misma sucedió en un espacio temporal previo a la utilización del gas pimienta y no puede afirmarse que se haya extendido hasta el momento en que el imputado se acercó a la línea de cajas. Por ello, y más allá de la existencia de una situación de discusión previa, no se configura en el caso la eximente alegada por los recurrentes, toda vez que dicho suceso no es actual ni inminente como para revestir el carácter de causa de su reacción. Tampoco puede predicarse en subsidio, el exceso en el uso del medio empleado pues, tal como se refirió, la acción del encartado no constituyó una defensa sino por el contrario una agresión que él mismo comenzó al ir a buscar a su hermano a la línea de cajas” (CAPCYF, 16-12-09, causa 11630-00-CC-08: “Podolsky”).-

 

XIV. Peleas y provocaciones

 

241.- “Bajo la genérica calificación de actos turbatorios y desórdenes el CF agrupa y describe una serie de tipos de conducta que pese a su aparente homogeneidad entrañan todo el ingrediente aglutinante de ser contrarios a una culta y pacífica convivencia social. Cuando la ley dice “los que individualmente” se está refiriendo al sujeto pendenciero, es decir, al “compadrito” de tiempo pasado, “o en grupos”, a la “patota” que se divierte provocando a las personas; aunque en la actualidad se da a este artículo un uso ilimitado, llegando a cubrir satisfactoriamente cualquier situación de desorden donde mediaren insultos o intimación a pelear” (CPenal Santa Fe, Sala III, Zeus 59, R 4, Nº 13.609).-

242.- “Hostiga quien molesta, persigue o acosa. La conducta que se reprime en el Código Contravencional supone en el ánimo del sujeto pasivo un temor. Es así que se precisa la demostración de circunstancias que pueden llegar a considerarse como molestias graves” (CApel.Contr. y Faltas, 20-5-08, causa 15798-00/07, “Gutiérrez”).-

243.- “El reto a duelo no es punible, salvo el caso del art. 100, CP, o que se dirija a un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones, en cuyo caso constituye desacato, alcanzando la responsabilidad por este delito a los padrinos que conozcan la causa o motivo del desafío” (CCrim. y Correc., JCPC, 6-139).-

244.- “La figura delictiva prevista en el art. 99, CP, comprende sólo las acciones de terceros extraños a los posibles duelistas, y no a quienes revisten el carácter de protagonistas de la cuestión que da origen a la incitación -directa o indirecta- al duelo” (CCrim.Cap., 5-9-61, LL, 104-311).-

245.- “Para que haya “pelea” se requiere acometimiento recíproco con contacto físico, no siendo suficiente que la contienda sea sólo de palabra; circunstancia esta última que sí podría encontrar adecuación típica en la figura legal de hostigamiento. Así, se consideró atípico el enfrentamiento verbal desarrollado en un ámbito público (shopping), sin mediar contacto físico, ante la intervención del personal de seguridad allí presente” (3°JContrav. Bs. As., 16-3-99, causa 966/98).-

246.- “La primera salida del dilema, sin ingresar todavía al principio constitucional y sólo como ejercicio de hermenéutica común, consiste, según lo expone el recurrente en la apelación al bien jurídico protegido, la integridad física, mandato hermenéutico básico del Derecho penal liberal, que incluso contiene una limitación general de prohibir o mandar sin referencia alguna a la protección de un bien jurídico. Es claro para todos que, vinculado con el interés protegido, debe triunfar la acepción que limita el significado de la palabra “pelear” en relación con la conexión física, de tal manera que su extensión a una discusión verbal, aún en términos airados, constituiría el ejercicio de la analogía. No resulta cierto, según expone la acusación, que el título se refiere principalmente a otro bien jurídico, como la alteración de la tranquilidad pública o el uso del espacio público, pues, si bien la infracción contempla la limitación “en lugar público o sitio expuesto al público”, precisamente por ello, a tal limitación no se puede recurrir en el sentido inverso, para ampliar el alcance de la prohibición. Por lo demás, las restantes figuras del capítulo siempre tienen relación con la posibilidad de provocar daños en la integridad física de las personas y las figuras relativas a la alteración de la tranquilidad pública, aún diseminadas en el Código, resultan, a la vez, específicas en relación a ese bien jurídico y limitantes de aquello que el legislador ha pretendido prohibir. La ubicación de la figura entre las conductas que ponen en riesgo la “integridad física” está indicando que el legislador tuvo en mira sancionar aquellas conductas penalmente impunes por no constituir delito de lesiones pero que han puesto en riesgo la integridad física de alguna persona” (STJCBA, causa 242/00).-

247.- “El verbo “pelear” incluye una conexión física y excluye la “pelea verbal”. El bien jurídico protegido es la integridad física. Su extensión a una pelea verbal, aún en términos airados, constituiría ejercicio de la analogía. No resulta cierto que el título se refiera principalmente a otro bien jurídico, como la alteración de la tranquilidad pública. El recurrente pretendió agredir físicamente a su contrincante en la ocasión, y no pudo consumar su intención gracias a la intervención oportuna de terceros. El Código no admite la tentativa en materia de contravenciones. Si la vía de hecho no llegó a consumarse por cualquier razón, aunque hubo de ser tentada, la acción se mantiene en el ámbito de lo impune, teniéndose la certeza de que no hubo contacto físico alguno. El legislador tuvo en miras sancionar aquellas conductas penalmente impunes por no constituir delito de lesiones pero que han puesto en riesgo la integridad física de alguna persona” (TSJCABA, “Falcone”, 27-4-00).-

248.- “El término “pelea” incluye la disputa o contienda, tanto de palabra cuanto de obra. No empece a tal interpretación el hecho de que la norma en cuestión integre el Capítulo de las contravenciones contra la integridad física, puesto que no puede sostenerse válidamente que el bien jurídico que la norma tutela sea exclusivamente la integridad corporal de los contendientes. Si así fuera, no se explicaría la exigencia a los fines de configurar la contravención atinente a que la pelea ocurra en lugar público o sitio expuesto al público; dicho recaudo no tiene razón de ser a menos que se lo relacione con la trascendencia que la conducta merecedora de reproche tiene o puede tener para los terceros. De lo dicho se colige que los bienes jurídicos protegidos por la norma son la integridad física, no sólo la propia sino también la de terceros, así como el orden, la seguridad y la tranquilidad públicas. De admitirse la interpretación que el sentenciante pretende dar a la norma en cuestión, se violentarían los pilares mismos del Derecho contravencional en tanto sanciona aquellas conductas que lesionan las reglas de convivencia, toda vez que quedarían sin reproche múltiples hechos que implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos, conforme el principio de lesividad” (CContrav. Bs. As., Sala I, 4-10-99, causa 043/CC/99, “F., P.A.”).-

249.- “Una discusión a viva voz, con tonos agresivos y palabras de agravio en un ámbito público es una conducta disvaliosa para la convivencia social y puede discutirse si resulta conveniente o no tutelar el desempeño calmo de los ciudadanos en ámbitos públicos” (TS Bs. As., 27-4-00, causa 242/00, “F., P.A.”).-

250.- “Ha quedado acreditado en autos que los imputados asumieron una actitud activa en el desarrollo de los hechos; una actitud de enfrentamiento, de contienda y de agresión en lo verbal, sin que en principio se cristalizara un contacto físico entre ambos, ya por la falta de decisión interna para ello en un caso o por la interposición de las personas que concurrieron para evitar que ese acontecer tuviera un resultado más grave. Tal conducta no puede sino constituir el tipo contravencional” (CCCABA, causa 43/99, “F., P.A.”).-

251.- “Si bien es cierto que la ley parecería en principio proteger la integridad física de los intervinientes en una pelea, riña o agresión, sin extender su protección a los terceros, no menos cierto es que tales acciones pueden poner en peligro la integridad física de terceros ajenos. En el caso, la pelea entre ambos imputados cesó al producirse la intervención de un tercero, que fuera justamente quien separara a los contendientes. El incidente superó el mero ámbito individual de los imputados, proyectando sus consecuencias a terceros, dentro de los cuales no puede dejarse de tener en cuenta a los ocasionales transeúntes obligados a presenciar tan desagradable espectáculo; así entonces, cabe rechazar el planteo defensista de que se trata en la especie de acciones privadas, en los términos del art. 19, CN” (CContr. Bs. As., Sala II, 3-3-00, causa 235/CC/99, “D., W.”).-

252.- “Si simplemente se "cargosearon" ambos intervinientes sin que se lo insultara ni injuriara gravemente al justiciable, ello carece de entidad suficiente como para motivar las palabras ofensivas y la agresión física efectuada con golpes y "manotazos" que alcanzaron a derribar a la víctima, impidiendo encuadrar el caso dentro de las previsiones del Código de la materia, que obsta a la punición sólo en caso de reacciones justificadas por la gravedad de una provocación que las origine” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 3, 15-12-87, Causa 309/87).-

253.- “No obstante cabe resaltar que existe una diferencia para nada menor, ya que en el caso de la patota del CF es necesario que se ejecuten las provocaciones, amenazas u ofensas a terceros, mientras que la asociación ilícita es un delito completamente autónomo que se consuma con el mero acuerdo de voluntades para la constitución de la asociación con fines delictivos. O sea que en el caso de la patota debe existir una lesión al bien jurídico tranquilidad pública; no se trata de un delito de peligro. En las normas del CP también constituye una agravante el concurso de tres o más personas. “La superioridad numérica proporciona a los agresores un marco fáctico que posibilita en mayor medida la concreción del plan criminal y su impunidad, a diferencia de cuando es emprendido individualmente... Como contracara de una misma moneda, el mayor número de agresores coloca a la víctima en inferioridad de condiciones para intentar la defensa de su persona, generando una lógica intimidación y amedrentamiento en el sujeto pasivo, como consecuencia de las previsibles consecuencias que puede llegar a sufrir” (Juliano). El integrante de la patota, para ser considerado tal y resultar punible su participación, debe tener dolo de colaborar en la provocación, amenaza u ofensa ejecutada por el autor principal. De manera que, el dolo del mero miembro incluye, además del conocimiento e intención de integrar el grupo (aunque más no sea para engrosar su número y, consecuentemente, su poder intimidatorio), al dolo de consumar las acciones llevadas a cabo por el o los sujetos activos. En suma, debería resultar evidente que quien se encuentra reunido con otras personas, sin dolo de cometer las provocaciones, amenazas u ofensas, no resulta punible si una o varias de esas otras personas emprenden alguna de las mencionadas acciones hacia un tercero. Sucede que el sujeto del ejemplo no sería partícipe de los hechos y, desde la óptica penal, no sería un miembro de la patota, sino que su mera intención de estar reunido con otras personas sin dolo de conformar ese grupo agresor resulta completamente atípica. Huelga destacar que el dolo no se presume y que debe probarse en cada caso la intención de cada uno de los miembros del grupo que hayan concurrido a la comisión de las acciones típicas, aunque más no fuera con el fin de engrosar el poder intimidatorio de la patota. Además, que resulta evidente que el grado de participación de cada miembro de la patota resulta de importancia al momento de individualizar la pena. Finalmente, el derecho de reunión constitucionalmente garantizado ampara a las que se celebran con fines pacíficos, las cuales no están alcanzadas por la norma penal bajo análisis, dado que para que la patota pueda ser punida debe haber ejecutado provocaciones, amenazas u ofensas a terceros, acciones que no constituyen lo que se puede interpretar como “fines pacíficos”. Más aún, inclusive si el grupo reunido tuviera en miras eventualmente ejecutar tales hechos ilícitos pero no lo comenzara a hacer, no resultaría punible y gozaría todavía del derecho de reunión” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

254.- “No constituye atentado a la autoridad la violencia física ejercida sobre los empleados policiales que no tuvo por fin específico imponerles la ejecución ni la omisión de un acto propio de sus funciones, sino que ello fue producto circunstancial y momentáneo de un acto de patoterismo” (2ª.CPenal Tucumán, 3-9-97, LL, 137-835, “Nasul”).-

255.- “Considérase riña a los efectos del art. 95, CP, al súbito acometimiento recíproco y tumultuario o enredo en una pelea o lucha recíproca entre dos o más personas, peligrosa para la integridad personal, en la que los contendientes se confunden entre sí mezclándose mutuamente” (CCC, Sala V, 4-6-80, “Del Valle”).-

256.- “El delito de homicidio en riña supone una gresca, lucha o pelea tumultuaria en que más de dos personas se acometen y donde se confunden los roles de víctima o victimario con un resultado letal, sin que pueda determinarse los actos de cada uno” (CCC, Sala V, 29-10-81, “González”).-

257.- “La “incitación” no necesita para configurarse, que el autor excite o estimule en forma directa sino que basta con el empleo de estímulos indirectos, por rodeos, astutamente realizados, no obstante, en el caso de discursos, las frases pronunciadas aun cuando sean de tono elevado, no deben considerarse aisladamente sino dentro del contexto del mismo” (CNCiv. y Com.Fed., Sala II, JA, 1995-síntesis).-

258.- “Para que la incitación a la violencia se configure, es necesario que ese estímulo se opere; tanto la acción como el objeto de ella deben de haber quedado de alguna manera perfilados a través del propio acto iniciador, el que además requiere del elemento subjetivo dolo, ya que quien incita, debe hacerlo animado de clara intención y abarcar las consecuencias de su acción. Ni la negligencia ni la imprudencia, por temerarias que sean, satisfacen las exigencias del tipo; tampoco interesa al efecto, el grado de convicción que pudo haber sido asimilado por los oyentes, en tanto el dolo del agente no los hubiere determinado directamente a la ejecución de actos de violencia” (4°JNac., 25-3-87, ED, 124-113).-

259.- “Son tres conductas distintas la pelea, la riña y la agresión. Se diferencian por el número de suejtos activos, por las circunstancias que las rodean y/o por las características o modos de comisión” (CAC CABA, Sala I, 4-10-99, causa 43-CC/1999, “F., P.A.”).-

260.- “Se encuentra debidamente acreditado en la causa la responsabilidad del imputado en la comisión de las contravenciones que se le atribuyen, cuando existe una clara incitación a la riña, provocando una alteración del orden público, habiendo participado activamente en la ejecución de las faltas tipificadas por la ley” (JPaz Lanús, 25-11-98, “Mondragón”).-

 

XV. Violencia escolar

 

261.- “Es responsable el establecimiento educativo por las agresiones físicas que provocan alumnos menores de su establecimiento a otros compañeros, sin poder alegar al respecto, el caso fortuito eximente de tal responsabilidad” (CNApel.Civil, Sala A, 3-7-09, “G., R.J.”).-

 

XVI. Discriminación

 

262.- “Desde esta óptica, no resulta posi­ble sostener que la referencia "anima­les" por sí sola, en el marco de la cons­telación fáctica que se tuvo por cierta en la sentencia, es decir, desprovista de los demás elementos que menciona la denunciante pero que no fue posible corroborar en el debate por otros me­dios probatorios, satisfaga los requeri­mientos típicos de la figura contraven­cional. Es que en tales condiciones no se advier­te que la solitaria expresión antedicha, -más allá del reproche moral que pue­da suscitar en punto al sostenimiento de una normal y pacífica convivencia entre vecinos que habitan una misma propiedad horizontal- posea conteni­do discriminatorio como para violentar el bien jurídico tutelado por la norma que, en definitiva, remite al respeto a la dignidad humana y a la igualdad de de­rechos de todos los ciudadanos, sin dis­tinción de raza, etnia, género, orien­tación sexual, religión, ideología, opi­nión, nacionalidad”  (CContr. y Faltas CABA, Sala II, 11-5-06, causa 3524-00/ CC/2006, "González”).-

263.- “La disposición legal en cuestión san­ciona a quien "discrimine" a una persona por cualquier circunstancia que impli­que distinción, exclusión, restricción o menoscabo de sus derechos. Ahora bien, el dictado del memorándum en cuestión implicó una restricción a los derechos del denunciante, al verse impe­dido de acceder libremente a la insti­tución, y una distinción -respecto de los demás- pues sólo "respecto a su persona se había establecido una for­ma específica de ingreso modal al Con­servatorio. Sin embargo, considera­mos que no se encuentra acreditado que la imputada hubiera actuado con dolo. En efecto, la conducta típica no se configura con la sola restricción o exclusión  sino que requiere que a tra­vés de dichas conductas se pretenda se­gregar a otro en atención a alguna de las circunstancias previstas en la ley. Ello así, y de las constancias de la cau­sa se advierte que la imputada ha afirmado que el fin tenido en mira al dictar el memo 1110  fue velar por el correcto funcionamiento de la institu­ción y la tranquilidad de los alumnos, dichos que no han logrado ser desvirtua­dos por otras pruebas, por lo que no puede afirmarse que haya tenido la in­tención de discriminar, es decir, de excluir, distinguir o restringir los dere­chos del denunciante. Al respecto, la im­putada al finalizar la audiencia de jui­cio expresó puntualmente que al dictar el memo no tuvo intención de discrimi­nar al damnificado, sino que lo que preten­día era, desde su función de directora de una institución educativa, velar por la tranquilidad de los alumnos, y que cuando se enteró que el denuncian­te se sintió mal, le pidió disculpas y lo revocó. Por tanto, cabe afirmar que la titular de la acción no ha acre­ditado con el grado de certeza que re­quiere una condena, el dolo exigi­do por la figura contravencional en cuestión. Es decir, no se desprende de la presente que la encartada haya tenido la voluntad realizadora del tipo objetivo -en el caso "discriminar”- guiada por el conocimiento de los ele­mentos de éste necesarios para su con­figuración" (CContr. y Faltas CABA, Sala I, 6-11-08, causa 31589-00/ CC/2007, "Fernández Toledo”).-

264.- “En el caso, de la declaración de los actores, de origen senegalés, como de los testigos presentados, surge que suelen referirse a los primeros mediante el adjetivo “negros”. De más está decir que esta forma de dirigirse es, desde el punto de vista normativo, inadmisible desde el momento que ella es utilizada en modo despectivo. Ya desde su preámbulo, la Constitución de la Ciudad, organiza esta comunidad democrática reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propósito de garantizar la dignidad. Luego dicho cuerpo normativo predica que todas las personas tienen idéntica dignidad. A ello se suman las normas que castigan a quienes dispensan ese trato a otras personas. Quienes escojan esa forma de dirigirse al prójimo están sujetos al castigo estatal previsto, para lo que resulta imprescindible que se efectúe la denuncia pertinente” (CAPCYF, 20-8-09, causa 2206-00-CC-2009: “Mbaye”).-

 

XVII. Responsabilidad de empresarios con motivo de desórdenes

 

265.- “Si el acta de comprobación omite ilustrar acerca de la responsabilidad de la empresa, limitándose a consignar un desorden con intervención policial y esta intervención fue solicitada por aquélla, y si la disposición que se dice violada sobre orden y compostura a observar durante los espectáculos tiene por sujeto activo de la infracción al concurrente perturbador, la defensa es eficaz y la empresa debe ser absuelta” (CAF, 27-7-60).-

266.- “El criterio de interpretación adecuado en relación a estas figuras consiste en la necesidad de que las conductas reprochadas al autor hayan producido efectivamente una lesión o, al menos, puesto en peligro concreto al bien jurídico tranquilidad pública como requisito para su punición” (CABCA, causa 343/CC/00, 20-6-00).-

 

267.- “Se advierte, sin mayor esfuerzo, una manifiesta y notoria atipicidad de la conducta. Y ello es así, por cuanto no puede obviarse que de ningún modo el comportamiento que describe el CC, subsume la exterioridad materializada por los acusados al retrasar el ingreso de sus respectivos equipos al campo de juego para disputar la etapa suplementaria, sino más bien un simple incumplimiento reglamentario -arts. 107 y 108 del Reglamento Gene­ral de la Asociación del Fútbol Argen­tino-. Hay que señalar que la figura en cuestión aparece individualizada bajo el epígrafe "afectar el desarrollo del espectáculo". Ahora, se ve fácilmente que la norma no efectúa mención ex­presa de acciones definitorias de tipici­dad; pero bien, ello no quiere decir que cualquier conducta vaya a afectar per se el transcurso o desenvolvimiento de un espectáculo como el de marras. Nó­tese al respecto que en ese marco puede tener cabida un sinnúmero de supuestos con incidencia directa en la afectación del evento, configurándose la situación típica descripta: "afectar el desarrollo del espectáculo"; ahora, resulta por de­más evidente que no es justamente ésa la hipótesis de autos. Tanto es así, que a lo dicho siquiera le alcanza el significa­do que podamos acordar para el verbo típico que utiliza la fi­gura en cuestión: afectar; pues en modo alguno éste describe la conducta moti­vo de reproche. Sólo una interpretación extensiva “in malam partem” violatoria de la proscripción constitucional de analo­gía que reclama el principio de legali­dad -art. 18, CN- posibilitaría con­cluir que la demora de nueve minutos en el comienzo del segundo tiempo del encuentro afectó su normal desarrollo” (CCFCABA, Sala II, 3/4/2007, causa 27657-01/CC/2006 "Lavolpe”).-

268.- “En el caso el comportamiento que describe el Código Contravencional no se subsume en la conducta materializada por los acusados directores técnicos al retrasar el ingreso de sus respectivos equipos de fútbol al campo de juego para disputar la etapa suplementaria de un partido, sino más bien resulta un simple incumplimiento reglamentario (arts. 107 y108, Reglamento General de la Asociación del Fútbol Argentino). A la luz de todo lo expresado surge evidente y manifiesta la atipicidad de la conducta enrostrada, resultando palmario desde el inicio y sin necesidad de producir prueba alguna, que el comportamiento endilgado no reúne los requisitos exigidos en la norma en cuestión, y por ende no es reprochable, a lmenos en este ámbito” (CAPCYF, 3-4-07, causa 27657-01-CC-2006: “Lavolpe”).-

269.- “El tipo legal del Código Contravencional, analizado en comunión con la finalidad del capítulo en el que ha sido dispuesto, demuestra claramente que cuando el legislador quiso incriminar cualquier conducta que afecte el normal desarrollo de un espectáculo deportivo -al ser éste el bien jurídico tutelado-, prescindió de efectuar mención expresa de acciones definitorias de tipicidad. De este modo, toda amplitud del articulo que pretenda hacerse queda restringida con la verificación de los artículos de la citada ley -normas éstas que excluyen la tipicidad de la conducta- y cualquier extensión al respecto constituirá analogía” (CAPCYF, 3-4-07, causa 27657-01-CC-2006: “Lavolpe”).-

 

 

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE REUNIÓN

 

I. Policía de la seguridad

 

 

1.- “El ejercicio regular del poder de policía de la seguridad consiste, sobre todo, en prevenir las perturbaciones del orden público, lo cual constituye el fin de la policía administrativa” (CNCiv. y Com.Fed., Sala III, 5-2-04, “Ruiz”, JA, 2004-III-229).-

 

II. Facultades provinciales

 

2.- “Las facultades policiales concedidas por las Provincias para defender el orden, la tranquilidad y la moral públicas, no pueden ser puestas en duda. Resultan inherentes a la autonomía y poderes no delegados que las Provincias se han reservado. Bajo este punto de vista, no puede negárseles la atribución de tomar injerencia sobre las reuniones públicas (“meetings”) que se proyecten, en la forma que mejor garanticen los fines antes expuestos” (CSJN, “Empresa Plaza de Toros”).-

3.- “Si las facultades policiales de los poderes locales para velar por el orden, la tranquilidad, la moral y la higiene pública han sido reconocidas como inherentes a las autoridades provinciales, no puede negarse a las autoridades del distrito federal el derecho de tomar injerencia sobre las reuniones públicas ni la posibilidad de dictar leyes y reglamentos generales o edictos encaminados a llenar aquellos fines” (CSJN, “Comité Radical Acción”, Fallos, 156-81).-

 

III. Derecho de reunión

 

4.- “El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, de palabra y de asociación, nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno y, aunque no está mencionado en el art. 14, CN, se halla implícitamente comprendido en el art. 33 de la misma” (CSJN, Fallos, 191-197; 22-11-91, JA, 1992-I-226).-

5.- “El derecho de reunión fluye del art. 33, CN, así como del derecho de peticionar a las autoridades (art. 14, CN) que asume los caracteres del de reunión cuando la petición se hace colectiva, de los arts. 19 y 22, CN. Lo primero, porque nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” (CSJN, Fallos, 156-81).-

6.- “El derecho de reunión, no enunciado expresamente en la CN, nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno: está implícito en el art. 33 de aquélla y se vincula con la libertad individual, de palabra y de asociación. Puede ser reglamentado por normas uniformes y razonables, que no importen su efectivo desconocimiento, en la medida que lo requiera el orden y la tranquilidad públicos. Las reuniones cuyo fin no sea contrario a la CN ni a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres, ni por razones de oportunidad, peligrosas para el orden y la tranquilidad públicos, no pueden prohibirse. No es contraria a las instituciones la que tiende a propiciar el mantenimiento de una ley nacional. No es admisible más restricción al derecho de reunión que el permiso previo para la utilización de la calle, plazas u otros lugares públicos y el aviso para los casos de reuniones cuantiosas en lugares cerrados” (CSJN, Fallos, 207-251).-

7.- “El derecho de reunión -en lugar abierto o en local cerrado- aunque no enunciado en los textos de la CN, está sin embargo implícitamente previsto y su ejercicio virtualmente asegurado por ella, pues se vincula con la libertad individual de palabra y de asociación. En consecuencia, tal derecho no puede ser restringido ni limitado, imponiéndosele restricciones u obstáculos que excedan lo razonable o aplicando las normas limitativas con rigor injustificado, que hagan frustráneo su ejercicio” (CSJN, Fallos, 240-235).-

8.- “El ejercicio del derecho de reunión presupone, como requisito indispensable, la existencia de una causa lícita. A los efectos del ejercicio del ese derecho no constituye causa lícita la actividad conjunta que contraríe las normas de la moral social o personal o tienda a suprimir las libertades individuales aseguradas por la CN a los habitantes del país o conspire contra la libertad política” (CSJN, Fallos, 191-388).-

9.- “El derecho de reunión está sujeto a la reglamentación que la CN prevé y compete al Congreso, pero éste no puede llegar a suprimirlo so pretexto de reglamentarlo o de defender las instituciones” (CSJN, Fallos, 191-197).-

10.- “El derecho de reunión es uno de los fundamentales en el ordenamiento jurídico argentino. Toda disposición que importe restringirlo debe interpretarse con suma prudencia. La suspensión de aquél sin discriminar la naturaleza diversa de las reuniones, entraña un ejercicio no razonable de las facultades establecidas por el art. 23, CN. No cabe, pues, prohibir una reunión que no aparece en condiciones de perturbar el ejercicio de la Constitución ni a las autoridades creadas por ella, hecho ante el cual no pudo atribuírsele por anticipado esa finalidad” (CSJN, Fallos, 243-504).-

11.- “El Estado de derecho cuyas condiciones sustanciales consisten en la democracia republicana y la juridicidad constitucional, garantiza el derecho tanto privado como público de reunión pacífica consagrado virtualmente por los arts. 22 y 23, CN” (CNElectoral, 22-4-85, JA, 1986-I-345).-

12.- “Mientras no se dicte una ley que reglamente el ejercicio del derecho de reunión, aún en momentos normales no sería susceptible de revisión judicial la prohibición de actos públicos resuelta en virtud del poder de policía. En la órbita de sus facultades discrecionales ordinarias, la Administración no está sujeta a contralor jurisdiccional y, con mayor motivo, es irrevisible la prohibición dictada en razón de las facultades excepcionales emanadas del estado de sitio” (CSJN, Fallos, 243-504).-

13.- “Los derechos de asociación, petición (art. 14, CN) y reunión, se hallan estrechamente vinculados entre sí y se condicionan mutuamente por ser eficaces. Más aún, y no obstante la parquedad literal de la CN que reconoce el derecho político de reunión entre los implícitos, su trascendencia no se agota condicionándose con aquéllos, sino que constituye presupuesto ineludible para otros esenciales derechos civiles y políticos: el derecho de reunión marcha muy unido a la libertad de imprenta y a la vida electoral, pues merced a la prensa cobra significado y relieve y es en vísperas del ejercicio del sufragio cuando alcanzan mayor importancia” (CNElectoral, 22-4-85, JA, 1986-I-345).-

14.- “El derecho de reunión es uno de los derechos esenciales del individuo amparados por la CN. Dentro de la alta jerarquía de esos derechos primarios es, en cierto sentido, el principal, pues más que un derecho concreto y aislado constituye la condición normal para el ejercicio de los demás derechos en una sociedad organizada según el régimen democrático. Por ello, cuando se lo restringe excesivamente, en rigor lo que se restringe con exceso es el ejercicio de la libertad misma en la pluralidad de sus manifestaciones fundamentales” (CSJN, Fallos, 243-504).-

15.- “El derecho de reunión, aunque no esté reglado por ley, emana tácitamente de los arts. 14 y 33, CN, y, sin duda, se encuentra entre los de máxima jerarquía. Por eso no cabe admitir, de plano, que el estado de sitio importa suspender el ejercicio del derecho de reunión como tal, con alcances generales en el tiempo y en el espacio, o sea, dentro del ámbito de eficacia de las facultades de emergencia. Sin embargo, el límite de prudencia y discrecionalidad reservado al PE durante el estado de sitio, no se excede por la sola circunstancia de no autorizar alguna reunión pública o en lugares de libre acceso al público, cuando pudo válidamente detener a todos los concurrentes al acto realizado con o sin permiso previo” (CSJN, Fallos, 243-504).-

16.- “El derecho a reunirse pacíficamente tiene suficiente arraigo constitucional en el principio de los derechos implícitos del art. 33, CN, el derecho de petición colectiva y el principio de que en tanto las personas no se atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en su nombre, pueden reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe” (CSJN, 156-81, 1929, “Comité Radical Acción”).-

17.- “El derecho de reunión no es un derecho específico, sino que no es otra cosa que una consecuencia de la manera cómo es concebida la libertad individual de la persona y de la palabra, pero no puede escapar a la reglamentación que autorizan los arts. 14 y 28, CN” (CSJN, Fallos, 156-81).-

18.- “El derecho de reunión lleva consigo las limitaciones derivadas de la misma CN y de las condiciones de su ejercicio, en cuanto éstas puedan llegar a comprometer el orden, la seguridad y la paz pública, especialmente cuando la reunión intenta celebrarse en la vía pública” (CSJN, Fallos, 156-81).-

19.- “El derecho de reunión es uno de los fundamentales del ordenamiento jurídico argentino. Constituye traducción de la libertad individual y es formativo de la opinión pública como pilar del sistema representativo republicano, de modo que toda disposición que importe restringirlo debe interpretarse con suma prudencia” (CSJN, 6-3-64, “Carega”, LL, 115-484).-

20.- “La interpretación que atribuyese al derecho de reunión una extensión que permitiera emplearlo para entronizar la tiranía o un sistema político que llevara a lo mismo, sería incongruente no sólo con lo dispuesto en los arts. 29, CN, y 227, CP, sino también con los propósitos enunciados en el Preámbulo de aquélla, uno de los cuales es el de asegurar la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino; principio de orden público que deben acatar los habitantes y especialmente los extranjeros incorporados o en vías de incorporarse a la Nación” (CSJN, Fallos, 191-388, 10-12-41, “Amador”).-

21.- “Aunque puede con razón, mirarse como incluido en el art. 14, CN, el derecho de reunión, una vez que lo está el de comerciar, enseñar, peticionar y practicar el culto, y otros que suponen a aquél, es indudable también que él no escapa, ni puede escapar, ya sea a la reglamentación que según ese mismo artículo pueden las autoridades correspondientes verificar, o ya a las facultades policiales que se reconocen a los Estados, en la misma, una vez que, aunque las leyes positivas hayan mirado como absolutos ciertos derechos, como lo hace el CC con la propiedad, ello no obsta a esa reglamentación y a las limitaciones que el mismo u otras leyes, imponen sin destruir su esencia, ya sea para fines de utilidad pública, ya para subvenir las necesidades del mismo Estado general o particular” (CSJN).-

22.- “Si bien la CN no contiene disposición o texto alguno por el cual se haya afirmado directamente el derecho de los ciudadanos o habitantes a reunirse pacíficamente, la existencia de tal derecho fluye no sólo del principio general según el cual las declaraciones, derechos y garantías que aquélla enumera no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33, CN4), sino también del derecho de peticionar a las autoridades (art. 14, CN), que asume los caracteres del de reunión cuando la petición se hace colectiva, y especialmente de lo establecido por el art. 22, CN, en cuanto implícitamente admite las reuniones de personas siempre que no se atribuyan los derechos del pueblo ni peticionen a su nombre, y, desde que ningún habitante de la Nación puede ser privado de lo que la ley no prohíbe (art. 19, CN). El derecho de reunión ha sido concebido en un concepto eminentemente político por el Congreso de la Nación, el cual al sancionar el art. 25, Ley 49 del 14/9/1863, ha afirmado que "no se reputará sedición la reunión de una población o de un número cualquiera de ciudadanos desarmados y en orden, sin pretensiones de atribuirse la soberanía del pueblo, celebrada con objeto de reclamar contra las injusticias, vejaciones y mal comportamiento de los empleados de la Nación". Y aunque esa ley ha sido derogada por el CP, constituye un valioso antecedente legislativo, en el sentido de que tanto la aprobación y el aplauso como la crítica serena y mesurada respecto de la actuación de los funcionarios del gobierno, pueden constituir el objeto del derecho de reunión. Si el CP reprime solamente las reuniones violatorias de la Constitución, es porque las otras, son lícitas. No repite el art. 25 de la ley de 1863, porque las leyes penales no hacen relación o definición de los actos correctos, sino de los prohibidos y reprimidos. Los otros están bajo el amparo del art. 19, CN. Sería una burla reconocer al pueblo el derecho de aplaudir, de regocijarse y de reunirse cuando es feliz, y negarle ese mismo derecho para censurar o deplorar las desgracias y sugerir el remedio. En el último caso la discusión de los agravios, supremo privilegio de los hombres libres, habría sido coartada y amenazada. Y si las facultades policiales de los poderes locales para velar por el orden, la tranquilidad, la moral y la higiene pública han sido repetidamente reconocidas como inherentes a las autoridades provinciales (Fallos 7:150), no puede negarse a las autoridades del distrito federal el derecho de tomar injerencia sobre las reuniones públicas ni la posibilidad de dictar leyes y reglamentos generales o edictos, jus edicendi, encaminados a llenar aquellos fines, siempre que sean razonables, uniformes y no impliquen en el hecho un efectivo desconocimiento del derecho de reunión o la alteración del mismo, con violación de lo prescripto por el art. 28, CN. Dentro de estas restricciones al derecho de reunión se concibe como legítima la referente al uso de las calles y plazas públicas de la ciudad. Esta Corte, distinguiendo entre las disposiciones policiales que vulneran el derecho de reunión y las que señalan razonables modalidades de ejercitarlo, ha declarado inconstitucional lo primero y válido lo segundo. Y así, una disposición que prohibiera la reunión cuando su objeto fuera la censura de los actos de los funcionarios públicos, o la aplazara indefinidamente, o limitara su número, o le fijase una duración arbitraria, o la autorizara en un lugar apartado de los suburbios cuando se ha elegido uno céntrico y adecuado, sería sin duda violatoria de la garantía constitucional aludida, porque importaría restringir de manera ostensible o frustrar en forma velada el derecho de reunirse y de usar de la vía pública. En cambio un edicto policial modificando, por fundados motivos de seguridad o de orden, el itinerario señalado en una manifestación pública no es inconstitucional” (CSJN, Fallos, 156-81).-

23.- “No creemos que se trate de una dicotomía entre el derecho a la protesta social con ocupación del espacio público, por un lado, y el derecho a transitar libremente, por el otro, pues ambos están sujetos a ser reglamentados, y pueden compatibilizarse. No hay colisión de derechos fundamentales porque ese presunto conflicto se encuentra resuelto por la propia ley. Las manifestaciones pacíficas y ordenadas en la vía pública que producen afectación en la circulación del tránsito, por sí mismas no constituyen contravención, pues el derecho de reunión y de protesta se encuentra reconocido por nuestra CN como corolario del sistema democrático de gobierno adoptado. La licitud o ilicitud de la conducta prevista por la norma está determinada por el modo en que se lleva a cabo el ejercicio de aquellos derechos. Este derecho, como cualquier otro, puede ser objeto de reglamentación para mantener el orden y la seguridad en el tránsito de personas y vehículos, como también para garantizar una convivencia social pacífica, objetivos que justifican e imponen la razonabilidad y regularidad de su ejercicio. Así, la policía puede colaborar ordenando el tránsito o previendo desmanes, y tomando las correspondientes medidas de seguridad. De modo que no se trata del desprecio a un derecho -de peticionar y de reunión- en pos de otro -libertad de circulación-, sino del ejercicio regular de aquél en las condiciones fijadas. No existen derechos absolutos en la CN; todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos, con los derechos de la comunidad y con los deberes que la CN establece. La reglamentación de un derecho importa una regulación razonable, pues si fuera irrazonable se trataría de una alteración prohibida por el art. 28, CN. La razonabilidad es un estándar valorativo que permite escoger una entre varias alternativas, más o menos restrictivas de los derechos, en tanto ella tenga una relación proporcional adecuada entre el fin de salud, bienestar o progreso, perseguido por la norma cuya constitucionalidad se discute y la restricción que ella impone a determinados derechos. Una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción) empleado, y es arbitraria cuando los medios que ella utiliza no se adecuan a los objetivos cuya realización procura. En relación a la norma en análisis, la reglamentación tiene por objeto asegurar el orden y la seguridad pública, mucho más ampliamente, persigue la obtención del bien común o bienestar general de la población, pues apunta a que se recaben las medidas adecuadas para preservar la seguridad. No parece irracional que el ejercicio del derecho de reunión esté reglamentado por la ley común (parlamentaria, competente para ello), mediante la exigencia de un aviso previo a la obstrucción del tránsito de vehículos y peatones y, menos aún, que la interpretación en el sentido de requerir cierta antelación del aviso, inexistente en el caso, según la prueba valorada, para que la autoridad disponga alguna forma de ordenamiento mientras dure el problema, sea contraria a la regla constitucional” (CApel.Pen., Contrav. y Faltas CABA, 25-6-09, “Alderete”).-

 

IV. Reuniones

 

24.- “La CSJN sostuvo que “desde luego, las reuniones no pueden prohibirse en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razón de los fines para los que han sido convocadas. Las reuniones que no tengan fines contrarios a la CN, a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o no siendo por circunstancias de oportunidad o de hecho peligrosas para el orden y la tranquilidad públicos, no pueden ser prohibidas. Las ideas, doctrinas u opiniones están fuera de contralor de la policía. La falta de una ley reglamentaria del derecho de reunión no autoriza a deducir que puede usarse sin restricciones y abusarse de ese derecho, ni que la autoridad se halle desarmada para defender el orden público y proteger otros derechos igualmente respetables” (CNCrim. y Correc., Sala I, 18-12-97, “Castells”; Fallos, 191-197; 220-1410).-

25.- “En las reuniones privadas tendientes a cambiar ideas sobre temas abstractos, políticos, sociales o científicos, cada concurrente puede emitir libremente sus ideas, desde las más ponderadas hasta las más absurdas, siempre que no se concreten en una propaganda de acción que afecte el orden público” (CSJN, Fallos, 191-388).-

26.- “Cuando la libertad de reunión o de asociación están en juego, la mera intolerancia o la animosidad no pueden servir de fundamento para una restricción. En este contexto, el Estado no puede limitar la libertad de aquellos cuyas ideas, forma de vida o aspecto físico sean rechazados por la mayoría de sus conciudadanos” (CSJN, 22-11-91, JA, 1992-I-226).-

27.- “Si las facultades policiales de los poderes locales para velar por el orden, la tranquilidad, la moral y la higiene pública han sido reconocidas como inherentes a las autoridades provinciales, no puede negarse a las autoridades del Distrito Federal el derecho de tomar injerencia sobre las reuniones públicas ni la posibilidad de dictar leyes y reglamentos generales o edictos -“ius edicendi”-, encaminados a llenar aquellos fines” (CSJN, Fallos, 156-81, “Comité Radical Acción”).-

28.- “El art. 29, CN, contiene una implícita negación del derecho de reunión cuando éste tuviera por fin recomendar o proponer a la consideración de otros hombres, cualquier sistema político mediante el cual la vida, el honor o la fortuna de los argentinos o de los extranjeros domiciliados en el país, llegara a quedar a merced de algún gobierno o persona; como lo sería el que suplantara el régimen de la libertad reglamentada adoptado por la CN, por el de la dictadura o de la tiranía” (CSJN, Fallos, 191-388).-

29.- “La reglamentación de los derechos individuales por edictos de policía que se concretan a encauzar el ejercicio de aquéllos dentro de limitaciones razonables -como lo es la que prohíbe que mediante el ejercicio del derecho de reunión se menoscabe la investidura de los representantes extranjeros acreditados ante nuestro gobierno- sin suprimir ni menoscabar las garantías aseguradas por la CN, no es susceptible de reparo constitucional” (CSJN, Fallos, 192-56).-

30.- “El artículo de la ley provincial es inconstitucional en cuanto establece que el criterio de la autoridad administrativa que declare inadecuado el lugar de realización de una reunión pública o indique otro en su reemplazo, es irrevisible en sede judicial, por ser contrario a la garantía de defensa en juicio” (SCJ Catamarca, 23-12-82, JA, 1983-III-577).-

31.- “Tratándose, en el caso, de una reunión realizada en local cerrado, por algo más de treinta personas, a la que no se atribuye concretamente carácter subversivo sino de reunión pública sin autorización previa, la condena fundada en la aplicación del edicto policial sobre reuniones públicas importa violación del derecho constitucional de reunión y debe ser dejada sin efecto” (CSJN, Fallos, 258-66).-

32.- “No corresponde prohibir una reunión pública cuya finalidad es la de analizar la situación imperante en el Paraguay en relación a la vigencia de los derechos del hombre, con el solo fundamento del estado de sitio dispuesto por la ley 14.785, pues aquella reunión no reviste carácter gremial ni tiene vinculación alguna con las causas que motivaron el estado de sitio. A lo que cabe agregar que se desea realizarla en local cerrado, donde es más fácil el control de la autoridad; que ésta no ha pretendido o insinuado que la finalidad declarada sea falsa ni que haya presunción fundada de que el acto se relacione con la subversión que se quiere prevenir; y que, además, es insuficiente señalar que la entidad organizadora registra antecedentes de extrema izquierda, ya que no cabe hacer discriminaciones entre ideologías no prohibidas para negar a los sostenedores de unas lo que se concede a los de otras” (CSJN, Fallos, 243-504).-

33.- “Versando el juicio sobre una reunión pública, presumiblemente cuantiosa, a realizarse en un lugar céntrico y de libre acceso al público, organizada por una entidad que a criterio del órgano competente registra antecedentes de extrema izquierda, la prohibición dispuesta por el Jefe de la Policía Federal con fundamento en la vigencia del estado de sitio no es irrazonable y, por tanto, no configura uno de los supuestos excepcionales que autorizan la revisión judicial de la medida” (CSJN, Fallos, 243-504).-

34.- “No es violatorio de los arts. 14, 19, 20, 28, 33, ni 67, inc. 28, CN, la aplicación de una multa por infracción a los arts. 1 y 3, inc. c, del edicto respectivo, a quienes habiendo obtenido permiso de la policía para efectuar a determinada hora una reunión gremial en un local cerrado, anticiparon su celebración impidiendo, de tal modo, la legítima vigilancia policial para resguardar el orden, dispuesta a solicitud de los organizadores del acto” (CSJN, Fallos, 196-644).-

35.- “Los comunistas extranjeros que habitan en el país, pasibles de expulsión del mismo por sus actividades disolventes, carecen del derecho de reunión, acordado para salvaguardia de las libertades argentinas y no para su aniquilamiento” (CSJN, Fallos, 191-388).-

36.- “La aplicación de las sanciones establecidas en el edicto de policía sobre reuniones públicas con motivo de la realización de una reunión de esa clase con libre admisión de los concurrentes, en un local donde se congregaron más de cien personas y se produjo un serio tumulto, sin que hubiera mediado previa autorización de las autoridades policiales ni aviso a las mismas, no importa violación alguna de los arts. 14, 18, 19, 28, 33 y 67, inc. 28, CN” (CSJN, Fallos, 193-244).-

37.- “Corresponde confirmar la pena de arresto, insustituible por el pago de multa, impuesta a un grupo de personas por infringir el edicto policial sobre reuniones públicas, al no haber solicitado el correspondiente permiso, si la intervención policial ocurrió durante el estado de sitio que regía en el país y se justificaba objetivamente por el número de personas que participaban en la reunión y por tratarse de afiliados a un partido político, lo que hacía fuertemente presumible el carácter también político de aquélla” (CSJN, Fallos, 240-235).-

 

V. Derecho de peticionar

 

38.- “El derecho de peticionar no debe considerarse una facultad jurídica abstracta, independiente del derecho que eventualmente pueda tener el peticionario en relación a lo que solicita, pues no es lo mismo hallarse facultado para pedir algo y obtener una respuesta que tener derecho a aquello que constituye el objeto de lo que se pide. Esto importa entonces, que el derecho de peticionar se salvaguarda cuando la Administración cumple con su obligación de responder, lo que no implica que deba pronunciarse en un sentido o en otro” (STJ Córdoba, 14-11-97, “Cataldi”).-

 

VI. Aviso previo

 

39.- “El derecho de reunión no admite más restricción que el permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y lugares públicos, y el aviso para la que, siendo cuantiosa, se va a desarrollar en lugar cerrado” (CSJN, “Campaña Popular”, 1947).-

40.- “Son legítimas las restricciones al derecho de reunión referentes al uso de calles, plazas o parques públicos, lo que implica la necesidad del permiso previo. Es legítima la obligación de dar aviso previo cuando la reunión ha de realizarse fuera de la vía pública, porque de la aglomeración de personas pueden resultar perturbados el orden y la tranquilidad públicos. Las reuniones privadas, es decir, celebradas en lugares cerrados, de escaso número de personas, sin propósitos subversivos ni contrarios al orden público, no pueden ser prohibidas, ni se puede exigir el aviso o permiso previo sin hacer ilusorio el derecho de reunión. Si el edicto policial exige permiso previo para una reunión de escaso número de personas en un local cerrado (p.ej., conferencia cultural en una entidad social), el mismo es inconstitucional, hace ilusorio el derecho de reunión y excede el límite de las facultades policiales para la tutela de la tranquilidad pública. Se señalan así los límites de la facultad policial para proteger la tranquilidad pública sin alterar el derecho de reunión” (CSJN, 17-11-41, “Arjones”; Fallos, 191-197; 193-244).-

41.- “El edicto de policía de la Capital Federal sobre reuniones públicas de marzo 16 de 1932, ampliado por el de octubre 19 de 1940 en cuanto exige previo permiso para la reunión de escaso número de personas en un local cerrado con fines culturales, excede el límite de las facultades policiales para la tutela de la tranquilidad pública y es violatorio de los arts. 14, 19, 28, 33 y 67, inc. 28, CN” (CSJN, Fallos, 191-197).-

42.- “El aviso previo, considerado en el Código Contravencional no reviste el carácter de causa de justificación, sino de atipicidad. En igual sentido, debe incluirse entre los elementos de la tipicidad, la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que en caso de que ambas exigencias se cumplan, la conducta sería atípica y no justificada. El requisito de aviso previo conforma una reglamentación al Derecho constitucional que tiene por objeto asegurar el orden y la seguridad pública; mucho más ampliamente, persigue la obtención del bien común o bienestar general de la población, pues apunta a que se recaben las medidas adecuadas para preservar la seguridad. Ella es, por un lado razonable, por ser proporcionada a los fines que pretende obtener y por otro lado, ha sido la alternativa menos onerosa posible para el derecho que restringe, teniendo en cuenta que no exige ni siquiera una autorización de la autoridad competente, sino un simple aviso” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 090-00/CC/04, “Ibarra”, 5-7-04).-

43.- “No parece irracional que el ejercicio del derecho de reunión esté reglamentado por la ley común (parlamentaria, competente para ello), mediante la exi­gencia de un aviso previo a la obstruc­ción del tránsito de vehículos o pea­tones y, menos aún, que la interpreta­ción dada por la Cámara en el sentido de requerir cierta antelación del aviso -inexistente en el caso, según la prue­ba valorada-, para que la autoridad disponga alguna forma de ordenamiento mientras dure el problema, sea contraria a la regla constitucional que invoca el recurrente” (TSCABA, 16-12-04, expte. 3231/2004, "Ministerio Público - Defensora Oficial Contravencional y de Faltas Nº 6”).-

44.- “La tipicidad de la conducta regulada en el Código Contravencional no se constituye sólo con el impedimento u obstaculización de vehículos por la vía pública, sino con dicha faz positiva más una omisión: no haber dado aviso a la autoridad competente con razonable anticipación -si además se trata del ejercicio de un derecho constitucional-, es decir, con la sumatoria de aquella acción, más el incumplimiento de la conducta debida frente a tales supuestos. La alusión al “ejercicio regular de los derechos constitucionales”, parece indicar que se trata de una causa de justificación, es decir, de un precepto permisivo incluido en la misma norma que contiene la conducta prohibida. Sin embargo, se observa que en tal caso aquella inclusión sería superflua, pues siendo aplicable el precepto permisivo general contenido en el Código Penal -artículo 34, inciso 4- dicho párrafo carecería de operatividad, no así el último que lo reglamenta. Si se lo considera un supuesto de atipicidad, debería incluirse entre los elementos del tipo la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que sólo en caso de que la totalidad de las exigencias se cumplan la conducta sería típica. Lo cierto es que se trate de una causa de justificación o de atipicidad, el artículo excluye la configuración del injusto allí previsto siempre que confluyan las dos exigencias previstas en forma conjunta: el ejercicio de un derecho constitucional y el previo aviso a la autoridad competente. Creemos que el requerimiento de aviso previo importa una reglamentación legítima del derecho. Aún más, en aquellos casos donde la legislación exige autorización previa, se consideró constitucional dicha exigencia en tanto se limitara a analizar el tiempo, lugar y modo de realización de la protesta para la conservación del orden público; de modo tal, que sólo aquellos rechazos arbitrarios del permiso requerido se consideran lesivos de los derechos de reunión y libre expresión. Por consiguiente, comparando lo citado precedentemente con los requisitos establecidos por el legislador local para dispensar de responsabilidad contravencional a quien lleve a cabo la conducta tipificada, luce razonable la exigencia del mero aviso a los efectos de garantizar el orden público y de evitar la lesión de otros derechos de terceros, también garantizados por la Constitución Nacional y local” (CApel.Contr. y Faltas, Sala I, 27-3-09, causa 24093-00-00-07, “Dolmann”).-

45.- “El previo aviso a la autoridad competente regulado en el Código Contravencional tiene por objeto asegurar el orden y la seguridad pública, mucho más ampliamente, persigue la obtención del bien común o bienestar general de la población, pues apunta a que se recaben las medidas adecuadas para preservar la seguridad. De allí que tal exigencia es, por un lado razonable, por ser proporcionada a los fines que pretende obtener y, por otro lado, ha sido la alternativa menos onerosa posible para el derecho que restringe, teniendo en cuenta que no exige ni siquiera una autorización de la autoridad competente, apenas un simple aviso. Al respecto, se ha distinguido entre reuniones públicas en lugares cerrados y reuniones públicas en lugares abiertos, exigiéndose para las primeras un mero aviso a la policía (CSJN, Fallos 196-644; 207-252) y para las segundas autorización policial (Quiroga Lavié). Sin embargo, el legislador ha optado por reglar del modo menos lesivo este derecho. Así, el Tribunal Superior de Justicia ha dicho que: “No parece irracional que el ejercicio del derecho de reunión esté reglamentado por la ley común (parlamentaria, competente para ello), mediante la exigencia de un aviso previo a la obstrucción del tránsito de vehículos y peatones y, menos aún, que la interpretación... en el sentido de requerir cierta antelación del aviso, inexistente en el caso, según la prueba valorada, para que la autoridad disponga alguna forma de ordenamiento mientras dure el problema, sea contraria a la regla constitucional que invoca el recurrente” (CApel.Contr. y Faltas, Sala I, 27-3-09, causa 24093-00-00-07, “Dolmann”).-

46.- “En el caso, debemos discernir entre la presencia de personal policial en el lugar, con motivo de las tareas de prevención o incluso ante el alerta de los efectivos destacados en las inmediaciones, del aviso que quien pretende ejercer legítimamente un derecho constitucional debe anticipadamente hacer a la autoridad competente a los fines de no vulnerar el Código Contravencional. Surge del estudio de las actuaciones que el único panfleto acompañado en autos para acreditar el cumplimiento del aviso previo a la autoridad competente, no cumple con las exigencias que el ordenamiento contravencional exige. A decir verdad la referencia “hoy paramos” sin indicar horario, lugar o incluso fecha cierta no puede entenderse como aviso previo, mucho menos anticipado, debiendo agregarse que tampoco se desprende de su contenido la realización de una marcha programada. No está en discusión que los manifestantes hayan respetado en su oportunidad las indicaciones desplegadas por la autoridad competente, o dejado un carril libre para la circulación vehicular, ya que la norma invocada hace alusión a la obstaculización o impedimento del mismo, tampoco está en duda la legitimidad del reclamo que los trabajadores realizaran; el objeto del presente proceso es determinar si se han vulnerado las normas contravencionales que regulan la vida de los ciudadanos en esta sociedad y a criterio de los suscriptos, los sucesos descriptos como así también los elementos de cargo acreditados encuentran una clara adecuación típica en el Código Contravencional pues la razonable anticipación exigida para el aviso previo no existió” (CApel.Contr. y Faltas, 27-3-09, causa 24093-00-00-07, “Dolmann”).-

47.- “El derecho a la protesta, como cualquier otro, puede ser objeto de reglamentación razonable, con la finalidad de mantener el orden y la seguridad en el tránsito de personas y vehículos, como también para garantizar una convivencia social pacífica, objetivos que justifican e imponen la razonabilidad y regularidad de su ejercicio (art. 14, CN). La exigencia de aviso previo a la autoridad competente no implica el desprecio a un derecho -de peticionar y de reunión- en pos de otro -libertad de circulación-, sino que se trata de una exigencia de sencillo cumplimiento y de grandes beneficios. En aquellos países donde la legislación requiere autorización previa, se consideró constitucional dicha exigencia en tanto se limitara a analizar el tiempo, lugar y modo de realización de la protesta para la conservación del orden público; de modo tal, que sólo aquellos rechazos arbitrarios del permiso requerido se consideran lesivos de los derechos de reunión y libre expresión. Por consiguiente, para dispensar de reproche contravencional a quien lleve a cabo la conducta tipificada, aparece razonable la exigencia del mero aviso previo a los efectos de garantizar el orden público y de evitar la lesión de otros derechos de terceros, también garantizados por la CN y local. La CSJN ha dicho que no existen derechos absolutos en la CN (Fallos 304:319 y 1293; 312:318) y que todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439; 254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los deberes que aquélla establece (Fallos 304:1525)” (CPenal, Contr. y Faltas CABA, 14-5-10, “D’Elía”).-

48.- “Desde tal perspectiva, la reglamentación tiene por objeto asegurar el orden y la seguridad pública, y mucho más ampliamente, persigue la obtención del bien común o bienestar general de la población, pues apunta a que se recaben las medidas adecuadas para preservar la seguridad. De allí que tal exigencia de aviso previo a la autoridad competente es, por un lado razonable (por ser proporcionada a los fines que pretende obtener) y, por otro, ha sido la alternativa menos onerosa posible para el derecho que restringe, teniendo en cuenta que no exige ni siquiera una autorización de la autoridad competente, apenas un simple aviso (art. 28, CN). La doctrina del foro público admite exclusivamente regulaciones de tiempo, lugar y modo, pero nunca de contenido en tanto supondría el cercenamiento del derecho que se busca proteger. Al respecto, se ha distinguido entre reuniones públicas en lugares cerrados y reuniones públicas en lugares abiertos, exigiéndose para las primeras un mero aviso a la policía (Fallos 196:644; 207:252) y para las segundas autorización policial (Quiroga Lavié). Sin embargo, el legislador ha optado por reglar del modo menos lesivo este derecho. El aviso exigido debe ser complementado con la observancia a las indicaciones de la autoridad respecto al ordenamiento del espacio público. Justamente siendo las calles y parques los lugares especialmente privilegiados para la expresión pública, el mero permiso garantiza el ejercicio del derecho y la facultad otorgada al Estado para “ordenar”, lejos de limitarlo, posibilita la compatibilización con otros. Por lo demás, no parece adecuado ni realista, reducir la cuestión a la afectación al derecho a la libre circulación, cuando otros derechos potencialmente pueden verse lesionados. Qué argumento válido puede justificar la lesión al derecho a trabajar provocada a muchos ocasionales transeúntes, que en su mayoría no circulan en sus propios automóviles sino que lo hacen utilizando los servicios públicos de transporte. En ese grupo, por lo general, se integran seres de todas las clases sociales. La imposibilidad de facilitar al Estado la previsión de estas consecuencias mediante aviso previo suficiente y respeto por el ordenamiento de la protesta, concluye paralelamente en el desprecio por los derechos del resto de los ciudadanos, de todas las clases sociales incluyendo trabajadores y desocupados, propietarios de vehículos o usuarios de transporte público, y en la afectación al bien jurídico protegido. En resumen, posibilitar la protesta mediante un cauce ordenado de la misma no implica restricción de derecho alguno sino un ejercicio legítimo del mismo que excluye la tipicidad. La inobservancia de la norma supone considerar, a los efectos de establecer responsabilidad contravencional, la existencia de vías alternativas idóneas de expresión que pudieron ser desechadas. Cuanto mayor sea la dificultad para hacer audible la voz o visible el reclamo, menor reproche puede ser formulado. Los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para expresar sus ideas a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos” (CPenal, Contr. y Faltas CABA, 14-5-10, “D’Elía”).-

49.- “Los derechos de reunión y petición a las autoridades, constitucionalmente reconocidos (arts. 14, 22, 33 y 75, inc. 22, CN), encuentran razonable reglamentación cuando se exige que, si ellos se ejercerán en la vía pública con la posible consecuencia de que se entorpecerá, en alguna medida, el tránsito vehicular, sus ejercitantes deben cumplir con la obligación de dar un aviso previo a la autoridad competente y, consecuentemente, cumplir las indicaciones de ella. El art. 14, CN, establece que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos allí señalados, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Es decir que los derechos no son absolutos, sino relativos. Esta norma debe interpretarse conjuntamente con el art. 28, CN, que establece que los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. En tal sentido, la CSJN ha dicho que no existen derechos absolutos en la CN (Fallos, 304:319 y 1293; 312:318) y que todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos, 311:1439; 254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos, 253:134) y con los deberes que aquella establece (Fallos, 304:1525). También sostuvo que “una ley reglamentaria de derechos no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que está llamada a reglamentar, porque debe conservar incólume y en su integridad ese derecho, lo que vale decir que no debe ni puede degradarlo y mucho menos extinguirlo en todo o en parte; ningún otro que éste puede ser el alcance que los constituyentes han querido dar al artículo constitucional de que se trata (Fallos, 98:50). El requerimiento de aviso previo a la realización de una manifestación en la vía pública no importa una reglamentación que elimine o altere los derechos de reunión y peticionar sino que, sin excluirlos, tiende a atenuar los efectos de su ejercicio. Dicha exigencia resulta un medio proporcional en relación al fin buscado, específicamente, el mantenimiento del orden y la seguridad en la vía pública y, más genéricamente, el bienestar general de la población que transita por esta ciudad. Ello así, pues dicho aviso permite que se adopten las medidas necesarias para mitigar los efectos que el ejercicio del derecho en cuestión irroga al resto de la comunidad. El Juez Julio Maier sostuvo, en sentido coincidente, que “no parece irracional que el ejercicio del derecho de reunión esté reglamentado por la ley común (parlamentaria, competente para ello), mediante la exigencia de un aviso previo a la obstrucción del tránsito de vehículos o peatones y, menos aún, que la interpretación dada por la Cámara en el sentido de requerir cierta antelación del aviso, para que la autoridad disponga alguna forma de ordenamiento mientras dure el problema”. Las manifestaciones pacíficas y ordenadas en la vía pública que producen afectación en la circulación del tránsito, por sí mismas no constituyen contravención, pues el derecho de reunión y el de protesta se encuentran reconocidos por nuestra Constitución como corolario del sistema democrático. Destácase que la norma exige “aviso previo a la autoridad competente”, más ella no ha sido debidamente reglamentada en orden a quién debe ser destinatario de dicho anoticiamiento, lo que ha generado cierto desconcierto y confusión en torno al punto, todo lo cual impide que ello se revierta en perjuicio del imputado. A mayor abundamiento, es dable destacar que la exigencia de aviso previo acerca de que se realizará una manifestación en la vía pública resulta una reglamentación razonable del derecho de protesta, pues tiene por objetivo garantizar la seguridad de las personas y los bienes. De ese modo, dicho aviso no resulta ser un fin en sí mismo sino una herramienta tendiente al logro de esa meta superior. En virtud de lo expuesto no resultaría razonable transformar al medio en fin y afirmar la presencia de injusto si, existiendo aviso, éste ha sido dado a una autoridad distinta de la ambiguamente prevista en la normativa cuando, dado el conocimiento que tuvo la policía federal, los fines que aquél busca lograr se cumplieron, al haberse tratado de una movilización pacífica profesionalmente custodiada por la fuerza de seguridad nacional” (CPenal, Contr. y Faltas CABA, 14-5-10, “D’Elía”).-

50.- “La reglamentación del derecho constitu­cional que contiene el CC, al exigir aviso previo a la autoridad compe­tente es, por un lado razonable, por ser proporcionada a los fines que pretende obtener. Pero por otro lado, ha sido la alternativa menos onerosa posible para el derecho que restringe, teniendo en cuenta que no exige ni siquiera una autorización de la autoridad competente, sino un simple aviso. Al respecto, se ha distinguido entre reuniones públicas en lugares cerrados y reuniones públicas en lugares abiertos, exigiéndose para las primeras un mero aviso a la policía y para las segundas autorización policial. Sin embargo, el legislador ha optado por reglar del modo menos lesivo este dere­cho. Así, la propia defensora afirma que de la lectura y análisis del debate parla­mentario que precedió a la sanción de la ley, que incorporó la figura contra­vencional que nos ocupa, se desprende que los legisladores se cuidaron de uti­lizar el término "autorización previa" que, a su criterio, restringiría el ejerci­cio de un derecho constitucional por el de aviso previo. Ninguna duda cabe entonces que mediante esta exigencia le­gal el derecho no ha sido cercenado, sino reglamentado en aras de la segu­ridad. En tal sentido, en el debate par­lamentario se sostuvo que "se procura regular de una manera razonable el uso de los espacios públicos -no sólo de la vía pública sino también de todos los parques, plazas, paseos- que no sola­mente en ejercicio del derecho de pe­ticionar a las autoridades podrían ser ocupados por los vecinos de la ciudad, sino también, en ejercicio del de­recho de reunión"; apuntando a "que se puedan generar las condiciones que garanticen que el tránsito o la circula­ción se pueda desviar sin afectar al res­to de la ciudadanía. Por otra parte, dicha reglamentación es necesaria para el cumplimiento de lo que a través de ella se pretende, pues el aviso previo policial permite que se tomen medidas de seguridad adecuadas” (CCFCABA, Sala I, 23-6-04, causa 94-00-CC/2004, "Duarte”).-

 

VII. Edictos policiales

 

51.- “La facultad atribuida al Jefe de Policía de la Capital para dictar edictos sobre faltas y establecer sanciones punitorias que no excedan de un mes de arresto o cien pesos de multa, así como para expedir reglamentaciones generales sobre el derecho de reunión, y sanciones por su incumplimiento, que sean razonables, uniformes y no impliquen un efectivo desconocimiento de aquél, no es violatoria de la CN y puede ser ejercida por aquél en su calidad de funcionario dependiente del PE, encargado de la custodia y defensa del orden público, y con las restricciones que nacen de ese carácter, mientras el Congreso no haga uso de sus atribuciones” (CSJN, Fallos, 191-197).-

52.- “La norma del edicto reglamentario de las reuniones del 2 de marzo de 1945, aplicada para prohibir una reunión lícita, es inconstitucional” (CSJN, Fallos, 207-251).-

53.- “La sentencia que, por aplicación del respectivo edicto policial, condena al supuesto promotor o iniciador de una reunión en local cerrado a la vez que rechaza la prueba de descargo ofrecida y sobresee a los demás partícipes del acto, debe ser revocada” (CSJN, Fallos, 258-66).-

54.- “El Jefe de Policía hállase válidamente facultado para disolver una reunión realizada sin aviso previo ni autorización por un centro organizado del Partido Internacional Comunista -cuya propaganda y programa de acción tienden a instaurar un orden social que comporta arrasar las instituciones que reposan en el respeto a la propiedad, a la familia y a la libertad individual e imponer por la violencia la dictadura del proletariado- y aplicar a los concurrentes las sanciones previstas en los arts. 1 y 3 del edicto de reuniones públicas” (CSJN, Fallos, 191-388).-

 

VIII. Estado de sitio

 

55.- “Habiéndose aprobado por la ley 12.814 el estado de sitio establecido por decreto del PE del 16 de diciembre de 1941, vigente por virtud de aquélla en la fecha en que por aplicación del mismo fue denegado el permiso de reunión solicitado por el recurrente, y no incumbiendo a los tribunales de justicia examinar y resolver si las circunstancias autorizaban o no a establecer el estado de sitio y con qué extensión, debe desestimarse la impugnación fundada en la violación de los arts. 23, 67, inc. 26, y 86, inc. 19, CN” (CSJN, Fallos, 195-439).-

 

IX. Corte de calles

 

56.- “El personal policial efectuó filmaciones del piquete constituido sobre la Autopista Panamericana en su intersección con la Ruta 197, y con el objeto de evitar eventuales enfrentamientos con los manifestantes se dispuso el reconocimiento de ellos en las zonas aledañas una vez producida la desconcentración, en cumplimiento de lo cual se procedió a la individualización de manifestantes que transitaban por la colectora y arterias circundantes, entre los cuales se produjo la positiva identificación de los causantes, como parte de los que se hallaban sobre la mencionada autopista participando de su corte, habiendo efectuado un seguimiento luego de la desconcentración. En lo que respecta a la indeterminación del concreto rol desempeñado por cada uno de los imputados, esa falta de determinación no impide que en la actualidad y frente al estadio procesal que transita el expediente, sean sindicados como copartícipes del injusto, ya que todos ellos decidieron concurrir al lugar, obstaculizar el tránsito vehicular del modo en que se hizo y manifestarse consecuentemente, poniendo así de manifiesto su voluntad de entorpecimiento de la vía terrestre. En cuanto a la posibilidad de circular por otras vías alternativas y el simple entorpecimiento transitorio por un lapso no considerable, sin perjuicio de destacarse el corte total producido en una de las vías de acceso y egreso más importantes de la Capital Federal durante algo más de cuatro horas, a lo que cabe agregar el tiempo que razonablemente demandó la total normalización del tránsito, la Sala ya se ha pronunciado en el sentido de que la acción típica en cuestión consiste en impedir, obstaculizar, imposibilitar, detener, estorbar, incomodar, molestar; de cualquier manera perjudicar, o hacer más difícil o trabajosa la prestación de tales servicios, de modo que la posibilidad de que los vehículos pudieran trasladarse por otros caminos alternativos no excluye la efectiva interrupción o entorpecimiento del libre tránsito por la ruta aludida (art. 194, CP). Respecto a la vulneración del derecho de defensa en juicio, en cuanto se cuestiona la falta de imputación concreta al recibirle declaración indagatoria a los imputados, tales actos cumplen con las formalidades que establece el art. 298, CPP, no advirtiéndose agravio alguno a garantías superiores. En cuanto concierne a la afectación de garantías constitucionales y a la “represión y criminalización de la protesta social”, se ha dicho que no existe conflicto alguno entre los derechos resguardados por la CN y las figuras típicas contenidas en el Libro II, Título VII, Capítulo II del Código Penal. Ello es así por cuanto las cláusulas constitucionales encuentran límite en las obligaciones que imponen las otras, por lo que es necesario conciliarlas, impidiendo que la aplicación indiscriminada de una deje a las demás vacías de contenido (Fallos, 304:1524). Es que la Ley Suprema debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, 305:1847). En un caso similar al de autos, la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado que el considerar como eventualmente incurso en una figura delictual tales sucesos no significa una violación a los preceptos constitucionales, pues la norma penal que en el caso pueda resultar prima facie aplicable no se encuentra dirigida a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos, que no tienen por qué padecer un menoscabo de la misma cada vez que alguien decida manifestar sus opiniones o protestar. Antes bien corresponde que en un Estado democrático de derecho todos los actores sociales ajusten sus conductas al debido respeto que merecen los derechos de los demás, demostrando ejemplaridad y un adecuado compromiso con los altos valores que regulan la vida social (CNCP, Sala III, causa 4859, “Alais”, 23-4-04). Así, las circunstancias ya expresadas demostraron una interrupción deliberadamente dirigida a privar a los usuarios de la libre circulación por dicha autopista, impidiendo el paso por ella durante un prolongado lapso, de modo que, en el caso, se ha dado suficiente extensión como para afectar el derecho de tránsito” (CF San Martín, Sala I, 23-6-05, causa 7414 , “Antón”).-

57.- “Es  dable destacar, inicialmente, que ningún derecho es absoluto y que todos encuentran su límite formalmente en otra norma de rango normativo idéntico o superior o en el ejercicio regular de los derechos de las demás personas. En punto al derecho de peticionar, ese derecho se puede materializar de distinto modo: audiencia pública, reuniones, etc. Sin embargo, su límite se encuentra en las  previsiones del art. 22, CN. Sobre el punto explica Bidart Campos que cuando el artículo mencionado expone sobre el delito de  sedición -que no es el caso de autos- nos dice, a contrario sensu, que se pueden realizar reuniones en forma pacífica para fines por medios distintos a los prohibidos. Las reuniones públicas son las que afectan el interés general, pudiendo incidir en el orden, la moral o la seguridad pública, por lo que admite, cuando las reuniones sean en lugares públicos, un razonable control por motivos de policía hasta permiso previo. Sin perjuicio de ello, las acciones  llevadas  a cabo con la finalidad de llamar la atención  de la opinión pública, presionar a las  autoridades  con cortes  de ruta, camino o calle encuadran en la prohibición constitucional, aún cuando las autoridades suelen ser complacientes con aquéllos, por motivos políticos,  sociales y en ocasiones para evitar males mayores. Señala Gelli, respecto del fenómeno de lo "piquetero", que impiden la libre circulación de personas o mercancías reclamando puestos de trabajo o subsidios  de diverso tipo, que corresponde al PJ distinguir las manifestaciones populares de protesta que tangencialmente dificultan y aún impiden transitoriamente la libre circulación de personas y bienes, de las que se hacen deliberadamente -como en los casos de autos- para obstruir el tránsito, con mayor énfasis  si en esta  práctica contestataria se cometen delitos. En cuanto al derecho constitucional de reunión que los  encartados entienden se ve atacado con resoluciones como la tomada ya por el a-quo, cabe precisar alguna de sus características para determinar si el ejercicio del mismo por los imputados en el modo que lo hicieron, resulta amparado constitucionalmente. Sabido es que el derecho de reunión puede derivarse de varios  derechos enunciados en la Carta Magna -como el de peticionar colectivamente, de asociarse- y que el mismo sirve de instrumento para el ejercicio de otras facultades, facilitando a los ciudadanos adherir o reunirse con líderes políticos o con quienes  comparten los mismos ideales o proyectos comunes. Sin duda sirve para el control del poder, facilita las eventuales rectificaciones de responsabilidades gubernamentales, transformándose quizá en una manifestación pública de protesta que constituye una forma de petición. A ello sigue que como cualquier otro derecho puede ser objeto de reglamentación, para mantener el orden, la seguridad, el tránsito de personas y vehículos, entre otros, que justifican limitaciones a las reuniones públicas, como ser de tiempo, de circunstancias de lugar. Una regla razonable exige que el grado de limitación de la reunión esté en relación directa con el mayor compromiso o afectación de los derechos de terceros  que pueda provocar. Sentado lo expuesto, cabe advertir la colisión entre derechos constitucionales generada por el accionar de los imputados, donde debe privar el que se ejerce regularmente. En el caso, de las constancias de autos surge nítidamente que los  derechos que los encartados dicen estaban ejerciendo - que encuadran en el delito tipificado por el art. 194, CP- fueron por ello rebasados. Nótese que los hechos que fueron objeto de imputación atentan claramente contra derechos constitucionales que emanan del artículo 14, CN. Precisamente, el derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional, ha sido vulnerado por el accionar irregular de los imputados. El mismo implica el de libertad de locomoción, que goza también de protección por parte de Pactos internacionales que hoy integran nuestra Constitución Nacional (art.12.1 del PIDCP, art. 22.1 y 3 del Pacto de San José de Costa Rica). No debe olvidarse que la libertad de locomoción o circulación o movimiento es una protección de la libertad corporal y física, protegida también por nuestra Carta Magna. No  se vislumbra en autos que existan motivos para que la igualdad que gozan todos los ciudadanos de esta Nación deba dejarse de lado. Respecto a las prerrogativas que emanan del art. 14, CN, de manera concordante a lo hasta aquí sentado, se ha dicho en un interesante fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal de la Nación que los principios, garantías y derechos que emanan de la CN no son absolutos y que están sujetos a las leyes que reglamentan regularmente su ejercicio, por lo que mal puede ejercerse el derecho de peticionar a las autoridades desarrollando conductas que coincidan con una de las descripciones prohibidas por el Capitulo 2, Titulo 7, Libro 2 del CP. Añade el fallo que la hipótesis delictual prevista en el art. 194, CP, protege derechos de tanta entidad como el de transitar libremente, elemento esencial de la libertad. Señala que no sólo conculcando los derechos de libertad de tránsito, locomoción, circulación o movimiento pueden asegurarse los manifestantes el ejercicio de facultades también constitucionalmente reconocidas (CNCP, Sala I, “Schifrin”, 03-07-02). En idéntico sentido, en otra concordante resolución de la mencionada Cámara Nacional de Casación Penal, esta vez de su Sala III por mayoría, se señaló que: "... las cláusulas constitucionales encuentran límite en las obligaciones que imponen las otras, por lo que es necesario conciliarlas, impidiendo que la aplicación indiscriminada de una deje a las demás vacías de contenido (Fallos,  304:1524). Este criterio del Alto Tribunal, se encuentra refirmado por lo sostenido en Fallos, 305:1847, en cuanto a que la Constitución debe ser analizada en un sentido armónico, dentro de la cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás. De la doctrina apuntada, surge que si bien es cierto que los derechos de huelga, de expresar las ideas, de manifestarse, encuentran expreso reconocimiento por parte de la CN, no lo es menos que en el ejercicio de los mismos -como principio- no pueden los ciudadanos vulnerar los derechos que asisten a los demás integrantes del cuerpo social, pues en estos casos el ejercicio del derecho de que se trate se tornaría abusivo, como tal, ilegítimo. De lo que aquí se trata, en cambio, es de evaluar en qué medida el ejercicio desmedido de los derechos de unos aparece vulnerando los derechos de otros, de manera tal que no media un conflicto de normas de distinta jerarquía, sino de disposiciones del mismo estamento. Como se dijo, el considerar como eventualmente incursos en una figura delictual sucesos como los que se investigan en estas actuaciones, no significa incurrir en violación a los preceptos constitucionales que invoca la defensa, pues la norma penal que en el caso pueda resultar prima facie aplicable no se encuentra dirigida a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos, que no tienen por qué padecer un menoscabo de la misma cada vez que alguien decida manifestar -sea en forma de huelga o de cualquier otra- sus opiniones..." (CNCP, Sala III, “Alai”, 23-04-04). Cabe aquí hacer mención a otro caso sustancialmente análogo en el que esta Cámara por mayoría de los integrantes de la Sala III, se expidió en coincidencia con la posición que viene sustentándose, dijo: "...la interpretación de la colisión entre cláusulas constitucionales ha de tender a la armonía, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales. Esto se aplica, indudablemente, al conflicto entre los derechos de petición y de reunión con el derecho de libre circulación del trasporte por la vía pública máxime cuando la situación fáctica importa que el modo de ejercicio de los primeros conlleva una merma extrema al derecho de tránsito en los espacios públicos, cuando no a la imposibilidad de su ejercicio normal... En síntesis, el ejercicio de uno o más derechos constitucionales no puede derivar en incompatibilidad con el respeto de los demás derechos que la CN preserva para los integrantes de la comunidad. En cualquier supuesto "como se dijo" el modo irregular de ejercerlo justifica y excluye la comisión de delitos comunes... Es más, con frecuencia el derecho de reunión entra en colisión con otros derechos personales o colectivos. La colisión o avance de unos derechos sobre otros es evidente y efectiva cuando, con motivo de la reunión o petición, ha zozobrado el sentido pacífico o, por ella de encadenen conductas delictivas... Están fuera de amparo las pretensiones que, con fundamento en derechos fundamentales, dañan bienes de terceros o pugnan con el bien común, habida cuenta que la ley no puede dar cabida al ejercicio antisocial de los derechos comunes constitucionales. Los derechos no son ilimitados, la prohibición del abuso hace funcional su ejercicio" (CFLP, Sala III, expte. 3193 “S”,16-03-05)” (CFed.Apel. La Plata, causa 3155, “Alí”, 20-6-06).-

58.- “Frente a la noticia de que un grupo de personas, en la zona norte de la ciudad, corta las calles adyacentes a importantes construcciones en marcha, incendia cubiertas de automóviles en la vía pública, impide que los camiones cargados con suministros ingresen al obrador, y provoca la posibilidad de conflictos y enfrentamientos de impredecibles consecuencias, el Ministerio Público Fiscal requiere se instruya sumario, se identifique y reciba indagatoria a los autores, y se ordene el inmediato desalojo de las personas que obstruyen la circulación vehicular. El Juez de 1ª instancia resuelve exclusivamente el último de los temas planteados al rechazar el pedido de desalojo por ser de competencia de la policía -y no del tribunal- la actividad tendiente a impedir o prevenir la comisión de delitos o frustrar la consumación de uno tentado. En cambio se abstiene de pronunciarse sobre las restantes peticiones de la Fiscalía. Según informa la autoridad preventora en la actualidad han cesado los perjuicios y perturbaciones denunciadas, lo que de por sí bastaría para declarar abstracta la cuestión planteada ante la alzada por sustracción de materia. Pero arbitrar semejante solución, sin mayores aclaraciones, puede llevar a confundir a la opinión pública y a los medios de comunicación en cuanto deduzcan, equivocadamente, que el Juez Correccional ha dicho y esta Cámara Penal entiende, que cortar calles y rutas, adueñarse violentamente de los sitios públicos, impedir por la fuerza -con perjuicio del resto del cuerpo social- el ejercicio de la libertad ambulatoria o de trabajo, nunca es delito, careciendo los afectados de la facultad de recurrir a la justicia para hacer cesar los efectos antijurídicos de los comportamientos enunciados. El peligro apuntado no es menor si se tiene en cuenta la trascendencia que se le confiere a la sentencia judicial como mensaje organizador, así como al deterioro de la prevención general que puede causar una interpretación radicalmente desacriminadora de estas modalidades de protesta, cuando en una sociedad prevalece la anomia y se confunde la legítima autoridad, necesaria para la pacífica convivencia, con las prácticas abusivas del autoritarismo. De allí la necesidad de formular algunas precisiones. Los piquetes, los cortes de ruta, las molestias en el funcionamiento de los transportes o de la circulación de los medios terrestres, por poco que fuere el lapso transcurrido, configuran, en principio, el delito acuñado por el art. 194, CP. Cuando la interrupción de la circulación se realiza en ocasión de una protesta popular en reclamo por situaciones extremas de pobreza, ante la falta de respuestas institucionales razonables, y con riesgos de sufrir males inminentes y graves, se da un estado de necesidad justificante. Si las medidas de fuerza tuvieron como consecuencia la efectiva interrupción del tránsito vehicular, esas acciones han interferido directamente en la satisfacción de los intereses de bien público para los cuales las vías de comunicación fueron establecidas, entre los que debe encontrarse el de garantizar el libre desarrollo del tráfico, correspondiendo intervenir a la Justicia Federal o Provincial según la interrupción produzca consecuencias interjurisdiccionales o de carácter local. Mediando elementos de convicción sobre la presencia de grupos de personas, algunas enmascaradas, con elementos contundentes, en actitud hostil, que quemaban cubiertas y habían colocado cintas de seguridad sobre el asfalto impidiendo el paso de automotores, se probabiliza objetivamente la consumación de la figura delictiva cuestionada. Más allá de la obligación policial de desactivar sin orden alguna un delito flagrante, no puede discutirse la potestad judicial de ordenarle a la policía la constatación de las acciones denunciadas por medio de fotografías, videos o filmaciones y la individualización de quienes son sus protagonistas. Si dejar hacer y admitir la violencia de los grupos armados con objetos contundentes y a cara cubierta, es un estímulo al caos y al brutal enfrentamiento de los sectores antagónicos de la comunidad, la represión desmesurada e insensata de los infractores también posibilita desembocar en un drama irremediable y sin retorno. La Cámara Penal de Rosario ha dicho: “los hechos delictivos en curso de ejecución requieren de la institución policial una doble y contemporánea actuación”; por un lado, como policía de seguridad, para mantener el orden público y resguardar la vida, los bienes y los derechos de la población; por otro lado, como policía judicial, dirigida a garantizar la actividad probatoria de los hechos acaecidos presuntamente delictuosos. En el primer caso, la policía de seguridad debe mantener en el escenario de los hechos la conducción de la crisis, la fórmula concreta para impedir, prevenir y frustrar la comisión de un delito, porque sus cuerpos profesionales son los capacitados, logística y estratégicamente, para afrontar tales situaciones. Los jueces no deben interferir en tal hipótesis los operativos policiales, restando al órgano jurisdiccional el posterior control de legalidad de tal accionar y la investigación y juzgamiento de los hechos delictivos efectivamente cometidos” (CApel. Penal Rosario, Sala II,  Expte. 480, T 7, F 98/99, 26-11-08, “Lattuca”).-

59.- “En el caso, surge de las actuaciones que la obstaculización del tránsito vehicular reprochada ha sido el medio empleado a los fines de solicitar un reclamo salarial que venía de larga data y que posteriormente habría sido reconocido como justo. Sin embargo, no corresponde plantear la cuestión ni desde el punto de vista de la justicia del reclamo, ni desde el ángulo del derecho prevaleciente. En efecto, no creemos que se trate de una dicotomía entre derecho a la protesta social con ocupación del espacio público, por un lado y derecho a transitar libremente, por otro, pues ambos están sujetos a ser reglamentados, y pueden compatibilizarse. En otras palabras, no hay colisión de derechos fundamentales porque ese presunto conflicto se encuentra resuelto por la propia ley. Las manifestaciones pacíficas y ordenadas en la vía pública que producen afectación en la circulación del tránsito, por sí mismas no constituyen contravención, pues el derecho de reunión y de protesta se encuentra reconocido por nuestra Constitución como corolario del sistema democrático de gobierno adoptado. La propia ley contravencional, casi redundantemente establece que “El ejercicio regular de los derechos constitucionales no constituye contravención. A tal fin deberá, con razonable anticipación, darse aviso a la autoridad competente, debiendo respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto al ordenamiento”. Esta última exigencia normativa funciona como reglamentación a los fines del ejercicio regular de tales derechos, de modo que la licitud o ilicitud de la conducta prevista en la primera parte de la norma está determinada por el modo en que se lleva a cabo el ejercicio de aquéllos. En efecto, este derecho, como cualquier otro, puede ser objeto de reglamentación para mantener el orden y la seguridad en el tránsito de personas y vehículos, como también para garantizar una convivencia social pacífica, objetivos que justifican e imponen la razonabilidad y regularidad de su ejercicio. Así, la policía puede colaborar ordenando el tránsito o previniendo desmanes, y tomando las correspondientes medidas de seguridad. De modo que no se trata del desprecio a un derecho -de peticionar y de reunión- en pos de otro -libertad de circulación-, sino del ejercicio regular de aquél en la condiciones fijadas, es decir, dando aviso a la autoridad, extremo éste que no puede ser soslayado pues aparece como condición de la inexistencia de un injusto contravencional” (CApel.Contr. y Faltas, Sala I, 27-3-09, causa 24093-00-00-07, “Dolmann”).-

60.- “En el caso, los imputados que cuentan con los elementos de cargo suficientes que permiten tener por cierta su participación fehaciente en los hechos investigados, tipificados en el Código Contravencional, actuaron con dolo directo en la medida que conocían y buscaban con su accionar la obstaculización de la circulación de vehículos en la vía pública, debiéndose destacar que la circunstancia de que lo hicieran con un fin ulterior -mejoras salariales- no excluye la concurrencia de la faz subjetiva. Por el contrario, ratifica la idea que la conducta fue querida, en los términos exigidos por el tipo subjetivo, aún cuando lo fuera como medio para la consecución de otra finalidad” (CApel.Contr. y Faltas, Sala I, 27-3-09, causa 24093-00-00-07, “Dolmann”).-

61.- “En el caso, a fin de graduar la sanción a imponer a los imputados por los hechos tipificados en el Código Contravencional, se tiene en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, sus modalidades y consecuencias. En este sentido se considera como agravante que la obstrucción del tránsito haya sido sobre arterias de tránsito muy intenso, en días hábiles y en un horario de tráfico fluido. Asimismo, siguiendo este aspecto, se tiene en cuenta el tiempo de duración de las movilizaciones efectuadas. Por otra parte, habrá de valorarse como atenuante, la buena predisposición a la hora de acatar las eventuales disposiciones de la prevención destinadas a encauzar el paso de los vehículos y minimizar las consecuencias de su accionar. Por otra parte, no puede dejar de mencionarse la falta de antecedentes contravencionales condenatorios de los imputados, como así también la buena impresión que nos causaran en las audiencias oportunamente celebradas” (CApel.Contr. y Faltas, Sala I, 27-3-09, causa 24093-00-00-07, “Dolmann”).-

62.- “En los últimos tiempos han ocurrido en nuestro medio reclamos mediante manifestaciones y reuniones públicas que obstaculizan el tránsito de vehículos, que sin embargo distan de ser una novedad. En el caso, no es que los trabajadores optaran por caminos no institucionales para obtener los derechos por los que reclamaban, sino que eligieron ese método de protesta social para que las instituciones obraran conforme a derecho, no siendo en momento alguno violentas tales protestas, sino que en todo momento demostraron los autores un grado de organización y disciplina, siguiendo las indicaciones de la Policía Federal. Nuestro orden constitucional reconoce a todo habitante la dignidad de su persona y la libertad de expresión que le es inherente, de poco serviría tal reconocimiento si no se le permite expresar su libertad de conciencia, lo que le concede también el derecho de reunión con quienes comparten sus posiciones a la vez que expresarlas públicamente. De tal forma que una protesta como la que aquí se trata, efectuada dentro de los cauces institucionales no es más que el ejercicio regular de derechos constitucionales e internacionales incorporados por el Pidh y el Pidesyc, por lo que nunca puede ser materia de tipos correccionales, ni es concebible su punición so pretexto de no dar noticia previa a una autoridad competente que, el tipo contravencional no determina. No es cuestión de preeminencia constitucional, ya que estamos en presencia de un derecho constitucional de segunda generación del artículo 14 bis, CN, y del Pacto de Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que como tales no consisten en una omisión por parte del Estado, sino de acciones positivas y obligaciones de hacer, lo que aunado a los largos años de un conflicto irresuelto, habilita el derecho a la protesta, que en tanto se mantenga dentro de las vías normales no puede ser abarcada por el Derecho contravencional, lo contrario importaría las pulsiones de un estado de policía” (Voto en disidencia) (CApel.Contr. y Faltas, Sala I, 27-3-09, causa 24093-00-00-07, “Dolmann”).-

63.- “En un Estado constitucional de derecho como el nuestro, la libertad de expresión no parece que en principio pueda ser limitada por una previa notificación a la autoridad competente sin que tal restricción no comporte una indebida lesión al núcleo fundamental de la Constitución (arts. 1, 14, 28 y 33). Cierto es que los derechos constitucionales no son absolutos, empero parece ser cierto también que obstruir el derecho a la libertad de expresión, reunión y petición pacífica, pongan de manifiesto un estado de necesidad (no penal) extremo y casi terminal, en modo alguno condice con ningún interés público, máxime que una de las consecuencias pueda ser apta para vaciar de contenido el derecho a la libertad, en tanto dicho derecho se muestra como aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quienes protestan, sin duda alguna, de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la institucionalidad republicana. Por tal motivo la protesta por parte de quienes se les ha acreditado coautoría en el presente caso, es atípica, pues la misma se ha mantenido dentro de los cauces institucionales, no habiendo sido más que un ejercicio regular del derecho constitucional de estos procesados, aunque ella hubiere sido masiva, que por su número hubiere causado molestias a la circulación de vehículos e incluso dejado caer panfletos que ensuciaren la vía por el plazo razonablemente necesario para manifestarse. En otras palabras, ellos estaban ejerciendo un derecho legítimo en un estricto marco constitucional, que como tal, no puede ser penalizado” (Voto en disidencia) (CApel.Contr. y Faltas, 27-3-09, causa 24093-00-00-07, “Dolmann”).-

64.- “Nunca más claro que en esta época que, en situaciones similares a las que motivaron esta causa, el intérprete no puede dejar de tratar la posible justificación de las conductas o aún su atipicidad, por estar en un supuesto de ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades. Tanto es esto así que, en algunas situaciones, el corte de una calle se ha considerado contravención, por no haber solicitado la autorización correspondiente con la debida antelación” (CNCC, 27-8-09, “P., F.”).-

65.- “La modalidad con la que se llevó adelante el reclamo, esto es, descender a la vías, formar barricadas, etc., se vio desnaturalizada desde el momento en que otros empleados de la empresa prestataria se disponían a brindar un servicio de emergencia, siendo que el accionar descripto les vedó, a aquellos, la posibilidad de ejercer su derecho constitucional a trabajar, como así también a los usuarios el de transitar libremente” (CNCC, 27-8-09, “P., F.”).-

66.- “No desconozco la particular situación social en la que se produjo el episodio, ni tampoco la circunstancia de que deba evaluarse en cada caso si la necesidad que llevó a tomar la medida de fuerza justifica la lesión provocada. Mas nada surge del legajo que permita concluir que nos encontremos ante una situación extrema que dé lugar a suponer que dicho accionar resultó necesario, ni mucho menos a que el conflicto no pudiera canalizarse por otros medios” (CNCC, 27-8-09, “P., F.”).-

67.- “La circunstancia de que se haya ve­rificado la obstrucción de la vía públi­ca por un lapso menor, no torna atípi­ca la conducta ni la transforma en ino­cua. Durante ese período se produjo la afectación del bien jurídico, libertad de circulación, pues los transeúntes y conductores padecieron las consecuencias de la conducta desplegada. Por ello, la alegación defensista se vincula con la gra­duación de la pena a imponer, teniendo en cuenta que el CC prevé expresamente que la pena debe guardar proporcionalidad con el hecho repro­chado” (CCFCABA, Sala I, 23-6-04, causa 94-00-CC/2004, "Duarte”).-

68.- “El CC describe una con­travención de resultado y pretender que la colocación de un puesto de venta en la vía pública es una conducta en sí misma peligro­sa en mérito a las dimensiones de aquél pero desvinculada del resultado de le­sión atento la ausencia del bien jurídi­co tutelado, importa desoír el manda­to expreso del legislador proscribiendo la analogía exce­diendo los límites adoptados para la tipificación de conductas” (CCFCABA, Sala II, 30-6-04, causa 169-00-CC/2004, "San­tos”).-

69.- “Este tipo de situaciones -piquetes- pueden recibir mejor tratamiento a través del instituto del legítimo o regular ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4, CP). Mientras las manifestaciones públicas se limiten a reunirse, gritar o vociferar discursos o cánticos, cortar las calles o rutas, exhibir pancartas o banderas, de una manera pacífica, se las debe catalogar como conductas expresivas. El asunto reviste suma importancia porque si una conducta es considerada expresiva, le comprenderán los atributos de la libertad de expresión, entre los que se encuentran la prohibición de la censura previa” (Fiscalía N° 4 CABA, 21-2-13, “Rajneri”).-

70.- “Los cortes de tránsito como forma de protesta deben ser abordados por la Justicia de Faltas y por lo tanto quienes participen de ellos están cometiendo una contravención y no un delito. El “piquete” no está tipificado por el CP y por lo tanto debe ser abordado como una falta contra la tranquilidad y el orden público” (STJ Chaco, 17-12-13, expte. 12.383/13, “Comisaría Novena de Resistencia s/corte de tránsito vehicular”).-

71.- “Ante el recurso de apelación interpuesto por la querella, se revoca el sobreseimiento y se dispone el llamado a prestar declaración indagatoria respecto de quien habría llevado a cabo un "piquete" en un local comercial toda vez que el hecho no encuadraría dentro de los límites del derecho de huelga previsto por el art. 14 bis, CN. Precisa la Sala que el hecho no es atípico toda vez que de las constancias de la causa, surge que la obstrucción del paso de vehículos a los locales comerciales de la damnificada, habría sido llevada a cabo por un grupo conformado en su mayoría por quienes no eran trabajadores en relación de dependencia del comercio afectado y, dentro de ese grupo, se incluye el propio imputado. Así, desde ese punto de vista, las conductas investigadas se ubicarían por fuera del simple ejercicio del derecho de huelga” (CNA Crim. y Correc., 14-9-12, “B., O.”).-

 

X. Entorpecimiento de transportes

 

72.- “El art. 194, CP, tipifica la conducta de quienes impidieren, estorbaren o entorpecieren el normal funcionamiento de los trasportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación. El bien jurídico protegido por esa norma es el normal funcionamiento de los transportes por tierra o aire y los servicios públicos de comunicación. Al decir de Donna, no son los medios de transporte en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del trasporte por la  vía  pública, incluyendo no sólo a los medios de trasporte público sino también a los de uso particular. La incriminación hecha por el precepto tiene como objeto al servicio en general, no existiendo tal delito mientras no se produzca una interrupción o entorpecimiento -este último entendido como aquel que la desorganiza o lo retarda- del servicio mismo. Con precisión para el caso resulta el concepto que emana del fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en cuanto expone que el bien jurídico tutelado por el tipo penal en estudio -art. 194, CP- es la regularidad y eficiencia de los servicios públicos y para el caso de transporte esa protección no apunta a la seguridad de los medios sino antes bien a la circulación normal de éstos por las vías que correspondan ("Camino del Valle Concesionaria S.A", expte. 3054, 15-06-01). Los hechos objeto de la pesquisa -cuatro- en los que se produjeron la interrupción o entorpecimiento de distintas vías de comunicación con número importante de participantes en todos, y en duración que osciló entre 4 y 8 horas aproximadamente y con la finalidad de hacer llegar a las autoridades distintos tipos de reclamos, sin duda caen en la órbita del tipo penal enrostrado. Y no escapa de modo alguno al encuadramiento en la figura delictual que en alguno de los casos se hayan habilitado vías alternativas de tránsito que pudieran ser utilizadas por los ciudadanos afectados por la interrupción o el entorpecimiento que unilateralmente decidieron los manifestantes. En orden a la pretendida justificación de las conductas enrostradas a los imputados en las previsiones del art. 34, inc. 3, CP, tal como lo expone el juez de grado, no viene acompañada de sustento probatorio en el sumario, en tanto no sólo no guardan relación los medios empleados para evitar el mal mayor que se pretendía evitar. A mayor abundamiento sin perjuicio de la valía de las actividades sociales relacionadas con los comedores y granja comunitaria que llevan a cabo los imputados, ello no justifica a que en su nombre realicen conductas que encuentran tipificación en el CP. A su vez, de las constancias de autos se extrae que las acciones llevadas a cabo por los nombrados se asimilan más que a una última alternativa razonable para evitar un mal mayor -por la cantidad y distribución temporal- a un modus operandi delictual. Va de suyo que existen otras formas de manifestación posibles -presentaciones escritas, audiencias públicas o reuniones de diversa índole en lugares que lograrían llamar la atención en medida análoga- que evitarían la producción de ingentes perjuicios a los ciudadanos que se encuentran fuera de la protesta y que sólo pretenden circular libremente, con distintas finalidades, sin ser objeto de privaciones irracionales, lo que descarta, junto con lo expuesto precedentemente, la aplicación de ésta y de cualquier otra causal de justificación del delito endilgado” (CFed.Apel. La Plata, causa 3155, “Alí”, 20-6-06).-

73.- “Las libertades civiles son las diversas facultades que permiten a los ciudadanos o individuos realizar con independencia y eficacia su destino personal, en el marco de una sociedad organizada. Se puede tomar como punto de partida de ésta, la afortunada redacción -debida al abate Sieyés-, dada en el art. 4 de la Declaración Francesa de Derechos del Hombre de 1789: "La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro; así pues, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límite que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados más que por la ley". Aparecen aquí dos ideas principales: la libertad es la conformación voluntaria al orden establecido por la ley; la libertad es un poder de decisión o autodeterminación. Por lo tanto, cabe buscar y asegurar la conciliación de la autoridad y de la libertad en el marco del Estado, tarea esencial del Derecho constitucional. Dentro de este marco, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "en el ordenamiento jurídico vigente no existen derechos absolutos, es decir, insusceptibles de adecuada y prudente regulación…" (Fallos, 258:267), por lo que la concesión específica de derechos con jerarquía constitucional no puede constituir obstáculo a la sanción legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable de tales derechos. Aparece como obvio entonces que el texto constitucional no justifica la comisión de delitos comunes en el curso del ejercicio de los derechos que ella misma reconoce. De tal modo, como los derechos invocados (de expresión, petición y reunión) no pueden ser entendidos como absolutos por cuanto por su invocación aparecen prima facie conculcados otros que por igual jerarquía constitucional les correspondía a otra  persona  (derecho de trabajar, de transitar libremente por el territorio nacional, de disponer de la propiedad, o de ejercer industria, comercio y profesión, arts. 14 y 20, CN), aparece claro que el ejercicio de tales derechos no puede justificar la afectación de otros de terceros, ya que por encima de los derechos e intereses individuales tiene que primar el interés superior de la comunidad, el bien común temporal a satisfacer y el interés de quienes resultan ajenos al conflicto. Consecuentemente, el derecho de expresión como el de petición y reunión no constituyen un bill de indemnidad para perturbar el orden público establecido por la ley, toda vez que la protección de su ejercicio no cubre los supuestos de abuso de tal libertad. Teniendo presente que el art. 194, CP, reprime la conducta de aquel que sin crear una situación de peligro común "…impidiere, entorpeciere, o estorbare el normal funcionamiento de los transportes por tierra…", se advierte que en el caso conforme a las constancias obrantes en el legajo, el delito se habría configurado al haberse entorpecido o estorbado el normal funcionamiento del transporte por tierra. El tipo penal en cuestión se encuentra sistematizado legalmente dentro de los "Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación", resultando ser el bien jurídico protegido la eficiencia del transporte o del servicio público, su normal cumplimiento y prestación. Impedir significa detener, parar, interrumpir la continuidad de algo; por entorpecimiento debe entenderse, al decir de Soler "…la acción que desorganiza y retarda el intercambio o el servicio". Es decir, se requiere para la configuración del ilícito que la acción tenga una entidad suficiente para constituir una real afectación o desmedro del transporte terrestre por una parte y por la otra dolo directo en el sujeto activo, esto es, la intención por parte del agente de impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento del tránsito en general” (CFed.Apel. La Plata, causa 3155, “Alí”, 20-6-06).-

74.- "No existen elementos suficientes de prueba que acrediten con el grado de conocimiento necesario en esta etapa procesal, la comisión de los delitos que les fueran atribuidos a los imputados, ni -eventualmente- su responsabilidad. Está en duda que luego de su paso, aproximadamente a la altura del km. 153 hayan causado un incendio y que eso haya afectado la visibilidad y la circulación en la mano que va de Buenos Aires a Rosario. Asimismo que al haberse interrumpido a la altura del km. 153,5 en forma total la circulación de camiones y vehículos particulares, se haya afectado el normal funcionamiento del transporte terrestre. Con independencia de la ya referida falta de aptitud del fuego cuya existencia consta en autos, para constituir el incendio a que alude el art. 186, CP, media otra razón que determina la confirmación del auto de falta de mérito por esa imputación. Es que, dado que no consta en autos qué personas fueron las que lo encendieron, tampoco es factible asignar responsabilidad por su producción -en forma genérica, por el solo hecho de haber formado parte del grupo manifestante- a todos los intervinientes en la protesta, ni siquiera a todos los que por no haber logrado alejarse a tiempo de la ruta, fueron finalmente aprehendidos por el personal de la Prefectura cuando se produjo la dispersión, ya que -se reitera- no aparecen identificados como provocadores del fuego. En tal sentido debe recordarse que aún en caso de coautoría, en nuestro ordenamiento se exige siempre la individualización del realizador del obrar punible, y que incluso en el excepcional supuesto del homicidio o lesiones en riña (art. 95, C.P.) cuando se desconoce quién es el concreto causante del resultado, sólo puede asignarse responsabilidad a los que -participando de la riña- ejercieron violencia sobre el damnificado. Por eso no es posible soslayar que la existencia del dolo (vigente para autores, coautores o partícipes) debe darse respecto a una conducta determinada cuya realización por el justiciable se haya acreditado (aunque sea en grado probable) ya que autores y coautores son -por definición legal- quienes toman parte en la realización del hecho, mientras que para que responda el partícipe debe demostrarse que incurrió en alguna conducta que constituya un concreto aporte objetivo al obrar punible, al que debe agregarse el subjetivo, equivalente conocimiento de colaborar con la comisión del delito. Surge de las declaraciones del personal de Prefectura que se habría intimado a los manifestantes a despejar la ruta y que, si bien ello no fue acatado inmediatamente, sí lo fue ante el avance de la autoridad para lograr su cometido. De modo entonces que la detención de algunos de ellos sobre la banquina y no sobre la cinta asfáltica, indicaría que la interrupción que se les achaca no aparece configurada de forma clara. Los testimonios merituados y analizados en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica o crítica racional -teniendo especial atención en el rol que le cupo a cada uno en los acontecimientos-, arrojan visiones parciales según los roles cumplidos. En efecto, aunque pudiera considerarse acreditado el corte de ruta que se investiga, conforme el relato que efectúa el Sr. Fiscal de primera instancia en su requerimiento, habría ocurrido por quince o veinte minutos y en su caso en sólo uno de los carriles de la autopista. Ello pone en duda la aptitud del mismo para afectar en el grado requerido la regularidad y eficiencia de la circulación, interfiriendo el libre desarrollo de la comunicación. Cabe tener en cuenta que si existía un carril abierto, o en su caso si la autoridad prevencional estaba capacitada como lo demostró al disolver la manifestación sobre la ruta, o desviar el tránsito hacia donde se pudiera pasar, constituyen aspectos que deben ser tenidos en cuenta. Así entonces, y concatenado con la falta de probanzas demostrativas de la probabilidad de comisión de los hechos, debe advertirse que existe duda acerca de que las conductas imputadas hayan existido del modo como se las asentó en el acta y, en su caso, sobre si fueron eficaces para producir un trastorno o impedimento efectivo (Voto mayoría)” (CFed. Apel. Rosario, 14-5-09, “Activistas ruralistas”).-

75.- "La infracción dirigida a los imputados encuadrable en el art. 194, C.P., aparece consumada, o en el mejor de los casos para ellos, podría haber quedado en grado de tentativa en los términos del art. 42 del mismo digesto sustancial. Partiendo para ello de apreciar la variante peculiar del caso en cuanto a la forma de autoría que habría mediado en los hechos, siguiendo a la doctrina conforme a la cual "coautor será quien, en posesión de las cualidades personales del autor, es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito" (Donna). Aunque también podría hablarse de una coautoría paralela o concomitante, que se da "... cuando varios individuos, en función de una decisión común, realizan -cada uno de ellos - la totalidad de la conducta típica" (A. L. Pérez). En lo que hace a la imputación del art. 186, inc. 1, C.P., los mismos elementos probatorios que he referido precedentemente, tanto como los demás señalados por el Fiscal en su escrito de apelación, me llevan a disentir con la valoración que al respecto efectuara el a-quo. Porque resulta innegable que el fuego existió y que hay elementos de convicción suficientes para inferir la responsabilidad de los encartados en la gestación de aquél, conforme lo prevé el art. 306, CPPN. Esto más allá de grado o forma de autoría o participación que pudiera caber y aún teniendo en cuenta la accesoriedad de toda variante de la participación criminal, a la que obstaría la no identificación del autor directo del incendio. Porque, como lo ha señalado la mejor doctrina, "... el dolo del cómplice tiene que dirigirse a un hecho principal individualmente determinado, pero tratándose de acciones de favorecimiento en la fase previa, no se precisa que conste definitivamente la persona del autor" (Donna). Por otro lado y habida cuenta de que el ya mencionado art. 306, CPPN, impone valorar la culpabilidad de los imputados, siempre, claro está con la provisoriedad y precariedad propia de la etapa procesal, entiendo debe tenerse particularmente en cuenta la naturaleza del reproche que el tipo que nos ocupa importa. Y en tal sentido advierto una gravedad inusitada en el presunto hecho de haber provocado un incendio de pastizales sobre la autopista más importante del país desde todo punto de vista. Apreciación que se ve agravaba si se tiene en cuenta que los presuntos autores, por ser todos ellos vecinos del lugar, no pudieron haber desconocido los graves accidentes que venía generando, precisamente el humo sobre la autopista. Así las cosas tengo para mí que la imputación que habría correspondido es la del inc. 4 del art. 186, C.P., antes que la del inc. 1 del mismo precepto, ya que resulta harto evidente que de haberse desatado un incendio en el lugar de la protesta, tal como hasta ahora lo indica la prueba colectada, se habría incurrido en una mayúscula irresponsabilidad a sabiendas del inequívoco riesgo que para las vidas de semejantes con ello se generaba. Y si a esto le agregamos que el móvil de los autores fue la mera defensa de granjerías individuales, se advierte una franca desmesura en los medios con respecto al fin tenido en mira, que no puedo dejar de observar (Voto minoría)” (CFed. Apel. Rosario, 14-5-09, “Activistas ruralistas”).-

76.- “El bien jurídico protegido en la norma contravencional es la "libre circulación" y si bien abarca no solo los supuestos de protesta social, que podrían impedir el normal tránsito de vehículos, la discusión del debate parlamentario se basó esencialmente en determinar si para el ejercicio del derecho a peticionar o manifestarse públicamente en convocatorias masivas se establecía o no el requisito de previo aviso a la autoridad y finalmente, se determinó que "la sanción se aplica a conductas cuya lesividad se reduce a producir demoras o atrasos a terceros...”. Por otro lado, el art. 194, CP, protege el normal funcionamiento de los transportes por tierra o aire y los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o sustancias energéticas. Las acciones que se reprimen son las de impedir, estorbar o entorpecer aquel servicio o funcionamiento, siempre y cuando esa acción no haya generado un peligro común. El bien jurídico tutelado: la seguridad de los medios de transporte y comunicación no puede ser valorado sino en relación al Título II "Delitos contra la seguridad pública" que lo integra, pues esta figura penal no protege la libre circulación del transporte vial sin más, sino la circulación libre de impedimentos, obstáculos o entorpecimientos que pongan en peligro la seguridad del transporte, debiendo verificarse algún riesgo concreto de personas o bienes que permita la calificación de inseguridad. Cualquier otro entorpecimiento que carezca de esas características no resulta subsumible en el tipo penal, quedando en consecuencia al margen de aquél. Siendo así, no es suficiente para que se configure el tipo penal, la existencia de una protesta que para llamar la atención, corte provisionalmente una vía de circulación y demore, en consecuencia, el tránsito, pues a las conductas descriptas (impedir, estorbar o entorpecer) se debe sumar la afectación al bien jurídico. La representante del Ministerio Público no describe ni indica en qué radicó aquel peligro en el caso concreto, pues la interrupción típica, si bien no requiere la existencia de un daño efectivo a los bienes, exige la presencia de algún peligro para aquéllos o para las personas, que nada tiene que ver con que se impida circular momentáneamente por una determinada vía de comunicación” (Cám. Apel. Penal, Contravencional y Faltas, causa 40.373-08. "NN”, 06-04-09).-

77.- “Innumerables son los ejemplos recientes en donde todo tipo de manifestación, tanto sea de trabajadores en reivindicación de sus derechos laborales, como ciudadanos en general por otros motivos, han hecho uso de esta herramienta para hacer escuchar sus reclamos, y también sabemos que esto ha tenido una aceptación general cuando, en muchas de estas ocasiones, se impedía, estorbaba o entorpecía el normal funcionamiento de los transportes; sin embargo, coincidiendo con lo afirmado por el Dr. Zaffaroni en su artículo “Derecho Penal y criminalización de la protesta social”, prácticamente se ha caído en una desuetudo por la generalización del comportamiento y la tolerancia de las propias fuerzas policiales que no hacen nada por hacer cesar la comisión en los múltiples casos producidos. Desde la dogmática penal y siguiendo la teoría de los roles de Jakobs se podría propender a la constitución de una sociedad más justa e igualitaria a través de medidas que, si bien conllevan costos (limitaciones temporarias de derechos de terceros, libertad de circulación, etc.) o implican riesgos, se subsumen en el universo de riesgos. No puedo afirmar, bajo ningún concepto que la acción que en principio se les imputa a P., F. y D., G., pueda subsumirse en el tipo penal que protege la seguridad de los medios de transporte, porque el impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento del transporte público, no puede limitarse sólo a estar parados en las vías, como en el caso, impidiendo la circulación de un convoy, cuando detrás de ese hecho existe un reclamo laboral como propósito primigenio y cuya única finalidad es que sus reclamos sean escuchados” (CNCC, 27-8-09, “P., F.”).-

78.- “La conducta de quien forma parte de un piquete que corta la circulación de una ruta encuadra en el tipo penal del art. 194, CP, aun cuando el corte de ruta no fuese absoluto o haya existido una vía alternativa a quinientos metros o que los peatones pudiesen atravesar el lugar para abordar otros medios de transporte, ya que el tipo penal prevé alternativamente entre las acciones reprensibles no sólo la de impedir sino también la de entorpecer o estorbar el normal funcionamiento de los transportes. Tampoco obsta a su configuración el hecho de que no hubiese afectado la seguridad del servicio público de transporte terrestre o aéreo, ya que la ley no exige que se cree una situación de peligro común” (CNCas. Penal, Sala I, 3-7-02, JA, 2002-IV- 376, “Schifrin”).-

 

XI. Protesta social

 

79.- “La respuesta del Estado no es ni puede ser unidireccional, ya que de lo que se trata es propender al bien común o interés general. Entonces, la exigencia debe ser que el Estado atienda el reclamo de unos y disminuya la afectación de los derechos de los otros. Ese es el equilibrio esperable en una sociedad justa y en el marco de una convivencia pacífica. El Estado debe ser consciente que la insatisfacción de los derechos básicos, cuanto la desigualdad manifiesta, dispara muchos otros conflictos que aportan a la división de nuestra sociedad. Así, emerge como un valor esencial el derecho a la libertad de expresión, que contiene al de protestar y al de criticar a las autoridades. Ese valor es común a toda la sociedad, o dicho de otro modo, que la “protesta social” no es exclusiva de ningún sector. Con la irrupción de nuevos actores sociales y la desarticulación del sindicalismo como principal agente de movilización, el “espacio público” (ruta, calle, hospital, fábrica, plaza, etcétera) es utilizado tanto por obreros clásicos, docentes, productores rurales, empleados estatales y del sector privado, desocupados organizados, universitarios, vecinos auto convocados, ambientalistas y diversas organizaciones, para hacer visible sus inquietudes y reclamos (Favaro y Aiziczon). Esas “nuevas” formas de protesta social llevadas a cabo por la extensa e incompleta lista de “nuevos” actores sociales, resultan más o menos tolerables (cuando no, más o menos “legales”) según la visión y situación de los restantes integrantes de la sociedad argentina. Entonces, como primera conclusión, debo decir que hoy día no es sorpresa para cualquiera de nosotros convivir cotidianamente con piquetes, cortes de rutas o calles, cacerolazos, tomas, escraches, carpas y/u otras modalidades de protesta. De igual manera, que no todas las protestas y quienes las llevan a cabo generan idénticas antipatías como tampoco similares reacciones a través del Derecho por parte del Estado. Ahora bien, el respeto por la diversidad es un rasgo característico tan propio de la democracia, como lo es que en una democracia representativa el único modo con que cuentan los ciudadanos para cambiar el rumbo de las cosas es la de protestar y quejarse frente a las autoridades. Aún así, las consecuencias que el ejercicio de ese derecho provoquen a terceros, afectando otros derechos como el de transitar libremente, lejos de colisionar indefectiblemente pueden compatibilizarse. En otras palabras, en rigor no hay colisión de derechos fundamentales porque ese presunto conflicto se encuentra resuelto por la propia ley. Es decir, no hay oposición absoluta entre estos derechos que deba ser resuelta priorizando uno por sobre el otro. Ese presunto conflicto debe encontrar solución en nuestro ordenamiento jurídico que se asienta sobre las bases del sistema constitucional y no corresponde volver a abandonarlo pues, tal como lo aprendió nuestra República en su carne propia, la Ley Fundamental es la primera y última garantía de una convivencia pacífica en la que cada ciudadano, o grupo de ellos, puede hacer valer intereses, que tantas veces se encuentran confrontando en nuestra compleja sociedad. Las manifestaciones pacíficas y ordenadas en la vía pública que producen afectación en la circulación del tránsito, por sí mismas nunca podrían constituir contravención, pues el derecho de protesta se encuentra reconocido por nuestra Constitución como corolario del sistema democrático de gobierno adoptado. La doctrina lo considera o bien implícitamente incluido en el art. 22 CN -interpretado contrario sensu- (González, Joaquín V.; Bidart Campos, Germán J.), o uno de los derechos clásicos implícitos del art. 33 (Quiroga Lavié); o bien como integrando el derecho de peticionar a las autoridades establecido en el art. 14, CN, que asume los caracteres del de reunión cuando la petición se hace colectiva” (CPenal, Contr. y Faltas CABA, 14-5-10, “D’Elía”).-

80.- “Nuestro orden constitucional reconoce a todo habitante la dignidad de su persona y la libertad de expresión que le es inherente; de poco serviría tal reconocimiento si no se le permite expresar su libertad de conciencia, lo que le concede también el derecho de reunión con quienes comparten sus posiciones a la vez que expresarlas públicamente. De tal forma que una manifestación -de naturaleza política- no es más que el ejercicio regular de derechos constitucionales e internacionales incorporados por el PIDH y el PIDESyC, lo que no puede ser cercenado por tipos contravencionales; ni es concebible su punición so pretexto de no dar noticia previa a una autoridad competente, autoridad que el tipo contravencional no determina y que debe ser reglamentada por el gobierno de la CABA, lo que a la fecha no ha acontecido. Por tal motivo no habré de entrar en el tema de si el aviso previo fue bien efectuado o si el procesado pudo obrar con error. El derecho a manifestarse constituye un derecho constitucional de segunda generación del artículo 14 bis y del Pacto de Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que como tales no consisten en una omisión por parte del Estado, sino de acciones, que como tales consisten en acciones positivas y obligaciones de hacer de los Estados Miembros. Y en tanto la manifestación política se mantenga dentro de las vías normales, sin la comisión de delitos, no puede ser abarcada por el Derecho penal y mucho menos por el incumplimiento de una obligación administrativa -dar aviso-, sostener lo contrario importaría afirmar las pulsiones de un Estado de Policía, impropio de un Estado Democrático de Derecho. En un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, la libertad de expresión no parece que en principio pueda ser limitada por una previa notificación administrativa a la autoridad, sin que tal restricción no comporte una indebida lesión al núcleo fundamental de la Constitución (arts. 1, 14, 28 y 33, CN). Cierto es que los derechos constitucionales no son absolutos, empero parece ser cierto también que obstruir el derecho a la libertad de expresión, reunión y petición pacífica, pongan de manifiesto un estado de necesidad (no penal) extremo y casi terminal, en modo alguno condice con ningún interés público, máxime que una de las consecuencias pueda ser apta para vaciar de contenido el derecho a la libertad, en tanto dicho derecho se muestra como aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quienes se manifiestan, sin duda alguna, de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la institucionalidad republicana. Pues bien, en un Estado de derecho perfecto, habiendo vías institucionales para reclamar derechos, no es admisible optar por las vías no institucionales, pero cierto es además, que el nuestro no es un Estado perfecto que ponga en manos de sus habitantes todas las vías institucionales y eficaces para la efectividad de todos los derechos. Lo que sí resultaría inadmisible es permitir tales actos en los términos del artículo 36 de la Constitución Federal, siendo además que los ciudadanos tenemos el derecho a que refiere el párrafo 4 del citado artículo, en concordancia con el artículo 21 primera parte, ibídem. Por los motivos expuestos, la movilización organizada por el imputado no es antijurídica; la misma se ha mantenido dentro de los cauces institucionales, no habiendo sido más que el ejercicio regular del derecho constitucional del procesado, aunque ella hubiere sido masiva, y que por su número hubiere causado -como resulta lógico- molestias en la circulación de vehículos y transporte público. En esa manifestación, se ejerció un derecho legítimo de peticionar, en un estricto marco constitucional, que como tal, no debe ser penalizado” (CPenal, Contr. y Faltas CABA, 14-5-10, “D’Elía”).-

81.- “En tanto los derechos y garantías consagrados constitucionalmente están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio y el pretensamente conculcatorio de la Carta Magna no obstruye ni impide el ejercicio del derecho a la protesta social, sino que lo regula de una forma razonable, permite el goce de derechos muchas veces en conflicto, como son los de transitar y el de expresión y protesta, por lo que no puede prosperar el planteo” (CApel.Pen., Contrav. y Faltas CABA, 25-6-09, “Alderete”).-

82.- “Las manifestaciones pacíficas y ordenadas en la vía pública que producen afectación en la circulación del tránsito, por sí mismas no constituyen contravención, pues el derecho de reunión y de protesta se encuentran reconocidos por nuestra Constitución como corolario del sistema democrático de gobierno adoptado. La propia ley contravencional, casi redundantemente establece que “El ejercicio regular de los derechos constitucionales no constituye contravención. A tal fin deberá, con razonable anticipación, darse aviso a la autoridad competente, debiendo respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto al ordenamiento”. Esta última exigencia normativa funciona como reglamentación a los fines del ejercicio regular de tales derechos, de modo que la licitud o ilicitud de la conducta prevista en la primera parte de la norma está determinada por el modo en que se lleva a cabo el ejercicio de aquéllos. En efecto, este derecho, como cualquier otro, puede ser objeto de reglamentación para mantener el orden y la seguridad en el tránsito de personas y vehículos, como también para garantizar una convivencia social pacífica, objetivos que justifican e imponen la razonabilidad y regularidad de su ejercicio. Así, la policía puede colaborar ordenando el tránsito o previniendo desmanes, y tomando las correspondientes medidas de seguridad. De modo que no se trata del desprecio a un derecho -de peticionar y de reunión- en pos de otro - libertad de circulación-, sino del ejercicio regular de aquél en la condiciones fijadas, es decir, dando aviso a la autoridad, extremo éste que no puede ser soslayado pues aparece como condición de la inexistencia de un injusto contravencional. Desde tal perspectiva, se observa que en relación a la norma en análisis, la reglamentación tiene por objeto asegurar el orden y la seguridad pública, mucho más ampliamente, persigue la obtención del bien común o bienestar general de la población, pues apunta a que se recaben las medidas adecuadas para preservar la seguridad. De allí que tal exigencia de aviso previo a la autoridad competente es, por un lado razonable, por ser proporcionada a los fines que pretende obtener y, por otro lado, ha sido la alternativa menos onerosa posible para el derecho que restringe, teniendo en cuenta que no exige ni siquiera una autorización de la autoridad competente, apenas un simple aviso. Al respecto, se ha distinguido entre reuniones públicas en lugares cerrados y reuniones públicas en lugares abiertos, exigiéndose para las primeras un mero aviso a la policía. Sin embargo, el legislador ha optado por reglar del modo menos lesivo este derecho. Así, el Tribunal Superior de Justicia ha dicho que: “No parece irracional que el ejercicio del derecho de reunión esté reglamentado por la ley común (parlamentaria, competente para ello), mediante la exigencia de un aviso previo a la obstrucción del tránsito de vehículos y peatones y, menos aún, que la interpretación... en el sentido de requerir cierta antelación del aviso, inexistente en el caso, según la prueba valorada-, para que la autoridad disponga alguna forma de ordenamiento mientras dure el problema, sea contraria a la regla constitucional que invoca el recurrente” (CCCABA, 27-3-09, “Cadin”, voto mayoría).-

83.- “Nuestro orden constitucional reconoce a todo habitante la dignidad de su persona y la libertad de expresión que le es inherente, de poco serviría tal reconocimiento si no se le permite expresar su libertad de conciencia, lo que le concede también el derecho de reunión con quienes comparten sus posiciones a la vez que expresarlas públicamente. De tal forma que una protesta como la que aquí se trata, efectuada dentro de los cauces institucionales no es más que el ejercicio regular de derechos constitucionales e internacionales incorporados por el PIDH y el PIDESyC, por lo que nunca puede ser materia de tipos correccionales, ni es concebible su punición so pretexto de no dar noticia previa a una autoridad competente que, el tipo contravencional no determina. No es cuestión de preeminencia constitucional, ya que estamos en presencia de un derecho constitucional de segunda generación del artículo 14 bis, CN, y del PIDESyC, que como tales no consisten en una omisión por parte del Estado, sino de acciones positivas y obligaciones de hacer, lo que aunado a los largos años de un conflicto irresuelto, habilita el derecho a la protesta, que en tanto se mantenga dentro de las vías normales no puede ser abarcada por el Derecho contravencional; lo contrario importaría las pulsiones de un estado de policía. En tal sentido, las manifestaciones públicas desde un concepto constitucional de bien jurídico son merecedoras de protección especial. El orden público constitucional es, ante todo, la protección del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. El corte del tráfico rodado en el contexto de una huelga, para favorecer su eficacia, ha de ser examinado como expresión del conflicto entre el ejercicio de las libertades de huelga, expresión e información y la paz pública, que, como consideración meramente formal, debe ceder ante aquellas libertades. Aunque en rigor, no entra, sustantivamente en colisión con ellas. En un Estado constitucional de derecho como el nuestro, la libertad de expresión no parece que en principio pueda ser limitada por una previa notificación a la autoridad competente sin que tal restricción no comporte una indebida lesión al núcleo fundamental de la Constitución (arts. 1, 14, 28 y 33). Cierto es que los derechos constitucionales no son absolutos, empero parece ser cierto también que obstruir el derecho a la libertad de expresión, reunión y petición pacífica, pongan de manifiesto un estado de necesidad (no penal) extremo y casi terminal, en modo alguno condice con ningún interés público, máxime que una de las consecuencias pueda ser apta para vaciar de contenido el derecho a la libertad, en tanto dicho derecho se muestra como aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quienes protestan, sin duda alguna, de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la institucionalidad republicana. Por tal motivo la protesta por parte de quienes se les ha acreditado coautoría en el presente caso, es atípica, pues la misma se ha mantenido dentro de los cauces institucionales, no habiendo sido más que un ejercicio regular del derecho constitucional de estos procesados, aunque ella hubiere sido masiva, que por su número hubiere causado molestias a la circulación de vehículos e incluso dejado caer panfletos que ensuciaren las calles por el plazo razonablemente necesario para manifestarse. En otras palabras, ellos estaban ejerciendo un derecho legítimo en un estricto marco constitucional, que como tal, no puede ser penalizado” (CCCABA, 27-3-09, “Cadin”, voto minoría).-

 

84.- “La jueza a-quo consideró probado que el imputado, en su ca­rácter de representante de la Unión Solidaria de Taxistas Argentinos, ha impedido el tránsito vehicular el día  22/8/03 alrededor de las 15:30 hs., en la intersección de la calle Venezue­la y Luis Sáenz Peña, mediante la dis­posición de personas y vehículos taxí­metros, en ocasión de efectuar una pro­testa, sin que haya mediado previo avi­so a la autoridad competente. Para así decidir afirmó que la figura descripta en el CC, requiere objeti­vamente, para su configuración, que se haya impedido u obstaculizado el trán­sito vehicular y que, en el caso, se ha podido comprobar el impedimento a la circulación y el consiguiente menos­cabo a la libertad ambulatoria de los ciudadanos a partir de las fotografías obrantes en autos, de las declaraciones del propio imputado y lo manifesta­do por los testigos cuyas declaraciones analiza. Por ello afirmó la realización del tipo objetivo. Al analizar el tipo subjetivo -que sólo admite realización dolosa- consideró que la existencia de dolo implica afirmar el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo objetivo, agregando que la doctrina ha distingui­do diferentes clases de dolo y la figura en cuestión admite cualquiera de ellas. Actúa con dolo eventual, afirmó la magistrada, quien sin perseguir un resul­tado específico pero previendo la posi­bilidad de su producción lo asume, en definitiva, voluntariamente. Así, consi­deró que el encartado se representó la posibilidad de que la protesta que en­cabezaba afectara el libre tránsito vehi­cular y asintió que ello ocurriera. Fun­damentó su juicio afirmando que quien coloca vehículos y personas sobre una arteria con alto tránsito vehicular aun­que no persiga directamente afectar la libre circulación, al menos, se ha repre­sentado dicha posibilidad como cierta o probable y al continuar con su con­ducta la ha asentido. Con lo expues­to afirmó la realización del tipo subje­tivo. Finalmente entendió que aunque la conducta desplegada haya respon­dido a una protesta ante la usurpación de la sede de una mutual que el impu­tado representa, ello no puede funcio­nar como justificante pues, conforme a las declaraciones testimoniales y la documental legítimamente incorpora­da al debate, no ha existido el correspondiente aviso a la autoridad com­petente. Refiere así que el condenado obró dolosamente y a título de autor. Empero, en nuestro actual contexto so­cial, las personas, grupos, organizacio­nes y colectividades interactúan de di­versas formas y el conflicto es una de las vías para llevarlo a cabo. Supone enfrentamiento de sectores o partes que pugnan por el acceso o consolidación de recursos escasos. En las sociedades organizadas, una de estas manifestacio­nes del conflicto social, ha sido la huel­ga, aunque no es la única, existiendo otras como el piquete, etc., que consis­te precisamente en el acto de un gru­po que intenta imponer sus consignas y demandas. Por supuesto que no voy a analizar los datos del conflicto producto del desmantelamiento del Estado de bienestar que hasta hace pocos años gozó la República, pues ello es harto conocido, pero sin dejar de reconocer que hay quienes ponderan, aunque no lo comparta totalmente, la acción de los piqueteros, como debidamente jus­tificada en el ámbito constitucional. Pero sin duda, toda intervención en la materia puede ser interpretada como restricción de la libertad de expresión y de otras figuras que hacen a la estruc­tura del reclamo. El orden constitucio­nal implica qué aspectos instaura, lle­gado el caso pueden no ser justos, y que además las soluciones que acarrea pue­den no estar respaldadas por una única respuesta a las controversias sociales. Si las ignoráramos la cultura jurídica no sería obra de los hombres, tal como sostiene Roberto Gargarella -"Demo­cracia, aceptar la propuesta"-, la protesta callejera desenvuelta bajo lineamientos fácticos parece encajar como ejercicio regular de un derecho, motivo por el cual no cabría suponer la derivación de un ilí­cito de tales conductas. La intervención de una calle no es abuso de un dere­cho, para ello es menester que no exista vía alternativa para los terceros, que el meeting promocione actos hostiles o de violencia, que sean inaceptables y que el objeto sea una protesta encaminada más bien a cometer delitos indetermi­nados. Presupuestos que no se dan en la causa en análisis. Si extremáramos y extrapoláramos el concepto de libertad de circulación llegaríamos al absurdo de condenar a quienes discutían en el ágora de Atenas, hace dos mil quinien­tos años, sin aviso previo a los arcontes, con el perjuicio que ello hubiera ocasio­nado a la teoría política y a la filosofía de occidente. Creo que esta interpreta­ción del CC, que la señora jueza hace, no es la correcta, ya que no se crea una situación de peligro común para con los medios de transporte y de comunicación, ello básicamente porque no sufrir retrasos en el transporte no es cierto que configure una contravención contra la seguridad de tales medios ni afecte el bien jurídico tutelado "liber­tad de circulación" del CC. La segunda, porque si la Constitución creara un peligro indivi­dual, daría lo mismo que se interrum­piere o no, que se lo crease o no se lo crease, en otras palabras, despreciaría bienes más importantes que el de sufrir retrasos en el tránsito por obstrucción de la vía pública” (CCFCABA, Sala I, 23-6-04, causa 94-00-C02004, "Duar­te”).-

85.- “La acción exteriorizada por los prevenidos como visibles cabecillas de la protesta callejera, encuentra una certera adecuación típica en nuestro ordenamiento sustantivo. En cuanto al dolo que requiere la figura en cuestión, también se encuentra acreditado con el conocimiento de ambos encausados, en su calidad de delegados gremiales, de la conducta antijurídica que iban a asumir, al exceder de la mera presentación de un petitorio ante la firma damnificada a la formación de un piquete de significativa duración y la voluntad de llevarla a cabo y prolongarla, incluso cuando ya habían logrado el cometido que arguyen como pretexto. Como es sabido, ningún derecho puede ser ejercido abusivamente, dado que la ley no los considera absolutos ni tampoco ampara su uso excesivo (artículo 1071, CC). Siendo que el abuso del derecho es un acto ilícito pues su ejercicio anormal puede encontrar por igual origen la falta de diligencia, desviación del fin social y económico, falta de intereses legítimos u orientado con mala intención, no puede ser opuesto para excepcionarse de la responsabilidad inherente al perjuicio originado por su utilización, máxime cuando afecta, como en la especie, los derechos constitucionales de terceros. En tal sentido, los reclamos laborales corporizados en un contexto de legitimidad resultan inmunes al ius puniendi estatal, pero cuando se operan como un instrumento que no responde al interés colectivo sino al individual y dirigidos para afectar los de otros, también legítimos y ajenos al conflicto, no pueden ser cobijados dentro de la justificante del artículo 34, CP. El derecho invocado no puede ser absoluto y por cuanto por su invocación pudo haberse conculcado el que por igual les correspondía a los transportistas impedidos de trabajar u otros de raigambre constitucional, tales como los de transitar libremente por el territorio nacional, disponer de la propiedad o ejercer industria, comercio y profesión (arts. 14 y 20, CN) inherentes a cualquier ciudadano, se impone que la justicia determine si existió lesión a algún bien tutelado por el ordenamiento jurídico como lógica consecuencia de la protección legal derivada de esos derechos. No hay dudas que los reclamos laborales se ubican fuera del ámbito penal, mas las constancias reunidas reflejan que los encausados, excusándose en el conflicto al que se aludiera en el sub examen, desarrollaron un puntual accionar delictivo, pretendiendo obtener mediante el ejercicio de una conducta intimidatoria un beneficio estrictamente personal. “En el ordenamiento jurídico vigente no existen derechos absolutos, es decir, insusceptibles de adecuada y prudente reglamentación”. “El derecho de huelga, con jerarquía constitucional, no es óbice a la sanción legal de tipos de conducta que importe extralimitaciones en el ejercicio razonable de dicho derecho. Sólo excluye las sanciones penales a la participación en las huelgas, en tanto ellas sean pacíficas”. “El empleo de la violencia en una huelga es incompatible con el respeto de los demás derechos que la CN preserva para los integrantes de la comunidad”. “Aunque se invoque el ejercicio del derecho de huelga, corresponde confirmar la sentencia que, con fundamento en los hechos de la causa y en normas de derecho común, condena a dirigentes gremiales por usurpación y desobediencia, delitos en que habrían incurrido al ocupar, con motivo de un conflicto laboral, el lugar de trabajo”. “Aun considerado en su sentido más lato, el derecho de huelga tiene su límite, por vía de principio, en el orden jurídico vigente, que la ley penal integra. La concesión específica del derecho de huelga con jerarquía constitucional no es obstáculo, en consecuencia, a la sanción legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho. Es obvio que el texto constitucional no justifica la comisión de todos los delitos comunes en el curso de los movimientos huelguísticos ni requiere otra interpretación que la excluya de las sanciones penales a la participación en las huelgas, en tanto ellas sean pacíficas” (CNACrim. y Correc., Sala IV, 14-3-13, “L., A.S.”).-

86.- “En un Estado constitucional de derecho como el nuestro, la libertad de expresión no parece que en principio pueda ser limitada por una previa notificación a la autoridad competente sin que tal restricción no comporte una indebida lesión al núcleo fundamental de la Constitución (arts. 1, 14, 28 y 33). Cierto es que los derechos constitucionales no son absolutos, empero parece ser cierto también que obstruir el derecho a la libertad de expresión, reunión y petición pacífica, pongan de manifiesto un estado de necesidad (no penal) extremo y casi terminal, en modo alguno condice con ningún interés público, máxime que una de las consecuencias pueda ser apta para vaciar de contenido el derecho a la libertad, en tanto dicho derecho se muestra como aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quienes protestan, sin duda alguna, de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la institucionalidad republicana. Por tal motivo la protesta por parte de quienes se les ha acreditado coautoría en el presente caso, es atípica, pues la misma se ha mantenido dentro de los cauces institucionales, no habiendo sido más que un ejercicio regular del derecho constitucional de estos procesados, aunque ella hubiere sido masiva, que por su número hubiere causado molestias a la circulación de vehículos e incluso dejado caer panfletos que ensuciaren la vía por el plazo razonablemente necesario para manifestarse. En otras palabras, ellos estaban ejerciendo un derecho legítimo en un estricto marco constitucional, que como tal, no puede ser penalizado” (CAPCYF, 27-3-09, causa 24093-00-00-07: “Dolmann”).-

87.- “En el caso, corresponde rechazar el agravio referido a la inconstitucionalidad del Código Contravencional planteado por la defensa. En efecto, no creemos que se trate de una dicotomía entre derecho a la protesta social con ocupación del espacio público, por un lado y derecho a transitar libremente, por otro, pues ambos están sujetos a ser reglamentados, y pueden compatibilizarse. En otras palabras no hay colisión de derechos fundamentales porque ese presunto conflicto se encuentra resuelto por la propia ley. Las manifestaciones pacíficas y ordenadas en la vía pública que producen afectación en la circulación del tránsito, por sí mismas no constituyen contravención, pues el derecho de reunión y de protesta se encuentran reconocidos por nuestra Constitución como corolario del sistema democrático de gobierno adoptado. La propia ley contravencional, casi redundantemente establece que “El ejercicio regular de los derechos constitucionales no constituye contravención. A tal fin deberá, con razonable anticipación, darse aviso a la autoridad competente, debiendo respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto al ordenamiento”. Esta última exigencia normativa funciona como reglamentación a los fines del ejercicio regular de tales derechos, de modo que la licitud o ilicitud de la conducta prevista en la primera parte de la norma está determinada por el modo en que se lleva a cabo el ejercicio de aquéllos. En efecto, este derecho, como cualquier otro, puede ser objeto de reglamentación para mantener el orden y la seguridad en el tránsito de personas y vehículos, como también para garantizar una convivencia social pacífica, objetivos que justifican e imponen la razonabilidad y regularidad de su ejercicio. Así, la policía puede colaborar ordenando el tránsito o previniendo desmanes, y tomando las correspondientes medidas de seguridad. De modo que no se trata del desprecio a un derecho -de peticionar y de reunión- en pos de otro - libertad de circulación-, sino del ejercicio regular de aquél en las condiciones fijadas” (CAPCYF, 25-6-09, causa 0016241-00-00-08: Alderete”).-

88.- “Se sobresee al imputado en orden al delito de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos (art. 194, CP), en el marco de una causa seguida a raíz del corte de la Ruta Nacional N° 22, llevado a cabo el día 4 de junio de 2011, en las inmediaciones del Barrio Colonia Fátima de la localidad de Cervantes, Provincia de Río Negro, como consecuencia de reclamos de los vecinos por viviendas y servicios básicos. Ello en razón de que el hecho se refirió a una protesta de contenido social que se inscribe dentro del ejercicio de un derecho constitucional y que no ha puesto en peligro ningún bien jurídico; la medida no fue desproporcionada en relación al fin perseguido por los manifestantes; además, no hubo lesiones ni peligros concretos contra personas o bienes” (CFed.Cas.Penal, 10-7-13, “Raineri”).-

89.- “La viabilidad que acuerda el Decreto 863/08 a cualquier interesado de usar la acera para movilizaciones realizadas sin autorización alguna no implica ni permite sostener la ilegitimidad de esa concesión irrestricta, más allá de los inconvenientes que deberán sortear para cumplir con las pautas que la norma impone y que deben ser respetadas. Tal aspecto relacionado con la oportunidad y conveniencia no se avizora como manifiestamente irrazonable ni vulnera derecho constitucional alguno” (SCJ Mendoza, 3-3-11, expte. 94.017: “SUTE”, LS 423-142).-

90.- “El derecho de protesta puede, como todo derecho, ser objeto de reglamentación razonable si con ello se pretende mantener el orden y la seguridad en el tránsito de las personas y vehículos o lograr una convivencia social pacífica. Luego aparece razonable la exigencia del mero aviso previo a los efectos de garantizar el orden público y de evitar la lesión de otros derechos de terceros también garantizados por la Constitución. Posibilitar la protesta mediante un cauce ordenado de la misma no implica restricción de derecho alguno sino un ejercicio legítimo del mismo” (SCJ Mendoza, 3-3-11, expte. 94.017: “SUTE”, LS 423-142).-

 

XII. Delito contra la seguridad común

 

91.- “En el caso corresponde declarar la incompetencia de este fuero a favor de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional. En efecto, se investiga en autos el hecho de que se habría interrumpido el tránsito por una vía de alta velocidad y gran flujo vehicular, como lo es la Autopista Illia. Es de público y notorio que eventuales caminos alternativos resultan insuficientes para encausar ese alto porcentaje de automóviles, por lo que todo ello genera, naturalmente, innumerables riesgos susceptibles de configurar la situación de peligro propia del art. 194, CP. Verificada la tipicidad del comportamiento conforme a las exigencias del art.194 del Código Penal, resulta de aplicación la regla según la cual “el ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional”. El Código Contravencional, en cuanto prohíbe la conducta de impedir u obstaculizar la circulación de vehículos por la vía pública o espacios públicos, debe ser entendido como un ilícito de menor magnitud frente a la figura penal en análisis. Es decir, ambas previsiones pueden ser comprendidos como conteniendo distintos grados de gravedad del mismo comportamiento. La eventual constatación de que el hecho pudiera haber creado un peligro común, lejos de llevar a mantener la intervención de este fuero como lo pretende el juez de grado, no hará sino reafirmar su falta de competencia” (CAPCYF, 9-6-09, causa 24703-00-CC-2008: “Ledesma Valenzuela”).-

92.-“La doctrina sostiene que la acción típica establecida en el art. 194, CP, es toda aquella que “paraliza, desorganiza o retarda el tráfico, cualquiera sea el tiempo que dure”, afectándose de ese modo el transporte en general, sea público o privado (Creus, Buompadre, Nuñez). Tales actos, se afirma, pueden recaer tanto sobre los medios de transporte como sobre las vías de comunicación o sobre accesorios funcionales, pero, como se señaló, han de afectar el tráfico de modo general; es decir, sería insuficiente que la acción impidiese o turbase sólo el funcionamiento de un medio determinado. El objeto del bien jurídico es identificado, en lo que aquí interesa, como el normal funcionamiento del transporte, el cual constituye una “garantía de preservación de la seguridad común”, bien jurídico genérico al que han de aludir todas las figuras agrupadas en el Título VII del Código Penal. Lo protegido no serían, entonces, “los medios de transporte en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas realizado mediante aquéllos” y que comprende como ya se indicó tanto a los medios destinados al uso público, como a aquellos destinados al uso particular (Núñez). El requisito negativo consistente en que el hecho no haya creado una situación de peligro común es interpretado en el sentido de una condición que, en caso de presentarse, excluiría la aplicación del tipo penal pues el episodio se subsumiría en otros ilícitos que exigen la verificación de ese extremo (Soler). Se trataría entonces de un desplazamiento de normas por especialidad” (CAPCYF, 9-6-09, causa 24703-00-CC-2008: “Ledesma Valenzuela”).-

93.- “Se dispone el procesamiento en orden al delito previsto en el art. 19, CP, respecto de quienes en ocasión de realizar una protesta social impidieron la circulación vehicular de una ruta nacional mediante la colocación de obstáculos físicos. La armonía en el goce entre diferentes derechos no se resuelve cancelando unos con otros, es decir, reconociendo la libre expresión y petición ante las autoridades sacrificando el ciento por ciento del derecho de muchos otros a transitar por las calles y caminos de la República” (CFed.Apel. Gral. Roca, Río Negro, 3-12-13, “Vázquez”).-

 

XIII. Usurpación

 

94.- “El Código Contravencional no contiene una limitación temporal de la conducta de impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos; no obstante, cuando el obstáculo es en verdad una ocupación permanente del terreno y se ha circunscripto un predio cuyos ocupantes detentan excluyendo de su derecho al legítimo titular, permite considerar que la situación descripta por el art. 2369 del CC y la posible comisión del delito previsto por el art. 181, CP. El citado artículo del CP no distingue la naturaleza del derecho real de dominio a los fines de discriminar la conducta de quien despoja de la posesión o tenencia de un inmueble por uno de los medios comisivos que prevé. Si no ha sido descartado que la conducta denunciada como hipótesis pudiera constituir el delito de usurpación, la declinación de competencia no ha de ser homologada” (CNApel.Crim. y Correc., 21-8-02, “Autopistas Urbanas”).-

 

 

FALTAS CONTRA LA MORALIDAD

 

OFENSAS A LA DECENCIA Y MORALIDAD PÚBLICA

 

I. Policía de la moralidad

 

1.- “La policía de moralidad no tiene en cuenta la moral del individuo en su vida privada, pues sólo reprime la exteriorización de actos que constituyen peligro para el bien común” (CSJN, LL, 108-118).-

2.- “El poder de policía, no sólo es ejercitable para evitar lesiones a la seguridad, moralidad y salubridad, sino que dicho poder por su propia índole está destinado a promover y estimular el bienestar general, incluido el que hace a la moral y a las buenas costumbres de las que depende en definitiva el mayor bien del Estado, la vida virtuosa de los ciudadanos” (SCJM, 15-3-82, “Rocriped SACEI”, Fallos, 263-309).-

 

 

II. Facultades provinciales

 

 

3.- “Es pertinente el ejercicio de las facultades de policía en materia atinente a salubridad, moralidad y conveniencia comunes” (CSJN, Fallos, 259-191).-

4.- “El poder de policía en materia de moralidad pública corresponde a los Gobiernos de Provincia, pues no ha sido delegado al Gobierno Federal, sin que valgan en contrario consideraciones de conveniencia general” (CNFed., LL, 116-257).-

5.- “Las Provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado al tiempo de su incorporación. Es incuestionable, y no pueden ser puestas en duda, las facultades de las Provincias en materia de policía para defender el orden, la tranquilidad y la moralidad pública” (CSJN, Fallos, 110-391; 131-401).-

6.- “La potestad de dictar el CP, atribuida al Congreso por el art. 67, inc. 11, CN, no impide a las Provincias el ejercicio de instituir faltas y sancionarlas en materia de moralidad pública, en tanto no se produzca conflicto con dicho Código o con otras leyes propiamente nacionales por su fuente y efectos” (SCBA, 2-6-81, DJBA, 121-221).-

 

III. Constitucionalidad

 

7.- “Es insuficiente el recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa cuyas argumentaciones son meras disquisiciones que no atacan el fallo en lo medular, por lo que no son idóneas para demostrar que el CF que tipifica las contravenciones "Contra la moralidad pública y las buenas costumbres") repugne al art. 26 de la Constitución provincial que invoca” (SCJ La Plata, 22-12-99, “Arrieta”).-

8.- “De acuerdo con la Constitución provincial, "Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados"; de allí que la regla en esta materia consiste en salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad de los terceros. Cuando hablamos de "salvaguardar la moralidad de los terceros" nos referimos al aspecto de la moral pública respecto de la cual el Estado es custodio: lo que el Estado puede restringir son los efectos de los actos considerados como inmorales por afectar la moral social y no la moralidad intrínseca de un acto individual sin aquella trascendencia; por lo que las argumentaciones de la defensa no son idóneas para demostrar que el CF que tipifica las contravenciones "Contra la moralidad pública y las buenas costumbres", repugne a la norma constitucional en cuestión” (SCJ La Plata, 11-5-99, “Campbell”, voto minoría).-

 

IV. Principio de reserva

 

9.- “No es función del Estado obligar a una persona a ser virtuosa. La legislación vigente hace que el piadoso quede debidamente resguardado; quien se maneja en el terreno del pecado deberá rendir sólo cuentas a Dios de sus actos, pero no a los hombres (art. 19, CN)” (23°JN1ªInst.Crim.Instruc., 25-6-85, DP, 33-92; CCrim. y Correc.Cap., Sala III, DP, 9-33-34-92).-

10.- “También es misión de los magistrados receptar el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada, para lo cual, los jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad corriente de los hombres y mujeres de conciencia recta. En efecto, la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19, CN” (CSJN, Fallos, 308-1860).-

11.- “De acuerdo con la Carta local, las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad los magistrados; de allí que la regla de oro en esta materia consiste en salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad de los terceros” (SCJ Buenos Aires, 21-4-98, “Giumelli”).-

12.- “La policía no puede ingresar en el ámbito de la intimidad de los sujetos; ni siquiera el desorden sexual puede ser motivo de actividad policial mientras es manifestación individual y privada. Por lo demás, es obvio que el concepto de moralidad pública es esencialmente cambiante. El poder de policía de la moralidad debe ejercerse especialmente en defensa de la salud mental y moral de la infancia y la juventud, que por su falta de madurez es más fácil de ser manipulada (Elguera)” (SCJ Mendoza, 29-12-98, “Andrés”).-

13.- “El art. 19, CN, impone límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, CN, sino como aquellas que no ofendan al orden o a la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones” (CSJN, Fallos, 308-1392).-

14.- “El legislador es por la Constitución el competente para captar desde la moralidad pública -que es la del hombre medio a quien él representa-, cuándo las acciones privadas que conduzcan a la propia degradación pueden proyectarse amenazando u ofendiendo esa moral pública u otros bienes; y en ese sentido, valorar las circunstancias significativas de otras formas de control social que puedan llevarse una incriminación directa o indirecta. Y es así que parece razonable que bienes jurídicos de naturaleza superior, sean protegidos penalmente frente al peligro abstracto de una conducta incapaz de generar el amparo constitucional por sí misma” (CSJN, Fallos, 308-1392).-

15.- “En su tarea de proteger los derechos individuales, la ley penal trata de evitar que las personas sean agredidas por manifestaciones que ofendan su sentido del pudor. Por ello, reprime a quienes invaden la esfera de la intimidad o reserva” (CSJN, LL, 1989-C-393).-

16.- “No cabe considerar como inconstitucional una norma que autoriza el enjuiciamiento de comportamientos que, aunque privados, se han traducido en hechos exteriores y objetivos que permiten tomarlos como presupuestos de determinadas consecuencias, por estar en juego, precisamente, los derechos de terceros a los que se refiere el art. 19, CN” (CSJN, Fallos 296-15).-

17.- “Para precisar fielmente lo que significa el principio de reserva se debe acudir al concepto de intimidad, en el sentido de lo privado, de lo interno, de lo que no trasciende a terceros; si existe intimidad en el sentido indicado, el principio aludido tendrá plena vigencia; de otra manera, faltando aquélla, nadie podrá siquiera intentar hacer uso de tal derecho. Resulta equivocado sostener que una acción efectuada en un ámbito público pueda ser considerada privada si no ofende la moral media; una pareja de jóvenes que se besan en una transitada calle del centro de la ciudad no ofende con esa conducta ningún precepto moral de este tiempo y lugar, y sin embargo mal podría decirse que tal conducta es privada, cuando se efectúa en las condiciones señaladas” (CA Contrav. CABA, 17-4-02, “A., O.A.”).-

18.- “En relación directa con la libertad individual, el art. 19, CN, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen” (CSJN, Fallos, 306-1892, “Ponzetti de Balbín”).-

19.- “El art. 19, CN, opera como un límite para que el legislador no incrimine cualquier conducta realizada en espacios privados o públicos. Puede que el comportamiento humano trascienda la esfera de realizaciones en la que el Estado no puede interferir” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

 

V. Acciones privadas

 

20.- “Es cierto que las acciones privadas están reservadas a Dios, pero el precepto del art. 19, CN, es todavía más exacto cuando se trata de las ideas que no se exteriorizan en acciones” (CSJN, Fallos, 171-103).-

21.- “Se entiende por acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieren con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañan a otros, o que no lesionan sentimientos o valoraciones compartidas por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad” (CSJN, 29-8-86, ED, 120-236).-

22.- “Acciones privadas son las que sólo conciernen a la persona y que no se materializan en actos exteriores que pueden incidir sobre los derechos de otros o afectar directamente la convivencia social, el orden y la moral pública y que, así entendidas, pueden ser consideradas buenas o malas, pero no lícitas o ilícitas. En cambio, cuando la conducta del sujeto trasciende al espacio social su obrar cobra relevancia jurídica y puede ser objeto de regulación y control por el Estado. Nuestra CN sustrae de la privacidad a las acciones que ofenden a la moral pública. Y como el criterio de moral pública que nutre a nuestro sistema normativo no es inmutable, sino que acompaña en sus variaciones a los cambios profundos de la sociedad sobre la que proyecta sus disposiciones, es responsabilidad del juez el procurar establecer cuál es el parámetro medio de dicha moral en las circunstancias de tiempo y lugar en las que debe emitir su fallo, pues no puede el magistrado imponer a toda la población aquello que considera bueno o deseable desde su moral autorreferente, pues no es la vía por la que debe darse precisión a los conceptos abiertos” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

23.- “Las acciones privadas de los hombres son las que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. Las acciones privadas de los hombres (art. 19, CN) son, pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, escapando a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez, son protegidas aquéllas para la adecuada consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad política. Las primeras pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia sobre derechos ajenos y proyección comunitaria, entran en el campo de las relaciones sociales objetivas que constituye la esfera propia de vigencia de la Justicia y el Derecho; estas conductas, por ende, están sometidas a la reglamentación de la ley en orden al bien común y a la autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aquélla a los casos particulares. Las primeras, conforman el amplio espectro de las acciones humanas “ajurídicas”, esto es, que quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurídico; podrán estimarse buenas o malas moralmente, pero no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según el Derecho. Las segundas, caracterizadas “supra” como actos exteriores, en cambio, constituyen conductas jurídicas -sean conformes o disconformes a la norma legal- en tanto forman parte del complejo de relaciones humanas que cae bajo la específica competencia del orden jurídico. Las acciones exteriores que ofenden los bienes tutelados por el art. 19, CN, son materia adecuada para ser reglamentada por ley” (CSJN, Fallos, 296-15; Fallos, 302-604).-

24.- “Conforme al art. 19, CN, las acciones privadas están exentas de la autoridad de los magistrados cuando “de ningún modo” ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. La expresión subrayada tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales -en el sentido indicado- en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que “de algún modo”, cierto y ponderable, tengan ese carácter. Lo que “de algún modo” trae consigo los efectos aludidos en el art. 19, CN, está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, puede emplear lícita y discrecionalmente. No es compatible, pues, el criterio donde se sostuvo que la norma constitucional “subexamine” sólo es inaplicable si “debe presumirse” que las acciones privadas afectarán a la ética colectiva “en todos los casos”. Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19, CN, queda excluido si las acciones privadas originan esas “consecuencias” “en algunos casos” (v.gr., los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en muchísimos supuestos reales)” (CSJN, Fallos, 313-1333).-

25.- “En nuestro régimen constitucional resulta admisible afirmar que existen ámbitos de conducta humana que no pueden ser abrazados por la regulación estatal. Del precepto constitucional del art. 19, CN, se desprende un primer límite a la potestad estatal de regular la convivencia social. El Derecho sólo puede ocuparse de acciones; por el contrario, todo cuanto se desarrolle y permanezca en el fuero interno del individuo sin alcanzar ningún grado de exteriorización pertenece a su ámbito de intimidad en el que no puede caber injerencia legislativa alguna. A su vez, no todas las acciones interesan al ordenamiento jurídico. Éste, en su tarea de preservar la paz social protegiendo aquello que la colectividad valore positivamente, sólo puede atender a las acciones que perturben, de alguna manera, el bien común, es decir, las que afectan el orden y la moralidad pública o perjudiquen los derechos de terceros. Las acciones que no tienen tal incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (CSJN, Fallos, 300-254, “Collavini”).-

26.- “Las acciones privadas de los hombres ofenden de algún modo al orden, a la moral pública y perjudican a terceros cuando producen un daño a sus familias o a la sociedad en las que tales acciones repercuten o a sí mismos, pues nadie puede consentir válidamente que se le inflija un serio daño. Que la condición homosexual no resulta exclusivamente materia privada de los hombres lo demuestran, con creces, los objetivos estatutarios de la recurrente que persigue precisamente la personería jurídica al amparo del art. 33, CC, y, en definitiva, un título de aprobación estatal” (CSJN, Fallos, 314-1531, “Comunidad Homosexual Argentina”).-

 

VI. Moralidad pública

 

27.- “Ningún acto judicial es susceptible de ser mantenido si sus más obvias inferencias hieren la conciencia jurídica y moral de la comunidad, manifestada en las normas y principios de la CN” (CSJN, Fallos, 248-291).-

28.- “Ante la variedad de opciones morales, profundamente arraigadas en las diversas tradiciones religiosas o humanistas seculares que gozan de un alto grado de reconocimiento social en nuestro país, no cabe sino que el legislador busque un mínimo común denominador que permita el ejercicio incoacto de aquellas opciones. Asimismo, no es adecuado que los jueces se guíen, al determinar el Derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19, CN” (CSJN, Fallos, 308-2268).-

29.- “Moral y ética tienen la misma raíz etimológica aunque en diferente idioma. El “ethos” griego es la costumbre. La “mores” romana es también costumbre. Pero en su acepción moderna ambos términos difieren. Es moral la norma dirigida al bien o a lo que creemos que es el bien. Norma impuesta por Dios, por un legislador terrestre, comunicado por el concepto del bien o del mal de una sociedad cualquiera. La moral busca una justificación, y la halla, ora en el cielo, ora en la tierra, ya en Dios, ya en el sentimiento colectivo de justicia. La infracción de la norma moral importa una sanción, que puede ser íntima o impuesta exteriormente. Unas veces son las penas del Génesis, otras la repulsa social, siempre, el remordimiento de la propia conciencia. La ética, en cambio, presupone, una reflexión sobre la moral. El hombre por lo común vive sumergido en la moralidad, obedeciendo sus mandatos sin analizarlos. Entonces la ética viene en su ayuda y coloca a la moral en el porta-objeto de su intelectual microscopio. Aunque la moral tiende a la unidad, podemos hablar legítimamente de diferentes morales: cristiana, protestante, victoriana, talmúdica, comunista, etc. Pero ética hay una sola, aunque existan millares de escuelas de ética, porque hay una sola conciencia: la del hombre” (SCJ Santa Fe, 25-8-88, “Campilongo”).-

30.- “El PJ penetra en el hogar de cada hombre, juzga su propiedad, su reputación, su vida, todo” (CSJN, Fallos, 176-73).-

31.- “No se puede inculcar por ley y mediante apremios pecuniarios, el culto de virtudes superiores que radican sustancialmente fuera del alcance de los preceptos legales y jurídicos” (CSJN, Fallos 150-419, “Rizzotti”).-

32.- “El que el art. 51, CF, establezca la salvedad “siempre que el hecho no constituya delito”, lleva en este tipo de infracciones atentatorias a la moralidad, a que no se debe confundir el concepto de “moral pública” con el concepto de “pudor público” y éste con el de “decencia pública”. El “pudor público” es un concepto comprendido en el genérico de “moral pública”, siendo las ofensas a aquél, cuando son obscenas, reprimidas en el CP (art. 129), en tanto que cuando no lo son se sancionan a título de falta (art. 51, CF). En esta materia de moralidad pública se debe tener presente que el juzgador no debe hacer un juicio moral sobre la conducta de éste o aquél individuo, sino que debe examinar si ésta o aquélla expresión son susceptibles de ser un peligro para la moralidad de los individuos que componen la sociedad. Dicho juicio debe ser puramente objetivo, esto es, si existe o no peligro para la comunidad, lo que supone que aquél debe ser formado independientemente de la intención del agente y del hecho de haber ofendido efectivamente la castidad visual -o auditiva- de cualquier persona presente; en suma, que se debe determinar objetivamente si en éste o aquel caso hay ofensa a la moralidad pública, ofensa que será más grave en cuanto sea mayor el posible efecto desmoralizante sobre los individuos. No debe tratarse del afán de tutelar a otros moralmente, sino simplemente de hacer observar lo que es público, dentro de un criterio determinado de valoración moral. El concepto de “pudor” que debe sustentar el juez tiene que distar tanto del recato del monje como del desaprensivo del libertino, por lo que en esta materia no debe dejarse llevar por una sensibilidad que se alarme de todo, ni por una despreocupación a la que nada repugne” (1°JFaltas Mendoza, 5-9-69, “Ortiz”).-

33.- “La pública defensa de la homosexualidad, con vistas a su aceptación social, resulta reñida con razonables valoraciones, apreciaciones y distinciones morales y jurídicas, entre ellas, con la obligación de tomar en cuenta la condición de homosexual en la apreciación de la personalidad del delincuente a los fines de graduar la pena del delito de corrupción, apreciación que viene legalmente impuesta con miras a la tutela de los bienes jurídicos específicamente protegidos en esas normas penales y, en definitiva, del bien común, que comprende incluso el bien moral de los menores, al cual no son ajenos, por cierto, el orden, la moral pública y el perjuicio de terceros” (CSJN, 22-11-91, “Comunidad Homosexual Argentina”).-

34.- “Todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años. El concepto de honestidad no era el mismo cuando el CP comenzó a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el Título III. También, cuando una ley cambia totalmente el concepto de orden público en torno a una institución, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a partir de la ley 26.618 se admite que tenga lugar entre personas del mismo sexo. Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupción, Hoy sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber; o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración (convencer acerca de la naturalidad del trato sexual entre padres e hijos), pueden permitir aplicar una figura que condensaba inicialmente ideas más pacatas o victorianas. En la actualidad las sanciones hay que aplicarlas, no sólo de conformidad con la ley, sino -y esto primordialmente-, de acuerdo con la CN” (TCas. Penal Bs. As., 15-3-11, “A., F.D.”).-

35.- “Las premisas generales del control de constitucionalidad se ven matizadas, en el caso de las normas materialmente penales, por el principio de tipicidad, que en prieta síntesis implica que no puedan subsistir tipos penales cuya redacción no agote los recursos técnicos para otorgar la mayor certeza posible acerca de cuál es la conducta incriminada, evitando indeterminaciones que impidan al ciudadano discernir los actos prohibidos de los permitidos y, en definitiva, resulten en desmedro de la libertad constitucionalmente protegida. Efectivamente, sobre todo en la materia contravencional, las concepciones imperantes en una sociedad van mudando con la evolución de la misma y, aunque la letra de los artículos de la Constitución no haya cambiado sustancialmente, también se va adaptando su interpretación a dicha evolución. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu remanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un plano de abstracción, el concepto medio de épocas en que la sociedad actuaba de manera distinta o se enfrentaba a problemas diferentes. La CN ha sido considerada como un instrumento político provisto de flexibilidad para adaptarse a los tiempos y circunstancias futuras. Ello no implica destruir las bases del orden interno establecido, sino por el contrario defender a la Constitución en el plano superior que abarca su superioridad y la propia perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida (CSJN, Fallos, 311:2272). Especialmente respecto de la concepción de la moralidad pública, se ha dicho que la intervención del Estado se traduce en normas legislativas y reglamentarias, siendo natural que dado el fin que éstas persiguen, no sea posible un ordenamiento jurídico ecuménico. Esa legislación es mudable en lo espacial y temporal. Depende de las circunstancias del medio ambiente, de la diversidad de modos de vida social y hasta de las condiciones económicas del Estado a que se refiere. Ha de inspirarse en todos los casos en los sentimientos colectivos dominantes en un momento dado de la vida estatal (Villegas Basavilbaso). Finalmente, ante los principios en juego en la causa a decidir, cabe citar que corresponde desarrollar el razonamiento constitucional a partir de la afirmación de los derechos individuales, examinando con rigor los fundamentos de toda restricción. Lo contrario, es decir, partir de la afirmación de valores públicos para limitar la libertad conduce a soluciones cuyos límites son y pueden poner en riesgo la libertad personal, protegida de manera relevante por nuestra CN” (CSJN, Fallos 332-1963)” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

36.- “Respecto a la moralidad pública el Dr. Villegas Basavilbaso ha puntualizado que “la moralidad pública no es la moralidad individual, sino la condición necesaria de convivencia social que el Estado debe tutelar y asegurar, en su caso, por medio de la coacción jurídica, contra las manifestaciones externas de los individuos que ponen en peligro y lesionan el sentimiento ético de la comunidad... La regulación de la moralidad pública no tiene ni puede tener por objeto la moralización de las personas, esto es, no se inmiscuye en su vida privada”. A su turno, Zaffaroni ha expuesto enfáticamente que: “a) El Estado que pretende imponer una moral es inmoral, porque el mérito moral es producto de una elección libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa: carece de mérito el que no pudo hacer algo diferente. Por esta razón el Estado paternalista es inmoral. b) En lugar de pretender imponer una moral, el Estado ético debe reconocer un ámbito de libertad moral, posibilitando el mérito de sus habitantes, que surge cuando se dispone de la alternativa de lo inmoral. Por este modelo de Estado y de Derecho se decide el art. 19 CN... no puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos, entendidos como los elementos de que necesita disponer otro para autorrealizarse”.  Las ideas citadas, a las que se adscribe, conducen a sostener que, en materia de moralidad pública, la ley contravencional, dentro de su ámbito de aplicación delimitado por el orden constitucional, debe ceñirse a facilitar la convivencia pacífica de los individuos en el espacio público. Sin afectar la libertad protegida por el principio de reserva, pretendiendo imponer opciones morales, que deben ser libremente ejercidas por los individuos” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

 

VIII. Hechos inmorales

 

37.- “En su tarea de proteger los derechos individuales, la ley penal trata de evitar que las personas sean agredidas por manifestaciones que ofendan su sentido del pudor. Por ello reprime a quienes invaden la esfera de intimidad o reserva” (CSJN, LL, 1989-C-393).-

38.- “A la luz de las constancias obrantes en la causa es posible afirmar que se ha corroborado en autos la materialidad del hecho consistente en “orinar en la vía pública”. Resta merituar, pues, si las pruebas arrimadas permiten o no formar convicción sobre un obrar doloso por parte del encausado. Con relación a la causal exculpatoria invocada, si bien es cierto que la necesidad fisiológica alegada no debió ser probada por la propia naturaleza del hecho esgrimido y la fuerza incontenible de la pulsión, no le asiste razón en cuanto a pretender justificar la conducta en la inexistencia de lugares “permitidos” en la zona, toda vez que de las constancias de autos surge la existencia de un local de comidas rápidas en las proximidades, conforme se colige del informe policial, el que según se desprende de la normativa vigente en la ciudad debe disponer de instalaciones sanitarias de uso público, sin que tal uso esté limitado tan sólo a sus clientes. El recurrente no acreditó que el referido local estuviese cerrado en la fecha del hecho, ni que se hubiera negado el acceso de su prohijado a dichas instalaciones. Por ende, sus argumentaciones sobre esta cuestión son insuficientes para enervar el decisorio impugnado” (C.A.Contrav. B.A., “M., C.”, 27-6-00, causa 301-CC/00).-

39.- “La acción de orinar en un portón es lesiva al pudor público” (CPenal Venado Tuerto, JS 73-135).-

40.- “Tratándose de hechos (palabras o gestos) de un actor en un local de espectáculos públicos, considerados inmorales y fuera del libreto aprobado por la autoridad municipal, es dable la infracción”(CAF, 2-9-58).-

41.- “La limitación de la exhibición de ciertas publicaciones procura razonablemente proteger a quienes transitan la vía pública contra ataques al sentimiento individual de pudor” (CApel.JMFaltas, 3-12-86, ED, 125-436).-

42.- “La aplicación de una sanción por el organismo de control a un programa de radio que emitió expresiones obscenas dentro del horario de protección al menor, no constituye una restricción al derecho natural de expresarse ni tampoco supone la imposición de censura. Si bien ni la radio ni la televisión tienen la misión de educar, tampoco pueden interferir por medio de sus programas en la tarea formativa que las familias y la escuela desarrollan. La aptitud de un programa para todo público no está dada por la enseñanza que pueda ofrecer, sino por la neutralidad de sus efectos sobre la formación y educación que los padres y la escuela brindan. El hecho de que algunos miembros de la sociedad utilicen expresiones vulgares no las convierte en expresiones apropiadas para ser difundidas en el horario de protección al menor” (CNCont.Adm.Fed., Sala II, 10-12-02, “Radiodifusora del Plata S.A.”, JA, 2003-I-183).-

 

IX. Exhibiciones obscenas

 

43.- “El art. 128, CP, tiene por objeto tutelar el pudor de manera impersonal, como bien social consistente en el concepto medio de decencia y de buenas costumbres, en cuanto se refiere a cuestiones sexuales” (CNCC, 21-11-88, LL, 1989-C-223).-

44.- “El concepto de obscenidad contenido en el art. 128, CP, descansa sobre la base, no de la idea que cada uno pueda tener en particular, sino sobre la decencia sexual pública y de la que rige el recato y el pudor que toda comunidad organizada debe preservar a toda costa” (CNCC, 26-5-88, LL, 1988-E-129).-

45.- “Para la configuración del delito de exhibiciones obscenas resulta irrelevante la hora de emisión del film considerado obsceno, pues la posible violación a normas creadas para proteger a los menores no es cuestión jurisdiccional, sino relativa al ejercicio del poder de policía, por lo que su control es competencia exclusiva del “Comfer”. Por ende, ni el horario de protección al menor puede convertir en delito lo que no lo es, ni una película dejará de ser obscena por difundirse fuera de tal horario. Por ser una palabra jurídicamente hueca lo “obsceno” puede ocultar en su interpretación reglas incompatibles con los principios de legalidad y reserva. Lo obsceno, para serlo, debe consistir por una parte en la transgresión de una modalidad uniformemente compartida por los miembros de una comunidad, como puede ser el recato y la intimidad con la que se acostumbran realizar actividades fisiológicas, sexuales o no, y que por obra de la acción transgresora resultan expuestas o difundidas para la percepción general y, por otra, en un tratamiento burdo modalizado por un estilo grosero, por lo que una coreografía que no es explícita resulta atípica a los fines del art. 128, CP” (CA Buenos Aires, 4-5-95, “Reigosa”).-

46.- “No encuadra en la figura penal del art. 129, CP, -actos de exhibiciones obscenas- la conducta del procesado quien fue fotografiado en la vía pública portando sólo ropa interior, en tanto no es más de lo que se muestra actualmente todos los días y a toda hora por distintos medios públicos. La calificación de obscenidad del art. 129, CP, debe ser determinada por el juez con sumo cuidado, evitando la natural tendencia a condenar lo que no se ajusta al grado de moralidad personal -si la exhibición pública de un ser humano en ropa interior constituye una conducta obscena- y teniendo en cuenta que no existe prueba científica que permita afirmar la susceptibilidad de un acto para depravar o corromper la moral comunitaria” (CNCrim. y Correc., Sala V, 13-4-00, LL, 2000-F-554).-

47.-  “La calificación de algo como obsceno depende de valoraciones sujetas a circunstancias de tiempo y de lugar, se trata de un concepto dinámico y variable sujeto al criterio de los jueces, siendo imposible brindar una definición inequívoca sobre el mismo. Corresponde a  los tribunales la decisión sobre si una persona del sexo masculino ha incurrido en alguna contravención por exhibirse en ropa interior femenina en la vía pública” (CNCrim. y Correc., Sala V, 13-4-00, LL, 2000-F-554).-

48.- “La conducta reprochada al encartado es haberse exhibido portando sólo ropa interior femenina. El tema en examen conlleva cuestiones de apreciación constitucional de la más sensitiva y delicada naturaleza y, en el campo penal, por ser la tipificación previa una de las máximas garantías del proceso, no puede confundirse pecado con delito. Descubrir cuál objeto es punible por obsceno es menester que requiere mensura, sabiduría y un mínimo de cultura e ilustración. Enciclopedistas, tratadistas, escritores, legos y juristas han pretendido elaborar una definición de lo que es obsceno sin mayor éxito, a nuestro entender, pues el principal escollo resulta precisamente su concepto. Librado a la discreción del juez determinar lo que es obsceno no es posible aplicar criterios despreocupados ni aquellos hiper-sensibles. No debe caerse en el abuso; pero tampoco en el ridículo. Las constantes modificaciones sobre los juicios de valor que los seres humanos marcan con su evolución, el factor antropológico (raza, edad, sexo, etc.) los aspectos físicos (nocturnidad, estación del año, territorio, etc.), incluso las cuestiones sociales (educación o instrucción, nivel económico, costumbres, etc.), las variables territoriales e históricas son algunos de los aspectos a considerar, previo lograr una definición categórica de la terminología utilizada por el precepto en examen. Que una actitud cause rechazo no permite, así sencillamente, considerarla obscena. No se consideran estos renglones como una crítica sino simplemente una meditación precautoria pues corresponde al estudioso de la ley aclarar sus oscuridades. Existe lo feo, lo pobre, lo malo, y ello es parte de la vida. No es dable afirmar que tales ofensas requieran protección penal y bien podría afirmarse, sin embargo, se está en presencia de lo obsceno. Los Tribunales deben ser sumamente cuidadosos para evitar la natural tendencia a condenar lo que no se ajusta al grado de moralidad personal. Entonces, es preferible incurrir en algún error por tolerancia que reprimir como crimen aquello que resulta tan solo una valoración moral de lo bueno o lo malo. No existe prueba científica que permita afirmar que la exhibición de un ser humano en ropa interior tienda a depravar o corromper y, no basta, no es suficiente, lo que el juez "crea". Para reprimir por precaución o por miedo se ha apelado a la medida de la persona promedio, empero dicho arquetipo de la moral comunitaria debe sopesar que lo sensato en el norte es injusto en el sur. Resulta impreciso y elíptico determinar la importancia social o el sentimiento lascivo. ¿Quién, cómo y con qué elementos de juicio puede ser el dueño de la verdad para considerarse portavoz de los patrones comunitarios? Hay obscenidades que sólo lo son para algunas personas. Así, las malas palabras. La importancia social redentora no tiene en consideración que cuantas veces en su historia el hombre intentó regular el sexo y los placeres con sanciones y represiones sólo logró reacción opuesta a la pretendida y exacerbó el medio social. Suscitar pensamientos y deseos sexuales, más allá de lo natural y orgánico, es cosa de todos los días y por infinidad de medios y formas. La televisión, la radio, el cine, las imágenes en paredes, revistas, distintos medios de difusión y publicidad puede incidir en minutos sobre la "moral comunitaria", estimulando incluso al más prepotente de los instintos: el sexual. Ello no podría lograrlo un solo individuo en toda su vida. Entonces, la posición doctrinaria a que se hace referencia no es aplicable en la especie. Si lo obsceno depende del tiempo y el lugar, resulta que se trata de un concepto dinámico y variable, de lo que se extrae la imposibilidad de brindar su definición unívoca, como se viene explicando renglones más arriba. En esa inteligencia puede afirmarse, sin embargo, que lo desagradable, lo inapropiado no siempre es delito. Paralelamente y como colofón lo exhibido por el imputado no es más que lo que se muestra todos los días y a toda hora por distintos medios públicos y no encuadra en la figura penal en examen. Descartada la tipicidad de la conducta, corresponde señalar que el artículo 71 del tan cuestionado Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires sancionaba a quien se exhibiese en ropa interior, mas las reformas introducidas por las leyes locales, produjo un camino perplejo (Vázquez), que no resulta resorte del tribunal determinar en la oportunidad. Por ello, y por aplicación del art. 35, CPPN, debe darse intervención a los tribunales locales para que decidan sobre la posibilidad de que se haya incurrido en alguna contravención” (CNApel.Crim.Correc.Cap., Sala V; “López Rocha”; 13-4-00, JPBA, 109-309-429).-

 

 

OFENSAS AL PUDOR O DECORO PERSONAL

 

I. Facultades provinciales

 

1.- “Es incuestionable, y no pueden ser puestas en duda, las facultades de las Provincias en materia de policía para defender el orden, la tranquilidad y la moralidad pública” (CSJN, Fallos 110-391; 131-401).-

 

II. Ofensa al pudor

 

 

2.- “La conducta atribuida encuadra en el art. 52, CF, si la falta ha trascendido en ofensa al pudor de una mujer, extremo que debe darse por acreditado en virtud de las manifestaciones de la propia ofendida. Toda mujer que sea molestada, provocada, insultada u ofendida en su pudor, por algún individuo irrespetuoso con veleidades de conquistador crónico, deberá poner en conocimiento de la autoridad policial más próxima la ofensa o molestia de que hubiese sido objeto, no siendo esencial la presencia de testigos que avalen sus agravios, puesto que en tales casos, aún en base a los dichos de la denunciante ofendida es y debe ser posible dar por acreditada la falta y aplicar la sanción pertinente al infractor o infractores, siempre que aquélla sea una mujer de hábitos honestos, que goce de buen concepto y ofrezca la convicción de que la imputación no es caprichosa. El proceder de la autoridad será enérgico y sin contemplaciones en este propósito de verdadera profilaxis social. Quien molesta a una mujer con expresiones ofensivas en la vía pública, cae dentro de las previsiones del art. 52, CF” (1°JFaltas Mendoza, 3-11-69, “Espinosa”).-

3.- “Las infracciones imputadas, si bien se vincularon a un acto funcional, no requerían esta condición para su consumación, bastando la ofensa relacionada con la sexualidad de los destinatarios como modo típico de afectar el decoro personal” (CPenal Santa Fe, Sala III, 29-5-01, “R., P.B.”, JS, 45-106).-

4.- “Un requerimiento verbal de amores no configura un acto preparatorio ni menos aún de un principio de ejecución del delito de violación” (SCBA, 20-5-75, LL, 1975-D-66).-

5.- “En su tarea de proteger los derechos individuales, la ley penal trata de evitar que las personas sean agredidas por manifestaciones que ofendan su sentido del pudor. Por ello, reprime a quienes invaden la esfera de intimidad o reserva” (CSJN, LL, 1989-C-393).-

 

III. Acoso sexual

 

6.- “El acoso o molestias en sus afectos e intimidad que sufra una persona son, por otra parte, materia de protección de la ley civil conforme al art. 1071 bis, CC, y que puede ser hecho igualmente valer por el presentante en la sede referida; especificando dicha norma, que su instrumentación corresponde siempre y cuando no exista delito” (1°JCorrec. Salta, “F.A.A.”, causa 16.879/97).-

7.- “El comúnmente llamado acoso sexual, como las propuestas indecentes, indecorosas y persecutorias de contenido sexual, que le formuló el jefe a su empleada, si bien no está reprimido como delito contra la libertad sexual, sí puede dar lugar a una demanda civil por daños y perjuicios, máxime cuando la negativa de la víctima motivó su despido laboral” (CNCiv., Sala B, 13-8-02, “Méndez”).-

8.- “El acoso sexual no configura delito alguno, aunque se encuentra previsto como grave conducta en el régimen jurídico de la función pública por decreto 2385/93” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 11-7-02, “Zagalsky”).-

9.- “Una falsa acusación de acoso sexual constituye el delito de injurias, pero esa falsa imputación no da lugar al delito de calumnias” (CNCrim. y Correc., Sala I, 25-2-93, JA, 1994-III-síntesis, “Rial”; Sala VI, 11-7-02, “Zagalsky”).-

 

IV. Violencia contra la mujer

 

10.- “No deben desconocerse las dificultades de las mujeres víctimas de violencia para denunciar los hechos que las afectan, así como también los fundamentos y objetivos de las políticas públicas que desde el servicio de justicia se vienen desarrollando desde hace algunos años, a fin de garantizar asistencia eficaz y oportuna” (CSJN, 25-6-09, “A., A.M.”).-

 

IV. Abuso deshonesto

 

11.- “La ley 25.087, publicada en el B.O. del 14-5-99, ha sustituido el Título de los “Delitos contra la Honestidad” por el de los “Delitos contra la Integridad Sexual”, sustituyendo el art. 127, CP, que contemplaba el delito de abuso deshonesto por otra forma delictiva referida a la explotación económica del ejercicio de la prostitución, es decir, por un ilícito que nada tiene que ver con la redacción anterior del mentado artículo. Sin embargo, ello bajo ningún concepto significa que la conducta reprochada haya quedado desincriminada por derogación del delito de abuso deshonesto, por cuanto el mismo ha sido transpolado a la normativa del art. 119, CP, toda vez que los tocamientos inverecundos sorpresivos, adecuan perfectamente al ahora llamado abuso sexual en la modalidad que prevé la última parte del primer párrafo del art. 119, CP, cuando menciona que “la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Por último, vale señalar que nos encontramos frente a un caso de ultraactividad de la ley penal (art. 2, CP), debiendo por ende aplicarse la norma original del art. 127, CP, por cuanto resulta más benigna, en tanto y en cuanto no prevé la pena alternativa de reclusión, como lo hace el nuevo art. 119, ap. 1, CP” (5ª.CCrim. Mendoza, 3-6-99, “A.R.”).-

12.- “El art. 119, CP, pena en principio el “abuso sexual” (todo tocamiento o contacto con el cuerpo del sujeto pasivo, con sentido sexual, aún en los casos en que no media acercamiento de los órganos del autor sino la mediación de instrumentos, al decir de Creus). Se entiende que el hecho abusivo ha sido realizado contra la voluntad de la víctima” (5ª.CCrim. Mendoza, 8-6-01, JM, 59-247).-

13.- “Incurre en abuso deshonesto, el chofer de micro que durante los viajes, manoseaba en piernas, cola y busto a una auxiliar de abordo y a veces la tomaba del cuello para besarla, todo contra la voluntad de ésta” (CNCrim. y Correc., Sala I, 29-4-03, “Ibarra”).-

 

 

 

ESPECTÁCULOS PÚBLICOS PROHIBIDOS PARA MENORES

 

I. Policía de espectáculos

 

 

1.- “El poder de policía comunal referente a los espectáculos públicos finca únicamente en razones de moralidad pública y, por ende, no involucra a la policía de seguridad, sino solamente -en cuanto a las personas- la policía de seguridad edilicia” (CSJN, 28-4-98, JA, 1999-I-361).-

 

II. Ley penal en blanco

 

2.- “El artículo de la ley provincial que sanciona a quienes permitan el acceso de menores de edad a locales o lugares públicos en contravención con las disposiciones dictadas por las autoridades competentes -intendentes-, constituye una norma penal en blanco en sentido propio, es decir, una norma con precepto incompleto, en la que solamente quedó fijada la sanción, por lo cual debe, necesariamente, remitirse a otra complementaria o norma penal en blanco en sentido impropio que cree específicamente lo punible (ordenanza del Gobierno municipal). Por lo que si no se ha sancionado la norma complementaria, y resultando, pues, definida en modo alguno la primera, el accionar, al respecto, resulta atípico” (TMenores San Martín, 7-6-82, JA, 1983-II-243).-

 

III. Responsable

 

3.- “Es responsable de las faltas que se cometen en el local el titular de la habilitación, único empresario reconocido, aunque el espectáculo sea explotado por concesionario” (CAF, 10-7-60).-

4.- “La responsabilidad del dueño del local, por estos actos, surge cuando se comprueba su culpabilidad” (CAF, 20-10-59).-

5.- “Corresponde confirmar la sentencia en cuanto condena al recurrente como autor de una contravención, toda vez que la concurrencia simultánea de mayores y menores en un local donde se expenden bebidas alcohólicas, corroborada dicha circunstancia por el secuestro de una botella de alto contenido etílico, por el relato de sus intervinientes y especialmente por los menores asistentes, configuran la figura típica” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, LLBA, 2002-238).-

 

IV. Falta continuada

 

6.- “La conducta de haber permitido y facilitado el acceso y permanencia de menores de 16 años en el interior de la confitería bailable, en contravención a la prohibición establecida por la ordenanza municipal, sea por sí mismo u omitiendo adoptar medidas de control suficiente para impedir dicho ingreso, o no controlando al personal que debía hacerlo, queda subsumida en una figura infraccional continuada” (CPenal Rafaela, JS 50-147-4008).-

 

V. Agravante

 

7.- “Si se encontraron reiteradamente en el local por la inspección, de 15 a 20 menores de edad de 14 años en espectáculo vedado para ellos, la infracción cometida es más grave” (CAF, 23-8-66).-

 

VI. Analogía prohibida

 

8.- “Si el comercio del imputado -locutorio- no se encuadra estrictamente en lo previsto por la ley, se estaría interpretando extensivamente una prohibición de carácter represivo. “Si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del Derecho penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recaudos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos (Zaffaroni)” (C.A.Contrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 155-00-CC/05. “Larrosa”, 6-2-06).-

 

 

EXHIBICIÓN DE VIDEOS

 

 

I. Facultades provinciales

 

1.- “Les corresponde a las Provincias exclusivamente darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de policía, higiene y, en general, todas las que juzguen convenientes a su bienestar y prosperidad” (CSJN, Fallos, 7-373, “Resoagli”).-

2.- “Pertenece a las Provincias decidir con entera independencia de los poderes de la Nación sobre todo lo que se refiere a su régimen, su progreso y su bienestar interno” (CSJN, Fallos, 9-277, “García”).-

3.- “La facultades provinciales para defender el orden, la tranquilidad o la moral pública, no pueden ser puestas en duda como inherentes a la autonomía que se han reservado” (CSJN, Fallos, 110-391, “Francioni”).-

4.- “Las leyes relativas a poderes de policía constituyen el ejercicio de un poder reservado por las Provincias” (CSJN, Fallos, 134-401, “Sáenz Valiente”).-

5.- “Corresponde a la Provincia el supremo derecho de policía para velar por el bienestar social y económico y por la moralidad misma de los habitantes de la Provincia” (CSJN, Fallos 168-83, “De la Rosa”).-

6.- “Se reconoce a las Provincias y, por delegación, a las Municipalidades, el poder de reglamentar y aún limitar la libertad de trabajar y ejercer industria lícita por causas de utilidad general, para promover lo concerniente a la seguridad, salubridad, ornato, limpieza y fomento de la ciudad” (CSJN, Fallos, 3-468, “Puesteros Mercado del Centro”).-

7.- “La sociedad espera la protección de sus derechos que atañen a la moral, salud y seguridad pública” (CSJN, “Montalvo”, LL, 1991-C-80).-

 

II. Límites de los derechos

 

8.- “La Carta Magna no enuncia una escala de derechos, sino que los ubica “prima facie” en un pie de igualdad jurídica. Es labor del jurista armonizarlos y no interpretar unos en desmedro de otros. Propio de un Estado de Derecho es establecer un régimen en el que el límite del obrar autónomo de los sujetos se encuentra determinado por el de los derechos ajenos, para posibilitar así la convivencia armónica de los distintos integrantes de la comunidad” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

9.- “En la interpretación constitucional de los derechos humanos, además de las limitaciones que derivan de un imperativo constitucional, y que llevan a la inexistencia de derechos absolutos, se reconoce una restricción emanada de la propia esencia de los mismos; dado que esos derechos son, ontológicamente limitados, porque son derechos del hombre en sociedad (Bidart Campos)” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

 

III. Industria lícita

 

10.- “Toda industria lícita está sujeta a regulación y, por ende, motivos inherentes a la salubridad pública -como así también a la moral, seguridad, cultura y otros- justifican la limitación de las garantías consagradas por la CN” (CSJN, Fallos, 115-82, “Departamento Nacional de Higiene”).-

11.- “Se considera como de ejecución pública, la exhibición de películas por videos y la utilización de repertorios musicales en unidades de transporte” (1ª.CCiv. Mendoza, 16-8-00, expte. 33.486: “Sadaic”, LS 158-013).-

 

IV. Libertad de expresión

 

12.- “La libertad de expresión comprende a las obras cinematográficas” (CSJN, 10-5-72, ED, 42-554).-

13.- “La libertad de expresión, valiosa garantía constitucional para la libertad individual y para el ámbito social en razón de ser uno de los pilares básicos del sistema republicano y democrático de gobierno, es el complemento necesario e imprescindible de la libertad de pensamiento, pues constituye un elemento esencial para la convivencia y el progreso de la humanidad. La libertad de expresión consagrada en los arts. 14 y 32, CN, comprende la libertad de dar y recibir información. Este objeto es también contemplado por el art. 13, inc. 1, Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, que consagra el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión comprensiva de la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa, artística o por cualquier otro procedimiento de su elección” (89°JNCiv., 28-11-96, LL, 1997-B-544).-

14.- “La libertad de expresión, al igual que todos los derechos y libertades, no reviste carácter absoluto sino relativo y susceptible de reglamentación razonable, y tiene como límites las responsabilidades propias de su ejercicio. Si bien los jueces tienen vedado prohibir anticipadamente, pues constituiría un grave acto de autoritarismo contrario al rechazo constitucional de la censura previa, pueden y deben censurar si la expresión ha sido vertida y encuentra límites en otros bienes constitucionalmente protegidos. El ámbito de la libertad de expresión cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la técnica cinematográfica” (89°JNCiv., 28-11-96, LL, 1997-B-544).-

15.- “El juez, al resolver en la acción de amparo iniciada para que se prohíba la proyección de una película, no puede acudir a patrones abstractos ni subjetivos, sino a los estándares promedio de la sociedad de su tiempo y de su circunstancia. La obra cinematográfica es -por definición- el producto de la imaginación, la concreción de una idea, lo que torna difícil la consumación de una instigación o incitación para la comisión de delitos. Por ello, es improcedente la acción de amparo deducida para que se prohíba la proyección de una película de la cual se sostiene que incita a la comisión de delitos. La garantía constitucional de la libertad de expresión, de valor trascendente para la sociedad democrática, no puede ser vulnerada por la prohibición de exhibir una película cinematográfica, pues su exhibición no puede ser considerada como un acto que lesione en forma arbitraria e ilegítima algún derecho o garantía, máxime si el comportamiento que, según el actor, provocaría en los espectadores es eventual o hipotético” (89°JNCiv., 28-11-96, LL, 1997-B-544).-

16.- “Se revoca la medida cautelar, solicitada por las empresas dueñas de una clínica odontológica, por la cual se ha ordenado a un buscador de internet dar de baja dos blogs que critican y poseen contenidos injuriantes contra las reclamantes. La República Argentina contrajo el compromiso de tutelar el derecho de toda persona a la libertad de investigar, opinar, expresar y difundir su pensamiento por cualquier medio y ese derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección (art. 13, CADH). En tal sentido, en el derecho interno, la búsqueda, recepción y difusión de ideas a través del servicio de internet, se consideran comprendidas dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (art. 1, ley 26.032)” (CNApel.Civ.y Com. Fed., 30-4-13).-

 

 

 

FILTROS SOBRE PORNOGRAFÍA Y VIOLENCIA EN INTERNET

 

I. Poder de policía provincial

 

 

1.- “Es un hecho, y también un principio de derecho constitucional, que la policía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el art. 14, CN, a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamenten su ejercicio” (CSJN, Fallos, 7-150, “Plaza de Toros”).-

2.- “La CN no consagra derechos absolutos. Todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos enunciados en la CN. Los derechos están sometidos a la regulación que disponga la ley, lo que importa la sujeción de tales derechos a la ley reglamentaria, conforme a la cual deben operar” (CSJN, Fallos, 304-319; 312-318; 311-1438; 307-2262; CCBACA, causa 200/99, “L., B.”).-

 

II. Pornografía

 

3.- “Por pornografía se entiende lo que es obsceno, lo que muestra significaciones sexuales anómalas y hasta patológicas que producen un sentimiento de repugnancia que lastima el pudor colectivo” (CCC, sala II, 6-1-84, JPBA, 162-5142).-

4.- “Librado a la discreción del juez lo que es obsceno, no es posible aplicar criterios despreocupados ni tampoco aquellos hipersensibles. No debe caerse en el abuso, pero tampoco en el ridículo” (CCC, sala V, 13-4-02, JPBA, 109-309-429).-

 

III. Fundamento

 

5.- “Desde una perspectiva abstracta y sin mengua del principio de lesividad podría compartirse la tesis de que la permisión prohibida implica otorgar a los menores la libre disponibilidad del ma­terial, independientemente de que éstos lo hayan o no compulsado. En efecto, existen conductas en principio inocuas que pueden ser reguladas, bajo deter­minadas circunstancias, para mantener una pacífica convivencia y de ese modo prevenir, en forma mediata, su deriva­ción en resultados más gravosos o de­lictivos. El legislador ha prohibido en términos absolutos que se suministre o se permita acceder a personas menores de 18 años a material pornográfico por considerar que resultan conductas generalmente adecuadas para afectar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. En el marco de su completa protección, se persigue evitar que los menores tengan la posibilidad irrestricta de acceder a pornografía -ya sea mediante su recepción por parte de quien se la suministró (a su pedido o no) o a través de la libertad de compulsarla sin limitación alguna-. Por ello, ha puesto en cabeza de quien cuente, de algún modo, con material de ese tipo, el deber de no entregarlo a personas menores de 18 años y de adoptar los recaudos necesarios para evitar que aquéllas puedan libremente hacerse de él. Por lo demás, tanto en el caso del suministro como del permiso es irrelevante a los efectos de la configuración de la contravención el comportamiento futuro de los chicos que obtengan el material -ya sea a través de su recepción o del libre acceso al mismo- pues ello atentaría contra el principio de culpabilidad, vedando al sujeto activo la posibilidad de orientarse conforme a la norma. Por cierto que ambas conductas pueden realizarse por medio de una serie de modalidades y resulta razonable la interpretación de quien encuentra una de ellas en el accionar de quien ofrece públicamente -sin limitación etaria- el servicio de internet y permite que personas menores de 18 años tomen contacto con ordenadores conectados a la red en los que no ha instalado -en violación al deber legal de hacerlo- los filtros que obstan al libre acceso de sitios web con contenido pornográfico. En este sentido, la acción así definida no se superpone con la infracción al deber de instalar los dispositivos” (CCFCABA, Sala II, 6-2-06,  causa 155-00-CC/05, “Larrosa”; 6-2-06).

 

6.- “Las comunidades que intentan preservar sus instituciones y que conocen los valores y principios ubicados en el marco de una saludable moral pública, no pueden ser tan necias de dejar librada esta sanidad espiritual a la supuesta honestidad de aquellos que lucran con la pornografía, resultando sobreabundante aceptar que ellos impidan el acceso de los menores a esa mercadería” (CNCrim. y Correc., 26-5-88).-

 

IV. Casos particulares

 

7.- “En el caso, la imputación realizada no ha acreditado la materialidad del hecho con el grado de certeza requerido para derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable. Ello así dado que, si el imputado permitió el acceso a pornografía mediante la provisión a menores de 18 años, del servicio de internet sin haber colocado los filtros que restringen el ingreso a sitios de esa especie, dicho extremo no se ha probado. Para despejar toda duda sobre este asunto, se debió llevar a cabo una pericia que posibilitara establecer claramente si aquel acceso sin dificultades respondió a la ausencia de instalación de los filtros, a su desactivación o a su desactualización. Por otra parte, esta determinación, en conjunción con las demás circunstancias objetivas que podrían provocar un peligro cierto de afectación para el bien jurídico tutelado, habría permitido establecer la forma dolosa, culposa - atendiendo a la previsión legal de la figura- o incluso impune de la conducta” (C.A.Contrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 155-00-CC/05. “Larrosa”; 6-2-06).-

8.- “No se puede dejar de advertir que di­cha conducta, la instalación de filtros deficientes, no resulta prima facie la descripta ni en el punto 3.2.2, RF (que refiere a la no instalación de filtros), ni tampoco la prevista en el 3.2.3, RF (referido a la desactivación de los fil­tros instalados). En síntesis, la hipóte­sis de la configuración de la conducta prevista en el CC, resulta más abarcativa del suceso sub examine, toda vez que al prohibir la permisión de acceso a material pornográfico encierra incluso el supuesto de la existencia de filtros deficientes que por el momento tampoco puede descartarse” (CCFCABA, Sala I, 18-9-07, causa 27.260-00-CC/2006, “Ciarmatori”).-

9.- “La normativa relacionada con los puntos que regulan directamente la moralidad y salubridad de los locales donde funcionan los denominados servicios de internet y juegos en red y la regulación de la distancia que se considera conveniente que guarden estos locales respecto de otros también públicos destinados al culto, a la educación, a la salud y a los sepelios, constituye una facultad indudablemente municipal. No se avizora como irrazonable que, en salvaguarda de la seguridad pública, integridad y moralidad de los habitantes del Municipio se hayan dispuesto exigencias que regulen los requisitos para permitir la habilitación de negocios del rubro internet y juegos en red, cuando lo que se persigue es la satisfacción del interés general de la comunidad” (SCJ Mendoza, 3-8-09, expte. 87.807: “Rubio”, LS 403-042).-

 

 

PROSTITUCIÓN ESCANDALOSA Y HOMOSEXUALISMO

 

I. Prostitución

 

 

1.- “Hay prostitución cuando existe, mediante entrega pública, indiscriminada y, generalmente, por precio, el ejercicio público del acto sexual en forma promiscua” (STJ Neuquén, 14-6-95, “E., L.”).-

2.- “En cuanto al ejercicio de la prostitución, el Estado no puede sancionar a un solo sexo, y debe existir entrega indeterminada, habitualidad y precio, no pudiendo acreditarse con la valoración de una única persona” (JPaz Letrado L.N. Alem, 15-5-97, “E., J.R.”).-

3.- “La prostitución significa la entrega del propio cuerpo al comercio sexual con muchos individuos y supone la pérdida de la castidad, la degradación y la impudicia, no exigiéndose la habitualidad” (SCBA, 14-10-82, SCBA, LL, 1983-C-327).-

4.- “Hay prostitución cuando una persona sin amor ni sexo mantiene relación sexual en forma promiscua con personas indeterminadas por precio que recibe y acepta como medio de vida” (CCC, JA, 1944-I-404).-

5.- “Hay prostitución cuando el comercio sexual se realiza públicamente, sin elegir, y por dinero” (CC Tucumán, JA, 41, 986, LL 121-986; CCC, LL, 33-508; 121-669).-

6.- “Una o dos eventuales entregas por lucro, no implican prostitución, aunque signifiquen desarreglos sexuales reprochables; se exige que las entregas sexuales además de venales, sean indeterminadas, es decir, con cualquiera” (CCrim. y Correc. Dolores, 26-6-80, JA, 1982-III-165).-

7.- “La prostitución se configura diariamente en quienes adoptan o tienen la calidad de vedette, secretaria, taxi-girl, cantante, etc., de uno u otro sexo, quienes llevan con este estilo una vida inmoral con el ánimo de progresar” (JPaz Letrado L.N. Alem, 15-5-97, “E., J.R.”).-

 

II. No constituye delito

 

8.- “El simple ejercicio de la prostitución no constituye delito” (CCC, 4-11-38, LL, 12-1125).-

9.- “Si el simple ejercicio de la prostitución no es delito para la ley argentina mientras no se lesione al pudor público, tampoco ha de ser incriminable el ofrecimiento carnal, aunque sea venal, promiscuo, callejero, siempre que no afecte al bien jurídico precitado” (JNPenal, 22-12-52, LL, 69-652).-

10.- “Si la prostitución misma es un delito, se llegaría al absurdo de penar al hombre que tiene contacto sexual con la prostituta, partícipe necesario de esa ilicitud” (CNCrim. y Correc., 17-9-90, JA, 1991-I-403).-

11.- “La doctrina plenaria que estableció que el simple ejercicio de la prostitución por la mujer, en forma individual e independiente, en un local, configura la infracción prevista y reprimida por el art. 17, ley 12.331, no tiene fuerza vinculante por cuanto derogada la norma por leyes sucesivas, su reimplantación por la ley 23.077 no determina el recupero automático de la obligatoriedad de su aplicación” (CNCrim. y Correc., 17-9-90, JA, 1991-I-403).-

12.- “La ley nacional adopta el sistema abolicionista, que tiende a abolir la reglamentación y no prohibir la prostitución, que es un hecho social” (CApel. Rosario, Sala Crim, LL, 13-773).-

13.- “Es lógico que una conducta como la imputada no se encuentre tipificada en el CP y sí haya sido objeto de consideración en el cuerpo de reglas contravencionales local; pues, en gran medida, la problemática que involucra -vinculada con la tranquilidad pública- es propia de los centros urbanos y aún entre ellos, presenta sesgos y matices que difieren de un lugar a otro, por lo que la regulación a nivel local no sólo resulta razonable sino también recomendable” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

 

III. Moral media

 

14.- “Existe una moral media en la población de la Ciudad que considera que las conductas tipificadas en el art. 71, Código Contravencional, deben ser castigadas, y que es el juez el que debe establecer cuál es el parámetro medio de dicha moral, en las circunstancias de tiempo y lugar en las que debe emitir su fallo; en tales condiciones, los agravios articulados sobre la base de que la ley penal no puede penar acciones que se refieran únicamente a la moral individual, sino que para que su punición sea viable la conducta debe afectar la moral pública, pierden entidad y pueden ser rechazados, por no advertirse que el criterio de esta Cámara implique en manera alguna un agravio a los derechos que tutela el ámbito constitucional” (CA Contrav. CABA, 17-4-02. “A., O.A.”).-

 

IV. Principio de reserva

 

15.- “El artículo del Código Contravencional no lesiona el principio de reserva del art. 19, CN, en cuanto afecte el significado clásico que se le atribuye a la mencionada norma constitucional. Las llamadas acciones privadas dejan de ser tales cuando las mismas se exteriorizan en lugares de uso público a través de conductas que por sus características puedan afectar la moral colectiva media de terceros, en este caso los vecinos que habitan en el lugar donde se desarrollan estas actividades que se representan en ofrecimiento y/o demanda de servicios sexuales” (C.A.Contrav. B.A., “A., V.”, 28-12-00).-

16.- “El artículo del Código Contravencional reprime la oferta y demanda de sexo para sí u otras personas en los espacios públicos, y tal norma es perfectamente constitucional, donde el legislador asume el sentir colectivo en tanto reputa ciertas conductas como disvaliosas. La prohibición de la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos no vulnera el principio de reserva contenido en el art. 19, CN, pues no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización y si ésta es apta para afectar de algún modo el orden, la moral pública o los derechos de un tercero” (STJ Buenos Aires, L., B.M., 24-10-00, JPBA, 112-427; LL-2000-F-729).-

17.- “Delineados los parámetros y alcances del tipo contravencional, deberá establecerse si la conducta consagrada en la norma debe considerarse una acción privada en la cual el Estado no puede entrometerse -en atención a la manda constitucional- o, por el contrario, si ha trascendido la órbita íntima o privada de quien la realiza resultando ofensiva hacia terceros. Resulta indispensable entonces delimitar el alcance del “principio de reserva” previsto en el art. 19, CN. Definimos el derecho a la intimidad o a la privacidad como “la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inderogable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante intromisiones susceptibles de asumir muy diversos signos”. Este derecho requiere el respeto a las condiciones mínimas indispensables, para que el hombre desarrolle sus aptitudes potenciales. El derecho a la privacidad es una forma de manifestación de la libertad del hombre, en su vida social. Esencialmente relacionado con el concepto de este derecho se halla la delimitación del ámbito en el cual debe ser reconocido. Esto es, si las acciones privadas a que se refiere el art. 19, CN, se limitan sólo a las que se realizan en un ámbito privado o se extienden también a aquellas que puedan realizarse en un espacio público, siempre que no ofendan a la moral pública, al orden público, ni afecten los derechos de terceros. Entonces, debe afirmarse que “no sólo los actos internos se hallan reservados a Dios, sino también aquellos actos que -aunque tengan una manifestación externa, en la vida de relación- no ofendan al orden público, a la moral pública o a los derechos de terceros. Sólo una porción de los actos libres externos del hombre están sometidos al control estatal: aquellos que afectan a alguno de esos tres ámbitos mencionados. La diferencia existente entre el ámbito de la privacidad y la esfera de la intimidad radica en que “la vida privada gira en torno de intereses particulares que impiden la intromisión ajena, pero transcurre en un ámbito que no llega a excluir el contacto con los demás. En cambio, la intimidad es un ámbito más privado aún, lo que allí sucede es de acceso vedado, salvo el consentimiento del interesado, y existe finalmente el ámbito de la vida secreta, que es de reserva absoluta” (Risolía). Los límites de las acciones privadas, en cuanto no se circunscriben a la esfera íntima de quien las realiza, sino que se extienden a la vida en relación con los demás encuentran su límite, según se expresara precedentemente y conforme lo prevé el art. 19, CN, en tanto y en cuanto no ofendan el orden público, la moral pública o los derechos de terceros. En consecuencia, una acción deja de ser privada, más allá del lugar donde se desarrolle, en el instante que trasciende su esfera y se materializa en una ofensa hacia terceras personas. Es en ese punto donde el Estado se ve obligado a reglamentar los derechos de los ciudadanos a fin de posibilitar su convivencia, de momento que el hombre no vive aislado, siendo el legislador por mandato constitucional, el órgano encargado de redefinir los límites a fin de lograr el equilibrio necesario de la vida en sociedad. El art. 19, CN, establece expresamente que las acciones privadas están exentas de la autoridad de los magistrados cuando de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. Es decir, que para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales en el sentido indicado en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que de “algún modo‟, cierto y ponderable, tengan ese carácter. En conclusión, el Estado sólo podrá interferir en la medida en que la conducta reprochada -por ser abusiva- trascienda el ámbito privado de su actor y resulte, de algún modo, lesiva para quien deba padecerla, en cuanto a la privación o potencial restricción del ejercicio de su derecho” (CACFCABA, 3-5-11, “Soria”).-

 

 

V. Principio de lesividad

 

18.- “Para los vecinos resulta ingrato, molesto y hasta ofensivo tener que cohabitar, de alguna manera, con personas que, dedicadas al comercio sexual, no ostentan obviamente los mismos valores morales que ellos; sin embargo, y en sí mismo, tal disimilitud de contenidos axiológicos entre unos y otros no resulta suficiente a los fines de la punición, toda vez que lo que debe reprocharse y en consecuencia castigarse son, obviamente, las conductas descriptas en los tipos legales, conforme el principio de legalidad, y no las presuntas transgresiones a una moral media cuyos límites y contenidos, si bien de alguna manera podrían presumirse, no están fijados de manera precisa; así entonces, dicha falta de precisión podría dar pie a interpretaciones forzadas y a castigos que sin duda alguna evidenciarían la mentalidad autoritaria que aún hoy presenta gran parte de la sociedad argentina. El tipo contravencional requiere, además de los elementos objetivos que el mismo describe, que se lesione o al menos se ponga en peligro cierto, el bien jurídico que la norma protege” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 10-7-02, “G., G.”).-

19.- “En el caso, de la prueba fílmica aportada no surge la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico que la norma tutela: la tranquilidad pública. El elemento probatorio nos muestra una persona vestida de mujer, sentada y, acto seguido, un automóvil que se detiene y es abordado por el imputado. Dicha secuencia transcurrió sin interrupciones y, si prescindimos de la explicación del preventor en la audiencia de debate, se asemejaría perfectamente al encuentro de una pareja que se cita en un determinado lugar y esta situación no tiene entidad suficiente para alterar o poner en peligro concreto el bien jurídico contravencionalmente protegido” (CA Contrav. CABA, 5-1-01, “I., M.”).-

 

VI. Bien jurídico

 

20.- “Respecto del principio de legalidad el Código Contravencional describe con claridad cuáles son las conductas típicas, cuya realización, de darse las condiciones requeridas respecto de la antijuridicidad y la reprochabilidad, justifica la aplicación de una sanción, siempre y cuando se dé la ofensa al bien jurídico protegido; en tal sentido, no se nos ocurre que una prostituta o un travesti no alcance a entender lo ilícito de su accionar, si a raíz de su exhibición, por ejemplo, en ropas escasas, en una calle de la ciudad, se producen embotellamientos de tránsito, ruidos de bocinazos o gritos, o cualquier otra agresión a la tranquilidad pública” (C.A.Contrav. B.A., “L.,  B.”, 29-12-99).-

21.- “No resulta suficiente, a los fines de la tipicidad, para acreditar la pura y simple actividad de ofrecer servicios sexuales en espacio público, ya que para que la contravención quede perfeccionada se requiere, además de aquella nota, la efectiva lesión o, al menos, la puesta en peligro concreto, del bien jurídico que la norma protege, que es la tranquilidad pública. Esta posición, que surge de las modernas concepciones penales, algunas de las cuales llegan inclusive a considerar que el bien jurídico integra el tipo, ha tenido corroboración en lo resuelto por el TSJ el que dijo que existe “una limitación general de prohibir o mandar sin referencia alguna a la protección de un bien jurídico” (C.A.Contrav. B.A., “C., J. A.”, 31-7-00).-

22.- “Todos reconocemos que no existen derechos absolutos y el límite natural es considerar el derecho de los demás. Frente a derechos de igual jerarquía el Estado tiene la función indelegable de armonizarlos para evitar conflictos, cuando estos derechos estén en pugna. En consecuencia, es difícil probar que la dignidad de aquel que ofrece o demanda servicios sexuales en los espacios públicos pueda verse afectada en razón que el Estado en ejercicio de su función regulatoria, hostilice, impida y perturbe la realización de esa conducta en dichos ámbitos, pues con ello sólo intenta tutelar el uso del espacio y la tranquilidad pública permitiendo que otras valiosas actividades puedan desarrollarse naturalmente en esos lugares que no deben resultar comprometidos en un marco de razonable convivencia” (CA Contrav. CABA, 23-5-02, “M., J.G.”).-

23.- “La conducta contenida en el Código Contravencional sólo está reprimida en la medida en que afecte de algún modo el espacio público, bien jurídico protegido por dicha norma. Así, cabe considerar que en el tipo tienen cabida todos los elementos que fundamentan el contenido material del injusto (sentido de prohibición). Es decir que está llamado a esclarecer el bien jurídico que el legislador ha contemplado como sentido de la norma, los objetos de la acción relevante, el grado de realización del hecho injusto y las modalidades de ataque que han de comprenderse. En él se describe la materia de la prohibición, pues el legislador ha de expresar la totalidad de los elementos que integran el contenido de injusto (Jescheck)” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 29.012-00-CC/06, “Iglesias” 13-6-07).-

 

VII. Derecho penal de autor

 

24.- “El criterio de interpretación que sostiene esta Cámara difiere notablemente del que sostiene el juez sentenciante. Lo sostenido por los suscriptos al respecto, en cuanto a la necesidad de que la conducta reprochada al autor haya producido efectivamente una lesión o al menos, puesto en peligro concreto al bien jurídico “tranquilidad pública” como requisito para su punición, ha tenido como sustento las razones desarrolladas en fallos anteriores; además de tales razones, hemos tenido también en cuenta la expresa disposición constitucional local que prohíbe cualquier manifestación de Derecho penal de autor, o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos, de la que, innegablemente, fluye la norma rectora del Código Contravencional, en cuanto requiere que la conducta a sancionar efectivamente lesione o ponga al menos en peligro cierto algún bien jurídico, individual o colectivo. En tal sentido, la manera en que se aplica en la sentencia impugnada la norma del Código, hace que ésta se convierta justamente en una clara expresión de Derecho penal -contravencional en este caso- de autor, pese a los esforzados, y a veces forzados, argumentos que desarrolla el “a-quo” para defender su posición; obsérvese que al entender que la contravención es de mero peligro abstracto, en realidad se está castigando a la prostituta o al travestido por el mero hecho de serlo, y no por la conducta que realiza. Para sostener lo dicho, basta con observar las filmaciones que intregran esta causa, en las que puede observarse a aquéllos, en altas horas de la madrugada, parados en alguna calle solitaria, por la que aciertan a pasar contados automóviles o peatones, también se advierte, en algunos contados casos, breves diálogos entre los supuestos oferentes y demandantes de sexo, losque obviamente no pueden ser registardos en las cintas, y luego, como colofón aparentemente considerado como imprescindible por los preventores, ya que así finalizan todos los videos, el momento del labrado del acta contravencional. En estas condiciones, no puede válidamente sostenerse que la conducta desplegada por los imputados ponga siquiera en peligro la tranquilidad pública, ya de los vecinos, ya de cualquier ciudadano que acierte a pasar por el lugar; obviamente, es la mera presencia de travestido o de la prostituta la que afecta las pautas éticas o morales de algunos sectores de la sociedad en la que vivimos -como de hecho ocurre, lo que es innegable-, pero ello no resulta suficiente para punir una conducta que debe analizarse a la luz de preceptos jurídicos; en este sentido señala Baumann que “en razón de que no es tarea de Derecho penal el exigir una moralidad general, no puede pretenderse introducirla en el concepto jurídico-penal de culpabilidad, o pretender hacer incidir valores o disvalores morales (p.ej., un determinado sector social) sobre profanas consecuencias jurídicas”. Se da así entonces la represión del marginal, del distinto, por el solo hecho de serlo, cayéndose así, sin más, en el supuesto que provoca la prohibición constitucional; se “etiqueta”. Lo dicho no significa ni mínimamente que esta Sala considere en sí mismo inconstitucional el artículo del Código de fondo, ya que de hecho hemos condenado al imputado de esta contravención cuando entendimos que el plexo probatorio permitía tener por acreditada la lesión al bien jurídico “tranquilidad pública” (CContrav. Buenos Aires, Sala II, 2-6-00, causa 341-CC/00, “C., M.A.”).-

25.- “Ofertar o demandar actividad sexual es, en principio, una acción privada, aunque sea realizada en sitio público (evidente en el ejemplo del cónyuge que demanda de su otro cónyuge esa actividad mientras pasean por una plaza), pues cabe distinguir entre intimidad y privacidad, entre moral pública y privada, para arribar a la conclusión de que el texto de la prohibición no ofende la moral pública y sólo tiene capacidad de ofensa para una moral individual, razón por la cual ese texto, tal como está definido por la ley, lesiona el principio de reserva de la ley penal (art. 19, CN). Por ello, precisamente, la prostitución en sí, esto es, el hecho de ofrecer actividad sexual por dinero, no fue prohibida, históricamente, entre nosotros, ni por el Derecho internacional, sino que, por lo contrario, la legislación se ocupó de prohibir la "facilitación o promoción" de la prostitución, cuando se trata de menores (art. 125 bis, CP). Entonces, la búsqueda de actividad sexual en sí, que se produce irremediablemente mediante oferta y demanda, no lesiona bien jurídico alguno capaz de conceder sustento a la prohibición, con lo cual prohibir esas acciones sólo puede expresar como sustento la condena de una moral individual determinada, que no se limita a su aplicación a sí misma, sino que se desarrolla en intolerancia mediante la pretensión de aplicación a otros o, de otra manera, consigue hallar otro bien jurídico al cual se refiere la prohibición; en la primera hipótesis, vuelve a lesionarse el llamado principio de lesividad, tributario de la reserva de la ley penal y limitado por ese mismo principio. No es posible hallar otro bien jurídico protegido por la figura que prohíbe "demandar" u "ofrecer" actividad sexual, y constituye tan sólo una excusa el camino de la tranquilidad pública, que el legislador ha recorrido con la reforma: en realidad, una serie de sucesos imaginables por estar adheridos a la oferta o demanda de actividad sexual en la vía pública, como la alteración o interrupción de las vías de comunicación (calles, paseos), los ruidos inoportunos o excesivos, las ofensas con palabras soeces, etc., son todos tipos de acciones ya prohibidos por la misma ley contravencional o, incluso, por la ley penal (exhibiciones obscenas) que desplaza a la contravencional. Pero, además, la referencia a la tranquilidad pública produce otro efecto del que estas condenas son un ejemplo característico, aún desde el ángulo de observación de los mismos recurrentes (culpabilidad). Tan lejos está el resultado presuntamente ilegítimo de la acción del autor -ofrecer o demandar actividad sexual- que él consiste en la acción de otros, quizás no punible -como la de frenar la marcha de un automóvil, obstaculizar la vía pública, expresar alegría o reprobación, aún con palabras inadecuadas, contemplar la escena-, pero seguramente extraña al agente e, incluso, posterior a la culminación de la acción por intervención de la autoridad y detención del autor. Esta distancia produce ciertos efectos contrarios a un Derecho penal liberal, como el que corresponde a un Estado de Derecho, que se autolimita a sí mismo (subsidiariedad) para evitar convertirse en un método de control propio de un Estado gendarme o policial. Un problema que salta a la vista consiste en edificar, de esta manera, un “Derecho penal de autor”. La imaginación popular ha recurrido a palabras más crueles pero más descriptivas sobre el particular: se trata de un Derecho represivo por “portación de cara”. Ya la criminología ha establecido el carácter absolutamente selectivo del Derecho penal, que se aplica con enorme preferencia a quienes son más vulnerables a él (por no decir a los marginados, desfavorecidos o pobres) -palabras que no definen otra cosa que una discriminación ilegítima, que nos coloca en el umbral de la desigualdad ante la ley, cuyo principio (afirmado positivamente) es básico para definir el sistema republicano-, aún del Derecho penal respetuoso de las garantías individuales, como para dar un nuevo motivo de crítica certera fundado en que se persigue más a estereotipos humanos que a personas que desarrollan acciones prohibidas o que no realizan acciones mandadas por el orden jurídico. La lejanía del bien jurídico que se pretende proteger con la acción prohibida o mandada bajo amenaza penal -en este caso la tranquilidad pública-, utilizado sólo para evitar la fulminación de ilegitimidad que le depara a ese Derecho penal el principio de lesividad y ocultar esta “deshonra”, produce, precisamente, este efecto: trasforma una acción prohibida o mandada en punible, sólo si suceden acontecimientos del todo desvinculados de la acción o inacción del autor, e incluso, posteriores a la finalización del comportamiento atribuible al autor. Esto es aquello que sucede en estos casos, pues la acción será punible o bien para reprimir a esos estereotipos humanos -travestis, homosexuales, prostitutas o prostitutos-, o bien para castigar a quienes demandan esa práctica sexual, con motivo de que a la moral individual de una factible mayoría de personas, tal práctica les resulte inmoral o amoral. No hay duda de que perturba a algunos la mendicidad o la pobreza en los espacios públicos; algunos comprenderán la necesidad de quien pide o duerme en esos espacios, otros se sentirán molestos, otros tolerarán esas acciones, pero ninguno de ellos tiene derecho a pedir que esas acciones sean castigadas con la justificación de la tranquilidad pública. Lo que sucede en estos casos, en verdad, es que no se reprime algo reprochable al autor o se le reprocha algo que, en sí mismo, no consideramos punible, o no podemos considerar punible como comportamiento, con violación del principio de culpabilidad, propio también del Derecho penal de un Estado democrático. En definitiva, punimos sin finalidad alguna que pueda ser legitimada, pues, sintéticamente, no aplicamos la pena “quia pecatum est, ni ne peccetur”, para decirlo abreviadamente; sólo pretendemos erradicar una forma de conducir la vida por algunas personas, que no coincide con nuestra manera de vivir, mediante el uso de la pena estatal, regularmente mediante la marginación que brinda rápidamente la legitimación jurídica del encierro. No puedo olvidar que, en época de mis abuelos, sucedía algo parecido con las personas que presen­taban alguna enfermedad mental, in­cluso leve, llamadas melancólicas, aun en formas de privación privada de la li­bertad” (TSJBA, expte. 1541, 1-11-02, causa 1541, “M.S., C.”).-

26.- “Considerar la comisión de la contravención sobre la base de actitudes previas o apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido” (CAPCYF, 16-7-07, causa 8907-00-CC-2006: “Roller Caballero”).-

 

VIII. Discriminación

 

27.- “La vinculación efectuada por la defensa respecto de la presunta discriminación que sufre su defendido tampoco deriva de la ley como para cuestionarse su legalidad, ya que la ley no distingue en la característica del sujeto activo, puede ser que cualquier persona haya escogido la tendencia sexual que haya decidido sin que la ley tenga en cuenta esta situación para castigar. Por ende, puede ser una mujer, un hombre, una mujer vestida de hombre o un hombre vestido de mujer quien concretamente ofrezca o demande servicios sexuales y por esta última acción será castigado en caso de acreditarse tales extremos sin importar las características personales. La prohibición ha propendido a resolver la tensión entre el derecho a la tranquilidad pública de todos y la libertad sexual de unos pocos en cuanto pretenda exteriorizarse y plasmarse en ámbitos públicos” (STCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

 

IX. Prostitución pública

 

28.- “Estar en la vía pública conversando con una prostituta, por reconocida que ésta sea, no es un acto siquiera equívoco que permita privar de su libertad a un ciudadano” (CCC, Sala V, 8-4-86, “López”).-

29.- “No es excusable el error del funcionario público que detiene en la calle a una mujer honesta, presumiendo infundadamente que ejerce la prostitución, pues aquéllos sólo están facultados para detener a las personas acusadas o en averiguación de un delito o flagrante contravención” (CCC, Sala I, 23-3-26, Fallos, CCC-I-8).-

30.- “Aunque se tenga por probado que la mujer procesada inició tratativas de comercio carnal con algún transeúnte trasnochado, no sería posible, en cambio, tener por plenamente acreditada la existencia de una lesión apreciable al pudor de la colectividad, si el hecho ocurrió a las tres de la mañana en una calle poco transitada. Las circunstancias de lugar y tiempo llevan, en efecto, a pensar que las inmorales actividades de esa mujer no pueden haber alcanzado estado público o trascendencia social” (JNPenal, 22-12-52, LL, 29-3-53, 69-652).-

31.- “Se incrimina la oferta sexual en la vía pública en general, sin especificar circunstancias de modo y lugar específicos (alude a espacios públicos únicamente, con lo que parece descartar los lugares privados de acceso público, como bares, confiterías, etc.); y, por otro lado, la expresa inclusión de la persona que demanda el servicio sexual como sujeto activo” (3°JContrav. Buenos Aires, 5-4-99, “C., J.A.”).-

32.- “Nos enfrentamos claramente con un derecho que no es prohibido, cual es el ejercicio de la prostitución, pero que ha sido reglamentado en un marco razonable (conf. arts. 14 y 28, CN) y por un poder investido para hacerlo en salvaguarda de todos los derechos de los ciudadanos para una convivencia pacífica que es en definitiva el espíritu y la naturaleza del Código Contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “Z., N.”, 29-12-99).

33.- “Se tiene por acreditado que el imputado se encontraba el día y hora indicados, en el lugar descripto, ofreciendo sexo por dinero; no otra cosa cabe inferir si tenemos en cuenta que, a altas horas de la noche, el imputado estaba en la que se ha dado en llamar “zona roja”, y vestido con mínimas ropas no correspondientes a su sexo, lo que sin duda evidencia su designio. Por lo demás, el testigo manifiesta que desde la ventana de su casa, que está a dos metros del cordón de la vereda, escuchó al imputado ofrecer servicios sexuales tarifados a los conductores de vehículos y lo vió exhibir su trasero. Debido a la actividad llevada a cabo por el encartado, se produjo una grave alteración de la tranquilidad pública, bien jurídico protegido por la norma de aplicación al caso; ello así, ya que resulta indudable que los gritos e insultos proferidos por el imputado, al iniciarse el procedimiento policial, y los ruidos generados por las frenadas de los automóviles, previos a la intervención policial, con más las exhibiciones que de partes de su cuerpo hacía aquél -circunstancia también descripta por el vecino damnificado-, provocaron tal alteración, afectando la paz y la calma del lugar, no solamente en relación con el testigo sino también respecto de los demás vecinos” (C.A.Contrav. B.A., “L., B.”, 29-12-99).-

34.- “La actividad prohibida tiene como elemento típico objetivo, el requisito de que debe desarrollarse en lugar público, razón por la cual no puede hablarse en manera alguna de privacidad o intimidad; pero aún en el caso de que se considere que el ejercicio de la prostitución, o la demanda de ella, son actos privados por más que se desarrollen en lugares públicos, debemos recordar que tales actos, son punibles en tanto y en cuanto ofendan al orden público, a la moral pública o a los derechos de terceros; vale decir que se trata en la especie de un conflicto entre la libertad individual y la posibilidad de que tal derecho pueda ser razonablemente acotado en ciertas y determinadas ocasiones, conflicto éste que debe sin duda resolverse a favor del segundo supuesto, toda vez que no existen derechos absolutos, ni tampoco derechos que no puedan ser reglamentados, obviamente siempre dentro del marco constitucional. Desde esta óptica es innegable la facultad estatal de reprimir una conducta que, lejos de ser una expresión de libertad, constituye un agravio a los derechos de terceros y a la digna convivencia de los habitantes de la ciudad” (C.A.Contrav. B.A., causa 200/CC/99, “L., B.”, 29-12-99).-

35.- “La mera presencia del travestido o de la prostituta que afecta las pautas éticas o morales de algunos sectores de la sociedad en la que vivimos no resulta suficiente para punir una conducta que debe analizarse a la luz de preceptos jurídicos. La represión del marginal, del distinto, por el sólo hecho de serlo, cae así, sin más, en el supuesto que provoca la prohibición constitucional, convirtiéndolo en sujeto del reproche contravencional aun cuando una correcta hermenéutica de la norma respectiva no autorizaría ese reproche” (C.A.Contrav. B.A., “C., M.A.”, 2-6-00).

36.- “Si la actividad de ofrecer y demandar sexo, como tal, fuera perseguida por normas que la prohibieran en todo momento y lugar, se podría decir que la legislación es discriminatoria. Esa calificación no es válida cuando la restricción se impone solamente en la vía pública y con el objeto de evitar la exteriorización de conductas que potencialmente tienen un componente idóneo para alterar la tranquilidad pública” (CA Contrav. CABA, 23-5-02, “M., J.G.”).-

37.- “La conducta atribuida al imputado -violación del art. 71, Código Contravencional- no merece el amparo del art. 19, CN, porque si bien la elección del particular estilo de vida que asume es privada, cuestión indiscutible, pierde su condición en la medida que esa forma tan particular de conducirse es exteriorizada en los espacios públicos y frente a terceros. Allí, esa conducta, queda sujeta a un ejercicio reglamentado (art. 14, CN) y es en aras del interés común, fin primordial del Estado, que la oferta de un servicio sexual merezca un reproche en este ámbito territorial pues están en juego y pueden resultar afectados el orden, la moral pública o los derechos de terceros” (CA Contrav. CABA, 23-5-02, “M., J.G.”).-

38.- “Son las circunstancias de tiempo, lugar y modalidad en ejercicio de la actividad de ofrecer o demandar servicios sexuales en los espacios públicos, las que en definitiva marcan la existencia del peligro cierto que requiere la conducta del individuo para incurrir en la lesividad del Código Contravencional y hacerla merecedora de pena” (CA Contrav. CABA, 14-5-02, “C., M.A.”).-

39.- “La oferta de sexo constituye un uso no adecuado del espacio público que impide a los restantes habitantes gozar del mismo” (CA Contrav. CABA, 20-11-00, “F., P.E.”).-

40.- “Ciertas conductas forman parte del ámbito contravencional como consecuencia del poder de policía o del poder contravencional en cabeza de los distintos niveles de gobierno que componen un Estado federal. La invocación efectuada por el recurrente del art. 19, CN, es ineficaz para fundar la tacha que se articula contra el artículo del CC, en tanto la conducta reprochada viene dada por acciones externas que trascienden de quienes las ejecutan desde que la oferta y demanda, para sí u otras personas, de servicios sexuales, debe verificarse en espacios públicos. La oferta y demanda de servicios sexuales en espacios públicos se traduce en un abuso en el ejercicio de la libertad sexual, por su trascendencia respecto de terceros. Por ese motivo, y sin interferir en las decisiones personales de los individuos y tampoco cercenarlas en los ámbitos privados, se ha optado por castigar el comercio sexual en los espacios públicos partiendo de la base de que tal ámbito pertenece a todos” (TS Bs. As., 24-10-00, causa 245/00, “L., B.M.”).-

41.- “La sola afirmación del personal policial actuante no es suficiente prueba del ejercicio público de la prostitución, carencia que no puede superar el historial de la imputada” (Z, 55-R-14).-

42.- “La circunstancia de que el ofrecimiento de la prostituta (rutera) se haya efectuado directamente al conductor del camión que la transportaba, dentro de la cabina de aquel vehículo, no le quita el carácter de “público”, desde que implica el ofrecimiento indiscriminado, en lugares o circunstancias que puede trascender a cualquier persona” (CPenal Santa Fe, Sala I, Z, Rep. 1-444).-

43.- “Aunque las arrestadas fueran conocidas como ruteras y pueda colegirse de su presencia en el lugar que iban a ejercer la prostitución, no estando probado ningún acto de ofrecimiento en particular, es obvio que se opone a la punibilidad la disposición sobre tentativa del CF” (CPenal Santa Fe, Sala I, 10-10-74, Z, Rep. 1-444).-

44.- “El tipo contravencional no sólo reprime la prostitución escandalosa, sino también el ofrecimiento público a mantener relaciones sexuales por dinero, quedando fuera de la esfera punitiva sólo la prostitución desarrollada en privado y reservadamente, en forma individual e independiente, que no agreda al pudor público” (CPenal Rafaela, 14-12-94, Z, Rep. 8-168; Zeus 67, R 22, Nº 16.257).-

45.- “El tipo requiere ofrecimiento público o que en lugares públicos hiciere manifiestamente proposiciones deshonestas” (CPenal Rosario, Sala II, Zeus 81, R 19, Nº 18.860).-

46.- “Si la mujer se ofrecía al público, en forma habitual y genérica a cualquiera que ingresara a la vivienda, se colige con meridiana claridad, que la prostitución que ejercía era la reprimida por el Código de marras pues poseía los caracteres de "pública y escandalosa". No debe confundirse la clandestinidad con la privacidad, y el reproche de los vecinos, elemento que no es ajeno a la figura, con la  cercanía  de  los mismos a  la  vivienda donde se realiza el comercio. La referencia al término “comercio” no es equivalente a "local comercial", sino muy por el contrario, equivalente a "tráfico", a "negocio", la actividad contractual ilícita de ofrecerse al “público”, tomado este término, a su vez como persona indeterminada, sin que se exija hacerlo en la vía pública o manifestándolo de viva voz. La ley, al mencionar a la prostitución, lo hace con inequívoca referencia a la pública. Para ello, es preciso el carácter de comercio público, ofrecido  a cualquiera, como elemento contrario a lo privado. Por eso, la prostitución clandestina -que es la opuesta a la consentida en caso de reglamentación- no deja de ser pública” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 3, 19-7-88, “C, M.G.”).-

47.- “El CF al mencionar la prostitución, lo hace con inequívoca referencia a la pública. Por ello, es necesario el carácter de comercio público, ofrecido a cualquiera, como elemento contrario a lo privado. Por ello la prostitución clandestina -que es opuesta a la consentida en caso de reglamentación- no deja de ser pública. El simple hecho de permanecer en un lugar que es conocido por la  comunidad como en el que las mujeres ejercen la prostitución y al ser abordadas por un desconocido, aceptar la propuesta, ya constituye la falta enrostrada. La aceptación del término "escandalosa" que integra el tipo de marras, no requiere que la actividad sea realizada de manera especialmente indecorosa o que llame groseramente la atención, bastando el conocimiento de la vecindad, de la comunidad, de que la ilícita actividad es realizada” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala III, 29-8-88, Causa 118-88, sum. J0100253, Juris, 83-261).-

48.- “No  obstante el reconocimiento de que se ejerce la prostitución, ello por sí solo no es suficiente, porque no se demostró que la imputada haya ofertado su prestación carnal en forma pública. No es posible fundar una sentencia condenatoria sólo por los diceres de un parte policial, sin que los mismos hayan sido incorporados al proceso y poder establecer en forma fehaciente en qué medida y alcance la presunta infractora encuadra su accionar en la  figura que prevé el CF (de prostitución pública y escandalosa en forma inequívoca)” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 2, 8-7-87, Causa 165-87, sum. J0100070).-

49.- “La imputada se ofrecía públicamente en forma habitual, promiscua y genérica a todos los que ingresaran al local; de lo que se desprende que la prostitución que ejercía era precisamente del tipo penado por la ley, que no exige que se haga en la vía pública y ofreciéndose a viva voz” (CPenal Santa Fe, Sala III, Zeus 50, R 26, Nº 11.317).-

50.- “Para tipificar la conducta es necesario que a quien se le imputa tal actitud cause molestias a otras personas; es decir, que agreda a otros con actitudes antisociales, como vestirse con ropas de otro sexo, provocando o ejerciendo la misma en forma escandalosa y pública” (CPenal Santa Fe, Sala II, Zeus 66, R 23, Nº 16.022).-

51.- “Si la previsión legal implicara verdaderamente una modificación del tipo de acción, por ejemplo estableciendo que la oferta de sexo en espacios públicos es una contravención de instancia privada, dependiendo del impulso del particular que se sienta damnificado por la realización de la conducta prohibida en cercanías de su domicilio, del establecimiento educativo al cual concurran sus hijos, o frente al templo donde profese sus creencias religiosas, ninguna duda existiría respecto de la aplicación al caso del principio de retroactividad de la ley más benigna. Empero, adviértase que por un lado la acción sigue siendo pública y que, por otro, la precisión del alcance de la prohibición se estipula en una disposición transitoria que habrá de regir hasta tanto una ley regule la prostitución en la ciudad. Cuando esto ocurra el sujeto pasivo será, indudablemente, la administración pública y no los particulares; de allí la razonabilidad que se trate de una contravención de acción pública. Como tal, está dirigida a satisfacer el interés social mediante la actividad del Estado enderezada a tutelarlo, que debe verificarse siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en la ley” (CACBA, causa 78-00/CC/05, “Reyes”, 16-6-05).-

52.- “El Código es suficientemente claro y preciso, prohíbe ofrecer servicios sexuales en los espacios públicos. Podrá ser materia de debate si la oferta abarca las transacciones onerosas y gratuitas o es más estricta y sólo atrapa las onerosas. Pero aún en la hipótesis más acotada de interpretación (que sólo incluya las transacciones por precio o remuneración) el imputado pudo conocer que su conducta se adecuaba a tal extremo del tipo, pues se ha comprobado que ofertaba servicios sexuales a cambio de una paga” (TS Bs. As., 24-10-00, causa 245/00, “L., B.M.”).-

53.- “La determinación del lugar de la oferta y demanda de servicios sexuales reprimidos, esto es, en los espacios públicos, descarta en absoluto la posible afectación del principio de reserva consagrado en el art. 19, CN” (TS Bs. As., 9-8-01, causa 912/01, “C., J.A.”).-

54.- “La imputada se encontraba en los lugares y las fechas descriptas en las actas correspondientes practicando oferta de sexo en un espacio público; ello amerita a considerar a la encartada como comprendida en las previsiones de la norma, sin que para ello sea necesario probar ninguna otra conducta además de la que ya ha quedado acreditada en el expediente” (CAContr. Bs. As., Sala I, 29-12-99, causa 089/CC/99, “Z., N.”).-

55.- “La coexistencia de personas en una ciudad debe basarse en el respeto y la tolerancia de todos los habitantes a fin de que ningún derecho menoscabe a otro, dado que la aglomeración de gente lleva inevitablemente a conflictos que deben resolverse de manera armónica. En el caso, no puede concluirse que la encartada haya consumado un mal uso del espacio público al estar parada en una esquina, hablando por celular y con ropa acorde a la época, pues de la contrario incontables ciudadanos se verían en riesgo de ser objeto de la imputación prevista en el Código Contravencional, aún cuando no se vincule esa acción con el ejercicio de la prostitución y apenas refleje una conducta común propia de este tiempo. Sin perjuicio de que de la lectura del expediente pueda concluirse que la encartada se dedica a la prostitución -actividad no penalizada en sí misma por la legislación nacional-; y más allá de resaltar que, según las constancias del informe socio-ambiental, ella es el sostén de su hogar, madre de varios hijos, que habita en una habitación de alquiler, con escaso nivel de instrucción, y una situación económica comprometida, circunstancias que nos llevan a inferir que la actividad que practica se ve forzosamente ligada a la situación social que la rodea. Así, aplicar una sanción en este caso en particular agravaría las adversas circunstancias que ya de por sí pesan sobre la nombrada” (CCFBA, Sala I, 13-6-07, causa 29.012-00-CC/06, “Iglesias”).-

56.- “En el caso, cabe destacar que el suceso traído a conocimiento de esta Alzada, esto es, ofertar en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados, no se practicó de manera “ostensible”, requisito que exige el Código Contravencional, pues la norma no restringe la sola oferta de servicios sexuales, como corolario del art. 19, CN, sino aquella oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrollen con aquella modalidad. En el caso analizado, del video agregado a las actuaciones y de las restantes pruebas incorporadas al debate, sólo puede deducirse que la imputada estaba vestida acorde a la época, hablando por celular y parada en una esquina, razón por la cual no puede considerarse acreditada aquella exigencia normativa. Además, es dable resaltar que la propia ley establece que en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. Así, la CSJN ha expresado que “si la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador” (CCFBA, Sala I, 13-6-07, causa 29.012-00-CC/06, “Iglesias”).-

57.- “En el caso, la magistrada de grado valoró la filmación incorporada como prueba en la que expresa que de la visualización de la cinta se puede observar a tres mujeres paradas en una esquina con sus celulares en la mano, y luego se corta la reproducción hasta el momento en que la imputada en autos, se acerca a la camioneta y dialoga con el conductor, concluyendo con la persecución del vehículo. Por tales razones, respecto de la filmación sostiene que no puede considerarse como elemento de cargo alguno para subsumirse en el tipo contravencional previsto en el Código Contravencional, pues sólo se visualiza a tres mujeres paradas y luego una de ellas se sube a un automóvil. Así, con­cluye que la prueba resulta insuficiente para tener por acreditado el hecho ocu­rrido el día 6/10/06, y no puede sos­tenerse que aquél se haya manifestado en forma clara, o con gestos, gritos, bo­cinazos o que algún testigo haya escu­chado alguna conversación de transac­ción o exteriorización que permita tener por acreditado el suceso con el grado de certeza que requiere una sentencia con­denatoria. Cabe afirmar que asiste razón a la Magistrada de grado, toda vez que la prueba producida en el debate oral y público sobre el hecho investigado no alcanza para desvirtuar el estado de inocencia que pesa sobre la encartada. Si bien los vecinos del lugar manifestaron conocer a la supuesta infractora, dado que en ocasiones anteriores habían escuchado transacciones de tipo sexual con conductores de automóviles, y que con frecuencia la ven parada cerca de su domicilio a la espera de algún cliente, en relación al evento aquí reprochado, no aportan algún dato relevante. De esta manera, considerar la comisión de la contravención sobre la base de actitudes previas o apariencias físicas, sería avanzar sobre un Derecho penal de autor, prohibido” (CCFBA, Sala I, 13-6-07, causa 29.012-00-CC/06, “Iglesias”).-

58.- “El espacio público urbano no es homogéneo. Es complejo, diferenciado, atravesado por códigos culturales, múltiples tradiciones históricas, religiosas, artísticas, por estilos de vida y concepciones no coincidentes, de difícil articulación, si se intenta preservar un modelo democrático. El espacio público urbano está conformado y poblado por aquellos que viven y circulan por la ciudad. Es punto de encuentros y de desencuentros, lugar de expresión, de reunión, de manifestaciones existenciales diferentes, lo que lo convierte, inevitablemente, en un escenario conflictivo. El uso del espacio público, en una gran ciudad, está sometido a una intensidad y a una diversidad de reclamos, demandas y exigencias difíciles de satisfacer pero que no pueden ser ignorados. Del mismo modo la tranquilidad pública puede pensarse como un umbral mínimo necesario para una convivencia que reconozca y garantice a toda persona la misma dignidad e igualdad, preservando sus diferencias; un umbral flexible, poroso, en continuo acomodamiento, en tanto la sociedad procese de manera superadora las divergencias y las fricciones que en ella se produzcan. Para que en una ciudad las revindicaciones de grupos o individuos no generen rupturas insuperables ni dramáticas exclusiones es imprescindible crear una conciencia común de que el uso del espacio público y las alteraciones a la tranquilidad pública no pueden regularse desde una única visión del mundo ni de la moral sin poner en riesgo la organización democrática que la Constitución impone” (TSJBA, 24-10-00, LL, 2000-F-729, “L., B.M.”).-

59.- “En el Derecho constitucional se reconoce la existencia de un derecho a la seguridad pública, el que consiste en un derecho a la tranquilidad, es decir, a poder disfrutar sin riesgos, sobresaltos o temores de los demás derechos constitucionales. Ello impone dos consecuencias: primero, el derecho a exigir una acción preventiva por parte del Estado a fin de impedir atentados contra los derechos constitucionales, provengan éstos de particulares o de agentes públicos; y segundo, el derecho a exigir también una acción represiva si se producen los ataques no evitados, para castigar a los infractores (Sagüés). El Estado se encuentra habilitado constitucionalmente para proteger a sus habitantes en el sentido que lo hace el CC. En el caso, la actividad prohibida tiene como elemento típico objetivo, el requisito que debe desarrollarse en lugar público, razón por la cual no puede hablarse en manera alguna de privacidad o intimidad; pero aún en el caso de que se considere que el ejercicio de la prostitución, o la demanda de ella, son actos privados por más que se desarrollen en lugares públicos, debemos recordar que tales actos, son punibles en tanto y en cuanto ofendan al orden público, a la moral pública o a los derechos de terceros; vale decir que se trata en la especie de un conflicto entre la libertad individual y la posibilidad de que tal derecho pueda ser razonablemente acotado en ciertas y determinadas ocasiones, conflicto éste que debe sin duda resolverse a favor del segundo supuesto, toda vez que no existen derechos absolutos, ni tampoco derechos que no puedan ser reglamentados, obviamente siempre dentro del marco constitucional” (CCCABA, causa 200/99, “L., B.”).-

60.- “Las conductas sexuales no son en sí mismas merecedoras de reproche contravencional -ni por las preferencias sexuales, ni por la actividad misma-, sino que lo son en tanto y en cuanto ellas trascienden de la órbita de privacidad, amparada por el art. 19, CN, realizándose en sitios públicos y afectando, de esta manera, el ámbito de libertad de los vecinos. Precisamente la esfera de privacidad de los vecinos, también protegida constitucionalmente, se ve violentada cuando la oferta y demanda de servicios sexuales en la vía pública los transforma en involuntarios testigos de acciones que, según la moral social media vigente, no se practican a la vista ajena, ni a los gritos, ni llamando la atención” (CCCABA, causa 667/00, “M., F.F.”).-

61.- “De la norma precedentemente trans­cripta surge inequívocamente cuál es la conducta prohibida y cuál es el bien ju­rídico que el legislador quiso proteger; en este sentido el tipo no prohíbe toda oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, sino sólo aquella que se desarrolle en forma "ostensible" y frente a viviendas, templos, institu­ciones escolares y/o en sus adyacencias, encontrándose permitido el ofrecimien­to o demanda de dichos servicios en ám­bitos privados o públicos fuera del ra­dio delimitado por la norma. No se ha prohibido el ejercicio de servicios sexuales en sí mismo, sino sólo aquel que se realiza contraviniendo la forma y el lugar que la norma delimita expresamente. No se cuestiona un modo o medio de vida, sino que se reglamenta el ejercicio de un derecho, en cuanto su uso irregular -por trascender la órbita privada de quien lo utiliza- puede en forma potencialmente cierta afectar el derecho de terceros” (CCCABA, Sala II, 14-3-06, causa 418/00/05, “Mamani”).-

62.- “La citada disposición se dirige a desalentar el comercio sexual en ámbitos públicos y no al castigo de las personas en función de su preferencia sexual. La norma apunta a la actividad desplegada en espacios públicos ‘ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales’ y no al sujeto homosexual, prostituta, travesti, incluso heterosexual, etc. Ya que el precepto no reprocha el ‘ser’, sino el ‘ejercer’, ’en la medida que ese ejercicio sea público en ámbitos esencialmente destinados ‘para todos’. Los límites de las acciones privadas, en cuanto no se circunscriben a la esfera íntima de quien las realiza, sino que se extienden a la vida en relación con los demás encuentran su límite, conforme lo prevé el art. 19, CN, en tanto y en cuanto no ofendan el orden público, la moral pública o los derechos de terceros. En consecuencia, una acción deja de ser privada, más allá del lugar donde se desarrolle, en el instante que trasciende su esfera y se materializa en una ofensa hacia terceras personas. Es en ese punto donde el Estado se ve obligado a reglamentar los derechos de los ciudadanos a fin de posibilitar su convivencia, de momento que el hombre no vive aislado, siendo el legislador por mandato constitucional, el órgano encargado de redefinir los límites a fin de lograr el equilibrio necesario de la vida en sociedad. En conclusión, el Estado sólo podrá interferir en la medida en que la conducta reprochada -por ser abusiva- trascienda el ámbito privado de su actor y resulte, de algún modo, lesiva para quien deba padecerla, en cuanto a la privación o potencial restricción del ejercicio de su derecho” (CCCABA, 14-3-06, causa 418/00/05, “Mamani”).-

63.- “El ejercicio de la prostitución en la vía pública no está prohibido, salvo para el caso que, por el modo de ejercerla, se alterara la tranquilidad pública” (3ºJContrav. CABA, 16-6-99, “Z., N.V.”).-

64.- “El grado de influencia que puede tener una u otra vestimenta sobre terceros ciertamente no es trascendente, en todo caso puede ser un elemento indiciario que permita explicar o sostener que una persona se está mostrando para que alguien la vea y se interese en ella, con la connotación y finalidad que exige la norma” (3ºJContrav. CABA, 16-6-99, “Z., N.V.”).-

65.- “La acusada realizó un comportamiento que, a las claras, es demostrativo del ofrecimiento público de su persona para prestar servicios sexuales. Ciertamente, la presencia casi en el medio de la calle de una manera manifiesta y demostrativa tendiente a generar interés en cualquier ocasional demandante, permite sostener que tal acción encuentra adecuación típica en el Código Contravencional” (3ºJContrav. CABA, 16-6-99, “Z., N.V.”).-

66.- “Ofertar o demandar actividad sexual es, en principio, una acción privada, aunque realizada en sitio público, y la búsqueda de la actividad sexual en sí no lesiona bien jurídico alguno” (CNCrim. y Correc., Sala I, 29-9-03, “Cabildo”).-

67.- “El Código de Faltas, al mencionar la prostitución lo hace con inequívoca referencia a la pública. Para ello es necesario el carácter de comercio público, ofrecido a cualquiera, como elemento contrario a lo privado, por eso la prostitución clandestina -que es opuesta a la consentida en caso de reglamentación- no deja de ser pública. El simple hecho de permanecer en un lugar que es conocido por la comunidad como en el que las mujeres ejercen la prostitución y al ser abordada por un desconocido, aceptar la propuesta ya constituye la falta enrostrada. La aceptación del término "escandalosa" que integra el tipo de marras, no requiere que la actividad sea realizada de manera especialmente indecorosa o que llame groseramente la atención, bastando el conocimiento de la vecindad, de la comunidad, de que la ilícita actividad es realizada” (CApel. Penal Santa Fe, Sala 3, Expte. 118-88, “M, O”).-

 

X. Acciones exteriores

 

68.- “No hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los derechos de un tercero. La conducta reprochada viene dada por acciones externas que trascienden de quienes las ejecutan, desde que la oferta y demanda, para sí o para otras personas, de servicios sexuales, debe verificarse en espacios públicos. El objetivo perseguido por el Estado al ejercitar el poder de policía consiste en hacer cumplir el contrato social, preservando el orden público frente a la pretensión de libertades desmadradas” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

69.- “El Gobierno puede reglamentar legislativamente la oferta y demanda de servicios sexuales en la vía pública y ello no afecta el derecho a la intimidad de las personas, ni al principio de reserva establecido en la CN, que no es asimilable al caso en debate teniendo en cuenta que la intimidad no es tal cuando la conducta se exterioriza en una forma que pueda ser observada por terceros, quienes a su vez, pueden válidamente considerar que dichas actitudes se traducen como una limitación o condición a su derecho de acceder libremente a los espacios públicos” (C.A.Contrav. B.A., 28-12-00, “C., C.”).-

70.- “La ley rechaza la utilización del espacio público para el desarrollo de la actividad que vulgarmente se denomina prostitución, especialmente cuando se aprecia en actitudes encaminadas a la oferta de un servicio sexual; y esta oferta jamás puede confundirse para un observador de buena fe con una señal de afecto, aun cuando desde la subjetividad alguien pueda creer que determinados gestos exigen comprobar paralelamente el momento de la transacción dineraria. La conducta atribuida al imputado en esta causa no merece el amparo de la norma constitucional del art. 19, CN, porque si bien la elección del particular estilo de vida que asume es privada, cuestión indiscutible, pierde su condición en la medida que esa forma tan particular de conducirse es exteriorizada en los espacios públicos y frente a terceros. Allí, esa conducta queda sujeta a un ejercicio reglamentado (art. 14, CN) y es en aras del interés común, fin primordial del Estado, que la oferta de un servicio sexual merezca un reproche en este ámbito territorial pues están en juego y pueden resultar afectados el orden, la moral pública o los derechos de terceros. La misión del Estado no consiste en promover modelos de excelencia ética de los individuos, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional. Muy pocos se animan hoy a censurar estilos y formas de vida privada, precisamente se trata de una elemental cuestión de convivencia en su materialidad y en el peligro cierto que pueda afectarla. No es un delito, pero nada impide calificarlo como contravención, pues existe lesión a la moral media de la población y resulta necesario que el Estado arbitre los medios necesarios para la preservación del ámbito público, teniendo en cuenta la moral y buenas costumbres, sin olvidar el daño innecesario que produce a los menores, a quienes hay que evitar la recepción de estímulos de compleja aceptación, y que afectan ese pudor medio de la población. Si la actividad, como tal, fuera perseguida por normas que la prohibieran en todo momento y lugar, se podría decir que la legislación es discriminatoria. Esa calificación no es válida cuando la restricción se impone solamente en la vía pública y con el objeto de evitar la exteriorización de conductas que potencialmente tienen un componente idóneo para alterar la tranquilidad pública. La intimidad no está en juego, prostituirse en privado sin que exista la posibilidad que la conducta trascienda no supone una acción contraria a las buenas costumbres, podrá ser alcanzada por un reproche ético, difícilmente podría sancionarse y allí surge con nitidez la diferente valoración que provoca en el espectro social cuando ese acto trasciende al público, en forma generalmente escandalosa” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 23-5-02, causa 1176-CC/2002, “M.”).-

71.- “Las conductas sexuales no son por sí solas merecedoras de reproche contravencional -ni por las preferencias sexuales, ni por la actividad misma-, sino que lo son en tanto y en cuanto ellas trascienden la órbita de privacidad amparada por el art. 19, CN, realizándose en sitios públicos y afectando el ámbito de libertad de los vecinos. Precisamente la esfera de privacidad de los vecinos, también protegida constitucionalmente, se ve violentada cuando la oferta y demanda de servicios sexuales en la vía pública los transforma en involuntarios testigos de acciones que, según la moral social media vigente en la ciudad, no se practican a la vista ajena, ni a los gritos, ni llamando la atención” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 28-12-00, “A., V.”; 23-5-02, causa 1176-CC/2002, “M.”).-

72.- “No es necesario para que se configure la contravención gestos ampulosos o palabras ya que hay actitudes que son más significativas en cuanto al objetivo que se persigue, situación que se hace más real y concreta si se tiene en cuenta que, en el caso, el hecho investigado se produce en una zona caracterizada como lugar habitual donde travestis y prostitutas hacen o intentan programar sus transacciones sexuales y que el periodismo y el común de la gente ha dado por llamar “zona roja” (CA Contrav. CABA, 28-12-00, “A., V.”).-

73.- “En el caso, el imputado debe ser sancionado por poner en peligro cierto la tranquilidad pública mientras ofrecía servicios sexuales en la vía pública y no por sus preferencias sexuales que se desconocen y hacen al ámbito de su reserva. Jamás se puede penar el “ser” de una persona, sino sólo su “hacer”, desde que el Derecho es un orden regulador de conducta humana. No se puede penar a un hombre por cómo ha elegido ser, sin que ello violente su ámbito de autodeterminación garantizado por nuestra CN en su artículo 19” (CA Contrav. CABA, 13-2-01, “M., W.P.”).-

74.- “Una manera de poner en peligro cierto al bien jurídico tutelado era la exhibición en la vía pública ostentando ropas mínimas y transparentes, posición que, en cuanto a la exhibición desembozada y ostentosa que de sus cuerpos hacen, en algunas oportunidades, travestidos y/o prostitutas, provocando entonces, el efecto apuntado, el reproche contravencional, a tenor del CC, es procedente. De las deposiciones de los testigos y de la videofilmación puede observarse al imputado parado en la calle cubierto por una diminuta bikini, lo que le permitía hacer ostentación de sus partes pudendas al tiempo que efectuaba gesticulaciones a los ocasionales automovilistas que por el lugar pasaban” (CAC CABA, Sala I, 23-5-02, causa 1176-CC/2002, “M.”; 29-5-02, causa 1182-CC/2002, “A., R.”).-

75.- “Las conductas sexuales no son por sí solas merecedoras de reproche contravencional -ni por las preferenciales sexuales, ni por la actividad misma-, sino que lo son en tanto y en cuanto ellas trascienden la órbita de privacidad amparada por el art. 19, CN, realizándose en sitios públicos y afectando el ámbito de libertad de los vecinos. Precisamente, la esfera de privacidad de los vecinos, también protegida constitucionalmente, se ve violentada cuando la oferta yd emanda de servicios sexuales en la vía pública los transforma en involuntarios testigos de acciones que, s egún la moral medida vigente en la ciudad, no se practican a la vista ajena, ni a los gritos, ni llamando la atención” (CAC CABA, Sala I, 3-6-02, causa 1178-CC/2002, “C. y C.”; 20-11-01, “S., A.”).-

76.- “Las conductas que describe la norma del CC, constituyen una manifestación de voluntad positiva; en la demanda u oferta sexual debe mediar un hacer que traduzca esa acción, no puede inferirse del tipo en estudio que la contravención  pueda formalizarse a través de una omisión” (CAC CABA, Sala I, 3-6-02, causa 1178-CC/2002, “C. y C.”).-

77.- “Del material videofílmico, agregado a la causa, se advierte al encausado parado detrás de un árbol vestido con prendas incitantes ajenas a las de uso corriente, quien desciende a la calle exhibiendo su cuerpo a los vehículos que transitan por el lugar; evidenciando con su proceder hallarse incurso en la actividad de ofrecimiento de sexo en la vía pública, con clara afectación del bien jurídico tutelado por la norma” (CAC CABA, Sala I, 24-4-01, “C., J.G.”).-

78.- “La conducta de ofertar sexo en la vía pública solamente es pertinente sancionarla cuando su exteriorización resulte inequívoca a través de gestos, actitudes exhibicionistas, gritos o conversaciones a viva voz y con expresiones subidas de tono, pero no cuando esa conducta se traduzca en un discreto acercamiento entre oferente y demandante. La inexistencia de tránsito vehicular importante o escasamente alterado, sumado  a la falta de peatones en el lugar, resúmen la falta de componentes significativos que sirven y están presentes cuando se producen alteraciones concretas de la tranquilidad pública. Frente a este panorama, considero lógico y atinado dudar sobre la culpabilidad de la imputada, resultando adecuado aplicar el principio in dubio pro reo, privilegiando así la presunción de inocencia que ampara a la imputada” (CAC CABA, Sala I, 20-11-01, “S., A.”).-

 

XI. Prostitución escandalosa

 

79.- “La infracción “escándalo” no consiste en el mero hecho de ofrecerse en la vía pública al acto carnal, sino de hacerlo de modo tan ostensible que resulte afectado el pudor de la colectividad” (JNPenal, 22-12-52, LL, 69-652).-

80.- “Conforme a la prueba sustanciada en la causa, el tribunal entiende que los hechos no se adecuan a la falta prevista por el art. 54, CF, toda vez que no se reprime el ejercicio de la prostitución por sí solo, sino el ejercicio de la prostitución escandalosa, es decir, aquella que tiene trascendencia en el medio social, ofendiendo ostensiblemente las buenas costumbres o la moral pública como consecuencia de la obscenidad u obviedad de la conducta desplegada por la prostituta; en definitiva, la acción del sujeto activo de la infracción debe conmover la sensibilidad social promediada, ajena tanto a un ortodoxo puritanismo como también al desenfreno libertino, ocasionando escándalo en forma pública y notoria. El gesto de indicar con el dedo al automovilista que se detuviera a la vuelta, no puede en modo alguno ser considerado como escandaloso y provocativo. Nadie puede ser penado por lo que es o por lo que piensa, sino por lo que hace, siempre que con tal accionar ofenda al orden y a la moral pública o perjudique los derechos de un tercero” (1°JFaltas Mendoza, 10-11-99, “Núñez”).-

81.- “En orden a la tipificación del ejercicio de la prostitución, debe aclararse que la calidad de “escandalosa”, como componente esencial, no implica necesariamente una muestra impúdica de la actividad, sino tan sólo que la misma se efectivice públicamente y en forma desmedida u ostensiblemente expuesta al vecindario. En el caso, la imputada estaba en la vía pública en horas de la noche y ejerció una conducta tendiente a convocar potenciales clientes” (CPenal Rafaela, 9-6-98, “M., G.”, Zeus 81, R 19, Nº 6284-18.862; Z, 89-13.769; Zeus 93, J 639; LLL 2002-119; Zeus 80, R 30, Nº 18.719).-

82.- “El tipo contravencional no prohíbe la oferta y demanda de servicios sexuales en la vía pública sino dicha conducta realizada de modo que altere la tranquilidad pública. El principio de lesividad impone al resultado una función claramente limitativa dentro de la tipicidad objetiva. El bien jurídico debe integrar el tipo, de otro modo se trataría de un injusto administrativo que habilita poder punitivo y como tal inconstitucional. La relación entre la conducta descripta y el peligro o lesión del bien jurídico la brindan los hechos del caso” (CAPCYF, 22-4-05, causa 227-00/CC/04: “Santillán”).-

 

XII. Acciones típicas

 

83.- “El hecho que el supuesto infractor registre numerosos antecedentes por infracción a la norma contravencional, no significa que en esa oportunidad haya estado ejerciendo la prostitución” (3°JCorrec. Salta, 3-6-94, “R.J.F.”).-

84.- “El tipo aplicable requiere para su perfección que el sujeto activo “incite” o “se exhiba” desde su casa, en forma deshonesta con fines de prostitución” (3°JCorrec. Salta, 15-6-94, “M.M., E.L.”).-

85.- “Queda probado que junto a la imputada en la puerta del inmueble estaba la coimputada, por lo que la conducta de la misma queda atrapada en las previsiones del art. 54, CF, toda vez que se encontraba en la vía pública en compañía de otras mujeres ofreciéndose para ejercer el comercio sexual, mediante señas o gestos que, de los testimonios rendidos, lograron el cometido: obtener clientes para su comercio sexual. Si bien ha quedado acreditado que una o dos mujeres más estuvieron paradas en la puerta de la casa ofreciéndose, los testigos no pudieron en la audiencia de debate determinar quiénes eran, por la oscuridad reinante en la calle. Uno de los testigos fue muy contundente al afirmar que de todas las que vió adentro eligió para tener sexo a una de las imputadas, pero no pudo precisar si era de las que estaban en la calle. De lo hasta aquí analizado se considera que las encartadas se encontraban desplegando la conducta descripta y reprimida por el art. 54, CF. Tanto en el caso de la primera imputada como de la coimputada, nos encontramos ante conductas típicas y antijurídicas, toda vez que no ha mediado causa de justificación alguna que excluya tal carácter y, por ende, ambas son merecedoras de un reproche. La situación del resto de las coimputadas, si bien han reconocido ser prostitutas y trabajar en ese inmueble, debe encuadrarse en las disposiciones del art. 150, CF, toda vez que no ha podido precisarse quiénes estaban ofreciéndose en la vía pública” (2°JFaltas Mendoza, 10-4-02, causa 102.088, “Carrizo”).-

86.- “Se encuentra acreditado que al momento de su aprehensión las ciudadanas se encontraban en la vía pública exhibiéndose y realizando señas a ocasionales transeúntes con el fin de ejercer la prostitución. Teniendo en cuenta que los testimonios precisos y acordes rendidos en autos corroboran el contenido del acta, aparecen los dichos de las encartadas como indicios de mala justificación de su accionar, toda vez que pretenden excluir el concepto de ofrecerse públicamente, al indicar que estaban paradas en el umbral del inmueble, y no sobre la vereda como ha quedado probado. Todo ello permite aseverar que la conducta desplegada por las imputadas encuadra en las previsiones del art. 54, CF, y no habiendo mediado causal de justificación, el accionar resulta además antijurídico y merecedor de sanción” (2°JFaltas Mendoza, 10-4-02, causa 102.088, “Carrizo”).-

87.- “De las testimoniales recepcionadas se tiene por acreditado que al momento de ingresar la comisión policial y el testigo civil, la imputada se encontraba parada detrás de un mostrador ubicado en la zona que era utilizada como recepción o sala de espera. Si bien la mayoría de los testigos aseguraron que las mujeres que estaban en la puerta haciendo señas momentos antes del procedimiento eran aproximadamente cuatro, sólo pudo identificarse a dos que aún permanecían en el lugar, conforme surge del acta. De lo anteriormente analizado surgiría una duda razonable respecto de cuál fue concretamente el accionar de la imputada, es decir, si la misma había estado en el interior del inmueble o realizando un ofrecimiento público de sus servicios para obtener clientes para el comercio sexual. La encartada manifestó ser prostituta y encontrarse trabajando en ese lugar, pero no ofreciéndose públicamente para ello. Por estas razones debe encuadrarse la situación de la misma en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 16-4-02, causa 102-088, “Carrizo”).-

88.- “La existencia de un “ofrecimiento público” de servicios sexuales es la nota que configura y tipifica la falta prevista en la norma del CF. Por ende, corresponde concluir que se trata de un mero ofrecimiento privado no punible si del testimonio de quien se encontraba conversando en la vía pública con la imputada surge que fue el testigo quien se detuvo para hablar con ella y en ese mismo momento ésta efectuó el ofrecimiento de sus servicios sexuales” (CPenal Rafaela, 13-2-97, Llitoral, 1998-358).-

89.- “El tipo penal requiere ofrecimiento público o que en lugares públicos hiciere manifiestamente proposiciones deshonestas” (CPenal Rosario, Sala II, 21-5-99, “M., G.S.”, Z, 6284-18.860).-

90.- “En la aplicación de la ley de profilaxis social, no puede equipararse a casa de tolerancia un negocio de café y bar, de libre acceso al público, por la circunstancia de que entre sus concurrentes hayan quienes inciten a la prostitución. Tal hecho sólo constituye una contravención policial” (CCC, Fallos, IV-666).-

 

XIII. Oferta y demanda de sexo

 

91.- “La norma legal actual vigente reprime tanto a quien ofrece el servicio sexual como al que lo demanda. Se resolvió la absolución de los imputados por la imposición de la sanción de nulidad a las actas contravencionales confeccionadas por la autoridad preventora, en infracción a lo previsto por la ley de procedimientos contravencionales, al no precisarse circunstanciadamente los hechos que motivaban el labrado de las mismas” (3°JContrav. Buenos Aires, 12-3-99, “P.G., J.”).-

92.- “No corresponde confundir o tachar de vaga una norma porque no se ofrezcan elementos descriptivos que permitan circunscribir la amplitud de la misma a determinados casos. La norma prevista actualmente puede ser tachada de amplia pero no de vaga. En cuanto a las circunstancias que permitan determinar si se verifica en cada caso la oferta o demanda de sexo en la vía pública o en espacios públicos, resultan ser cuestiones de hecho y prueba que deben necesariamente ser evaluadas por el juez, para así establecerlo en cada caso en concreto. La realización del acto en un ámbito público, a los ojos de terceros interesados o no en el sexo ofrecido, es lo que caracteriza la conducta y la deja fuera del amparo de reserva constitucional o de reserva legal. Para establecer el interés jurídico protegido, corresponde recurrir al Título en el cual se encuentra inserta. Está claro que, de manera directa, no significa el acto una afectación a la tranquilidad pública, entendida como un bien comunitario y no de patrimonio exclusivo de unos pocos. Ahora bien, debe admitirse que de manera indirecta puede lesionarse aquella tranquilidad pública; pero sea que protege este bien jurídico o solamente la moral pública media, su inserción dentro del Título donde se tipifican las conductas que afectan al espacio público, indica en el camino de desentrañar cuál fue la intención del legislador desde lo jurídico, no desde lo político ni social o coyuntural que, en ejercicio de las facultades locales propias, ha querido aquél establecer cuáles son los usos o actos permitidos en el espacio público y cuáles devienen en abusivos. La ley establece que el ejercicio de la prostitución, la oferta o demanda de sexo en la vía pública, no está permitida y, por ende, verificada en cada caso la realización de aquellos actos, debe ser sancionada. Tampoco la inclusión de esta figura en el Código Contravencional procura perseguir a determinadas personas por el sólo hecho de tener una determinada forma de ser; por el contrario, se castigan actos, con lo cual se respetan las normas constitucionales -nacionales y locales- que expresamente prohíben toda manifestación de Derecho penal de autor, y lo establecido por el Código el cual determina que únicamente pueden castigarse acciones u omisiones que lesionen bienes jurídicos colectivos o individuales. La norma cuestionada castiga a quien ofrece o demanda sexo, no a quien es prostituta por el mero hecho de serlo. La Ciudad optó por prohibir dicho ejercicio; razón por la cual tampoco se afecta el principio de que todas las normas deben ser lo suficientemente claras para que cualquier ciudadano, de un nivel cultural medio, pueda saber qué es lo que prohíben o permiten. El grado de influencia que puede tener una u otra vestimenta sobre terceros ciertamente no es trascendente, en todo caso puede ser un elemento indiciario que permita explicar o sostener que una persona “se está mostrando para que alguien la vea y se interese de ella”, con la connotación y finalidad que exige la norma. Por otra parte, el citado precepto legal no exige que haya un efectivo acuerdo entre las partes -oferente y demandante-, o una determinación de la cuantía o el valor económico que puede tener el servicio o el sexo ofrecido o demandado, sino que en el caso del oferente basta con que efectúe esa conducta, la de ofrecerse, y en el caso del demandante que exteriorice que realmente busca el sexo que se le ofrece. La acusada realizó un comportamiento que, a las claras, es demostrativo del ofrecimiento público de su persona para prestar servicios sexuales. Que ella esté más o menos provocativa en cuanto a las vestimentas que luce, que esté más o menos vestida, son datos que pueden complementar la calificación de la conducta pero, ciertamente, la presencia casi en medio de la calle de una manera manifiesta y demostrativa tendiente a generar interés en cualquier ocasional demandante, permite sostener que tal acción encuentra adecuación típica en las previsiones de la norma. Tampoco es motivo de sanción una determinada característica que pueda mostrar su persona; siendo lo concreto acá y lo único probado que en los días mencionados, en los horarios y en los lugares señalados, la acusada se ofrecía públicamente a terceros para prestar servicios sexuales, no interesando para la configuración de la conducta que haya tenido éxito en la oferta” (3°JContrav. Buenos Aires, 16-6-99, “Z., N.V.”).-

93.- “La incriminación que ha hecho el legisla­dor local de la oferta y demanda de sexo para sí u otras personas en los espacios públicos como conducta típica para la configuración de una contravención, frente a la no penalización de la pros­titución en la legislación de fondo, no importa exorbitar las competencias que resultan del régimen de autonomía de que goza la CABA. Ciertas conductas forman parte del campo contravencional como consecuencia del ejercicio del poder de policía o del poder contraven­cional en cabeza de los distintos niveles de gobierno que componen un Estado federal. El agravio traído a conside­ración en esta instancia, consistente en que la norma del CC, con­sagra el Derecho penal de autor, queda rápidamente desmentido desde que la figura penaliza tanto la oferta como la demanda de sexo. La citada disposición se dirige a desalentar el comercio sexual en ámbitos públicos y no al castigo de las personas en función de su preferencia sexual. No interesa quién es el sujeto que “ofrece o demanda el servicio”, puesto que ello sí importaría consagrar el Derecho penal de autor, enervante de las garantías constitucionales propias de un Estado de derecho. La norma apunta a la actividad desplegada en espacios públicos, y no al sujeto -homosexual, prostituta, travesti, incluso heterosexuales- ya que el precepto no reprocha el “ser”, sino el “ejercer”, en la medida que ese ejercicio sea público en ámbitos esencialmente destinados “para todos”. Téngase en cuenta que la “actividad” de ofrecer y demandar sexo en los “espacios públicos”, no sólo puede ofender a quien la ejerce, sino también “ante quien” se ejerce, y para los “vecinos espectadores”, la dificultad está en que, aunque quieran, de ordinario no pueden sustraerse de ser testigos de la actividad que los agravia, en tanto que para ingresar o salir de sus viviendas deben hacerlo necesariamente desde o a través de los espacios públicos, teatro de operaciones, en muchos casos, del comercio sexual. Tampoco se trata de cuestionar “preferencias sexuales” de las personas, preferencias reservadas al ámbito privado de cada uno. La prohibición ha propendido a resolver la tensión entre el “derecho a la tranquilidad pública de todos” y la “libertad sexual de unos pocos en cuanto pretenda exteriorizarse y plasmarse en ámbitos públicos”, conduciendo a que el legislador porteño considerara disvaliosa esta última y, por lo tanto, la tipificara como una contravención, al entender que en tal caso se producía un uso abusivo del espacio público, ya sea por hombres o mujeres heterosexuales u homosexuales. En una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan cerradas en su “intimidad”, sino que “se exteriorizan en acciones”, como dijo la CS (Fallos, 171-103) para definir los actos que son extraños al art. 19, CN. Porque es claro que no hay “intimidad” ni “privacidad” si hay exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los derechos de un tercero. La determinación del lugar de la oferta y demanda de servicios sexuales reprimidos, esto es en los espacios públicos, descarta en absoluto la posible afecta­ción del principio de reserva consagra­do por el art. 19, CN. Así entonces en mi concepto, la invocación efectuada por el recurrente al art. 19, CN es, valga reiterarlo, ineficaz para fundar la tacha que se articula contra la norma contravencional, en tanto, la conducta reprochada viene dada por acciones externas que trascienden de quienes las ejecutan, desde que la oferta y demanda, para sí o para otras personas, de servicios sexuales, debe verificarse en “espacios públicos”, jugando en la es­pecie el principio jurídico multisecular “alterum non laedere”. En efecto, el legislador no ha querido convertirse en juez de la moral ajena, porque esa función queda sólo reservada a Dios. Pero sí ha asumido, sobre la base de una moral colectiva media, y sin penalizar la prostitución en sí misma, que la oferta y demanda de servicios sexuales en espacios públicos se traduce en un abuso en el ejercicio de la libertad sexual, por su trascendencia respecto a terceros. En el caso, el CC no avasalla ni la li­bertad sexual ni el derecho a tener de­terminada "preferencia sexual" -más allá del concepto que algunos podamos tener de la heterosexualidad como inclinación natural de la especie humana-, sólo establece un límite, en el sentido de prohibir la oferta y la demanda de sexo en espacios públicos. Al hablar de "oferta" o "demanda" y "servicios sexuales" en el valor usual del lenguaje, resulta inequívoco el componente eco­nómico o comercial de las actividades reprochadas, tal cual lo consigna con acierto en su dictamen el señor fiscal general” (STJCABA, 25-10-00, causa 242/00, “León”; LL, 2000-F-726; voto de la mayoría).-

94.- “En el supuesto contemplado en el artículo del Código Contravencional, la conducta penalmente prohibida, es la oferta o demanda de servicios sexuales -para sí u otras personas-, siempre y cuando se realice en espacios públicos y se haga con alteración de la tranquilidad pública, tal como surge del título del artículo. La tranquilidad pública es el bien jurídico tutelado y es el eje de valoración de esta cuestión. La finalidad de la norma es permitir un uso adecuado del espacio público. Es claro que la norma objetada no se encuentra orientada a sancionar la conducta de los esposos o de los integrantes de una pareja que en la calle acuerdan mantener relaciones sexuales en un espacio privado, sino que atenta en un modo principal a la actividad propia de quienes ejercen la prostitución, que ha sido la tenida en mira en forma preponderante por el legislador a la hora de fijar su contenido. Pero considero que si un cónyuge formulara al otro la propuesta de mantener relaciones sexuales, a los gritos en un espacio público, o deteniendo el tránsito, con alteración de la tranquilidad de los vecinos, incurriría también en la contravención tipificada en la norma. Es claro que -conforme a su enunciado- la norma no sanciona a quien ejerce la prostitución en razón de su actividad habitual, sino a quien altera la tranquilidad pública por la oferta o demanda de sexo, se trate o no de alguien que comercie con la prestación de servicios sexuales. Se sanciona una conducta determinada, sin importar las condiciones personales de quien la realice, lo que excluye cualquier posibilidad de considerar que estamos ante un tipo contravencional de autor. La oferta pública de sexo, aunque sea reservada sólo a quienes prevenidos sobre su realización, la consientan, puede ser objeto de regulación válida y razonable por el Estado, pues nuestra CN sustrae de la privacidad a las acciones que ofenden a la moral pública. Y como el criterio de moral pública que nutre a nuestro sistema normativo no es inmutable, sino que acompaña en sus variaciones a los cambios profundos de la sociedad sobre la que proyecta sus disposiciones, es responsabilidad del juez el procurar establecer cuál es el parámetro medio de dicha moral en las circunstancias de tiempo y lugar en las que debe emitir su fallo. La norma limita las sanciones sólo para aquellos casos en los que el sujeto exteriorice sus preferencias por medio de la demanda u oferta de servicios sexuales con alteración de la tranquilidad pública; por lo que quedan fuera de su ámbito de aplicación otras exteriorizaciones vinculadas con su orientación sexual; el espacio público puede ser aprovechado por todos, y para que ello ocurra debe permitirse un uso armónico del mismo, evitando que ciertas personas se apropien de él en su exclusivo beneficio. El pretender ejercer una actividad que altere la tranquilidad pública, en perjuicio de los restantes vecinos de esta Ciudad, constituye un uso abusivo del espacio público” (STJCABA, 25-10-00, “León”, voto de la mayoría).-

95.- “El artículo reprime la alteración de la tranquilidad pública en ocasión de ofrecer servicios sexuales en espacios públicos. Es claro entonces que no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer, no prohíbe una opción sexual sino el ataque a la tranquilidad pública, no restringe la libertad de circulación sino que garantiza la de los demás habitantes frente a perturbaciones generadas mientras se trafica sexo. El imputado fue sancionado por alterar la tranquilidad pública mientras hacía uso de su legítima opción de vida, y no por sus preferencias sexuales. Nada en el proceso cuestiona su sexualidad. Lo que se acreditó y censuró es el carácter escandaloso de su ejercicio. Invocar una profusa gama de principios y derechos constitucionales para eludir las consecuencias de los hechos probados, no pasa de ser una estrategia procesal tan legítima como estéril. Lo cierto es que el encartado ofrecía sus servicios en frente de una vivienda familiar, que a raíz de ello se generaban ruidos molestos por las frenadas de los automóviles, que exhibía las partes pudendas de su cuerpo, que alteraba la tranquilidad de algún vecino y que ante la intervención policial a viva voz pronunció términos procaces en la vía pública. No se advierte, en consecuencia, cómo ni por qué la represión de hechos que lesionaron esa modalidad de la convivencia que es la tranquilidad pública pueda resultar inconstitucional” (STJCABA, 25-10-00, “León”; LL, 2000-F-726, voto de la mayoría).-

96.- “Se reconoce el “derecho a ser diferente”, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, “orientación sexual”, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. “La vinculación efectuada por la defensa respecto de la presunta discriminación que sufre su defendido tampoco deriva de la ley como para cuestionarse su legalidad, ya que la ley no distingue en la característica del sujeto activo, puede ser cualquier persona haya escogido la tendencia sexual que haya decidido sin que la ley tenga en cuenta esta situación para castigar. Por ende, puede ser una mujer, un hombre, una mujer vestida de hombre o un hombre vestido de mujer quien concretamente ofrezca o demande servicios sexuales y por esta última acción será castigado en caso de acreditarse tales extremos sin importar las características personales”. Por este motivo, y sin interferir en las decisiones personales de los individuos, ni tampoco cercenarlas en los ámbitos privados, se ha optado por castigar el comercio sexual en los espacios públicos, partiendo de la base que tal ámbito “pertenece a todos”, y se convierte a menudo, en el corredor necesario de ingreso y salida obligada de numerosos vecinos de la ciudad, incluso menores de edad, a sus viviendas, viéndose compelidos a presenciar un triste espectáculo, al menos conforme a un generalizado sentimiento de decencia sexual. Además del bien jurídico protegido mediante la tipificación de cada una de las contravenciones contenidas en el Código que nos ocupa, no debe dejar de considerarse que la razón de ser de aquél es posibilitar la convivencia. En este orden “las limitaciones de la libertad resultan necesariamente del hecho real e incontrovertible de que el individuo no vive aislado sino en un régimen de convivencia” (Linares Quintana). La “convivencia” debe ser considerada una responsabilidad y deber de los ciudadanos, en los términos de la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” -constitucionalizada por la reforma del año 1994 a través del art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental-, donde se explicita que: “Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una pueda formar y desenvolver integralmente su personalidad” (STJ CABA, 24-10-00, “León”, voto mayoría).-

97.- “Por principio general, el poder de policía corresponde a las provincias (art. 121, CN), por tratarse de una potestad que éstas se reservaron al constituir la unión nacional. Excepcionalmente, dicho poder le corresponde a la nación, cuando ésta ejercita atribuciones que la Constitución le otorga expresamente, o implícitamente, o cuando el ejercicio de idénticas atribuciones por las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la nación. Tal el diseño del sistema de organización federal de competencias, del que se deriva la facultad de los gobiernos locales de dictar y aplicar las regulaciones que, con sujeción a los principios constitucionales que rigen la materia, resulten necesarias para el ejercicio de ese poder (art. 121, CN). Es claro que la Ciudad integra, como un Estado más -si bien con particularidades que la diferencian de las Provincias- el sistema federal argentino. Por ello, el dictado de la legislación de faltas o contravenciones necesarias para regular la conducta de sus habitantes y de quienes a diario transitan por ella, se encuentra dentro de la esfera de su autonomía constitucional (art. 129, CN). Es lógico, entonces, que una conducta como la imputada al recurrente no se encuentre tipificada en el Código Penal de la Nación y sí haya sido objeto de consideración en el cuerpo de reglas contravencionales local; pues, en gran medida, la problemática que involucra -vinculada con la tranquilidad pública-es propia de los centros urbanos y aún entre ellos, presenta sesgos y matices que difieren de un lugar a otro, por lo que la regulación a nivel local no sólo resulta razonable sino también recomendable. La oferta pública de sexo, aunque sea reservada sólo a quienes, prevenidos sobre su realización, la consientan, puede ser objeto de regulación válida y razonable por el Estado, pues nuestra CN sustrae de la privacidad a las acciones que ofenden a la moral pública (Bidart Campos). Y como el criterio de moral pública que nutre a nuestro sistema normativo no es inmutable, sino que acompaña en sus variaciones a los cambios profundos de la sociedad sobre la que proyecta sus disposiciones, es responsabilidad del juez el procurar establecer cuál es el parámetro medio de dicha moral en las circunstancias de tiempo y lugar en las que debe emitir su fallo, pues no puede el magistrado imponer a toda la población aquello que considera bueno o deseable desde su moral autorreferente, pues no es esa la vía por la que debe darse precisión a los conceptos abiertos. Los habitantes de la ciudad tienen derecho a la preservación razonable del espacio público urbano y a que las actividades vitales que desarrollan en éste se desenvuelvan en un clima de tranquilidad. Lógico es, entonces, que el Estado adopte las medidas que resulten necesarias para la preservación de esa tranquilidad que, desde tal óptica, aparece como un bien jurídico digno de cuidado. Nuestro ordenamiento jurídico, al igual que el de la mayoría de los sistemas democráticos, tutela en forma amplia el derecho de cada uno al desarrollo de su personalidad dentro de la comunidad, en concordancia con el interés social y dentro del orden público y las buenas costumbres; pero toda situación jurídica subjetiva tiene su correlato en el derecho de los demás, cuyo respeto constituye un deber para quien está jurídicamente facultado. El espacio público puede ser aprovechado por todos, y para que ello ocurra debe permitirse un uso armónico del mismo, evitando que ciertas personas se apropien de él en su exclusivo beneficio. El pretender ejercer una actividad que altere la tranquilidad pública, en perjuicio de los restantes vecinos de esta ciudad, constituye un uso abusivo del espacio público. Además, todas las personas -incluidas, por supuesto, las prostitutas- pueden circular libremente por la vía pública y de ninguna manera se sanciona dicha conducta. La conducta tipificada es otra: la alteración de la tranquilidad pública por la oferta y demanda de servicios sexuales en espacios públicos. A mayor abundamiento, cabe destacar que el ofrecimiento explícito de sexo no es una imagen aconsejable para los niños pequeños, que también son titulares del derecho al libre acceso a los espacios públicos y respecto de quienes los tribunales de justicia están obligados a adoptar medidas protectivas (Convención sobre los Derechos del Niño). Resulta razonable que el Estado colabore con sus progenitores arbitrando los medios para que determinados actos no se desarrollen en espacios de libre circulación para los chicos. Los jueces, como custodios de las garantías y programa de vida establecidos en la Constitución, debemos elegir, de entre las soluciones posibles para casos como el que nos ocupa, aquella que mejor contribuya al respeto del programa de vida de los integrantes de los distintos sectores de la sociedad y no sólo al de uno de ellos; máxime cuando la admisión de sus pretensiones operaría en detrimento de los derechos del resto del tejido social” (STJ CABA, 24-10-00, “León”, voto mayoría).-

98.- “El tipo del CC tiene por objeto regular de­terminadas conductas que entran en el campo de las relaciones sociales de los sujetos. Es claro que quien demanda u oferta servicios sexuales en un espacio público, alterando la tranquilidad de los vecinos, conductores o transeúntes, realiza un acto que trasciende la esfera privada de su obrar, el área de reserva estricta del sujeto. De tal modo, la in­vocada protección del art. 19, CN, no es aplicable en este supuesto. No se verifica pues, en el caso, una afectación inconstitucional del derecho a la digni­dad o a la libertad de elección y mani­festación de opciones e intereses sexua­les en los espacios públicos. Tampoco tal conducta tiene que ser sopor­tada por quienes profesen cultos o cri­terios morales para los que resulta disvaliosa, pues admitir lo contrario im­portaría conculcar el principio de in­violabilidad de la libertad religiosa y de conciencia. Sin perjuicio de ello, y de cara al agravio planteado por el recurrente en relación con el principio de legalidad, la norma no resulta ni vaga ni imprecisa, aunque se la valore desde la estric­ta aplicación del principio de legalidad penal. El artículo aplicado al recu­rrente, es suficientemente claro y pre­ciso: prohíbe ofrecer servicios sexuales en los espacios públicos. Podrá ser ma­teria de debate si la oferta abarca las transacciones onerosas y gratuitas o es más estricta y sólo atrapa las onerosas. Pero en lo que al presente caso se re­fiere, aun en la hipótesis más acotada de interpretación (que sólo incluya las transacciones por precio o remunera­ción) el imputado pudo conocer que su conducta se adecuaba a tal elemento del tipo, pues se ha comprobado que ofertaba servicios sexuales a cambio de una paga. En suma: la constitucionalidad de la norma podrá ser cuestiona­da por otras razones pero no por ésta, pues el tipo que contiene satisface adecuadamente la exigencia de "determi­nación" que emerge del principio de le­galidad. De tal forma, la oferta de servicios sexuales en espacios públicos sólo será sancionable si produce la alte­ración de la tranquilidad pública. Apli­cando estos criterios al caso se consta­ta que el recurrente pudo conocer el al­cance de la prohibición, y su conducta se adecuó al tipo ya que se ha compro­bado en las etapas procesales anteriores que el encartado ofrecía sus servicios sexuales, que lo hacía en espacios públi­cos y que alteró la tranquilidad pública. De acuerdo a lo que expresado en los puntos anterio­res es claro que la norma apunta a tute­lar la tranquilidad pública y no a repri­mir la prostitución callejera. La Ley de Profilaxis Antivenérea se ha encargado de establecer el carácter no delictivo de la prostitución de la mujer en su casa y en los locales habilitados por la autoridad administrativa. La ley local no avanza sobre tales cuestiones, tampoco sobre la prohibición de la prostitución en espacios públicos. Sólo reglamenta, en ejercicio del poder de policía local, la tranquilidad en el uso de los espa­cios públicos, señalando, en el fondo, que el ejercicio de la prostitución como cualquier otra actividad en esos sitios es reprimible cuando afecta la convi­vencia” (TSCABA, 24-10-00, causa 242/00, "León”, voto mayoría).-

99.- “En el tipo de la norma contravencional se prohíben las acciones de ofrecer o demandar, para sí o para otras personas, servicios sexuales en los espacios públicos con la idea de que esas actividades alteren la tranquilidad pública. Ahora bien, si se analiza estrictamente el tipo en cuestión, lo cierto es que aquello que eventualmente podría afectar o dañar la tranquilidad pública no es la ocurrencia de alguna de esas acciones -que, obvio es decirlo, pueden desarrollarse en modo absolutamente compatible con la tranquilidad pública- sino que, en el desarrollo de esas acciones, ocurran otras, también voluntarias, que sí afecten de modo general y objetivo la tranquilidad pública. En ello reside el eje de la discusión de este caso. Desde el punto de vista empírico, la alteración de la tranquilidad pública no es consecuencia directa de la acción de ofertar o demandar en los espacios públicos aquello que la ley contravencional llama “servicios sexuales”, sino de otras acciones voluntarias distintas. Este fue el criterio con el que se redactó el originario artículo, que fue modificado apenas ocho meses después de aprobado. Ver a una persona en la esquina o en la puerta de su casa ofreciendo lo que la ley llama “servicios sexuales” puede ciertamente perturbar mucho a algunas personas, molestar a otras y ser completamente indiferente a muchas otras. Del mismo modo que ver que una persona duerme a la intemperie en la puerta o en la esquina de la casa de uno, un día de invierno; del mismo modo que ver decenas de púberes mezclados con jóvenes a punto de entrar a un local bailable; del mismo modo que, finalmente, ver que, en los mismos lugares, haga frío o calor, niños, adultos o ancianos rompen bolsas de basura con el objeto de verificar si encuentran algo que pueda ser reciclado o, en un caso más extremo, si encuentran algo para comer. Es claro en todos estos ejemplos que ninguno de ellos, con independencia de la reacción de molestia, desagrado, simpatía o indiferencia que despierten en los vecinos, tiene la entidad suficiente como para configurar el daño a terceros que se debe exigir para prohibir esa acción. Se adelantará aún más el juicio con estos ejemplos si se piensa que dos paradigmas característicos y académicos de aquello a lo que se llama “Derecho penal de autor”, son, precisamente, la mendicidad y la pobreza extrema. Ellas, por lacerantes y por molestas que sean para quienes tenemos la suerte de no conducir nuestra vida según esos parámetros, no pueden justificar la imposición de una pena. Sí en cambio, constituyen daños a terceros, y por lo tanto podrían ser objeto de prohibición, los ruidos, escándalos o perturbaciones del tránsito o del espacio público en general que tengan lugar con motivo de la oferta o de la demanda de los llamados “servicios sexuales”, prácticas que, conviene recordarlo, también pueden ser ejecutadas en forma tal que no perturben a terceros con ruidos o desórdenes en la circulación. En definitiva, la nueva redacción de la norma imputa un resultado dañoso a la acción más alejada de una misma -pero eventual- cadena causal, consistente en ofrecer o demandar “servicios sexuales”. En realidad, el daño, de suceder, estaría causado por otras acciones voluntarias que pueden -o no pueden- estar relacionadas, desde el punto de vista causal, con ese daño -por ejemplo, gritos, bocinazos, perturbaciones del tránsito o de la circulación de vehículos o de personas, exhibirse sin ropas, etc.- pero que, de modo abstracto, no necesariamente están vinculadas con la actividad prohibida y, cuando lo están, el vínculo del daño con la acción prohibida es remoto y meramente circunstancial. Queda entonces claro, de las razones expuestas, que la tranquilidad pública no es protegida por la norma cuestionada. Ello la fulmina como norma válida en nuestro sistema jurídico. Una interpretación compatible con todos los derechos reconocidos por el sistema jurídico sólo puede ser aquella que reconozca y garantice el carácter de sujeto autónomo de cada individuo y que entienda en consecuencia que las acciones son privadas en la medida en que sólo ofendan una moral privada, conformada por criterios que juzgan el desacierto de tales acciones por sus consecuencias en la vida de la persona; y que, por lo contrario, no ofendan una moral pública conformada por criterios que juzgan el desacierto de tales acciones por sus consecuencias dañosas empíricamente verificables sobre terceras personas. La prohibición contenida en la norma contravencional no sólo es ineficaz e inconducente a los fines que declara perseguir, sino que se dirige a sancionar acciones privadas reprobadas por agentes con diferente criterio moral individual respecto de esas acciones que el que puedan tener otros agentes individuales en la misma comunidad. Como ha quedado establecido, las morales individuales no pueden ser el patrón con el que se midan estas acciones, las que no pueden ser objeto de regulación por el Derecho en tanto éste es expresión de la moral pública, susceptible de ser definida de modo objetivo y general. Lo expuesto permite concluir que se ve­rifica en el caso que el CC lesiona el principio de reserva reconoci­do por el art. 19, CN, y por los artículos de los tratados regio­nales o internacionales de protección de derechos humanos a ella incorporados” (STJCABA, 25-10-00, “León”, voto de la minoría).-

100.- “Para establecer un nexo causal eficiente entre la conducta punible y los bienes jurídicos a proteger, hay que suponer que la mera oferta y demanda de sexo en la vía pública, con total prescindencia de cuáles podrían ser sus eventuales consecuencias, es lesiva de la tranquilidad pública y del uso del espacio público. Sin embargo, y como se verá, tal suposición es errónea. Es evidente entonces que lo que se quiere proteger es una cierta valoración moral (frente a otras) desde la cual se pretende definir de modo excluyente cómo y cuándo se altera la tranquilidad pública, y cuál o cuáles son los modos en que es posible usar el espacio público sin el riesgo de ser sancionado. Si se prescinde de una perspectiva moral individual (que no supone que sea la de un único sujeto, desde luego), elevada dogmáticamente a la categoría de moral pública, la oferta y demanda de sexo, por sí misma, carece de entidad suficiente para configurar el daño a terceros que se debería exigir para prohibirla legítimamente sin afectar el principio de reserva ni el principio de legalidad material (arts. 18 y 19, CN). En síntesis, la inconstitucionalidad de la norma deviene de la circunstancia de que los bienes jurídicos enunciados en el capítulo y en el propio artículo (uso del espacio público y tranquilidad pública) no son los que se procura efectivamente garantizar o -desde otra visión- su “garantía” implica la violación de derechos fundamentales y principios constitucionales” (STJCABA, 25-10-00, “León”, voto de la minoría).-

101.- “Las consecuencias jurídicas previstas por la ley de fondo contravencional constituyen sanciones cuya gravedad está establecida en función de la gravedad de las conductas prohibidas pero que representan privaciones de derechos equivalentes a las que ocurren en el ámbito de la justicia penal. El caso en el que esta circunstancia se advierte con mayor claridad es el de la sanción de arresto hasta por treinta días. De lo expuesto no se desprende, en modo alguno, que la Legislatura, en cumplimiento de mandato expreso, estuviera imposibilitada de recurrir a la herramienta penal para regular las cuestiones relativas a la convivencia en la ciudad. Está fuera de toda discusión que la Legislatura puede recurrir a todas las formas que considere idóneas para cumplir con los fines que se propone al sancionar determinadas normas, entre ellas, la norma contravencional penal, con un único límite: el límite impuesto por la propia Constitución local y por la CN. En la materia sometida a estudio, al haber optado por regular los conflictos relacionados con la convivencia mediante normas penales, la Legislatura debe respetar todos los principios que rigen los límites al ejercicio del jus puniendi en un Estado de Derecho, límites expresamente incorporados como derechos y garantías en los textos constitucionales mencionados y en la propia ley de fondo contravencional. Muchas de las acciones que en ocasión de la oferta o demanda de sexo implican un daño a terceros están abarcadas ya por otros tipos contravencionales. Así, por ejemplo, la obstrucción de la vía pública, o los ruidos molestos. Incluso, pueden constituir un delito como el de exhibiciones obscenas. Podría especularse con que la prohibición general de ofertar o demandar sexo en los espacios públicos terminará con la alteración de la tranquilidad pública con ese motivo; pero esta misma solución podría aplicarse a infinidad de acciones que realizamos diariamente y que, de este modo, resultarían prohibidas” (STJ CABA, 24-10-00, “León”, voto minoría).-

102.- “La aplicación del Código Contravencional importa una forma de ejercicio del jus puniendi estatal, ejercicio que en todo Estado de Derecho está acotado por principios, derechos y garantías que, en nuestro sistema, tienen rango constitucional nacional y local. Aquella decisión legislativa tiene como nota relevante que toda norma contravencional deba entenderse como una norma penal en sentido material. En consecuencia, se incorporan al Código Contravencional los derechos fundamentales, el sistema de garantías y las exigencias y limitaciones de las reglas interpretativas del Derecho penal. El Código Contravencional significó extender la tutela constitucional a todo un espectro de conductas y de personas, que históricamente habían estado privados de ella, y con ello limitó el poder punitivo del Estado. El sistema jurídico en un Estado democrático de derecho debe preferir la solución que asegure el máximo respeto por el pluralismo en la elección de opciones y modos de vida, por muy diferentes que ellos sean entre sí cuando no hay coincidencia en las calificaciones morales de determinadas conductas. Es imprescindible asumir desde la ley que los derechos de cada uno suelen interferir con los de los demás, y que, en la medida, en que no hay derechos absolutos, las prohibiciones del legislador respecto de los derechos de unos, no podrían afectar de manera irrazonable el ejercicio de los derechos de otros, entendiendo que la irrazonabilidad debe definirse desde la Constitución. A través del sistema jurídico se pone en acción el principio participativo, cuando se eleva a la categoría de derecho la posibilidad de la diferencia y de la no discriminación. Las normas contravencionales, como todo el resto del ordenamiento jurídico local, deben adecuarse necesariamente a este plexo de valores y principios constitucionales que limitan cada una de las regulaciones específicas. Del mismo modo la tranquilidad pública puede pensarse como un umbral mínimo y necesario para una convivencia que reconozca y garantice a toda persona la misma dignidad e igualdad, preservando sus diferencias” (STJ CABA, 24-10-00, “León”, voto minoría).-

103.- “La norma contravencional vincula la acción típica y los bienes jurídicos mencionados en el Capítulo y en el mismo artículo del CC, con fundamento en un presupuesto no explicitado, que afecta el principio de lesividad (y, por la estrecha conexión entre ambos, el de legalidad material). Lo que no se explici­ta es que las conductas que podrían, en algunas situaciones y no en otras, da­ñar la tranquilidad pública, serían ac­ciones voluntarias distintas a la mera oferta o demanda de sexo que podrían desencadenarse en ocasión de aquélla, y que podrían implicar daños a terce­ros (ruidos molestos, perturbación del tránsito de personas o de vehículos, exhibición total o parcial del cuerpo). Se trata de acciones que, bajo ciertas condiciones, ya son objeto de prohibi­ción en nuestro sistema jurídico, bajo la forma de contravenciones o delitos. Hasta aquí el artículo sólo sería re­dundante si estuviera destinado a satis­facer la finalidad que pareciera surgir de su lectura literal y de su ubicación sistemática, porque estaría orientado a proteger bienes que ya están adecuada­mente protegidos por otras disposicio­nes contravencionales o penales. Ahora bien, si como parece seguirse de los argumentos sostenidos en las decisiones judiciales dictadas en otras instancias, y de alguna forma, en el dictamen del Sr. fiscal general, lo que se intenta evitar es la perturbación que produce en al­gunas personas o grupos de personas la circunstancia de que otros semejantes ofrezcan o demanden lo que la ley lla­ma "servicios sexuales" en algunos lu­gares de la ciudad, no puede sostenerse que los bienes jurídicos protegidos sean la tranquilidad pública y el uso del espacio público” (TSCABA, 24-10-00, causa 242/00, "León”, voto minoría).-

104.- “En ejercicio del poder de policía las Provincias pueden dictar leyes y reglamentaciones en materia de seguridad, salubridad y moralidad de los vecinos -en el caso, tipificar como contravención la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos-, no existiendo un derecho absoluto a ejercer una industria o profesión sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio, y aunque la prostitución no haya sido penalizada en la legislación de fondo. La incriminación de la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos no consagra el Derecho penal de autor, pues ella se dirige a desalentar el comercio sexual en ámbitos públicos y no al castigo de las personas en función de su preferencia sexual, ya que no interesa quién es el sujeto que ofrece o demanda el servicio. Aquella prohibición tampoco vulnera el principio de reserva contenido en el art. 19, CN, pues no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización y si ésta es apta para afectar de algún modo el orden, la moral pública o los derechos de un tercero. El legislador dispuso la base de una moral colectiva media y sin penalizar la prostitución, según la cual la oferta y demanda de servicios sexuales en espacios públicos se traduce en un abuso en el ejercicio de la libertad sexual por su trascendencia respecto de terceros. La incriminación de la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos no vulnera el derecho de igualdad, pues la realización de tales conductas en espacios públicos y en ámbitos privados configura circunstancias fácticas diferentes en la apreciación social, que permiten al legislador atribuirles distintas consecuencias jurídicas según la razonabilidad de selección. El CF no vulnera el derecho a la libertad de elección y manifestación de intereses sexuales en los espacios públicos, pues limita las sanciones sólo para aquellos casos en los que el sujeto exteriorice sus preferencias por medio de la oferta o demanda de servicios sexuales con alteración de la tranquilidad pública. La norma no sanciona a quien ejerce la prostitución en razón de su actividad habitual, sino a quien altera la tranquilidad pública por la oferta o demanda de sexo, se trate o no de alguien que comercie con la prestación de servicios sexuales. Resulta razonable para la moral media de la población que se sancionen aquellas conductas que alteren la tranquilidad del espacio común urbano, como lo es -en el caso- la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos. La incriminación de la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos no vulnera el principio de legalidad, pues más allá de que se planteen dudas acerca de si están incluidas las prestaciones onerosas o gratuitas, el imputado puede conocer que el ofrecimiento de servicios sexuales se adecua al elemento del tipo” (STCiudad Autónoma de Bs. As., 24-10-00, LL, 2000-F-726; voto mayoría).-

105.- “Viola el principio de reserva la incriminación de la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos, pues sanciona acciones privadas reprobadas por agentes individuales con diferente criterio moral. Desde el punto de vista empírico, la alteración de la tranquilidad pública no es consecuencia directa de la oferta o demanda en los espacios públicos de servicios sexuales, sino de otras acciones voluntarias distintas, tales como realizar ruidos molestos, perturbar el tránsito de personas o vehículos, exhibirse con ropa interior o desnudo, etc., que pueden suceder con ocasión de ofertar o demandar los denominados servicios sexuales, es decir, conductas cuyo vínculo con la acción prohibida por la norma es remoto y circunstancial, y que, por otra parte, ya son sancionadas en otros artículos del CF. Es inconstitucional la incriminación de la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos, pues protege una cierta valoración moral y no los bienes jurídicos que la norma manifiesta amparar, esto es, la tranquilidad pública y el uso del espacio público” (STCiudad Autónoma de Bs. As., 24-10-00, LL, 2000-F-726; voto minoría).-

106.- “El CF no avasalla ni la libertad sexual ni el derecho a tener determinada preferencia sexual, más allá del concepto que algunos podamos tener de la heterosexualidad -como inclinación natural de la especie humana-, sólo establece un límite, en el sentido de prohibir la oferta y demanda de sexo en espacios públicos. El legislador no ha querido convertirse en juez de la moral ajena, porque esa función queda sólo reservada a Dios. Pero sí ha asumido, sobre la base de una moral colectiva media, y sin penalizar la prostitución en sí misma, que la oferta y demanda de servicios sexuales en espacios públicos se traduce en un abuso en el ejercicio de la libertad sexual, por su trascendencia respecto de terceros. El ámbito de los espacios públicos pertenece a todos y se convierte a menudo en el corredor necesario de ingreso y salida obligada de numerosos vecinos de la ciudad, incluso menores de edad, a sus viviendas, viéndose compelidos a presenciar un triste espectáculo, al menos conforme a un generalizado sentimiento de decencia sexual” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

107.- “En la transacción de oferta y demanda de sexo, el demandante ocupa un lugar por lo menos equivalente al de la persona que ofrece. Se aprovecha de una situación extrema en que muchas veces se encuentra el que ofrece. Por otra parte, molesta al vecindario de igual modo que el comportamiento de la persona que ofrece. De la misma manera, el demandante de servicios sexuales afecta a dos importantes bienes jurídicos: la moral y la tranquilidad pública, consagrados en el art. 19, CN. Incluso el CP, junto con la ley 12.331, si bien no prohíben la prostitución, la desalientan, tutelando dichos bienes jurídicos. Se reacciona contra el comercio sexual, que hiere la dignidad personal de aquel que se vende -a menudo como último recurso ante un modelo económico deshumanizado y de exclusión-, y descalifica a quien con su paga corrompe y humilla a su prójimo” (TSCABs.As., 24-10-00, LL, 2000-F-726).-

108.- “Se entiende que la oferta o demanda de servicios sexuales en espacios públicos, se refiere exclusivamente a las modalidades onerosas en que el mismo puede llevarse a cabo. Esta última interpretación tiene su asidero en primer término en la discusión parlamentaria que precedió a la implementación de esta contravención en el llamado “Código de Convivencia”, en segundo término en que en el diccionario de la lengua la palabra “ofrecer” al igual que “ofertar” significan prometer, es decir, son sinónimos, proviniendo ambas de la palabra de raíz latina “offerre”, y que unida a la palabra “demanda” dejan claramente expuesta la intención del legislador de dejar bien demarcado el límite de las conductas reprochables al ámbito del comercio sexual, de aquello que está en el mercado, y que en su consecuencia se rige por las reglas de la oferta y la demanda, y en tercer término una interpretación distinta, esto es, incluyendo en la prohibición de la norma a los actos gratuitos, en broma o inocentes, sería ajeno al interés general y violatorio del derecho de reserva plasmado en el art. 19, CN” (C.A.Contrav. B.A., Sala II, “V., G. y M., C.F.”, 14-7-00).-

109.- “La oferta y demanda de sexo no configuran un hecho único e inescindible; pues resulta más que evidente que se trata de dos conductas distintas, susceptibles de llevarse a cabo en forma independiente y sin que sea necesario que ambas coexistan para la configuración particular de alguna de ellas. Concretamente puede existir oferta de sexo sin demanda o por el contrario, demanda sin oferta; en ambos casos la contravención puede cometerse, prueba de lo cual lo constituyen las sentencias condenatorias a oferentes de sexo en las que no se hace alusión alguna a los supuestos demandantes” (CACCABA, causas 454/CC/00, 16-8-00; 438/CC/00, 18-8-00; 484/CC/00, 30-8-00).-

110.- “Parece razonable para la moral media de la población que se sancionen aquellas conductas que alteren la tranquilidad del espacio común urbano, como lo es la oferta y demanda de sexo en los espacios públicos” (TSCBA, LL 2000-F-729).-

111.- “El precepto legal no exige que haya un efectivo acuerdo entre las partes -oferente y demandante-, o una determinación de la cuantía o el valor económico que puede tener el servicio o el sexo ofrecido o demandado” (3ºJContrav. CABA, 16-6-99, “Z., N.V.”).-

112.- “No se ha prohibido el ejercicio de servicios sexuales en sí mismo, sino sólo aquél que se realice contraviniendo la forma y lugar que la norma delimita expresamente. No se cuestionó un modo o medio de vida, sino que se reglamentó el ejercicio de un derecho, en cuanto su uso irregular -por trascender la órbita privada de quien lo utiliza- puede en forma potencialmente cierta afectar el derecho de terceros.  Esta fue la exégesis que realizara el voto mayoritario del TSJ al momento de resolver en la causa “León, Benito”. Allí se dijo: “La citada disposición se dirige a desalentar el comercio sexual en ámbitos públicos y no al castigo de las personas en función de su preferencia sexual...la norma apunta a la actividad desplegada en espacios públicos „ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales‟ y no al sujeto homosexual, prostituta, travesti, incluso heterosexual, etc. Ya que el precepto no reprocha el “ser‟, sino el “ejercer‟, ‟en la medida que ese ejercicio sea público‟ en ámbitos esencialmente destinados para todos‟. Asimismo, ésta es la idea que surge del debate parlamentario de la ley que introdujera cambios al Código Contravencional, no resultando modificada en este punto por la actual ley. En aquel acto, el legislador dijo: “La prostitución en sí misma, como actividad, no es delito; no lo prevé el CP ni lo prevé el CC que sancionó esta Legislatura. Lo que estamos tratando de ordenar o legislar es la práctica de esa actividad en espacios que son de todos, no de un sector, ni de una minoría, ni de una mayoría. Los espacios públicos y la vía pública pertenecen a los tres millones de habitantes de la Ciudad, y ningún sector puede hacer uso exclusivo de ellos, por más legal o ilegal que sea la actividad que pretenda ejercer. En este caso la actividad es legal”. El Código Contravencional procura la convivencia armónica de los sujetos y por ello el legislador dictó normas reglamentarias del ejercicio de los derechos en virtud de que éstos no son absolutos ni ilimitados. El precepto legal en estudio, tutela el uso del espacio público libre e igual para todos los habitantes que en él conviven, delimitando en el tipo, la conducta prohibida frente a los posibles abusos que podrían derivarse de un uso apropiatorio por parte de unos en desmedro de otros; resultando éste lesivo para quienes deben soportarlo en virtud de ver restringido el goce de su mismo derecho. “Téngase en cuenta que la actividad de ofrecer y demandar sexo en los espacios públicos, no sólo puede ofender a quien ejerce, sino también ante quien se ejerce, y para estos vecinos espectadores, la dificultad está, en que aunque quieran, de ordinario no pueden sustraerse de ser testigos de la actividad que los agravia, en tanto para ingresar o salir de sus viviendas deben hacerlo necesariamente desde o a través de los espacios públicos, teatro de operaciones, en muchos casos, del comercio sexual de marras” (CACFCABA, 3-5-11, “Soria”).-

 

XIV. Constitucionalidad

 

113.- “Procede revocar la sentencia que declaró de oficio la inconstitucionalidad del artículo del CC que prohíbe la oferta y demanda de sexo en la vía pública, ya que no ha sido suficientemente demostrada la oposición de la norma con los derechos y garantías protegidos en la Constitución local, la CN y los Tratados internacionales incorporados; por lo cual dicho fallo sólo contiene una mera afirmación dogmática relativa a la lesión a derechos presuntamente vulnerados por la norma” (CCBA, Sala I, LL 2005-A-70).-

114.- “La norma en cuestión no afecta derecho constitucional alguno, ni afecta las garantías individuales que la CN y la Constitución local reconocen. No se nos ocurre que una prostituta o un travesti no alcance a entender lo ilícito de su accionar, si a raíz de su exhibición, por ejemplo, en ropas escasas, en una calle de la ciudad, se producen embotellamientos de tránsito, ruidos de bocinazos o gritos o cualquier otra agresión a la tranquilidad pública” (CAContr. Bs. As., Sala II, 29-12-99, causa 200/CC/99, “L., B.”).-

115.- “Ni de la redacción de la norma ni del espíritu de su letra se desprende un menosprecio a derechos o garantías constitucionales. No puede verse afectado el principio de reserva en tanto y en cuanto este principio esté referido exclusivamente a la práctica de acciones en la esfera privada, circunstancia que no aconteció en autos, toda vez que las mismas se han originado en la vía pública. Tampoco ha existido menoscabo alguno al derecho de trabajo ni al ejercicio de toda industria lícita toda vez que se trata de una reglamentación razonable sobre un derecho que no es absoluto sino lo es conforme las leyes que reglamenten su ejercicio” (CAContr. Bs. As., Sala II, 29-12-99, causa 200/CC/99, “L., B.”).-

 

XV. Contravención continuada

 

116.- “Se desprende del acta labrada con motivo del primer hecho reprochado que la orden de cese fue obedecida; de modo que la circunstancia de que horas después el imputado desplegara presuntamente otra acción tendiente a ofrecer sexo en la vía pública, no permite colegir que estemos en presencia de una contravención continuada” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 15-3-01, “B.N., M.A.”).-

 

XVI. Dolo

 

117.- “El dolo de la imputada se encuentra probado en la comisión de la contravención, por cuanto la prueba documental brinda certeza suficiente para acreditar que aquélla fue advertida por primera vez sobre el ilícito de su proceder y pudiendo modificarlo, obedeciendo la intimación efectuada, prefirió, media hora después, incurrir en un hecho similar” (CAContrav. CABA, 26-4-02, “S., V.A.”).-

 

XVII. Error de prohibición

 

118.- “No ha de receptarse favorablemente el planteo relativo a que el imputado estaba convencido de que su conducta no era contraria a derecho, en una especie de error de prohibición, debido a la jurisprudencia contradictoria en relación con el art. 71, Código Contravencional. Ello es así toda vez que no todos "sus pares, quienes tuvieron conductas similares, fueron eximidos"; es público y notorio que varios de los travestidos "pares" del aquí encartado han sido condenados en esta sede judicial; de tal manera que, en principio, puede descartarse la supuesta convicción del imputado de que su conducta no era contraria a la ley, no siendo por otro lado razonable suponer que el incuso desconociera la prohibición de la realización de la conducta que llevaba a cabo. En el caso, es evidente que el autor ha elegido, voluntariamente y en situación de libertad, actuar en contra de la norma, por lo que su conducta antijurídica puede serle reprochada. Igualmente, aún de aceptarse la tesis del error de prohibición, éste sería notoriamente vencible, trayendo como única consecuencia una disminución en la entidad de la pena” (CAContrav. CABA, 8-2-02, “A., O.A.”).-

 

XVIII. Política represiva

 

119.- “En los casos de prostitución no aparece la conducta disuasiva desde que las infractoras reconocen la comisión de la falta, a fin de obtener la libertad rápidamente. Por ello, la sola política represiva no contribuye con la solución de esta problemática, ya que sólo aporta tranquilidad de que la revisación médica determinará la posible portación de enfermedades contagiosas y el cambio de calificación legal, sin disminuir este tipo de faltas y los dramas sociales que generan” (SCJ Mendoza, 5-6-98, LA, 147-152).-

 

XIX. Prueba

 

120.- “Del material videofílmico agregado no surge que haya quedado acreditada la actividad propia del ofrecimiento de servicios sexuales en la vía pública por parte del imputado; sólo puede advertirse una persona vestida con un tapado negro en la vía pública. Tampoco se observan vehículos detenidos ni congestión en el tránsito, ni ningún otro tipo de alteración de la tranquildiad pública, y por lo tanto no se configura la violación al bien jurídico tutelado. En consecuencia, se desprende de lo expuesto que no ha existido en autos probanza alguna que desvirtúe la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, establecidos en el CC” (CAC CABA, Sala I, 13-6-00, “M., H.R.”).-

121.- “Ninguno de los elementos de juicio aportados permiten, ni remotamente, tener por sucedido, ese día, hora y lugar, episodio alguno que permita suponer alteración de la tranquilidad pública, o puesta en peligro cierto; lo mismo respecto de un uso irregular y reprochable del espacio público, máxime cuando no se ha constatado ninguna queja al respecto de los vecinos u ocasionales transeúntes de la zona en cuestión. Condenar en tales condiciones importa tanto como la tutela de un peligro abstracto, lo que en modo alguno resulta ajustado a derecho. Mal puede prescindirse de la consideración del bien jurídico tutelado y el principio de lesividad, a la hora de ponderar si el hecho atribuido en el sub examine encuadrar o no dentro de la previsión contenida en el CC. Examen que, por otra parte, debe ser realizado con criterio restrictivo, evitando la formulación de interpretaciones analógicas in malam partem susceptibles de conculcar los derechos y garantías que la CN reconoce a todos sus habitantes” (CAC CABA, Sala I, 3-6-02, causa 1178-CC/2002, “C. y C.”).-

122.- “En el caso, la magistrada de grado valoró la filmación incorporada como prueba en la que expresa que de la visualización de la cinta se puede observar a tres mujeres paradas en una esquina con sus celulares en la mano, y luego se corta la reproducción hasta el momento en que la imputada en autos, se acerca a la camioneta y dialoga con el conductor, concluyendo con la persecución del vehículo. Por tales razones, respecto de la filmación sostiene que no puede considerarse como elemento de cargo alguno para subsumirse en el tipo contravencional previsto en el Código Contravencional, pues sólo se visualiza a tres mujeres paradas y luego una de ellas se sube a un automóvil. Cabe afirmar que asiste razón a la magistrada de grado, toda vez que la prueba producida en el debate oral y público sobre el hecho investigado no alcanza para desvirtuar el estado de inocencia que pesa sobre la encartada.  Si bien los vecinos del lugar manifestaron conocer a la supuesta infractora, dado que en ocasiones anteriores habían escuchado transacciones de tipo sexual con conductores de automóviles, y que con frecuencia la ven parada cerca de su domicilio a la espera de algún cliente, en relación al evento aquí reprochado, no aportan algún dato relevante. De esta manera, considerar la comisión de la contravención sobre la base de actitudes previas o apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido expresamente por Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (CApel.Contr. CABA, 13-6-07, “Iglesias”).-

 

XX. Anuncios periodísticos

 

123.- “La prostitución ejercida en forma individual e independiente es impune, como también es impune su presunta promoción periodística, y la simple lectura del anuncio en forma alguna habilita al Estado a invadir la esfera de la intimidad de las personas (art. 19, CN) lo que vicia todo lo actuado” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 12-3-02, “M., R.M.”).-

 

XXI. Clausura

 

124.- “Si bien la clausura está prevista con carácter de accesoria en el CF, en la contravención por prostitución escandalosa no está contemplada, por lo cual el Inferior no ha observado el principio de legalidad, que no sólo abarca la exigencia de tipo legal sino también la exigencia de sanción legal” (CNCrim. Santa Fe, Sala I, 6-11-74, RLL, XXXVI-1096-3).-

 

XXII. Alcahuete

 

125.- “Quien consigue “clientes” para que personas mayores de edad ejerzan en forma voluntaria la prostitución, si bien la facilita, no incurre en el delito de rufianería por mantenimiento, ya que no ha sido mantenido por las distintas personas en las condiciones requeridas por el art. 127 bis, CP, pues percibe sumas por servicios efectivamente prestados. Sin perjuicio de lo reñido con la moral de esta conducta, sólo se trata de un caso de proxenetismo impune” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 10-7-81, JA, 1982-II-579).-

 

XXIII. Facilitación y promoción de la prostitución y de la corrupción

 

126.- “En los contactos sexuales mantenidos por las menores, merced al ánimo de lucro del procesado y a su accionar coadyuvante, están presentes las características de habitualidad, indeterminación e indiferencia respecto de los sujetos con que se llevaban a cabo, y entrega por precio, todo lo que redondea el concepto de prostitución como una modalidad de vida en que señorea la idea del simple intercambio de prestaciones sin compromiso sensual ni sentimental” (CCrim. y Correc. Azul, 19-5-83, “N., A.S.”, P-6960, RSD 67/83).-

127.- “Partiendo de la base que debe entenderse por prostitución a la entrega sexual pública sin elección y aceptando dinero, necesario es puntualizar que la conducta consistente en “facilitar”, debe tener como correlato necesario la existencia de una prostituta, puesto que mal se podría “facilitar la prostitución” de quien no es tal; de ahí que si en el caso ninguna de las menores puede ser considerada como entregada a la prostitución, nunca la conducta de la encartada podría constituir “facilitación” de esa actividad. La conclusión que antecede no descarta que de parte de la causante, haya existido un accionar que “promoviera” la prostitución de sus hijas menores” (CPenal Azul, 29-2-84, P-7311, RSD 22/84).-

128.- “Para que se perfeccione el núcleo referido a quien facilitare la corrupción se requiere que el autor cree las condiciones para que ella sea posible o pueda ocurrir “sin mucho trabajo” o “suceder con mucha probabilidad” (SCBA, 17-2-87, DJBA, 133-1987-137).-

129.- “El núcleo “promover” contenido en el art. 125, CP, significa “iniciar”, “comenzar”, “dar principio a una cosa”, “adelantar algo”, “procurando su logro, “mover”, “llevar  hacia adelante”. De modo que para su perfeccionamiento, no es necesario que se concrete la corrupción, pero no es suficiente que se realicen actos idóneos para ello: se requiere que el autor “inicie” la corrupción” (SCBA, 15-11-88, A y S, 1988-IV-328).-

 

XXIV. Exhibiciones obscenas

 

130.- “Cabe realizar una interpretación teleológica del delito de exhibiciones obscenas conforme a su actual redacción, es decir, corresponde determinar cuál es el interés jurídico protegido por la norma para determinar así el marco de aplicación de la ley penal frente a la ley contravencional. En este sentido, se ha dicho que esta norma legal tutela el pudor público (CSJN, "Bresky, Armando", 1-9-88, LL, 1989-C-393). Por exhibición "obscena" se interpretó, de igual forma, a "significaciones sexuales anómalas y hasta patológicas que producen un sentimiento de repugnancia que lastima el pudor colectivo" (CCC, Sala II, "Planchadell, Enrique", 6-11-84, LL, 1985-A-60). La presunta exhibición de los senos por parte de los acusados en la vía pública no revela, a criterio de este tribunal, el carácter obsceno que se pretende, ya que dicho comportamiento no tiene la lesividad suficiente exigida por el art. 129, CP, para vulnerar el pudor público protegido por la norma en cuestión. Así, la simple exhibición de los senos por parte de los encausados en la vía pública, en horas de la noche, a ocasionales transeúntes y clientes del servicio sexual que se ofrece en esa zona, denominada "roja", guarda más bien relación de afinidad con la actividad que presuntamente desarrollarían aquéllos en ese lugar, la cual se muestra firmemente concatenada con el ejercicio de la prostitución y su respectiva oferta en la vía pública. La exhibición de los senos no puede considerarse en los tiempos en que vivimos, máxime teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la conducta atribuida a los encausados, como obscena, adjetivación que debe ser sopesada por el juez al realizar el juicio de tipicidad y determinar si el comportamiento que se le imputa a aquéllos resulta tener acogida dentro del elemento normativo con claras reminiscencias culturales previsto en la redacción del art. 129, CP. Esta conducta -la de mostrar los senos- queda engarzada en las previsiones legales del Código Contravencional, ya que ella representa una de las múltiples formas simbólicas de ofrecer sexo, la cual no puede ser considerada como una forma anormal de ofrecer aquél. En este orden de ideas cabe agregar que la inclusión de la figura de ofrecer y demandar sexo en la vía pública prevista en el Código Contravencional no tiene como objetivo castigar al autor o autora por lo que es, es decir, en el esquema clásico de un Derecho penal de autor propio de los sistemas positivistas, sino, por el contrario, lo que la norma procura es justamente evitar ciertos comportamientos dolosos desarrollados en la vía pública que guardan relación con la oferta y demanda de sexo, provocando así la lesión al interés jurídicamente tutelado por el tipo en cuestión. En otras palabras, la ley exige la exteriorización de la voluntad del autor que se traduce en la comisión de las acciones previstas en la norma contravencional, que en la especie se circunscribe a la oferta de sexo en la vía pública, actividad que frecuentemente se exterioriza con escasa y provocativa ropa que se porta, junto a gestos y actitudes insinuantes de claro contenido sexual. Muchas veces, también el autor o autora pueden realizar gestos simbólicos -mostrar los glúteos, los senos, por ejemplo- que se conectan en forma directa para el receptor con la oferta de sexo ofrecida por parte de aquél. Sin duda estas expresiones simbólicas pueden generar resquemor, disgusto o repudio por parte de los vecinos, ocasionales viandantes o conductores que circulan por ese lugar, los cuales no pocas veces concurren allí por diversión o por demanda de sexo. Así, las conductas examinadas no deberían ser interpretadas como formas lascivas u obscenas de hacer explícito el sexo, sino más bien como una de las formas de manifestación que guardan estricta relación de especialidad con la comisión de la conducta prohibida, esto es, la oferta de sexo en la vía pública y no la ofensa al pudor que tutela el art. 129, CP. Citando las palabras de Creus, "Lo obsceno no es lo simplemente inmoral (lo que no está de acuerdo con la moralidad), ni malicioso (que necesita una actitud anímica o por lo menos avisada del sujeto que percibe la manifestación para descubrir su contenido lúbrico), ni lo meramente impúdico (que importa un concepto demasiado genérico); todas esas nociones son insuficientes para describir lo obsceno" (Derecho Penal, Parte Especial, t. I, Astrea, 4ª. ed., pág. 240)” (3°JContrav. Buenos Aires, 22-11-99, causas nº 67.719/99 y 67.720/99, “Gómez, R.D.V.”).-

 

 

CASAS DE PROSTITUCIÓN

 

I. Principio de reserva

 

 

1.- “Es cierto que las acciones privadas están reservadas a Dios, pero el precepto del art. 19, CN, es todavía más exacto cuando trata de las ideas que no se exteriorizan en acciones” (CSJN, Fallos, 171-103, “Rosenblat”).-

2.- “En la medida que la valoración jurídica de una conducta humana sea necesaria para atribuir o negar derechos subjetivos al interesado o a terceros, no cabe considerar como inconstitucional una norma que autoriza el enjuiciamiento de comportamientos que, aunque privados, se han traducido en hechos exteriores y objetivos que permiten tomarlos como presupuesto de determinadas consecuencias, por estar en juego, precisamente, los derechos de terceros, a los que se refiere el art. 19, CN” (CSJN, Fallos, 296-15, “Viñas Ibarra”).-

3.- “No todas las acciones interesan al ordenamiento jurídico. Éste, en su tarea de preservar la paz social protegiendo aquello que la colectividad valore positivamente, sólo puede atender a las acciones que perturben, de alguna manera, el bien común, es decir, las que afecten el orden y la moralidad pública o perjudiquen los derechos de terceros. Las acciones que no tienen tal incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (CSJN, Fallos, 302-457, “Halladjian”).-

4.- “Se absuelve la trabajadora sexual que ofrece servicios propios en forma privada, por la presunta comisión de infracciones al régimen de faltas, referidas a la falta de habilitación y las condiciones de higiene, seguridad y funcionamiento del departamento en donde ejerce la prostitución, como consecuencia de un allanamiento ordenado para investigar la posible comisión del delito de trata de personas. El ejercicio de la prostitución no está prohibido, en tanto la ley de profilaxis refiere al proxenetismo, y la falta de regulación específica sobre servicios personales de tipo sexual no puede hacer presuponer que la actividad privada de la prostitución esté prohibida. En consecuencia, no habiéndose verificado en el marco del allanamiento una violación a la situación de la trata de personas, y habiendo solicitado el fiscal la absolución, la actividad privada de los hombres esta fuera de la decisión de los jueces y por ello corresponde la absolución” ((ºJPenal, Contr. y Faltas CABA, 9-3-15, “M., C.”).-

 

II. Casas de tolerancia

 

5.- “De la casa en que una prostituta vive sola, aunque en ella se entregue a la profesión, no puede decirse que sea una mancebía o una casa de tolerancia, si el tráfico inmoral es ejercido individualmente, sin dependencia o intermediación de nadie” (CNCrim. y Correc., Sala II, 17-9-90, JA, 1991-I-403).-

6.- “Es “casa de tolerancia” la oficina habilitada por la Municipalidad, en la que se conecta a clientes con mujeres mayores de edad, mediante el pago de un precio por ese servicio, porque si bien no se ejerce en ella la prostitución, se incita a la misma, conforme a los términos del art. 15 de la ley 12.331” (CNCrim. y Correc.Cap., Sala IV, SJ, X-775-1, 1-2-90).-

7.- “En la aplicación de la ley de profilaxis social, no puede equipararse a casa de tolerancia un negocio de café y bar, de libre acceso al público, por la circunstancia de que entre sus concurrentes hayan quienes inciten a la prostitución. Tal hecho sólo constituye una contravención policial” (CCC, Fallos, IV-666).-

8.- “Se sobresee a la imputada a quien se acusaba sólo de hallarse al frente de un local, permitido por las ordenanzas municipales, que funcionaba como casa amueblada o como hotel al que llegaban parejas a cohabitar, sin que existiese prueba alguna que permitiese inferir que se trataba de un casa de tolerancia” (CCC, 16-6-39, LL, 15-311).-

9.- “El interesado que reclama el amparo judicial -medida de no innovar- debe justificar "prima facie" la bondad de su derecho. Debe desestimarse la medida pedida si no se ha llenado la exigencia puntualizada. En el caso se trata de una resolución de autoridad competente dictada por razones de moralidad pública (Ley Orgánica de Municipalidades, art. 71, inc. 9 y art. 72). No se permite el funcionamiento de casas de citas o reservados en los sectores de la Villa de Las Heras que ubiquen numerosa población, establecimientos escolares o templos religiosos” (SCJ Mendoza, 29-7-60, expte. 23.163: “Casanovas”, LA 033-N32).-

 

III. Clausura

 

10.- “La clausura del local no está establecida en la ley 12.331 como medida complementaria correspondiente al delito que ha creado en su art. 17 y, por consiguiente, no corresponde que tal medida sea ordenada por la jurisdicción respectiva. La clausura del local en base a la comisión del delito creado por el art. 17 de la ley 12.331 es una medida administrativa, ajena a la jurisdicción penal, atribuyéndola a la policía” (CCrim. y Correc., 1-4-38, LL, 10-568).-

11.- “La autoridad puede disponer la clausura de un establecimiento ya habilitado cuando su funcionamiento se hiciera incompatible con la moralidad o seguridad públicas” (CNCiv., Sala E, 23-4-81, LL, 1981-D-422).-

12.- “Paralelamente a la pena impuesta a las imputadas, por ejercicio de la prostitución, se ordenó la clausura del inmueble, conforme lo dispone el art. 54 bis, CF. Se justifica dicha clausura pues ha quedado acreditado que fue en ese lugar en donde se concretó el acuerdo económico-sexual entre el testigo y la imputada, quienes fueron sorprendidos cuando comenzaban a desvestirse y mientras los otros dos clientes esperaban su turno sentados en la antesala del dormitorio. Lo que abona los dichos del otro testigo, quien explicó que en observaciones previas había constatado que las mujeres captaban clientes ofreciéndose en la puerta del local y los hacían ingresar al departamento para mantener su comercio sexual. El carácter de habitual y notorio surge de la causa conexa, en la que tres de las mujeres son sorprendidas ofreciéndose en la vereda del mismo inmueble con la finalidad de tener sexo por dinero. Por lo que se concluye que en ese lugar se materializa el comercio sexual previamente concertado en la vía pública y, por ello, se consideró adecuado disponer la clausura por el término mínimo de dos meses” (2°JFaltas Mendoza, 10-4-02, causa 102.088, “Carrizo”).-

13.- “El infractor debidamente impuesto de su facultad de abstenerse de declarar, optó por hacerlo, reconociendo ser propietario del local allanado, el cual se lo alquilaba a “unas chicas de la calle”, refiriéndose a prostitutas que lo utilizaban para el ejercicio del comercio sexual. Habiéndose además constatado mediante acta de procedimiento la infracción al art. 54, CF, con la modalidad prescripta en el art. 54 bis, CF, corresponde disponer la clausura del inmueble, teniendo además presente que en el 2° Juzgado de Faltas por igual motivo se dispuso recientemente la clausura del mismo inmueble, la que a la fecha no se ha efectivizado. Asimismo, el imputado ha infringido el art. 38, CF, al no observar las disposiciones del Decreto 2376/55 y la Ordenanza Municipal 2467/73, lo que lo hace pasible de la sanción de arresto que establece la norma aludida, en forma condicional en razón de lo establecido en el art. 19, CF, como asimismo corresponde disponer la clausura del citado inmueble, por el término de tres meses a partir de las cero horas del día nueve de mayo del corriente año, debiendo desocuparse el mismo dentro de las próximas cuarenta y ocho horas (art. 54 bis, CF)” (1°JFaltas Mendoza, 14-3-02, causa 97.062, “Ruggeri”).-

14.- “Respecto a las imputadas que reconocieron los hechos atribuidos, los mismos se encuentran plenamente acreditados con el resto de las constancias obrantes en autos, por lo que corresponde dictar sentencia condenando a la pena de arresto domiciliario y multa a las mencionadas encartadas por infracción a los arts. 38 y 54, CF, en función de lo dispuesto por el D.N. 22.532/54, reglamentario de la Ley 12.331, y D.P. 2.376/55, resultando de aplicación lo establecido por el art. 54 bis, CF. Asimismo, corresponde disponer la clausura del inmueble hasta el día 10 de enero de 2000, otorgándose a los actuales ocupantes un plazo de diez días a partir de la fecha para hacer abandono del lugar” (1°JFaltas Mendoza, 4-11-99, “Curtet”).-

15.- “La Legislatura Provincial, en ejercicio de sus atribuciones legítimas, con el objetivo de regular el poder de policía provincial, que es una facultad concurrente entre la Nación, Provincias y Municipios, dictó la Ley de Trata, que dispone la inmediata clausura de whiskerías, cabarets, clubes nocturnos, boîtes o establecimientos y/o locales de alterne…, la que fue posteriormente reglamentada por parte del Poder Ejecutivo, “… a fin de tornar operativas la totalidad de las disposiciones contenidas en la norma, teniendo especialmente en cuenta la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados y el interés social que reviste la lucha contra este flagelo, que vulnera derechos humanos esenciales de las personas que son víctimas de la trata de personas y explotación sexual”. La ley puesta en crisis no aparece como arbitraria ni presenta ilegalidad manifiesta pues se trata de una norma general (no viola la igualdad contemplada en el art. 16, CN), regula el abolicionismo de la prostitución dentro del territorio provincial, que había sido instaurado por el país por la Ley de Profilaxis Nacional 12.331 y sostenido en la actualidad por los instrumentos internacionales firmados por el país y la Ley 26.154. Tampoco es irrazonable, porque los medios empleados (ser procesados por la comisión de una contravención y la clausura definitiva del local comercial) guardan proporción con el fin que se busca proteger: evitar la explotación de mujeres y poner dentro de la Provincia de Córdoba un férreo límite a la instalación de prostíbulos, que facilitan la trata de personas con fines de explotación sexual. Se encuentra en línea con los tratados firmados por nuestro país pues la explotación de la prostitución ajena se encuentra además contemplada en el “Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena”, de Naciones Unidas del año 1949. “Las partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer pasiones de otra: 1) Concertare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona”. En cuanto a la legislación nacional en diciembre del año 1936 se sancionó la ley 12.331, llamada de “Profilaxis de enfermedades venéreas”, prohibiendo la existencia de locales para el ejercicio de la prostitución en todo el país, estableciendo penas para los que dirigen o son dueñas de estos establecimientos. En efecto, el bien jurídico protegido por esta ley al prohibir las casas de tolerancia es la libertad en general y la libertad sexual” (JRío Segundo, Córdoba, 21-9-12, causa R-04-2012 SAC: 623014, “Rossina”).-

16.- “Los actores cuestionan la violación de la competencia provincial. Al respecto cabe reparar que este punto no es de recibo pues la normativa cuestionada consiste en una reforma al Código de Faltas vigente, que incorporó una norma que prohíbe en todo el territorio provincial la explotación de la prostitución. El fundamento dado en la reglamentación de la ley es que dicha norma tiene por finalidad combatir el flagelo de la Trata de Personas con fines de explotación sexual, disponiendo como primer medida a tal fin la prohibición de la instalación, funcionamiento, regenteo, sostenimiento, promoción, publicidad, administración y/o explotación bajo cualquier forma, modalidad o denominación, de whiskerías, cabarets, clubes nocturnos, boites o establecimientos y/o locales de alterne y la clausura de los establecimientos de esas características que funcionen en el territorio de la Provincia de Córdoba. En consecuencia, se considera que proteger la explotación de la prostitución ajena, es combatir la Trata de Personas. En otros términos, la prostitución fomenta la trata. El primer interrogante a contestar que va a permitir arrojar luz sobre el resto de los planteos es el siguiente: ¿En nuestro sistema legal es la prostitución un trabajo lícito? Como bien señala el Fiscal al contestar la vista, la prostitución, no puede ser considerada un trabajo, porque la explotación de la prostitución es una forma de violencia contra las mujeres, una violación a los derechos humanos; no es un contrato entre cliente y mujer en prostitución, porque no se puede hablar de consentimiento -condición de todo contrato- en situaciones de profunda desigualdad. La relación entre cliente y mujer prostituida no es una relación laboral entre empleador y empleada. No ingresa dentro del campo del Derecho del trabajo, ni puede ser inscripta en los organismos respectivos. Pues ninguna forma de trabajo puede separarse del cuerpo, en la prostitución el cliente o comprador obtiene el derecho unilateral al uso sexual del cuerpo de una mujer, el cliente prostituyente le impone su cuerpo, su sexualidad y su placer a la mujer prostituida; considerarla un trabajo legitima la violencia y las desigualdades sociales y sexuales entre varones y mujeres. Considerar a la prostitución trabajo favorece la trata y la legalidad de proxenetas y rufianes, al convertir la explotación sexual en un negocio legal. Acertadamente se sostiene, que no se debe hacer distinción entre prostitución y trata forzada y voluntaria, ni entre prostitución infantil y adulta, ni diferenciar entre personas menores y mayores de 18 años. Estas distinciones legitiman prácticas de explotación sexual, transformándolas en aceptables y permisibles. Utilizan una falsa idea de elección y consentimiento que no reconoce los condicionamientos sociales e individuales y el complejo proceso que lleva a una mujer a ejercer la prostitución y las diversas formas, sutiles o brutales de coerción, no siempre demostrables, por cuanto el consentimiento por parte de la víctima no puede considerarse válido, porque no es posible aceptar el consentimiento a la esclavitud, de la misma forma que no son válidos los contratos en los que una persona renuncie a sus derechos humanos. El camino que lleva a la prostitución y a ese estilo de vida, una vez que se ha caído en ella, raramente se caracteriza por el pleno ejercicio de derechos de las víctimas o la obtención de oportunidades adecuadas. El “Protocolo de Palermo”, que regula la “Convención contra el Crimen Organizado”, define la trata desde una perspectiva extremadamente amplia, que engloba todas las manifestaciones actuales de la prostitución. Los términos trabajo sexual, trabajadores del sexo y cliente, sugieren de manera equivocada que la prostitución en su práctica actual no entra por lo general en la categoría de trata. La prostitución es un grave problema que es perjudicial, en particular, no sólo a la mujer prostituta o un niño, sino también a la sociedad en general. Por lo tanto, las mujeres prostituidas y los niños son vistos como víctimas de la violencia masculina que no corren el riesgo de sanciones legales. En su lugar, tienen derecho a la asistencia a escapar a la prostitución. La trata de personas para su explotación sexual en todo el mundo es una de las mayores violaciones a los derechos humanos fundamentales. La prostitución no debe ser etiquetada como “trabajo sexual” y aceptada como cualquier otro trabajo. El 25 de enero del año 1957 entró en vigor el “Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena” (ratificada por Ley 11.925, adoptando la postura abolicionista de esta Convención), adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas mediante Resolución 317 y que supuso el cierre de burdeles en numerosos países” (JRío Segundo, Córdoba, 21-9-12, causa R-04-2012 SAC: 623014, “Rossina”).-

17.- “La prostitución no es un trabajo, no es un contrato entre cliente y mujer en prostitución, porque no se puede hablar de consentimiento -condición de todo contrato- en condiciones de profunda desigualdad. En el caso concreto, las expresiones de las mismas accionantes, que se auto denominan como “trabajadoras sexuales”, se advierte que son personas inmersas en una profunda situación de vulnerabilidad tanto social como personal. En consecuencia, no es posible hacer lugar a los planteos de los accionantes, ya que no se puede, legalizar o reglamentar una actividad que se encuentra prohibida en Convenciones internacionales de jerarquía constitucional, que imponen deberes hacia los Estados partes: prohibir y castigar la explotación sexual ajena por resultar violatoria de derechos constitucionales. El derecho constitucional que reclama el dueño del local “EL Lagarto” es la libertad de trabajar y ejercer industria lícita, contemplado en el art. 14 bis, CN. Históricamente, se han adoptado tres sistemas respecto al ejercicio de la prostitución: a) Sistema prohibicionista: el cual considera a la prostitución un delito y a las personas que se dedican a ella, delincuentes. Y sus clientes serían “codelincuentes” porque se trataría de un delito de acción bilateral, porque sólo podría cometerse por la acción concurrente del cliente y de la persona que le entrega su cuerpo con fines sexuales y lucrativos, de modo habitual y promiscuo. Dicho sistema nunca rigió en nuestro país. b) El sistema reglamentarista: el cual sólo persigue los prostíbulos ilícitos o clandestinos. La reglamentación de la prostitución es un movimiento cuyo objetivo es controlar y ordenar la prostitución de acuerdo con reglas emitidas por el Estado, como pagos de impuestos, derecho a la seguridad social, a pensión, etc. Dicha reglamentación considera a la prostitución como un trabajo digno y legitimo. El cuerpo de la persona considerada trabajadora sexual es el instrumento de trabajo. Este sistema fue adoptado por nuestro país a través de la ley 9.143, denominada “Ley Palacios”, sancionada en 1913. En el país se admitía la existencia de prostíbulos y el Estado los reglamentaba, los sometía a inspecciones sanitarias y lucraba con su funcionamiento. Sólo se perseguían los prostíbulos ilícitos o clandestinos. Estas reglamentaciones provenían de las Municipalidades. Y con prostíbulos funcionados, las disposiciones penales que reprimían el proxenetismo o lenocinio eran letra muerta, porque la legitimación de los prostíbulos entrañaba la admisión de otras actividades íntimamente vinculadas a ellos. c) El sistema abolicionista: es un movimiento que propugna la anulación de leyes, preceptos o costumbres que promuevan y avalen la prostitución, por considerar que atentan contra los derechos humanos. El término abolicionismo, se aplica principalmente a una corriente que defiende la abolición de la esclavitud, y que considera a toda persona sujeto de derecho, en oposición a objeto de derecho. Si bien este sistema fue adoptado en nuestro país en 1936 con la sanción de la ley 12.331, llamada de “Profilaxis Venérea”, que buscó la supresión del reglamentarismo y prohibió en todo el país el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella y se castiga a los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente, las llamadas “casas de tolerancia” o prostíbulos, en los hechos la norma cayó en desuso y se volvió al sistema reglamentarista. Prueba de ello, son las presentes acciones de amparo, iniciadas por las personas dedicadas a esta actividad y por los dueños de casas de tolerancia, reconociendo que allí se ejercía la prostitución y presentando todas las habilitaciones municipales que le permitían funcionar. De lo dicho es evidente que el imputado no puede invocar el derecho que pretende (ejercer el comercio y toda industria lícita y el de trabajar con el fundamento de que su local comercial “El Lagarto”, se encuentra habilitado por la Municipalidad, toda vez que desde hace casi ochenta años, locales de esa característica están prohibidos en nuestro país por aplicación de la Ley de Profilaxis, ya mencionada. Pues a partir de la vigencia de esa ley, Argentina se definió como un país abolicionista, es decir, no se reprime el ejercicio de la prostitución, ni lo intenta reglamentar, pero sí se sanciona a todo aquel que lucre o explote el ejercicio de la actividad sexual ajena. En este sentido, el artículo 15 de la ley prohíbe el establecimiento de casas de tolerancia o lugares donde se ejerza la prostitución; mientras que su artículo 17 reprime a quienes sostengan, administren o regenteen esta clase de locales” (JRío Segundo Córdoba, 21-9-12, causa R-04-2012 SAC: 623014, “Rossina”).-

18.- “El común denominador de todos los relatos personales es la de una profunda situación de vulnerabilidad que estas mujeres padecen: alejadas de sus vínculos familiares, ya que no viven ni con su familia ni con sus hijos, se encuentran de hecho internadas en un local comercial, todo lo cual hace de dudar de la libertad del consentimiento prestado. Pues esta situación de vulnerabilidad posee la virtualidad de transformarlas en objeto de explotación por personas inescrupulosas, que aprovechan por un lado el estado de necesidad de las mujeres y las deformaciones de la sexualidad de los “clientes” o consumidores de prostitución. Al respecto Claus Roxin, expresó que “la idea fundamental del consentimiento se desprende que éste sólo puede ser eficaz en la medida en que el acontecimiento se presenta, según baremos normativos, aún como expresión de la autonomía del portador del bien jurídico, como realización de su libertad de acción”. En el art. 3, inc. b, del Protocolo de Palermo, se niega todo valor al consentimiento de la víctima. El instrumento internacional establece que “el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado”. Por otra parte, un aparente primer consentimiento prestado por las víctimas, puede resultar luego viciado, si la víctima conocía la naturaleza del trabajo pero no las condiciones de esclavitud en las que tendría que llevarlo a cabo. No considerar la dignidad de la persona como bien jurídico en los delitos comentados, porque si así fuera, ninguna razón tendría el legislador en otorgarle valor al consentimiento en los mayores de edad. Su situación de `cosa´ no admitiría ningún acuerdo con la conducta del sujeto activo que la torne atípica, porque sólo sería válida si fuera concedida con intención, discernimiento y libertad, lo que es imposible en quien ha sido “cosificado”. El objeto de la “Convención Internacional sobre la Delincuencia Organizada Transnacional”, y el “Protocolo de Palermo” que se dicta con el objeto de regular en forma circunstanciada el problema de la trata de personas con fines de prostitución o de esclavitud laboral, que siempre encuentra su condición de posibilidad en la situación de vulnerabilidad de las personas comerciadas, se encuentra por encima de la legislación nacional, y debe ser la fuente de la correcta interpretación dentro de las fronteras del país por parte de los tribunales. Resulta interesante reparar que este posicionamiento no resulta novedoso en nuestro país. Ya lo han sostenido otros doctrinarios: “Se tendría que considerar contrarias al derecho a la libertad de autodeterminación sexual y a la dignidad de las personas que están recluidas en esas casas, coaccionadas y explotadas por proxenetas. Sería hipócrita afirmar que aquéllas lo hacen de modo absolutamente voluntario y libre porque se sabe que no es así. Los mencionados son los bienes jurídicamente protegidos conforme se desprende de los Convenios y Tratados Internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN) según los cuales, la admisión de `casas de tolerancia´ importa el reconocimiento y la legalización de formas esclavistas que esos documentos han proscripto” (Reinaldi). Por lo que, en los presentes las actoras carecen de legitimación activa para reclamar, ya que en la base de su reclamo subyace el de una actividad no permitida por las leyes. Por último, este Tribunal exhorta a las autoridades a restablecer la dignidad de la mujer que ejerce la prostitución: La prostitución es una forma de violencia contra las mujeres, de violación de los derechos de las humanas, de la explotación sexual, institución fundamental en la construcción de una sexualidad basada en el dominio masculino y la sumisión femenina y en la cosificación de nuestros cuerpos. No es por tanto, una expresión de la libertad sexual de las mujeres. La obligación de los poderes públicos es evitar, en lo posible, que esta forma de violencia, afecte a ningún ser humano. Por tanto, hay que reconocer el papel de víctima de cientos de miles de mujeres, niños y personas pertenecientes a minorías sexuales, que sufren la prostitución día a día. Pues la prostitución cuenta con dos aliados de hierro: la pobreza y la indiferencia. Y, por supuesto, con lo que la mantiene vigente y próspera: los clientes. Por lo que es imprescindible, romper esta alianza, y siendo también esta una obligación primordial del Estado. El procurar dotar a las mujeres un trabajo digno que les permita salir de la situación de vulnerabilidad y tener la facultad de decidir y de optar libremente por el tipo de vida que deseen llevar sin condicionamientos económicos que las impulsen a la prostitución como única salida. Por lo que desde este lugar se exhorta a las autoridades del PE a tomar debida nota de lo aquí resuelto y a brindar a las mujeres que ejercen la prostitución la posibilidad de un trabajo diferente” (JRío Segundo Córdoba, 21-9-12, causa R-04-2012 SAC: 623014, “Rossina”).-

 

IV. Ley 13.512

 

19.- “La ley 13.512 prohíbe la realización, por parte de los ocupantes de unidades, de actividades vedadas por el reglamento de copropiedad, como lo es la utilización de la unidad como hospedaje o casa de tolerancia, o la instalación en ella de una agencia de acompañantes” (SCBA, 17-12-68, LL, 137-814; CNCiv., Sala C, 24-9-91, ED, 147-525).-

 

V. Ley 12.331

 

20.- “La ley 12.331 contiene disposiciones generales de carácter civil, penal y hasta de Derecho municipal cuando legisla añadiendo impedimentos para la celebración del matrimonio, fija normas a los Oficiales del Registro Civil, establece penalidades para los casos de incumplimiento de las funciones de éstos, agrega, como delitos, algunos que en el CP no figuran entre los que pueden cometerse contra la salud pública, crea las penalidades correspondientes a tales delitos o trata de infracciones y prohibiciones sanitarias, propias del control atribuido a las autoridades locales municipales” (CSJN, Fallos, 179-213).-

21.- “La ley 12.331 tiende a suprimir el régimen reglamentarista de la prostitución y no la prostitución misma. Las sanciones que estatuye el art. 17 y que corresponde al art. 15 de la ley, que prohíbe en toda la República el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella, consistentes en multa, pérdida de carta de ciudadanía a los naturalizados y extranjeros y expulsión del país una vez cumplida la condena, hablan a las claras que se quiso punir a quienes regenteaban, sostenían o administraban casas de tolerancia, en el sentido de mancebías, casas públicas de mujeres meretrices, estimulantes de la trata de blancas y alimentos de corrupción política y social” (CNCrim. y Correc., Sala II, 17-9-90, JA, 1991-I-403).-

22.- “La ley 12.331, no sólo sanciona a quien explota un establecimiento donde se ejerce la prostitución, sino también a quien lo hace con uno donde se incita a ella. Debe rechazarse la existencia de un posible error de derecho basado en la impunidad judicial de la conducta juzgada con anterioridad a la sanción de la ley 23.479, pues vigente dicha ley desde el 26 de enero de 1987, desapareció la imposibilidad de aplicar la exigua multa hasta entonces vigente, renaciendo la viabilidad punitiva. La disidencia radica en que en estos actuados las conductas acriminadas aparecen como atípicas, porque no se puede aceptar, de acuerdo a las actuales concepciones de un Derecho penal moderno, que se acepten las ficciones jurídicas, ya que Soler en su Tratado descalificaba nada más que para dar un concepto de “territorio” con relación a las embajadas, buques, etc.; porque siendo atípicos dichos procederes, nos encontramos con que, a lo sumo, los mismos podrán ser juzgados a las luces de las ordenanzas municipales que regulan este tipo de actividad específicamente; y porque siempre hemos resistido a moralizar el Derecho (confundiendo ambos campos de aplicación) y a obstaculizar cuando no a ir cercenando la libertad del hombre, para que nada ni nadie invada la esfera de su privacidad, aún mostrándole algo que no quiera ver, haciéndolo escuchar algo que no quiere oír, o cualquier otro acto que lo obligue a torcer su propia moral. Mientras eso no ocurra y se encuentren a salvo los menores, cualquier cuestión relacionada con el sexo en su exteriorización comunitaria debe quedar librada a la actuación de la autoridad específica encargada de las costumbres, o sea, la municipal” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 5-6-89, “Nino”).-

23.- “No constituye delito a tenor de lo dispuesto por el art. 17, ley 12.331, la conducta de la mujer que comercia con su propio cuerpo en un lugar determinado, casa o local, en forma individual e independiente, aun cuando su oficio se revele abierta o encubiertamente al público por avisos periodísticos, y aun cuando se traduzca en escándalo y, por consiguiente, en ofensa al pudor público y a las buenas costumbres, ya que la ley penal sólo castiga la actividad de terceros, que no sean la propia persona prostituida, que sostengan, administren o regenteen casas o locales donde se ejerza esa profesión. Las palabras empleadas por el art. 17, ley 12.331, son aplicables en función del art. 15 a aquellos terceros sostenedores, explotadores del comercio carnal, verdaderos proxenetas; resultando inadecuado aplicar la regla de la analogía o extender el texto de la ley en perjuicio de las imputadas. Todas y cada una de las acciones correspondientes a los verbos usados para definir la conducta acriminada en la ley admiten ser referidos respecto de otra u otras personas, nunca a la misma que realiza el supuesto legal. La ley 12.331 no ha querido reprimir un hecho que, a pesar de su inmoralidad, no puede figurar en el catálogo de los hechos punibles” (CNCrim. y Correc., Sala II, 17-7-90, JA, 1991-I-403; ED, 140-172).-

24.- “La mujer que está al frente de una casa donde se ejerce la prostitución por ella y por las mujeres que ocupan el departamento, procurando aparecer como inquilina principal -subalquila piezas amuebladas a las otras dos, a las que dice cobrar el alquiler diariamente- comete infracción al art. 17 de la ley 12.331” (CCrim. y Correc., 29-3-38, LL, 10-120).-

25.- “La cuestión en controversia radica en dilucidar si la ley 12.331 regula materia penal, de exclusiva competencia del Congreso de la Nación, o en su defecto es materia contravencional. La exigencia de que el Derecho penal sólo puede proteger “bienes jurídicos” ha desempeñado un importante papel en la teoría del delito de las últimas décadas. El dogma del bien jurídico podría emplearse para la delimitación a la que nos encontramos avocados. Parecería que el Derecho penal tiene que proteger bienes jurídicos previamente dados, mientras que las infracciones de las reglamentaciones provinciales, que no protegen bienes ya existentes, sino que se dictan solamente al servicio de las misiones públicas de orden y bienestar, en cuanto contravenciones deben castigarse con sanciones no criminales. Igualmente, el intento de delimitar hechos punibles o contravenciones por medio de un concepto de bien jurídico preconcebido es difícilmente practicable. Pues por una parte existen contravenciones, como provocar ruidos molestos, que menoscaban claramente bienes jurídicos preexistentes de los individuos. El legislador nacional ha considerado que la protección del bien jurídico “salud pública” queda bajo su competencia legislativa, y así prohibió por la ley de profilaxis de las enfermedades venéreas, el establecimiento, en todo el territorio de la República Argentina, de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella, y en uno de sus artículos estatuye la pena aplicable a los que infrinjan su disposición. Por consiguiente, el bien jurídico “salud pública” queda bajo la esfera de competencia del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 22, CN), constituyendo las figuras que describe la ley 12.331, delitos. El bien jurídico protegido “salud pública” hace a la salvaguarda de uno de los tres elementos básicos componentes del Estado, esto es, la población. De ahí que la competencia nacional sobre la materia sea irrefragable. Las Provincias retienen competencia para legislar sobre aquellos actos que constituyan desobediencia a las disposiciones dictadas en función de su actividad administrativo-sanitaria, esto es, la policía preventiva de instalación y funcionamiento de locales públicos en los que se cumpla el servicio público de salud o los que eventualmente, con su desenvolvimiento, puedan afectar la salud. Pueden, en ese cometido, negar habilitaciones y clausurar locales en regla, pero no sancionar conductas o actividades en abstracto, máxime cuando la delimitación de los comercios lícitos e ilícitos pertenece en el plano constitucional al orden nacional” (SCJBA, 27-2-03, causa 11.748).-

26.- “El ejercicio de la prostitución no está penado por la ley 12.331. El portero de una casa de departamentos, en uno de los cuales se ejercía la prostitución, no está comprendido en el art. 17 de la ley 12.331, aun cuando enviara clientes a las prostitutas, recibiendo de ellas retribuciones en dinero” (CCrim. y Correc., GF, 142-55).-

27.- “El simple hecho de entregarse a la prostitución en un local sostenido, regenteado o administrado por otro no es constitutivo de delito” (CCrim. y Correc., GF, 142-124).-

28.- “No comete el delito del art. 17 de la ley 12.331 la mujer que ejerce la prostitución en su propia casa, que le sirve primordialmente para vivienda a ella y a los suyos, y que es, antes que “local” utilizado para el comercio de su cuerpo, casa para vivir” (ST Entre Ríos, 17-7-40, LL, 20-126).-

29.- “Si no hay elementos de juicio que en el local allanado se ejerce habitualmente la prostitución y que el caso comprobado es un hecho aislado sin antecedentes, debe absolverse al procesado” (SC Tucumán, 21-8-48, LL, 53-171).-

30.- “El simple ejercicio de la prostitución por parte de la mujer u hombre, en forma individual e independiente, no constituye delito, a diferencia de la explotación de la prostitución por parte de quienes regentean o administran los sitios donde se ejercita o facilita dicha actividad. Si se encuentra comprobado que los clientes del lugar allanado abonaban una suma de dinero para ingresar al sitio con derecho a una consumición y, en caso de concretarse un encuentro sexual, éste se practicaba fuera del lugar y el producido de dicha actividad le correspondía en su totalidad a la persona con la que se retiraba, debe decretarse la falta de mérito de los incusos. Respecto de la actuación policial en el local donde se demostró la infracción al art. 17 de la ley 12.331, actividad cuyo desarrollo era conocida públicamente en virtud de una causa anteriormente iniciada, debe investigarse la razón por la cual recién luego de cuatro años el personal del Departamento de Seguridad Pública de la Policía Federal supuestamente se informó de dicha actividad. La inutilidad y la falta de idoneidad demostrada por parte del personal de calle, tanto de la seccional como de la división específica de la Policía Federal, permite considerar la posibilidad de una desidia en la prevención de delitos o una eventual connivencia entre los responsables de los comercios investigados y el personal policial y si bien el regenteo de una casa de tolerancia es una conducta disvaliosa penalmente, mucho más grave es omitir con las disposiciones legales por parte de quienes tienen la obligación de prevenir la comisión de delitos de acción pública, motivo por el cual deberá correrse vista al Ministerio Público a fin de que analice la posibilidad de impulsar la acción penal” (CN Apel. Crim. y Correc., Sala I, 17-3-04, “Bruzzone”).-

31.- “Adviértase que la conducta identificada como lesiva en el art. 17, ley 12.331 no es el contagio de la enfermedad venérea, la cual se encuentra prevista en forma específica, es decir, como figura independiente, en el art. 18, ley 12.331. Así, la prohibición analizada proscribe, en verdad, la mera eventualidad de que esa conducta se lleve a cabo en las "casas de tolerancia", en sintonía con la finalidad higienista de proteger la mano de obra masculina. De esta manera, se terminó por prohibir una acción respecto de la cual resulta irrazonable la formulación de una presunción legislativa de potencialidad para ocasionar perjuicios a terceros de conformidad con la exigencia del art. 19, CN. Pues la atribución de un resultado causal a una cierta acción queda excluida cuando entre ellos interviene otra acción voluntaria, sea de un tercero, de la víctima o del propio agente, caso en el cual, el resultado será, obviamente, efecto causal de esa segunda acción. Así, la conducta prevista por el art. 17, ley 12.331 al no revelarse como lesiva de ningún derecho de terceros se erige como una de aquellas acciones que se desarrollan dentro de la esfera privada (art. 19, CN). Por lo tanto, se mantiene dentro del marco de "ordenada libertad" de los individuos protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, que impide al legislador obrar de modo de destruir aquello que ha querido amparar (art. 28, CN), y nos lleva hoy a concluir en la irrazonabilidad técnica de su selección como conducta prohibida a la luz del art. 19, CN. Con esto no se niega que esta conducta pueda aparecer como un medio o estructura para que se facilite o explote la prostitución de una persona; de hecho, este Tribunal así lo valoró al afirmar la responsabilidad provisoria de las personas aquí imputadas, en relación con la facilitación de la prostitución de las menores de edad involucradas, pero esta última ingresa bajo la proyección normativa correspondiente que requiere siempre la presencia de los medios abusivos que la ley prevé. En efecto, tal como sucedía contemporáneamente a la sanción de la ley 12.331 con el CP de 1921 -conf. ley 11.179-, en el actual cuadro de punición del CP las conductas de explotación sexual de otra persona se identifican como aquellas llevadas a cabo por medios abusivos (engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad, o cualesquiera otro medio de coerción) en sintonía con el resguardo de los ámbitos de autonomía del individuo (art. 19, CN), sin perjuicio de que, desde ya, las mismas conductas, llevadas a cabo en relación con menores, no exigen dichos medios abusivos, habida cuenta que la relación abusiva ya se encuentra relevada a partir de la particular situación de vulnerabilidad del sujeto pasivo. Hoy se encuentran recogidas en los artículos 125 bis, 126 y 127, CP (facilitación de la prostitución de menores y mayores de edad -art. 125 bis y 126, CP, respectivamente- y explotación de la prostitución de mayores de edad -art. 127, CP-). En él, además, la trata de personas con fines de explotación sexual se encuentra expresamente prevista a partir de la sanción de la ley 26.364. Conforme surge de la profusa doctrina en la materia, el sistema abolicionista propugnaba "abolir" toda reglamentación de la prostitución (sistema reglamentarista), al mismo tiempo que rechazaba su castigo como delito (sistema prohibicionista), y pretendía, en cambio, suprimir los prostíbulos autorizados, para castigar la explotación y desalentar la trata de personas con fines de explotación sexual en resguardo de la libertad y dignidad humanas. Sin embargo, este pensamiento también fue tributario de la imposición de modelos "correctos" de sexualidad y de vida cotidiana, y formó parte de los objetivos más evidentes del control social, al igual que los incluidos dentro del higienismo, siempre impregnado de una pretensión moralizadora. Esta interpretación también debe descalificarse a la luz del art. 19, CN, pues éste impide que se incluya entre los intereses legítimos de terceros cuya afectación justifica la criminalización de una conducta, las meras preferencias de los demás acerca del modo de vida que el agente debiera adoptar. Nos enfrentamos con una conducta que no implica por sí un riesgo apreciable de generar causalmente perjuicios relativamente serios a intereses legítimos de terceros, y por ello, se mantiene dentro de la esfera privada protegida constitucionalmente para su libre ejercicio. En igual clave debe leerse la derogación de la figura de simple "rufianería", alguna vez vigente y, oportunamente, desechada por invadir aquella órbita personal protegida constitucionalmente. El enfoque sostenido en esta resolución, centrado en la explotación como objetivo de la prohibición, acompañada con medidas no punitivas para reforzar aquella finalidad, no sólo, según lo expuesto, resulta compatible con la base de la libertad individual que, como cimiento de todas las garantías, se encuentra protegida por la "seguridad individual" del art. 19, CN, sino que además comparte la preocupación internacional en la temática, centrada en la explotación, de la cual se ha hecho eco también el legislador nacional. En efecto, los esfuerzos de la legislación nacional para desalentar la explotación de la prostitución de menores y mayores de edad, y las instancias directamente vinculadas, que incluso exceden las fronteras y que cada día convocan la preocupada atención de más sectores sociales y operadores internacionales, han redundado, en nuestro ámbito, en la sanción de la ley 26.364 sobre trata de personas. Al respecto, resultan oportunos los reclamos de aquellos sectores en relación con la mayor atención que cabe dirigir a la captación de menores de edad, a partir de su particular situación de vulnerabilidad. En este contexto, nuestro país había aprobado, ya en el año 1957, el Convenio para la Prevención de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y su Protocolo, en el año 1960, mediante las leyes 11.925 y 15.768 respectivamente. En virtud de todo lo cual, habrá de declararse la inconstitucionalidad del art. 17, ley 12.331, en cuanto reprime a quien sostenga, administre o, regentee, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia (arts. 19 y 28, CN), solución a la que el magistrado de grado deberá adecuar la situación procesal de los imputados, quienes se encuentran procesados en orden a dicha figura” (CNCC Fed., Sala 1, 19-8-09, causa 42.719 - 'Rojas”).-

32.- “En la situación concreta del art. 17 de la ley 12.331, además de verificarse que se haya realizado la conducta reprimida (administrar, regentear o sostener casas de tolerancia) se debe constatar que haya afectación del bien jurídico, que no es más que la salud pública. Sería inadmisible construir un bien jurídico que se erija como determinada concepción moral, en tanto las acciones privadas de los hombres que no afectan a terceros no pueden ser reprimidas por el derecho penal. Si bien el proxenetismo (art. 17, ley 12.331) se emparenta con otros tipos del CP que reprimen la facilitación de la corrupción y prostitución de menores y mayores, en estos casos el bien jurídico protegido es la integridad y libertad sexual de las víctimas; característica que no se verifica en la presente causa, al ser los denunciantes mayores de edad que manifestaron ejercer la prostitución por libre voluntad. Por lo tanto, verificada la conducta del imputado, debe acreditarse una lesión o peligro concreto a la salud pública. En este sentido, obran en la causa la utilización de preservativos en los encuentros que cada uno de los denunciantes y testigos manifestaron tener en el inmueble. Por lo dicho precedentemente, al no verificarse lesionado bien jurídico alguno, corresponde excluir la tipicidad de la conducta incriminada” (CCCABA, 26-9-08, “Chanquia”).-

 

33.-  “El delito previsto en el art. 17, ley 12.331, un delito de peligro, que no requiere en el caso concreto que se pruebe un daño a la salud pública, sino la mera puesta en riesgo del bien jurídico protegido por la norma, extremo que el legislador entendió se configuraba con la administración y regenteo de casas de tolerancia, no reprimiendo el simple ejercicio de la prostitución individual e independiente, siendo una norma abolicionista pues no admite la reglamentación de la prostitución y pretende suprimir los prostíbulos, a fin de resguardar la salud pública. Inclusive la propia clandestinidad de la actividad impide su salubridad, y el propio jurista Jiménez de Asúa ha sostenido que no sólo la salud pública fue objeto de protección, sino también otros intereses como la libertad personal y la integridad sexual, a lo cual debemos agregar que este tipo de delitos se encuentra estrechamente vinculado con otros, mencionados en la Resolución 39/10 de la Procuración General de la Nación, dictada en abril de ese año, donde se exhortó a potenciar la capacidad de actuación de dicho Ministerio Público en la investigación del delito de trata de personas y sus delitos vinculados (arts. 145 bis, 145 ter, 125, 125 bis, 126, 127, 128 y 140, CP, y art.17, ley 12.331), pues el delito previsto en el art.17 de la ley 12.331 se encuentra estrechamente ligado a la finalidad de explotación sexual de la trata, siendo una herramienta legislativa para atacar el fenómeno de la esclavitud sexual de las mujeres, en aras de proteger como bien jurídico, la libertad y dignidad de las personas, adscribiendo a la Argentina al sistema abolicionista que castiga al proxeneta y prohíbe todo castigo a la meretriz, desbaratando los circuitos de trata de personas con fines de explotación sexual. No se advierte lesión alguna al art. 1, CN, toda vez que pudieron resultar lesionados derechos de terceros indeterminados, dada su condición de delito de peligro y más allá de que quienes concurrieran a percibir los servicios en las casas de tolerancia, fueran allí por su propia voluntad. Es que la norma preserva la salud pública, no solo de aquellos que trabajan en las casas de tolerancia o de quienes reciben dichos servicios, sean prestados en un ámbito privado o público, sino también de los terceros con quienes éstos se relacionan. El fin primordial de la norma es la protección de la salud pública y, secundariamente, la tutela de la libertad y dignidad de la mujer, lo cual se vio reforzado mediante la ratificación en 1960 (mediante ley 15.768) del Convenio para represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, que se centra en reprimir a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra, concertare la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aún con el consentimiento de la misma, o bien explotare la prostitución de otra persona, aún con su consentimiento, o mantuviere una casa de prostitución, la administrare o financiare, o diere o tomare en arriendo un edificio u otro local, o cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitución ajena. A partir de 1994, los diversos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos que se incorporaron a nuestra Constitución Nacional, conforman un bloque imperativo (art. 75, inc. 22, CN), siendo uno de ellos la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en su artículo 6 establece que los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer, todo lo cual demuestra que no ha perdido vigencia la operatividad del artículo 17 de la ley 12.331, sino por el contrario continúa siendo soporte de prevención de aquellas conductas que resultaron y resultan socialmente reprobadas e íntimamente entrelazadas con otros comportamientos de relevancia jurídico penal” (CNApel.Crim. y Correc. Cap. Fed., Sala I, 28-7-11, “D, B.T.”).-

34.- “Se decreta la nulidad de la sentencia que declarada la inconstitucionalidad del artículo 17 de la Ley de Profilaxis, Nº 12.331, habida cuenta que la misma fue realizada por el a-quo de manera abstracta, omitiendo la ponderación de las circunstancias del caso concreto, sin explicar de qué manera el hecho reprochado a la encartada vulneraba su derecho a la intimidad, no trascendía a terceros o si en definitiva se encontraba amparado por el art. 19, CN” (CFed.Cas.Penal, 22-8-12, “Rojas”).-

 

VI. Publicación de avisos

 

35.- “La publicación del aviso en el diario no puede constituir la base de una investigación policial toda vez que éste sólo indica el ofrecimiento de sexo a cambio de dinero en forma independiente y no la posible comisión de la conducta reprochada en el artículo 17 de la ley 12.331, esto es, la desplegada por los sostenedores, administradores o regentes de la prostitución, con lo que no se puede justificar tal intromisión, toda vez que ello implica violar la intimidad que protege el art. 19, CN” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 4-11-04, “Montorfano”).-

36.- “La publicación de un aviso no constituye delito y en forma alguna habilita al Estado a invadir la esfera de intimidad de las personas, consagrada en el art. 19, CN, ya que tan sólo es una presunción del ofrecimiento de sexo a cambio de dinero” (CNCrim. y Correc., Sala I, 29-9-03, “Cabildo”).-

 

 

PROSTITUCIÓN PELIGROSA

 

I. Medidas de coerción

 

 

1.- “Con relación a la situación de las personas que son aprehendidas “in fraganti”, por la falta prevista en el art. 54, CF, y que permanecen en tal situación después que se les ha practicado la revisación médica y se han tomado las muestras para la verificación del art. 55 bis, CF, las medidas de coerción deben ser interpretadas con criterio restrictivo, en beneficio del imputado y siempre que sean imprescindibles para el desarrollo del proceso y para el descubrimiento de la verdad real. El procedimiento previsto en el art. 55 bis, CF, es tutelar y en beneficio de la infractora, ya que la detección de enfermedades venéreas o contagiosas, más allá del cambio de calificación de la falta, resulta emitida en su propio beneficio, motivo por el cual debe justificarse la retención de la infractora hasta obtener la revisación médica requerida por la norma. Por ello, en principio, una vez efectuado el control médico y tomadas las muestras de sangre para la realización de los análisis bioquímicos, la prolongación de la detención aparece como innecesaria. Asimismo, en los casos de prostitución no aparece la conducta disuasiva, desde que las infractoras reconocen la comisión de la falta, a fin de obtener su libertad rápidamente. Por ello, la sola política represiva no contribuye con la solución de esta problemática, ya que sólo aporta tranquilidad de que la realización de la revisación médica determinará la posible portación de enfermedades contagiosas y el cambio de calificación legal, sin disminuir este tipo de faltas y los dramas sociales que generan” (SCJM, 5-6-98, LS 147-152).-

 

II. Enfermedad

 

2.- “El término enfermedad debe ser deducido de una interpretación jurídica y no médico-biológica” (CFed. San Martín, 26-8-92, LL, 1993-E-338).-

 

III. Sida

 

3.- “La ley 23.798 de lucha contra el sida fue dictada en ejercicio del poder de policía del Estado (art. 75, inc. 18 y 32, CN), el cual se manifiesta en forma de restricciones a los derechos y garantías constitucionales y se impone con prescindencia de la voluntad de los particulares” (CSJN, B.R.E.”, JA, 1997-IV-329).-

 

IV. Contagio venéreo

 

4.- “El delito de contagio venéreo legislado en el art. 18 de la ley 12.331, no admite la forma culposa, pues su remisión al art. 202, CP, lo es únicamente en cuanto a la pena y no al tipo delictivo de dicho dispositivo” (6ª.CCrim. Córdoba, 7-5-84, LLXC, 1985-78).-

5.- “Para que se configure el delito de contagio venéreo basta la concurrencia de los siguientes requisitos: que el agente activo se halle afectado por una enfermedad venérea; que esa enfermedad sea transmisible; que dicho agente tenga conciencia de ambas circunstancias; que el acto de contagio sea voluntario, ejercido sobre otra persona, capaz de producir el contagio; y que éste se produzca” (STLa Pampa, 6-8-1962, JA, 1963-V-149).-

 

V. Propagación de enfermedad

 

6.- “El art. 202, CP, castiga no a quien contagia, sino a quien propaga, usando el verbo “propagare”, cuyo significado es el de extender, dilatar, diseminar, multiplicar por medio de reproducción de actos. La propagación no es el resultado de un hecho singular, sino el de producción de hechos múltiples. Criminalmente no propaga una enfermedad quien la transmite singularmente a otro, aunque éste a su vez la pase. Es indispensable que la propagación sea por actos directos, múltiples, atribuibles al mismo sujeto” (CApel. Bahía Blanca, 17-10-40, LL, 20-362).-

 

 

 

TRATAMIENTO FORZOSO

 

I. Facultades nacionales

 

1.- “No obstante la reserva del poder de policía por parte de las Provincias en modo alguno este principio implica que la Nación encuentra disminuido ese poder o carezca de derechos para ejercerlo en igualdad con aquéllas o por defecto de aquéllas, pues la Ley Fundamental ha encomendado la custodia de los fines esenciales a la Nación, entre ellos velar por la salud pública (CFed. La Plata, Sala I, 6-12-95. “Cámara de Industriales de la Carne y Afines de la Provincia de Buenos Aires”; LL, 1997-D, 833 (39.631-S); ED, 167-335).-

 

 

II. Medidas de coerción

 

 

2.- “Las medidas de coerción personal deben ser interpretadas con criterio restrictivo, en beneficio del imputado y deben aplicarse siempre que sean imprescindibles para el desarrollo del proceso y para el descubrimiento de la verdad real. La revisación médica de la persona detenida por ejercer la prostitución, exigida por el art. 55 bis, CF, es tutelar y en beneficio de la infractora, ya que la detección de enfermedades venéreas o contagiosas, más allá del cambio de calificación de la falta, resulta emitida en su propio beneficio, motivo por el cual puede justificarse la retención de la infractora hasta obtener la revisación médica requerida por la norma. Pero, en principio, una vez efectuado el control médico y tomadas las muestras de sangre para la realización de los análisis bioquímicos, la prolongación de la detención aparece como innecesaria” (SCJM, 5-6-98, “Ubeda”).-

3.- “Siendo necesario realizar los estudios previstos por el art. 55 bis, CF, para lo cual es necesario un ayuno prolongado, deberá mantenerse en calidad de detenido comunicado al imputado en el Depósito de Contraventores, debiendo ser conducido al Cuerpo Médico Forense a tal fin el día 24 de junio próximo antes de las 10 horas, debiendo ser luego trasladado a este tribunal a las 12 horas” (2°JFaltas Mendoza, 23-6-00, “Giampietri”).-

4.- “Las medidas de coerción previstas en el CF, a título de medidas de seguridad no pueden exceder del tiempo que demande la superación de la situación determinante y/o la cumplimentación de los estudios respectivos, pero en ningún caso, el tiempo máximo de arresto asignado a la falta atribuida al de aquel discernido en la sentencia. Esos límites conllevan el cese de la disposición de seguridad y la libertad inmediata del detenido, salvo que correspondiere la puesta a disposición de otra autoridad judicial. En el caso, la cuestión a resolver es: ¿Qué límites temporales debe tener la medida de seguridad que estatuye el CF?” (CApel. Penal Rosario, 21-11-89, “XX”).-

5.- “El lapso de duración de la medida de seguridad prevista por el CF no podrá exceder el máximo de privación de libertad prevista como pena para la infracción que se imputa, o la pena concreta impuesta por la sentencia. Si se advierte la necesidad de continuar con la medida de seguridad se colocará al imputado a disposición de la justicia pertinente, con noticia del Ministerio Público y remisión de los antecedentes a los fines de adoptarse las decisiones respectivas” (CApel. Penal Rosario, 21-11-89, “XX”).-

6.- “Debe entenderse por la medida de seguridad que estatuye el CF aquella medida de coerción personal que conlleve a extender la detención más allá de las 24 horas que estatuye la norma, cuando por razones de la condición psicofísica en que se encuentre el imputado, o la necesidad absoluta de verificarla en estudios específicos, sea menester asegurar la permanencia y disposición. En tal estimación contarán además de los antecedentes computables que posee el encartado, las infracciones que se imputaren, los indicios vehementes de persistirse en aquéllas y el interés social gravemente comprometido. En el caso, la cuestión a resolver es: ¿Qué debe entenderse por la medida de seguridad que estatuye el CF? ¿Cuándo corresponde su aplicación?” (CApel. Penal Rosario, 21-11-89, “XX”).-

7.- “Resulta disvalioso o incoherente con la naturaleza del Derecho contravencional la regla ineludible del estado de libertad durante el proceso de faltas, impuesto por la actual legislación, la que impele sugerir a las autoridades del Poder Ejecutivo y Legislativo su revisión, para adoptar un criterio de mayor elasticidad que mejor se adapte a la problemática que el mencionado derecho aborda” (CApel. Penal Rosario, 21-11-89, “XX”).-

8.- “En los casos de procesos contravencionales que involucran a prostitutas, drogadictos u homosexuales, es imprescindible posibilitar la rápida realización de los exámenes xerológicos previstos en la ley, justificándose en esos casos y con tal fin la restricción ambulatoria del imputado, a quien se le impondrá del resultado de la prueba de laboratorio. Ello, sin perjuicio, de adoptarse una medida de seguridad aneja, como la indispensable para la desintoxicación o la internación psiquiátrica provisoria” (CApel. Penal Rosario, 21-11-89, “XX”).-

9.- “La medida prevista por el CF no puede consistir en la mera persistencia de la privación de libertad del supuesto infractor con la única finalidad de asegurar el juicio de faltas y el cumplimiento de la eventual condena futura, habida cuenta del modo en que se estructura aquel cuerpo normativo. Dicha medida exige como presupuesto un estado, situación o circunstancia personal que afecte o pudiere afectar la capacidad de autodeterminación del imputado de la contravención, colocándolo real o potencialmente en inferioridad de condiciones para el adecuado ejercicio de su libertad. Por ende, esta medida de competencia jurisdiccional penal se aplica como consecuencia de una prognosis de peligro futuro, con sentido preventivo, terapéutico o asistencial, sin perjuicio de contemplar simultáneamente la protección de un trascendente interés social. En el caso, la cuestión a resolver es: ¿Qué debe entenderse por la medida de seguridad que estatuye el artículo 28 del Código de Faltas? ¿Cuándo corresponde su aplicación?” (CApel. Penal Rosario, 21-11-89, “XX”).-

 

III. Extracción compulsiva

 

10.- “La extracción compulsiva de muestras biológicas es una prueba necesaria, razonable y proporcional para el descubrimiento de la verdad en una causa en la que se investiga la desaparición forzada de personas, pues lo contrario implicaría obstaculizar sin justificación una investigación criminal y afectar ilegalmente los derechos de terceros y del propio Estado de perseguir delitos de intensa gravedad” (CFed. San Martín, Sala II, 17-3-11, “H. de N., E.”).-

11.- “La ley de lucha contra el sida, al igual que la ley 24.455 y 24.754, fueron dictadas en ejercicio del poder de policía del Estado (arts. 75, incs. 18 y 32, CN) el cual se manifiesta en forma de restricciones a los derechos y garantías constitucionales y se impone con prescindencia de la voluntad de los particulares” (CSJN, 13-3-01, Fallos 324-754, “hospital Británico”).-

 

IV. Comunicación

 

12.- “El tribunal, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 7 y 9, ley 12.331, debe comunicar a la autoridad administrativa pertinente la circunstancia de que la procesada ejerce activamente la prostitución, y puede por ello constituir un peligro social (art. 9), aunque la nombrada sea sobreseída provisionalmente” (CCC, 13-5-41, LL, 23-206).-

 

 

PROSTITUTA

 

I. Fuero interno

 

 

1.- “Las normas no deben apartarse del terreno de la legislación positiva para invadir el fuero interno de la conciencia, reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados. No se puede inculcar por ley y mediante apremios pecuniarios, el culto de virtudes superiores que radican sustancialmente fuera del alcance de los preceptos legales y jurídicos” (CSJN, “Rizzotti”; Fallos, 150-419).-

 

II. Acciones privadas

 

2.- “Es cierto que las acciones privadas están reservadas a Dios, pero el precepto del art. 19, CN, es todavía más exacto cuando trata de las ideas que no se exteriorizan en acciones” (CSJN, “Rosenblat”, Fallos, 171-103).-

3.- “En la medida que la valoración jurídica de una conducta humana sea necesaria para atribuir o negar derechos subjetivos al interesado o a terceros, no cabe considerar como inconstitucional una norma que autoriza el enjuiciamiento de comportamientos que, aunque privados, se han traducido en hechos exteriores y objetivos que permiten tomarlos como presupuestos de determinadas consecuencias, por estar en juego, precisamente, los derechos de terceros a los que se refiere el art. 19, CN” (CSJN, “Viñas Ibarra”, Fallos, 296-15).-

4.- “Las acciones privadas son las que de ningún modo ofenden al orden y a la moral pública, ni perjudican a un tercero. Acciones privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que pueden incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez, son protegidas aquéllas para la adecuada consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad política. Las primeras pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia sobre derechos ajenos y proyección comunitaria, entran en el campo de las relaciones sociales objetivas que constituye la esfera propia de vigencia de la Justicia y el Derecho; estas conductas, por ende, están sometidas a la reglamentación de la ley en orden al bien común y a la autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aquélla a los casos particulares. Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas “ajurídicas”, esto es, que quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurídico; podrán estimarse buenas o malas moralmente, pero no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según el Derecho. Las segundas, caracterizadas supra, constituyen conductas jurídicas -sean conformes o disconformes a la norma legal- en tanto forman parte del complejo de relaciones humanas que cae bajo la específica competencia del orden jurídico” (CSJN, “Viñas Ibarra”, Fallos, 296-15).-

5.- “En nuestro régimen constitucional resulta admisible afirmar que existen ámbitos de conducta humana que no pueden ser abrazados por la regulación estatal. Del precepto constitucional del art. 19, CN, se desprende un primer límite a la potestad estatal de regular la convivencia social. El Derecho sólo puede ocuparse de acciones; por el contrario, todo cuanto se desarrolle y permanezca en el fuero interno del individuo sin alcanzar ningún grado de exteriorización pertenece a su ámbito de intimidad en el que no puede caber injerencia legislativa alguna. A su vez, no todas las acciones interesan al ordenamiento jurídico. Éste, en su tarea de preservar la paz social protegiendo aquello que la colectividad valore positivamente, sólo puede atender a las acciones que perturben, de alguna manera, el bien común, es decir, las que afecten el orden y la moralidad pública o perjudiquen los derechos de terceros. Las acciones que no tienen tal incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (CSJN, “Colavini”, Fallos, 300-254).-

6.- “En relación directa con la libertad individual, el art. 19, CN, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen” (CSJN, “Ponzetti de Balbín”, Fallos, 306-1892).-

7.- “Las acciones privadas de los hombres ofenden de algún modo al orden, a la moral pública y perjudican a terceros cuando producen un daño a sus familias o a la sociedad en las que tales acciones repercuten o a sí mismos, pues nadie puede consentir válidamente que se le inflija un serio daño. Que la condición de homosexual no resulta exclusivamente materia privada de los hombres, lo demuestran, con creces, los objetivos estatutarios de la recurrente que persigue precisamente la personería jurídica al amparo del art. 33, CC, y, en definitiva, un título de aprobación estatal” (CSJN, “Comunidad Homosexual Argentina”, Fallos, 314-1531).-

8.- “Debe señalarse en primer lugar que el ejercicio de la prostitución, libre y autodeterminado por parte de personas de ambos sexos, mayores de edad, es una actividad completamente lícita que, como no podría ser de otra manera, no se encuentra reprimido por el orden legal argentino. Que así las cosas “deviene absurdo e ilegítimo reprimir la promoción y facilitación de una actividad lícita como lo es la prostitución, razón por la cual la disposición en análisis es inconstitucional (arts. 1 y 33, CN). Resulta esclarecedor el enfoque sobre la actividad que implícitamente busca reprimir esta figura, ya que considera que “es obvio y evidente que la disposición contravencional que tacho de inconstitucional encubre la hipocresíade reprimir en forma indirecta el ejercicio de la prostitución, cuya directa y desembozada persecución sería intolerable a esta altura de la civilización. Pero lo que evidentemente se pretende , más impedir u obstaculizar el ejercicio de una actividad lícita y autorreferencial, como lo es una de las mas antiguas profesiones conocidas por la humanidad, es decir, la prostitución. Se declara la inconstitucionalidad del artículo 66, inc. a, del Código de Faltas, por ser contrario a los artículos 1, 19 y 33,  CN. Se sobresee al imputado por haber cumplido los trámites correspondientes de habilitación” (1ºJCorrec. Necochea, Causa 4206).-

 

III. Derecho penal de autor

 

9.- “Es el principio de materialidad de la acción el que veda toda posibilidad o concepción peligrosista del individuo como fundamento de pena. En palabras de Ferrajoli, “conforme a este principio, ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una acción. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de pena, no pueden consistir en actitudes o estados de ánimo interiores, y ni siquiera genéricamente en hechos, sino que deben concretarse en acciones humanas -materiales, físicas o externas, es decir, empíricamente observables- describibles exactamente, en cuanto tales, por la ley penal”. El segundo fundamento es el principio axiológico de separación entre derecho y moral que marca los límites que redundan en los principios de exterioridad de los actos susceptibles de prohibición penal y de reserva de los actos internos al dominio específico y exclusivo de la moral personal; autonomía de conciencia y absoluta licitud jurídica de los actos internos que revelan un derecho natural a la inmoralidad. En parte se observa como límite a la intervención penal del Estado y nacimiento de la figura moderna del ciudadano, como sujeto susceptible de vínculos en su actuar visible, pero inmune, en su ser, a límites y controles; y equivale, por lo mismo, a la tutela de su libertad interior como presupuesto no sólo de su vida moral sino también de su libertad exterior para realizar todo lo que no está prohibido. Por otra parte se traduce en el respeto a la persona humana en cuanto tal y en la tutela de su identidad, legitimidad de la disidencia e incluso hostilidad frente al Estado, tolerancia para con el distinto al que se reconoce su dignidad personal, igualdad de los ciudadanos diferenciables sólo por sus actos y no por sus ideas, opiniones o específica diversidad personal. Estos lineamientos, que inhiben cualquier expresión del denominado derecho penal “de autor”, constituyen la base primordial de toda imputación penal en un Estado democrático de derecho que pretenda sostener el principio de inocencia como paradigma y contemplar en forma inclaudible, todas las garantías que de él derivan” (CAPCYF, 3-2-09, causa 16814-00-00-08: “Sandoval Ávalos”).-

 

IV. Prostituta

 

10.- “La condición de prostituta se adquiere desde que la mujer se ofrece en venta a cualquiera” (3ª.CCrim. Córdoba, LL, 63-679).-

 

V. Prostitución

 

11.- “Hay prostitución si la mujer se entrega públicamente sin elegir y por dinero, realizando el comercio libre con cualquier persona, o sea, el ejercicio público de la relación carnal promiscua por precio, como medio de vivir de una persona” (SC Tucumán, LL, 33-508).-

12.- “La prostitución se configura diariamente en quienes adoptan o tienen la calidad de vedette, secretaria, taxi-girl, cantante, etc., de uno u otro sexo, quienes llevan con este estilo una vida inmoral con el ánimo de progresar” (JPaz Letr. Lanús, 15-5-97, causa 34-S).-

13.- “El Código de Faltas, al mencionar la prostitución lo hace con inequívoca referencia a la pública. Para ello es necesario el carácter de comercio público, ofrecido a cualquiera, como elemento contrario a lo privado, por eso la prostitución clandestina -que es opuesta a la consentida en caso de reglamentación- no deja de ser pública. El simple hecho de permanecer en un lugar que es conocido por la comunidad como en el que las mujeres ejercen la prostitución y al ser abordada por un desconocido, aceptar la propuesta ya constituye la falta enrostrada. La aceptación del término "escandalosa" que integra el tipo de marras, no requiere que la actividad sea realizada de manera especialmente indecorosa o que llame groseramente la atención, bastando el conocimiento de la vecindad, de la comunidad, de que la ilícita actividad es realizada” (CApel. Penal Santa Fe, Sala 3, expte. 118-88, “M, O”).-

14.- “El Código Contravencional sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos. En atención a dichos principios corresponde deslindar entonces en qué supuestos podría verse comprometido el uso del espacio público como bien jurídico protegido, a partir del ejercicio de la oferta y demanda de servicios sexuales que pueda desarrollarse en él. El artículo del Código Contravencional, no restringe la sola oferta de servicios sexuales, sino aquella que se desarrolle en forma “ostensible” -esto es que se manifieste o muestre, en forma clara, patente, obvia- en lugares públicos no autorizados, es decir frente a viviendas, establecimientos educativos, templos, o en sus adyacencias, entendiendo por esta última acepción a las distancias menores de 200 metros respecto de los lugares precedentemente descriptos; quedando excluidos del tipo, de acuerdo al tenor de la norma, la oferta o demanda de servicios sexuales en espacio privado, la oferta y demanda de sexo ostensible desarrollada en el espacio público dentro de la zona permitida o la que se despliega en la zona prohibida pero sin el carácter de ostensible. Son éstos parámetros fijados por el tipo los que delimitan la conducta prohibida, y en los que deberá verificarse el principio de lesividad aludido respecto del bien jurídico que se intenta proteger; echando por tierra el reiterado argumento de que lo que en realidad se está persiguiendo es la “prostitución”, ya que el tipo no sanciona un modo de ser, sino una forma de hacer. El uso irregular del espacio público por unos, en desmedro del uso libre en igualdad de condiciones por otros, configura la lesividad exigida por el ordenamiento de fondo. El supuesto estaría dado, en atención a los parámetros establecidos por el tipo, cuando la conducta de oferta y demanda de sexo tenga lugar dentro de un espacio público no autorizado y de manera tal que la misma trascienda ostensiblemente la esfera privada de quien la despliega, provocando la restricción del libre goce de ese derecho por parte de los vecinos que habitan la zona, los escolares, ocasionales transeúntes, etc.” (CAPCYF, 7-7-09, causa 21696-00-CC-2008: “Iramain”).-

15.- “La acción descripta por el Código Contravencional, cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico “ostensible” que exige la figura, deviene atípica, lo que demuestra que no se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquélla se realiza bajo el modo y las circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido -uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción de la norma agrega elementos restrictivos en armonía con los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que “en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales”, que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio del “ius puniendi”. En el caso, si bien el imputado se encontraba haciendo uso del espacio público, en una arteria transitada por automóviles y frecuentada por distintos peatones, también debe merituarse que no se ha probado que la conducta se haya realizado con la ostensibilidad que requiere el texto legal para que resulte prohibida (máxime cuando se encuentra probado que se hallaba parado al lado de un albergue transitorio); por lo que corresponde entender no se han reunido los extremos necesarios para concluir que la conducta haya sido realizada ostensiblemente. De este modo, el accionar cuestionado carece de virtualidad suficiente para lesionar, siquiera en forma potencialmente cierta, el bien jurídico tutelado por la norma. Tampoco podría acogerse un temperamento condenatorio a partir de los dichos de los testigos en cuanto al modo en que se encontraba vestido el incuso (vestido negro y zapatos negros o botas negras), ya que considerar la comisión de una contravención sobre la base de apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor” (CAPCYF, 7-7-09, causa 21696-00-CC-2008: “Iramain”).-

 

 

FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

 

MENDICIDAD PROFESIONAL Y VAGANCIA

 

I. Policía de las costumbres

 

1.- “La policía de las costumbres no tiene por fin inmediato la moralización del individuo en su vida privada, sino reprimir la exteriorización de ciertos vicios individuales que por su trascendencia, constituyen un peligro para el bien común” (CNCiv., Sala D, 29-8-62, LL, 108-118).-

 

II. Buenas costumbres

 

 

2.- “Los conceptos empleados en la legislación común, que contienen pautas estándares de carácter valorativo genérico -como “bien común”, “buenas costumbres”, “orden público” (arts. 33, 953 y 21, CC)- deben ser comprendidos a la luz de los principios que animan la CN” (CSJN, 22-11-91, JA, 1992-I-226).-

3.- “Los conceptos de “bien común” y “buenas costumbres” están indisolublemente ligados al proyecto de nuestra Carta Magna, que trasunta una definitiva opción por la vida en libertad, en el convencimiento de que sólo desde ella los bienes obtenidos pueden merecer el nombre de tales” (CSJN, 22-11-91, JA, 1992-I-226).-

4.- “Con relación al concepto de moral y buenas costumbres, se discute si responde a una idea relativa dependiente de su aceptación general, o es la versión de un concepto moral católico. El codificador expresó en la nota al art. 531, CC, que en el lenguaje del Derecho, se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas” (CNCiv., Sala C, 15-4-82, JA, 1983-I-491).-

5.- “La moral y las buenas costumbres responden a un concepto común, principio general del Derecho que aparece enunciado así en algunos artículos del CC (14, 501); otras veces, la ley civil alude tan sólo a la moral (arts. 564, 1047, 1206, 1626, 1891, CC), o únicamente a las buenas costumbres (arts. 21, 530, 792, 795, 953, 1503, 2261, 3608, CC). La prohibición de ciertos hechos puede resultar directamente del contenido concreto de la norma, mientras que en otros casos se los repudia por contrarios a las buenas costumbres, lo que equivale tanto como remitirse a algo que no está definido ni expresado y que ha menester del juzgamiento particular del juez en función de las especiales circunstancias de hecho que se le sometan” (CNCiv., Sala C, 15-4-82, JA, 1983-I-491).-

6.- “En relación al bien pretendidamente tutelado, la moral, que no es uniforme ni constante, sino variable, fundado esto en el relativismo cultural, no es única sino plural, por lo que no es sometible al poder represivo del Estado, a través del Derecho penal, con lo que se abriría una puerta para la moral del Estado. Respecto de la moralidad, que es una entidad subjetiva y axiológica de las personas, y no una cualidad de las acciones o las cosas, no puede demostrarse fáctica ni lógicamente una relación de causalidad entre la conducta descripta por este tipo, y la vulneración de este bien jurídico, ya que él no es otra cosa que la valoración o la forma de ver, apreciar, las supuestas conductas enumeradas en la ley no es contrario a la moral pública, sino contrario a determinada norma moral, de un determinado grupo de personas, en algún momento de la vida de éstas. Respecto a "las buenas costumbres" mencionadas también en la ley, usualmente se las caracteriza como la reiteración de conductas en el tiempo, por determinado grupo social y que reviste para él una cuestión de identidad, por lo que están al margen de crítica moral, no pudiendo calificarse de buenas o malas, términos éstos reservados a expresiones de connotación moral, ya que existen por sí mismas y no porque deban existir. El concepto de "buenas costumbres", sólo se relaciona con la moral pública en la medida que la "mala costumbre" afecte derechos de terceros o a la ética colectiva en que aparecen custodiados bienes de terceros y no cuando sólo se vincula con otros aspectos, tales como el buen gusto individual y la estética. No siempre el calificativo de bondad o maldad va asociado a cuestiones o circunstancias de índole moral. Una costumbre (reiteración de actos por un número indeterminado de personas durante un apreciable período de tiempo) no sólo puede ser buena o mala desde el punto de vista ético, también puede serlo en relación con la armonía, el gusto o la estética resultando neutra o indiferente a lo moral. Esto es lo que aprecio de una ebriedad considerada como una mala costumbre, cuando sólo se manifiesta por exteriorizaciones sólo afectantes de algún gusto personal o individual o de determinada armonía en los desplazamientos. En tal caso, que resulta el de autos, aparece bien claro que no se da afectación alguna de derechos de terceros (no existe un derecho a que los demás caminen o se movilicen cadenciosa y armoniosamente), ni al orden o a la moral pública” (1º JCorrec. Necochea, 4-9-06, causa 4493; CApel. Azul, 30-10-97, “Flamenco”).-

 

III. Edictos policiales

 

7.- “Corresponde hacer lugar al recurso de habeas corpus y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de la Policía Federal en lo referente a los edictos contravencionales, declarándose también inconstitucionales los arts. 27 y 586, CPMP, por cuanto si bien la facultad -legislativa- de dictar decretos le corresponde al PEN, en casos de reemplazo temporal del Congreso, la delegación funcional en cuanto a la aplicación de las sanciones contravencionales al Jefe de la Policía Federal, sí es inconstitucional porque, sin asidero constitucional alguno, pone en manos de un juez administrativo la aplicación de verdaderas medidas asegurativas predelictuales, como lo son estas disposiciones anacrónicas. El problema de la delegación funcional indebida para juzgar pasa también por la vía de una legislación inaplicable, por arbitraria, fuera de un Estado policíaco, totalmente reñido con los principios fundamentales del Estado de Derecho, pues se castigan conductas, como la de alterar “de cualquier manera” o de emitir palabras “torpes”, o que ofendan o corrompan, que constituyan tipos penales tan abiertos que, no sólo exigen la integración interpretativa por parte de un verdadero magistrado, sino que son idénticas a las empleadas por los Estados totalitarios para afectar arbitrariamente la libertad de los ciudadanos, mediante fórmulas sin confines garantizadores. Los tipos penales totalmente abiertos violan el principio de la certeza jurídica a través del principio de legalidad, preservado por el art. 18, CN, cuando reclama que el proceso y la pena se asientan en un juicio previo fundado en una ley escrita y anterior al hecho que lo motiva. Además, muchos edictos instituyen figuras como la de quien “merodea” y es “profesional del delito” o es “vago habitual”, etc.; están estableciendo verdaderas características de autor sobre la base de su modo de vida anterior, de cómo son y no de lo que han hecho, propios de un Derecho penal de autor, totalmente antidemocrático y, por lo tanto, vulnerador del principio de culpabilidad. Y también llevan a la represión de actos meramente preparatorios contra el principio de ejecución afirmado por el art. 42, CP, y que tiene como antecedente el principio de reserva del art. 19, CN. Todas estas situaciones nos colocan frente a una verdadera represión de la peligrosidad predelictual, resabio del más acendrado positivismo jurídico” (CNCrim. y Correc., 26-4-86, “Antúnez”).-

8.- “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del inc. c del art. 1 del edicto de Vagancia y Mendicidad y hacer lugar al habeas corpus interpuesto, disponiéndose la inmediata libertad del recurrente, porque para legitimar la detención se ha hecho uso de una norma que viola expresamente el art. 19, CN, porque no obstante emanar de un acto legislativo del Congreso de la Nación (ley 14.467), no cumple con los recaudos exigidos por los arts. 18 y 19, CN, pues al referirse la regla legal en cuestión a los sujetos conocidos como profesionales del delito que se encuentran merodeando por los muelles, estaciones ferroviarias o de tranvías, bancos, paradas de ómnibus, hoteles, teatros, cinematógrafos o cualquier lugar de reunión o asamblea pública, sin causa justificada, importa una vaga incriminación que no reúne los requisitos de tipicidad exigidos por la CN para la formulación de hechos punibles. Nadie debe ser penado por lo que es, sino por lo que hace, principio que impide convertir a la condición humana, personal, concreta e involuntaria en el posible objeto de una sanción penal. La expresión “profesional del delito” es vagamente alusiva, más cercana a los enunciados metafóricos, que a los símbolos precisos que requiere la tipicidad y es una formulación que ataca las bases constitucionales del Derecho penal argentino, pues transforma el debido proceso en un mecanismo declarativo sobre una persona prescindiendo ilegalmente de la constatación objetiva de una realidad fáctica. El edicto, por su imprecisión semántica, sólo tendrá significación a través del uso discrecional de un funcionario policial, lo que sin duda desnaturaliza la examinada garantía constitucional. El edicto conduce a una injustificada discriminación entre quienes pueden merodear y quienes no pueden hacerlo, y como tal distinción no tiene otro fundamento que la opinión de un funcionario, el edicto en cuestión también resulta lesivo al principio de igualdad ante la ley previsto en el art. 16, CN. Además, dado que cualquier habitante del país puede transitar sin permiso de la autoridad, en los sitios aludidos, es evidente que para la justificación de tal conducta resulta suficiente la simple decisión y libre ganas del habitante. Aunque la sanción hubiera sido impuesta por un juez correccional, la norma no dejaría de ser inconstitucional, pues quedaría expuesta a las objeciones formuladas. La falta de apelación ante el juez correccional por parte del contraventor sancionado, no puede impedir la procedencia del habeas corpus, pues la supremacía de la CN no puede ser desconocida ni aún en los supuestos de un consentimiento del agraviado (art. 31, CN)” (CNCrim. y Correc., Sala III, 26-4-86, “Donoso”; 19-8-86, “Rojas”).-

9.- “Corresponde al PJ ejercer la oportuna custodia de las formas, reglas y tiempo del “debido proceso” enunciado en el art. 18, CN. La función preventiva y aún el ejercicio del imperio constitucional, no pueden afectar las garantías y derechos constitucionales. Debe equilibrarse la necesidad de proteger el orden con la necesidad de respetar la libertad personal a fin de evitar se confunda aquélla con la mera opresión. La norma invocada (edicto policial de vagancia y mendicidad) para penar al contraventor, como el modo institucionalizado para acreditar su responsabilidad, constituyen muestras inequívocas de un exceso funcional. La simple lectura de esta figura legal (profesionales del delito merodeando), demuestra su incompatibilidad con el art. 19, CN, pues importa una vaga incriminación que no reúne los requisitos de “tipicidad” exigidos por la CN para la formulación de los hechos punibles. La referencia al sujeto activo de la infracción con la expresión “profesionales del delito”, denuncia el inocultable estilo totalitario del inconstitucional Derecho penal de autor. En tal sentido decía Von Beling que “nadie debe ser penado por lo que es, sino por lo que hace”. Asimismo, importaría una grosera violación del principio “non bis in ídem”, reprochar como una ilicitud nueva el haber cometido otras en el pasado, ya que según el edicto enuncia la significación de que una persona por haber cometido delitos en el pasado los cometerá en el futuro, incurriendo así en un injustificado sistema de previsibilidad policial que no parece compatible con los objetivos constitucionales de la pena, ni tampoco puede mudarse a la personalidad del condenado como una especie de falta que deba acompañarlo fuera de toda redención y enmienda. No se trata de que los funcionarios policiales tengan conocimiento de lo que haya hecho en el pasado una persona, sino de lo que éste concretamente haga en el presente. El edicto conduce a una discriminación entre quienes pueden merodear y quienes no pueden hacerlo, y como tal distinción no tiene otro fundamento que la opinión del funcionario policial, se está lesionando el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN). Por ello, se declara la inconstitucionalidad del Edicto Policial de Vagancia y Mendicidad” (CSJN, Sala VII, 26-4-86, “Donoso”).-

10.- “El art. 1, inc. c, del edicto policial sobre vagancia y mendicidad, viola lo dispuesto por el art. 19, CN, en relación con los arts. 14, 16, 18, 28, 31 y 33, CN, al establecer multa o arresto de 15 a 30 días, a los sujetos conocidos como profesionales del delito que se encontraran merodeando por los muelles, estaciones ferroviarias, de tranvía, bancos, paradas de ómnibus, hoteles, teatros, cinematógrafos o cualquier lugar de reunión o asamblea pública, sin causa justificada, pues la simple lectura de esta figura legal demuestra su absoluta incompatibilidad con el principio de reserva, regla fundamental del orden jurídico argentino, pues importa una indeterminada y vaga incriminación que no reúne los requisitos de tipicidad exigidos por la CN para la formulación legislativa de los hechos punibles, siendo la expresión “profesional del delito” vagamente alusiva y más cercana a los enunciados metafóricos que a los símbolos precisos que requieren los tipos legales, ya que no se sabe en qué podría consistir tal profesionalidad, pues el delito no constituye un estilo de personalidad sino una acción, por lo cual carece de continuidad y generalidad, atributos especiales de todo oficio o profesión, sin perjuicio de que tal modo de referencias normativas puedan volverse estigmatizadoras para quienes habiendo purgado su delito anterior, parecen sufrir todavía efectos discriminatorios más allá de la cumplida pena legal, por todo lo cual procede declarar su inconstitucionalidad, pues en la nueva CN, la acción ejercitada y la atribución judicial para declararla, tienen rango constitucional explícito (art. 43, CN)” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 26-4-86, JA, 1986-II-354; 23-2-95, “Del Valle”).-

11.- “El art. 1, inc. c, del edicto policial sobre vagancia y mendicidad, es inconstitucional dado que se halla en pugna con el art. 19 y ccs. de la CN, principalmente porque aquel régimen normativo sanciona, con fórmulas extremadamente imprecisas a individuos en situaciones muchas veces no derivadas de una autodeterminación, sino de circunstancias ambientales ineludibles, particularmente en momentos como los actuales, donde las expectativas existenciales y los recursos de supervivencia de un gran número de personas se han visto reducidos a límites lindantes con lo infrahumano, por imperio de una emergencia nacional oficialmente reconocida. Además, se ha introducido una figura abierta que da paso a la arbitrariedad funcional bajo un régimen de Derecho penal de autor extraño a nuestro sistema jurídico. Si la vía apelativa ante el fuero correccional prevista por la ley, aparece en el caso como medio tardío para restaurar la libertad injustamente conculcada, los jueces competentes deben aplicar las disposiciones de la ley 23.098 antes de que sus beneficiarios sufran perjuicios irreparables, cuando los recursos ordinarios de apelación resultan ineficaces a tales fines” (CNCrim. y Correc., 11-3-90, ED, 137-196; JA, 1990-III-191).-

12.- “Esta Corte no puede dejar de advertir que los edictos policiales en vigencia contienen fórmulas extremadamente vagas, y prohibiciones que se refieren a formas de vida o al carácter de las personas, con olvido de la obligación de sanciones de conductas (art. 19, CN). También debe el Tribunal destacar la necesidad de que la revisión judicial de las decisiones administrativas sobre la libertad individual, ha de ser eficaz” (CSJN, 25-11-86).-

 

IV. Derecho penal de autor

 

13.- “Dos paradigmas característicos y académicos de aquello a lo que se llama “derecho penal de autor”, son precisamente la mendicidad y la pobreza extrema. Ellas, por lacerantes y por molestas que sean para quienes tenemos la suerte de no conducir nuestra vida según esos parámetros, no pueden justificar la imposición de una pena” (TSCBA, 24-10-00, LL 2000-F-727, “L., B.M.”).-

14.- “Un problema que salta a la vista consiste en edificar, de esta manera, un “Derecho penal de autor”. La imaginación popular ha recurrido a palabras más crueles pero más descriptivas sobre el particular: se trata de un Derecho represivo por “portación de cara”. Ya la criminología ha establecido el carácter absolutamente selectivo del Derecho penal, que se aplica con enorme preferencia a quienes son más vulnerables a él (por no decir a los marginados, desfavorecidos o pobres) -palabras que no definen otra cosa que una discriminación ilegítima, que nos coloca en el umbral de la desigualdad ante la ley, cuyo principio (afirmado positivamente) es básico para definir el sistema republicano-, aún del Derecho penal respetuoso de las garantías individuales, como para dar un nuevo motivo de crítica certera fundado en que se persigue más a estereotipos humanos que a personas que desarrollan acciones prohibidas o que no realizan acciones mandadas por el orden jurídico. La lejanía del bien jurídico que se pretende proteger con la acción prohibida o mandada bajo amenaza penal -en este caso la tranquilidad pública-, utilizado sólo para evitar la fulminación de ilegitimidad que le depara a ese Derecho penal el principio de lesividad y ocultar esta “deshonra”, produce, precisamente, este efecto: trasforma una acción prohibida o mandada en punible, sólo si suceden acontecimientos del todo desvinculados de la acción o inacción del autor e, incluso, posteriores a la finalización del comportamiento atribuible al autor. Esto es aquello que sucede en estos casos, pues la acción será punible o bien para reprimir a esos estereotipos humanos -travestis, homosexuales, prostitutas o prostitutos-, o bien para castigar a quienes demandan esa práctica sexual, con motivo de que a la moral individual de una factible mayoría de personas, tal práctica les resulte inmoral o amoral. No hay duda de que perturba a algunos la mendicidad o la pobreza en los espacios públicos; algunos comprenderán la necesidad de quien pide o duerme en esos espacios, otros se sentirán molestos, otros tolerarán esas acciones, pero ninguno de ellos tiene derecho a pedir que esas acciones sean castigadas con la justificación de la tranquilidad pública. Lo que sucede en estos casos, en verdad, es que no se reprime algo reprochable al autor o se le reprocha algo que, en sí mismo, no consideramos punible, o no podemos considerar punible como comportamiento, con violación del principio de culpabilidad, propio también del Derecho penal de un Estado democrático (18 y 33, CN). En definitiva, punimos sin finalidad alguna que pueda ser legitimada, pues, sintéticamente, no aplicamos la pena “quia pecatum est, ni ne peccetur”, para decirlo abreviadamente; sólo pretendemos erradicar una forma de conducir la vida por algunas personas, que no coincide con nuestra manera de vivir, mediante el uso de la pena estatal, regularmente mediante la marginación que brinda rápidamente la legitimación jurídica del encierro. No puedo olvidar que, en época de mis abuelos, sucedía algo parecido con las personas que presentaban alguna enfermedad mental, incluso leve, llamadas melancólicas, aún en formas de privación privada de la libertad” (TSJBA, 1-11-02, expte. 1541, “M.S., C.”).-

15.- “Esta norma es expresión de un Derecho penal de autor, basado en teorías pretendidamente científicas que pronosticaban una peligrosidad o proclividad al delito de los mendigos o vagabundos y, por lo tanto, postulaban la represión de esas personas a modo de prevención. Se vulnera el principio de lesividad porque el tipo contravencional se funda justamente en dichas teorías peligrosistas que intentan prevenir la comisión de delitos, aplicando sanciones a estados alejados del principio de ejecución, por presumir una probabilidad (o certeza) de que un vagabundo o mendigo cometan ilícitos. Por otra parte, la norma impugnada resulta también contraria al principio de reserva, ya que intenta imponer un deber de trabajar que no está enunciado en la Constitución, que reconoce sí un derecho al trabajo” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

 

V. Vagancia habitual

 

16.- “Resulta inconstitucional el edicto policial que reprime a los vagos habituales, en tanto castigar como conducta la calidad de vago habitual no sólo supone escamotear la necesidad de una descripción típica del hacer u omitir que se pretende prohibir, mudando el hacer al ser, e incriminando personalidades y no conductas, sino que abre las puertas de la discrecionalidad y de la arbitrariedad política para estigmatizar, prohibir, marginar y castigar una categoría de personas por el sólo hecho de serlas. En tanto la expresión “vagar” alude a un andar sin sujeción, el libre ejercicio de la garantía constitucional de transitar el territorio nacional (art. 14, CN) está peligrosamente expuesto a un discrecionalismo policial no objetivado en normas que permitan saber cuáles serán las conductas ilegítimas que se le deberán reprochar a quienes puedan ser alcanzados por el edicto policial sobre vagancia y mendicidad. En consecuencia, el edicto que reprime a los vagos habituales lesiona la garantía constitucional de transitar libremente por nuestro territorio, consagrada en el art. 14, CN. Cuando el ejercicio del poder policial pueda afectar intereses jurídicos de los particulares, el juez debe ponderar si en el caso los objetivos de aquél no deben ceder ante la preeminencia de la seguridad personal, o si éstos deben ser compatibilizados con el primero, ya que sin poder de policía ningún Estado puede respetar y hacer respetar los derechos humanos. Si dentro del procedimiento por el que se impuso una sanción aplicando el edicto policial que castiga la vagancia habitual no se interpuso recurso de apelación, la vía del habeas corpus es la única posibilidad de reparación de los derechos constitucionales conculcados. La CN no es un conjunto de normas que a veces pueda aplicarse y otras no, ya que su supremacía no admite su suspensión o paralización, de modo que las pretensiones u omisiones de las partes no son obstáculo para que los magistrados del PJ custodien la regla decisiva del art. 31, CN” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 12-2-88, “Pelay”, JA, 1988-I-351; ED, 105-311).-

17.- “La expresión “vagos habituales” constituye una categoría marginal, atípica y de inabordante correlato semántico, por lo que corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad del edicto policial sobre vagancia y mendicidad. Dicho edicto que reprime a los vagos habituales importa una vaga, imprecisa y atípica descripción de la prohibición, en la cual la ausencia de un verbo determina que el legislador no ha prohibido ninguna acción. Castigar como conducta la calidad de “vago habitual” supone escamotear la necesidad de una descripción típica del hacer u omitir que se pretende prohibir, mudando el hacer al ser, y abriendo las puertas de la discrecionalidad y de la arbitrariedad política, para estigmatizar, prohibir y marginar a una categoría de personas, por el solo hecho de serlas” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 12-2-88, ED, 128-315).-

18.- “Del informe ambiental obrante en la causa surge que el imputado se encuentra desocupado, lo cual no implica necesariamente que carezca en forma habitual y sin motivo razonable de medios lícitos de vida, máxime teniendo en cuenta la corta edad del contraventor y la alta tasa de desempleo reinante en el país, por lo que en la íntima convicción del tribunal en atención a las reglas de la sana crítica, no se encuentra suficientemente acreditada en autos la figura típica descripta por el CF” (JPaz Letr. Alte. Brown, 7-2-00, “Barrios”).-

19.- “Si del acta de inspección ocular surge que el imputado por vagancia manifiesta no tener ocupación, domicilio fijo, ni documentos, ni medios lícitos de vida, ni trabajo, ni vivienda y de la indagatoria emana que el imputado no tiene trabajo fijo, que sólo trabaja cuando consigue algunas changas en el campo, que su último trabajo fue una esquila de unos ovinos y que desde entonces deambula por los distintos pueblos y campos y pernocta en el que encuentra y que no sabe leer ni escribir, pareciera, en fin, que se estuviera imputando como una falta o contravención provincial un sinnúmero deplorable de carencias humanas” (JPaz Letr. Tordillo, 15-4-98, RSD 16/98).-

20.- “El hecho de estar mal vestido y harapiento el imputado, en modo alguno puede justificar una sanción, sino consideración y apoyo” (JPaz Letr. Lanús, 18-8-97, causa 624-S).-

21.- “La vagancia, como infracción a las buenas costumbres, debe ser entendida, como una acción u omisión que atenta contra el buen ejemplo y/o conductas edificantes que se pretenden para una sociedad. Hoy en día, la desocupación es una lacra de nuestra sociedad que, en todo caso, merece la mayor preocupación de los gobernantes, antes que la represión penal” (1°JCorrec. Salta, 25-3-96, J.R.C”).-

22.- “La vagancia habitual debe ser entendida a los fines de su sanción, como aquella proveniente de un sujeto que teniendo posibilidades de ganar su sustento, se dedica a errar por las calles o en la vía pública, molestando a los vecinos o prodigando un mal ejemplo manifiesto para el resto de la comunidad. O sea, haciendo o dejando de hacer algo que es perjudicial para los valores medios de la comunidad. Estar abordando un colectivo o caminando por la calle no implica realizar actos de vagancia con habitualidad” (1°JCorrec. Salta, 29-2-96, “G.A.Z.”).-

23.- “En las actuales circunstancias económicas existentes en nuestro país, imposibles de ser soslayadas cuando se trata de analizar las conductas de las personas, no puede hablarse de vagancia por el sólo hecho de que el individuo trabaje ocasionalmente y en changas, dado que la situación de gran parte de los argentinos es ésa” (3°JCorrec. Salta, 1-6-92, “E.D.C.”).-

24.- “La sola afirmación de un agente policial que, sin mencionar antecedente alguno que la abone, afirma que a dos personas “no se les conoce ocupación honesta”, es insuficiente para imponerles arresto por infracción a la ley” (CApel. Mar del Plata, 13-10-60, DJBA, 62-30).-

25.- “El vivir en un Estado de derecho conlleva varios supuestos, uno de los cuales es que todas las personas tienen derecho a estar informadas acerca de lo que el Estado ordena o prohíbe. La ordenanza en cuestión convierte en delictivas actividades que, conforme a estándares modernos, son por lo general inofensivas. Caminar de noche es una de ellas. El Estado ha interpretado la ordenanza en el sentido de que no criminaliza el vagabundeo nocturno, sino únicamente el vagabundeo habitual o, como la ordenanza lo describe “a los caminantes nocturnos habituales”. Sin embargo, sabemos por experiencia que las personas insomnes a menudo caminan de noche, con la esperanza, quizá, de que ello llevará a una relajación que provocará el sueño. Se ha comentado que holgazanear es una virtud nacional en el país y que debe ser fomentada. Sin embargo, en esa ordenanza es un delito. Personas que sean capaces de trabajar, pero que vivan habitualmente del ingreso de sus esposas o de sus hijos menores de edad, al igual que vivir habitualmente sin medios visibles de ingresos, podría referirse a los pilares de la comunidad desocupada que se han casado con esposas ricas. Personas capaces de trabajar pero que vivan habitualmente de los ingresos de sus esposas o sus hijos menores de edad, puede referirse también a personas desempleadas que están fuera del mercado, ya sea por la recesión o que se encuentren desempleadas en razón de desplazamientos tecnológicos o estructurales. Personas que caminan o vagan de un lugar a otro han sido elogiadas por los escritores. El agregado de “sin objetivos legítimos” puede bien ser una trampa para actos inocentes. Personas que descuidan toda actividad legítima y que pasen habitualmente su tiempo frecuentando lugares en los que se venden o se sirven bebidas alcohólicas, alcanzaría literalmente a muchos miembros de clubes de golf y de los clubes de la ciudad” (CSEU, 405US-156, “Papachristou”).-

26.- “La amplitud semántica del vocablo “vagancia” (adjudicable al vago o sea a quien, siendo capaz de trabajar, careciere habitualmente y sin motivo razonable de ocupación honesta conocida o medios lícitos de vida) no cumple un requisito exigible a toda tipificación de delitos o faltas: la precisa descripción del accionar u omitir punibles, por lo que quedaría librada a la apreciación policial la determinación de quienes pueden en cada caso ser incluidos en la norma contravencional” (2ª. CCrim. y Correc. Mar del Plata, Sala III, 1-3-94, LLBA, 1994-204, “G., G.R.”).-

 

VI. Inconstitucionalidad

 

27.- “Es constitucionalmente improcedente prever y aplicar sanciones cuando la descripción de la supuesta falta o contravención -equivalente al tipo penal- es imprecisa y vaga porque su figura es abierta” (JPaz Letr. Tordillo, 15-4-98, RSD 16/98).-

28.- “La disposición contenida en la ley contravencional resulta inconstitucional, pues no sanciona un hecho sino el estado peligroso. No se puede prohibir a una persona su libre tránsito, ni permanecer en lugares públicos, ni tampoco sancionarlo por el sólo hecho de registrar antecedentes de orden penal” (1°JCorrec. Salta, causa 17.004/97).-

29.- “En el caso de autos (como otros tantos similares), los supuestos contraventores no han hecho o dejado de hacer algo contrario a derecho. Por ende, no hay acción punible o imputable a los mismos. Es verdad que la ley contravencional define una situación determinada, pero tal como está redactada la norma, reprime a una persona por sus meros antecedentes, en franca violación a garantías constitucionales” (1°JCorrec. Salta, causa 16.645/96, “J.W.C.”).-

30.- “La norma contenida implícitamente en la ley de contravenciones se puede expresar como “está prohibido para un sujeto con antecedentes penales, permanecer en determinado lugar”. Esto es inconstitucional” (1°JCorrec. Salta, causa 16.645/96, “J.W.C.”).-

31.- “Es inconstitucional la ley provincial que prevé detenciones para quien siendo capaz de trabajar careciere habitualmente y sin motivo razonable de ocupación honesta conocida o medios lícitos de vida, debido al modo y la ambigüedad de su categorización, lo que la hace incompatible con el régimen de libertad ambulatoria previsto por los arts. 14, 19 y 33, CN. Estas formas de tipificaciones penales se acercan al Derecho penal de autor contrario a la CN, ya que sanciona a una “categoría de personas” y “no llega a describir conductas sino a lo sumo carencias y capacidades”. La amplitud semántica del vocablo “vagancia” (adjudicable al vago, o sea, a quien, siendo capaz de trabajar, careciere habitualmente y sin motivo razonable de ocupación honesta conocida o medios lícitos de vida), no cumple un requisito exigible a toda tipificación de delitos y faltas: la precisa descripción del accionar u omitir punibles; por lo que quedaría librada a la apreciación policial la determinación de quiénes pueden en cada caso ser incluidos en la norma del CF. La nota de “habitualidad” que conlleva el concepto “vagancia” tiene tal latitud que bien pueden caer bajo el rótulo de “vago” muchas personas: político sin cargo, inofensivos especímenes de la bohemia aristocrática o artística, burguesitos pelilargos y hasta deambulantes obreros desocupados. No todos los individuos incluibles bajo el mentado rubro merecen, sólo por su culto del “dolce far niente”, sanción contravencional alguna, a menos que aprobemos un regreso hacia formas policíacas o tiránicas de Estado” (2ª.CApel.Crim. y Correc. Mar del Plata, Sala III, 1-3-94, “García”, ED, 3-3-95; LLBA, 1994-204).

32.- “El contraventor se hallaba en la vía pública deambulando, sin ocupación o medios de vida lícita y sin impedimentos físicos para trabajar. Todos los habitantes de la Provincia son por naturaleza libres e independientes y tienen derecho perfecto de defender y ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad; y que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden público ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados; por imperio del principio de reserva cada persona tiene soberanía en el gobierno de su vida, sin que nadie pueda obligarla a hacer lo que la ley no le exige, ni sustraerlo de lo que las normas jurídicas no le vedan. El Estado no impone a los habitantes de este territorio el deber legal de trabajar, sino más bien les asegura el derecho de poder hacerlo si es que esa es su libre voluntad. El trabajo es un derecho, a tal fin la Provincia debe propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo. Consecuentemente, la punición de la vagancia resulta incompatible con preceptos constitucionales. Sin perjuicio de lo expuesto, en la actualidad las altas tasas de desempleo y subocupación que admiten las propias cifras oficiales del Indec, pone de manifiesto la imposibilidad por parte del Estado de generar puestos de trabajo; particularmente entre quienes no poseen las aptitudes propias de la mano de obra calificada. Este fenómeno, de alcance mundial, se ve agravado en sociedades como la nuestra donde la situación económica no ha permitido, hasta ahora, articular una eficiente cobertura o seguro de desempleo como el que existe, por ejemplo, en los países de Europa continental. Frente a la grave emergencia ocupacional, record histórico en la materia, resulta difícil, si no imposible, establecer una nítida diferencia entre quien no quiere -o sea, el vago consuetudinario, valga la vaga expresión- y quien no puede -es decir, el desempleado- tener trabajo habitual, no estando impedido para ello. Por ello, debe declararse de oficio la inconstitucionalidad de la norma” (JCorrec. Mar del Plata, 15-6-95, “Suleyman”).-

33.- “La ley de la Provincia que sanciona con arresto de 10 a 30 días a quien siendo capaz de trabajar, careciere habitualmente y sin motivo razonable, de ocupación honesta conocida o medios lícitos de vida, no llega a describir conductas -acciones u omisiones expresables en verbo- sino a lo sumo carencias y capacidades. De manera que lo que se sanciona son características personales y no comportamientos, rasgos, aptitudes, falencias cuyo agrupamiento alrededor de un núcleo individual pueden tornar al sujeto que los soporta en un ser potencialmente marginal y hasta incivil, sin que forzosamente haya de ser nocivo o peligroso. La referida norma es inconstitucional por el modo y la ambigüedad de su categorización, lo que la hace incompatible con el régimen de la libertad ambulatoria” (3ª.CPenal Mar del Plata, Sala III, 1-3-94, causa 36.089, “García”, ED, 161-327).-

 

VII. Hecho punible

 

34.- “La misma ley contravencional define a la falta como todo “hecho, que no reviste la gravedad de un delito”. La ley impone así una condición inescindible para eventualmente sancionar a una persona, cual es la que haga o deje de hacer algo que está prohibido u ordenado por la ley, y ése no es el caso de autos” (1°JCorrec. Salta, causa 16.645/96, “J.W.C.”).-

35.- “El sólo “estar” no constituye un “hecho”, una “acción ilegal”. Si bien los recurrentes son conocidos delincuentes, y fueron localizados en el lugar donde había aglomeración de personas, no hacían nada. No hay elemento alguno que demuestre en autos que cometían alguna acción prohibida o contraria a derecho” (1°JCorrec. Salta, causa 16.780/96).-

36.- “En lo referente a “la falta de actividad lícita conocida” (sanción por vagancia), efectivamente no está probada la contravención, pues al informe inicial no se agrega otro elemento que acredite tal cargo, como podía constituirlo un informe socio-ambiental. Así, la sanción en este aspecto, sólo se fundó en una presunción policial, insuficiente para imponer una sanción punitiva, pues el Estado tiene la carga obligada de la prueba que destruya el estado de inocencia del sujeto acusado en todo proceso de naturaleza represiva o sancionatoria” (1°JCorrec. Salta, 11-6-96, causa 16.542/96).-

 

VIII. Mendicidad

 

37.- “La mendicidad es considerada como falta cuando se la practica pública y habitualmente y es un signo de vagancia. Tal falta no vendría a ser, pues, otra cosa que la definición legal de un estado peligroso predelictual parcial -relativo si se quiere, pero que, en el fondo, es un reconocimiento implícito de la teoría integral de la peligrosidad, a lo que hoy se da eficacia plena sólo en lo que hace al delito-, y una perturbación insidiosa de la tranquilidad pública y de la propiedad privada, que es objeto de explotación sentimental, y que las leyes represivas sancionan generalmente a título de contravención” (SCJ Tucumán, 15-10-38, LL, 12-839).-

38.- “La mendicidad es el estado y situación de la persona que habitualmente pide limosna, o bien la acción de mendigar por necesidad o por vicio. En cambio, “propina” es un agasajo o una gratificación con la que se recompensa un servicio” (CNCrim. y Correc., Sala V, 15-12-78, LL, 1979-A-464; JA, 979-I-528).-

 

IX. Estado de necesidad

 

39.- “El instituto del art. 34, inc. 3, CP, no ampara al ebrio consuetudinario con proclividad a mendigar y abstenerse de trabajar que hurta, pues en tal hipótesis se está ante un sujeto que voluntariamente se coloca en la situación de no poder obtener por medios regulares los medios necesarios para su sustento, lo que como es sabido excluye la configuración del estado de necesidad” (CC Gualeguay, 6-8-84).-

40.- “La defensa considera que no debe perderse de vista la delicada situación económica que atraviesa su asistido, la falta de empleo y la clara insuficien­cia de las políticas implementadas por parte del Estado, tanto nacional como local, alegando la venta de mera sub­sistencia. Este tribunal considera que la causal de inculpabilidad alegada no concurre. Ello así porque si bien al momento de prestar declaración indagato­ria en la audiencia de debate refirió que se encuentra desocupado y reside con su esposa, dos hijos de esta última con el matrimonio anterior y dos hijos en co­mún (15 y 16 años los primeros y 7 y 20 meses los segundos), que vive en una casa prestada, vieja y deteriorada, per­cibe treinta pesos por día y carece de toda otra fuente de ingreso, los elemen­tos señalados por el juez en la sentencia, que han sido correctamente valorados, impiden tener por configurada aquella causal. Así, el carro empleado, poseía importantes dimensiones, y requiere una inversión y mantención que impide afirmar que se trata de mera subsisten­cia, a lo que se aduna que la actividad cuyo permiso requirió el imputado, im­plica la anotación como monotributista ante la Afip, la contratación de seguro de responsabilidad civil y el pago de un canon mensual al Estado de doscientos pesos, todo lo cual obsta a afirmar la presencia de mera subsistencia” (CCFCABA, Sala I, 10/8/2006, causa 4.356-00­CC/2006, "Mello Duarte”).-

41.- “En autos, la defensora de grado afir­mó que la conducta de su asistida se encontraba amparada por un "estado de necesidad" -para fundarlo, echó mano al art. 34, 3, CP, sin precisar por qué estimaba que esa norma resul­taba aplicable a un supuesto de faltas (cuya regulación, vale aclarar, no con­tiene remisión alguna al ordenamiento penal nacional)- y, ya ante esta ins­tancia, pretendió construir una cues­tión constitucional porque los jueces le exigieron documentar su condición de pobreza. Ahora bien, para una ma­yor claridad, no bastaba con una gené­rica invocación de un estado de pobreza o de la dificultad para ganarse el susten­to, sino que era preciso que existiera algún indicio -además del convencimien­to de la defensa- que le otorgase una cuota mínima de seriedad a tal excusa, para que, de esa manera, fuera conside­rada como una eximente. Entién­dase que no se comprobó que la encar­tada tuviera una necesidad extrema que debiera satisfacerse de inmediato y, me­nos aún, que no existiera otra alternati­va de acción menos lesiva, por lo cual, en consecuencia, se suprimió esa hipó­tesis en todas las instancias de mérito -administrativas y judiciales-. Así, y a mayor abundamiento, puede sos­tenerse que la infractora contribuyó a tornar increíble su propio alegato, pues reconoció, según constancias agrega­das al incidente: la titularidad de la mercadería por un valor superior a los mil pesos -lo cual, ciertamente, la co­locaba en contradicción con su estado de necesidad por la excesiva acumula­ción de capital-; que enviaba dinero al exterior; que vivía en un departamento rentado (junto a su núcleo familiar), y que su cónyuge poseía ingresos propios. Estas cuestiones, claramente de hecho y prueba, involucran una ponderación de elementos de mérito que no son suscep­tibles de revisión por la vía de un recur­so de inconstitucionalidad local y tam­poco por medio del extraordinario fe­deral; pese a ello sirven como una pau­ta mensurativa para brindar claridad acerca del contexto económico y social que rodeó a la infractora en este caso -en especial, que no se trató de un "pe­queño puesto de ropa" que hiciera a su "subsistencia" y que sea "una persona sin recursos, que no podía ha­cer otras cosas”, como lo aseveró el recurrente, pues, cuanto menos, esto no fue así para los jueces contravenciona­les y de faltas que intervinieron-” (TSCABA, 29/3/2006, expte. 4054/2005, "Ministerio Público -Defensoría Oficial Contraven­cional y Faltas Nº 1”).-

 

X. Estado de necesidad disculpante

 

42.- “La jueza que emitió el primer voto entendió que si bien el encartado cometió un injusto contravencional, no se le puede exigir una conducta diferente atento al contexto socioeconómi­co personal que caracteriza su marco si­tuacional, configurándose una "limita­ción del ámbito de autodeterminación del imputado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento al­ternativo conforme a derecho, neutra­lizándose la posibilidad de reproche". Frente a tal panorama, dicha situación quedaría atrapada dentro del institu­to disculpante plasmado en el art. 34, inc. 2, CP, de aplicación supletoria según el CC, por cuanto el imputado no podía considerarse merece­dor de reproche por la comisión del in­justo tipificado en el CC, ya que no le sería exigible poner en ries­go la atención de tales necesidades evitando realizar la actividad prohibida. Es en este punto, exclusivamente, don­de disentimos con la óptica de nuestra colega en lo atinente a los alcances y re­quisitos exigidos por el instituto, y su aplicación al caso concreto. Sucede que la figura en estudio encuentra funda­mento en la "notoria reducción del ám­bito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que reali­za la acción, lo que neutraliza la posibi­lidad de reproche".  En función de ello y a fin de comprobar tales extremos, el art. 34, inc. 2, CP, reza: "No son punibles...el que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente". Ad­viértase que el texto alude primeramen­te al vocablo "grave", es decir que no puede tratarse de cualquier mal sino de aquellos que poseen cierta entidad o magnitud; entendiéndose por tal aque­llos que configuren una pérdida signifi­cativa de un bien jurídico. De otro lado, el término “inminente” implica "que ame­naza o está por suceder prontamente", connota una situación de premura o ur­gencia que se presenta ante el sujeto y que lo lleva a actuar en consecuencia, y en ese momento, a fin de evitar la si­tuación gravosa coaccionante. Y a pro­pósito de esto refiere Zaffaroni que "no hay exigibilidad de una conducta dife­rente, que tiene lugar cuando opera una situación que reduce notoriamente la autodeterminación del sujeto en el mo­mento de la acción. Ello permite in­ferir que la aplicación del instituto debe ser restrictiva, limitándose a aquellos supuestos donde el agente actúa deter­minado -en el momento- y en res­puesta a una situación apremiante que se le presenta o está por presentársele prontamente, y no ante males cotidia­nos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vivencia a diario de una situación económica precaria o acuciante. Lo contrario importaría que el sujeto pueda encontrarse amparado indefinidamente y hasta lograr un cam­bio de mejor fortuna para contravenir el tipo penal o contravencional de que se trate, extremo éste que no condice con el carácter excepcional y restrictivo del instituto disculpante” (CCFCABA, Sala II, 17/10/2005, causa 50-00-CC/2005, "Coultas”).-

43.- La cronología o inmediatez no será exigible en relación al transcurso de la agresión que se infringe -mal grave-, siendo que la agresión concreta hacia el sujeto puede durar una fracción de se­gundos incluso horas, pero nótese que la agresión -mal grave- ya le ha sido manifestada a la víctima, y será la que en consecuencia lo determine a actuar en respuesta a esa aflicción. Es por ello que difícilmente podría entenderse la inmi­nencia de un "mal grave" frente a situa­ciones de la vida diaria, generalizadas, como puede ser el desempleo y la falta de recursos económicos sufridos por el sujeto, como en el caso de autos; sino más bien que el "mal grave e inminen­te" debe circunscribirse a un intervalo manifiesto y determinado, el que redu­cirá la autodeterminación del sujeto al momento de su accionar” (CCFCABA, Sala II, 17/10/2005, causa 50-00-CC/2005, "Coultas”).-

44.- “El hecho de encontrarse desemplea­do y carecer de recursos económicos a fin de afrontar las necesidades básicas de su familia, si bien representaba para el encartado una situación difícil, consi­deramos que no conlleva en manera al­guna un mal inminente pasible de redu­cir considerablemente su ámbito de de­terminación en el momento de su obrar. Ello en virtud de la cotidianeidad de la situación en que se encontraba el nom­brado; lo contrario importaría la aplica­ción de una suerte de disculpa desde el momento en que el imputado quedó desempleado y, peor aún, prolongada “sine die” hasta que se revierta aquélla. Por ende, no opera una estrecha relación entre esta situación de su vida diaria respecto de la conducta por él desplegada, y como respuesta a ese mal acuciante” (CCFCABA, Sala II, 17/10/2005, causa 50-00-CC/2005, "Coultas”).-

45.- “La crisis económico-social, la margi­nalidad y la pobreza son fenómenos de injusticia social que han ido en orden ascendente en los últimos años y, desde ya, no escapan a nuestro conocimien­to y aflicción. Hoy día, lamentablemen­te, son males generalizados en todo el país y sin que se vislumbre por el mo­mento sean erradicados. Pero no es me­nos cierto que dicha situación, preci­samente por ello, no deviene en forma excepcional ya que por el contrario se ha ido manteniendo inexorablemente hasta nuestros días. Mal que nos pese, esta inestabilidad global no puede ser el disparador para el otorgamiento de permisos y/o disculpas indefinidas en el tiempo, aplicables a todos y cada uno de los casos en particular que puedan presentarse en virtud de este contexto socio económico imperante. Creemos, sin temor a equivocamos, que ésa no ha sido la finalidad del instituto discul­pante cuya aplicación como se apuntó es restrictiva” (CCFCABA, Sala II, 17/10/2005, causa 50-00-CC/2005, "Coultas”).-

 

XI. Limpiavirdrios

 

46.- “En la ciudad de Quequén personal policial habría constatado que en la intersección de las avenidas 53 y 42 se encontraban cuatro individuos del sexo masculino limpiando vidrios, careciendo los mismos de habilitación municipal para realizar las tareas que se detectaran y encontrándose en un presunto estado de ebriedad tres de ellos. Esto último no pudo ser constatado ya que a lo largo del expediente “no existe constancia médica que acredite el supuesto estado de ebriedad”. En lo que respecta a la actividad que se considera ilícita, en su defensa “los imputados manifiestan realizar changas de limpiar vidrios en los automóviles que frenan por el semáforo, que ello lo hacen por hallarse desocupados y como forma de subsistir, ganándose algunas monedas”. “Del acta de procedimiento surge que los imputados manifiestan no tener ocupación, ratificados sus dichos en su primer acto de defensa, por lo que en los hechos pareciera que se estuviera imputando como una falta o contravención el no poseer empleo fijo o realizar changas para procurarse medios de vida dignos, penándose en definitiva un estado de carencias materiales”. Para resolver, en los considerandos el magistrado interpreta que “no se configura en modo alguno la conducta que tipifica el art. 85, toda vez que limpiar vidrios en la vía pública en modo alguno es una empresa o actividadcomercial que pueda ser susceptible de tramitar su habilitación municipal”. Se absuelve a los jóvenes y se decreta la inconstitucionalidad del art. 72, CF, por ser contrario al art. 19, CN” (1º JCorrec. Necocha, causa 4939)

 

XII. Habeas corpus

 

47.- “Corresponde hacer lugar a la acción de habeas corpus, pues no configura infracción a la ley contravencional el sólo hecho de haberse constatado que los detenidos -beneficiarios del mismo- en ese momento de labrarse el acta contravencional no tenían trabajo. Y de admitirse la validez de la tipificación estatuida por la ley contravencional, falta la prueba suficiente e idónea sobre los extremos de aptitud para el trabajo, habitualidad e irrazonabilidad de su carencia por parte de los encausados, por tal motivo corresponde hacer lugar a la acción de habeas corpus interpuesto y disponer la inmediata libertad de aquéllos” (2ª.CCrim. y Correc. Mar del Plata, Sala III, 1-3-94, LLBA, 1994-204; 1994-596; ED, 161-327).-

48.- “El art. 19, CN, provee un derecho subjetivo y la noción de éste incluye establecer límites a la persecución de fines sociales conjuntos. En concordancia con Nino se establece como regla general que una conducta está exenta de toda interferencia estatal cuando ella es susceptible de ser valorada por el agente como relevante a su plan de vida libremente elegido y no implica un riesgo apreciable de generar perjuicio que afecte intereses legítimos relativos a terceros. Como se ve claramente un derecho no puede sancionarse por conductas que no están expresamente prohibidas, en aras de la seguridad pública. Como tampoco es posible considerar que una conducta está prohibida porque no se halla regulada, toda vez que solamente sería posible hacer aquello que se les hubiese ocurrido previamente a los legisladores. Por eso si no está prohibido, está permitido. Este principio del derecho encierra la filosofía política de la libertad donde reconoce en el hombre toda dignidad que emerge de su condición humana, habiendo sido reconocido este axioma en el plano internacional a través del pronunciamiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por las Naciones Unidas en el año 1948. Por ello, entiendo que en el caso planteado no existió motivo alguno valedero ni justificado para desalojar del lugar a estas once personas que se encontraban ejerciendo su derecho al trabajo digno (“trapitos”) sin violar derecho alguno a terceras personas, siendo que esa libertad en un estado de derecho sólo puede ser restringida mediante un acto del gobierno de las leyes y no mediante un acto del gobierno de los hombres. En cuanto a esta tipología de habeas corpus presentada, es decir, colectiva y preventiva, entiendo que resulta viable en el caso y puede ser utilizada cuando no habiéndose concretado la privación de la libertad personal existe la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra en vulneración de la Constitución o de la ley de la materia. El propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de interese colectivos en prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en las normas procesales vigentes. La CS admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo stricto-sensus, sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como el habeas corpus colectivo (art. 43, CN)” (JGarantías, Bahía Blanca, 15-10-13, “Cortázar”).-

 

 

MENDICIDAD AMENAZANTE O VEJATORIA

 

I. Culpa

 

 

1.- “Al no estar reprochada la amenaza a título de culpa por nuestra legislación penal, corresponde la absolución del imputado que las profirió en estado de beodez voluntaria y completa” (1ª.CCrim. Córdoba, 3-12-84, LLC, 1985-878).-

 

II. Cuidacoches

 

2.- “El ilícito contravencional se originó en la actividad de los denominados “cuidacoches” quienes exigen una retribución a cambio de un lugar por estacionar en lugares públicos y gratuitos de la ciudad. La ley prohíbe -a quienes no tengan la debida autorización legal- el requerimiento de una retribución por el cuidado de un vehículo o por permitir, a su conductor, estacionarlo en la vía pública. Así, especialmente veda la actividad cuando se desarrolla en las inmediaciones de espectáculos deportivos o artísticos, o en sectores de esparcimiento y visita de los ciudadanos, permitiendo el estacionamiento de los vehículos pertenecientes a los concurrentes, ello tendiente a obtener un beneficio económico. En razón de ello, la conducta prohibida intenta desalentar una modalidad de “mendicidad agresiva”, la que puede presentar diversos modos de comisión, algunos más o menos organizados. Se presume así que quien recibe la exigencia prefiere abonar el monto fijado por el pretendiente, para evitar una reacción perjudicial contra su persona; es por ello que esta situación puede estar comprendida, por medio de una interpretación, dentro de la figura del hostigamiento” (CAPCYF, 31-8-05, causa 167-00-CC/05: “Rivolta”).-

3.- “De lo expuesto se deduce que la for­ma agresiva a que alude la Sra. jueza en la sentencia como elemento integrante de la acción de exigir una retribución por el estacionamiento en la vía públi­ca, no es un elemento requerido por el tipo contravencional, ni a la luz de la letra de la ley -porque no está inclui­do en la descripción típica-, ni en con­sideración a la voluntad del legislador, pues del debate parlamentario surge que se han querido tipificar conductas como la de autos. Al respecto, es ob­vio que si el legislador hubiera querido incorporar algún otro elemento para la configuración del tipo, lo hubiese plas­mado expresamente en la ley” (CCFCABA, Sala I, 31-8-05, causa 167-00/CC/2005, "Rivolta”).-

4.- “Ahora bien, el injusto contravencio­nal se conforma no sólo con la exigen­cia de retribución por el estacionamien­to o cuidado de vehículos en la vía pública, sino también con la ausencia de autorización legal. Al respecto, sostiene la Sra. jueza que no se ha acreditado la falta de autorización legal y que en momento alguno el encartado fue interro­gado respecto de tal extremo” (CCFCABA, Sala I, 31-8-05, causa 167-00/CC/2005, "Rivolta”).-

5.- “En cuanto al aspecto ob­jetivo del tipo contravencional en cuestión, para la comisión de la conducta no basta con la mera exteriorización de la exigencia, por el contrario, hace falta que el autor se dirija al requerido de manera tal que su voluntad de efectuar la contribución ilegítima se encuentre viciada por el te­mor de alguna represalia sobre su bien, esto es, en definitiva, lo que distingue la exigencia de un simple pedido, y lo que vincula la interpretación propicia­da con los elementos del tipo objetivo, por lo que lejos de agregar uno nuevo, sólo se interpreta el adecuado alcance del verbo típico a partir de lo expresado, y a modo de síntesis, se puede concluir que lo que se prohí­be es el ejercicio de una modalidad de "mendicidad agresiva", sin que la sim­ple petición de una limosna o contribu­ción se encuentre proscripta” (CCFCABA, Sala I, 31-8-05, causa 167-00/CC/2005, "Rivolta”).-

 

 

 

MENDICIDAD FRAUDULENTA

 

I. Contravención

 

 

1.- “En el Derecho italiano, la mendicidad, llamémosle fraudulenta, está actualmente prevista como contravención” (CNCrim. y Correc., Sala V, 15-12-78, LL, 1979-A-464; JA, 979-I-528).-

 

II. Estafa

 

2.- “El empleo de medios fraudulentos para mendigar acerca la contravención a la estafa, de la cual se distingue todavía por el carácter genérico del engaño. Cuando para implorar una limosna se acude al disfraz de la miseria y tras la máscara se oculta al lucrador, el hecho constituye delito por estar reunidos todos los elementos de la estafa. La falta de daño no puede deducirse del hecho de que la persona inducida en error haya cumplido la acción o la omisión, no ya por una correspondencia, sino gratuitamente, renunciando a cualquier indemnización o compensación por aquello que hizo u omitió. La mendicidad con el empleo de medios fraudulentos puede o no constituir el delito de estafa, según sea la índole del engaño. Si el agente, subjetivamente, sólo quiso reforzar por esos medios una situación verdadera de necesidad, despertando así la piedad ajena, bastará con aplicarle las disposiciones pertinentes a la falta; pero cuando la ilusión engañosa se ejercita para disimular la holganza y el profesionalismo, concurren ya plenamente los elementos del delito de estafa: el engaño fraudulento, el ánimo de lucro y el efectivo perjuicio patrimonial, que se produce por la sola disminución del haber del elegido como víctima. De todo lo dicho se infiere que, más que una diferencia cualitativa en ambos supuestos, la hay cuantitativa, pudiendo considerarse la mendicidad simple, y aún la agravada, como delito venial -que no otra cosa es la contravención- pero que puede transformarse en defraudación cuando se simulan necesidades e interviene el ánimo de lucro en las condiciones arriba indicadas. El falso mendigo caerá en las garras del art. 172, CP, siempre que arranque las dádivas por medios engañosos que lleven en sí la fuerza necesaria para embaucar a la persona elegida, y con tanta mayor razón valiéndose de una “mise en scene” que materializa y agudiza la mentira. Así, se juzgó como defraudación, por la Sala en lo Criminal de la Corte de Tucumán, en 1929, el hecho de conseguir dinero mediante una lista de suscripción a favor de una supuesta persona, invocando la mentida influencia del Jefe de Investigaciones, con cuyo nombre se encabezó la lista, imitando su firma y colocando el sello de la repartición” (SCJ Tucumán, 15-10-38, LL, 12-840; CNCrim. y Correc., Sala V, 15-12-78, LL, 1979-A-464; JA, 979-I-528).-

3.- “Comete estafa el falso mendigo que se disfraza de tal. La necesidad de pedir -cuando se acude a medios fraudulentos- ha de ser real, sentida, que no requiere precisamente un estado, ya que puede ser circunstancial o pasajera. Corresponderá al juez examinar la verdad de esa situación para distinguir entre contravención y delito; quedando entendido que la necesidad creada por vicio o pereza no excluye tampoco el delito. El indigente que implora limosnas, acudiendo a medios fraudulentos para deformar su apremio, realiza ciertamente un acto insidioso, en el que podría confundirse el elemento material de ambas infracciones -contravención y delito-, mas no el moral, puesto que obedece a un impulso de necesidad y no a un propósito de avidez o lucro” (CCC, 15-12-78, LL, 2-3-79; 1979-A-464; SC Tucumán, 15-10-38, LL, 12-840).-

4.- “Comete estafa quien cosecha limosnas con una pretendida autorización policial que encabeza una lista de suscripciones, so pretexto del fallecimiento de una desconocida en el hospital, habiendo estampado al pie, para reforzar el engaño, un sello de la repartición, a la vez que hacía servir de portada una carátula de sumario con el mismo sello” (SC Tucumán, 15-10-38, LL, 12-840).-

 

 

 

MENDICIDAD POR MEDIO DE MENORES E INCAPACES

 

I. Responsabilidad

 

 

1.- “Cabe la condena a la madre de la menor que era utilizada para la entrega de estampitas a cambio de limosna” (1°JContrav. Bs. As., 9-10-98, “A., E.”).-

2.- “En el momento de fallar, el juez debe, necesariamente, evaluar dos hechos: en primer término, el atribuido al menor, a efectos de determinar su encuadre jurídico -delito, contravención o falta-; y, acto seguido, el imputado al mayor sobre el que recae la supervisión de aquél” (1°JContrav. Bs. As., 18-9-98, “B., M.Z.”).-

3.- “Se ha tenido por acreditada la falta de supervisión, aun cuando el menor no cometió la falta delante de su madre, al haber tenido ésta posibilidad concreta de advertir la preparación del objeto arrojado ya que ello requirió de ciertos hechos que deberían haber llamado la atención de la señora que se encontraba allí” (1°JContrav. Bs. As., 18-9-98, “B., M.Z.”).-

 

II. Omisión

 

 

4.- “Los elementos fácticos requeridos en la omisión impropia, de acuerdo con los requisitos postulados por la mayoría de la doctrina que admite estas figuras, son: en primer lugar, se debe verificar un no hacer, es decir, una omisión de la conducta ordenada a través de una norma imperativa; en segundo, debe acreditarse la posición de garante del sujeto activo; en tercero, se debe probar el resultado lesivo, que, por último, debe ser atribuido al autor mediante un nexo de evitabilidad” (CAPCYF, 14-7-08, causa 13698-00-CC-2006: “Pérez”).-

5.- “Cuando el ordenamiento jurídico prohíbe una acción, lógicamente todas las conductas que no pueden ser específicamente encuadradas en el marco de ella quedan fuera del campo sancionatorio, conformando el ámbito de reserva garantizado por el art. 19, CN. Inversamente, cuando una norma prescribe la acción debida, sancionando su omisión, toda conducta distinta a aquélla puede ser reprimida, ampliando así el espectro punitivo del Estado, con poco margen para la libertad individual. Es por ello que algunos autores han afirmadocon razón que, a los fines de respetar al principio de legalidad, la imputación omisiva debe estar expresamente prescripta. En ese sentido, la admisión de tipos omisivos impropios (no escritos) resulta inconstitucional, ya sea que se la sustente a través de una conversión o equivalencia implícita con los tipos comisivos previstos o recurriendo a la aplicación analógica de los omisivos propios (expresamente contemplados en la ley), supuesto este último que, sin lugar a dudas, desconoce la prohibición de utilizar la analogía “in malam partem” (CAPCYF, 14-7-08, causa 13698-00-CC-2006: “Pérez”).-

 

III. Reducción a servidumbre

 

6.- “El concepto de plenitud de la sumisión (art. 140, CP) no debe medirse sólo por la mayor o menor libertad material de que hubiese dispuesto la víctima, sino atendiendo a lo circunstancial del panorama en que ella pudo desenvolverse, pues el autor tuvo bajo su poder al oligofrénico de grado idiótico, a quien mediante amenazas, castigos, etc., obligaba a ejercer la mendicidad permanente en su beneficio” (SCBA, 21-5-68, ED, 28-280).-

 

 

EBRIEDAD

 

I. Acciones privadas

 

 

1.- “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”; de allí que la regla en esta materia consiste en salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad de los terceros. Cuando hablamos de “salvaguardar la moralidad de los terceros” nos referimos al aspecto de la moral pública respecto de la cual el Estado es custodio: lo que el Estado puede restringir son los efectos de los actos considerados como inmorales por afectar la moral social y no la moralidad intrínseca de un acto individual sin aquella trascendencia. En base a estas consideraciones las argumentaciones de la defensa no son idóneas para demostrar que el artículo del Código de Faltas, que tipifica las contravenciones contra la moralidad pública y las buenas costumbres, repugne a la norma de la Constitución provincial que invoca. Es que la norma cuya invalidez se pretende, en cuanto reprime a “...el que transite o se presente en lugares accesibles al público en estado de ebriedad o se embriague en lugar público o abierto al público...”, contrariamente a lo que afirma el defensor, no tipifica como contravención el hecho de ser alcohólico, sino de estar o hacerlo en lugares públicos o de acceso público, conducta que importa la afectación de un interés colectivo y, consecuentemente, excede la órbita de privacidad del individuo constitucionalmente amparada” (SCJBA, 27-2-03, causa 11.748).-

2.- “Las limitaciones genéricas del art. 19, CN, deben ser definidas y precisadas por el legislador ordinario que ha sido facultado por el constituyente para interpretar la moralidad pública, y en el caso del CF de la Provincia al incluir la norma que sanciona al que se encuentre en lugares públicos en estado de ebriedad, dentro del Capítulo “Contra la Moralidad Pública y las Buenas Costumbres”, entendió que la conducta tipificada en él afectaba dichas pautas, sin que tal valoración aparezca irrazonable ni contraria a las disposiciones constitucionales” (2ª.CCrim. y Correc. Bahía Blanca, Sala I, 25-8-98, LLBA, 1998-1384).-

3.- “En nuestro orden jurídico la legitimidad es originaria y nadie requiere salvoconductos o permisos para ejercer su plena libertad al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional. Nadie puede ser penado por lo que es, sino por lo que hace, principio que impide convertir a la condición humana, personal, concreta e involuntaria en el posible objeto de una sanción penal” (C.N.Apel.Crim. y Correcc., Sala VII, “Donoso”, 26-4-86, LL, 1987-A-506).

4.- “Si una persona tiene un grado determinado de alcoholización, en la medida en que no ocasione molestias a los demás y éste no trasciende a los bienes jurídicos de terceros, estamos en la esfera privada protegida y amparada por el art. 19, CN. Aplicar una sanción a quien no causa ningún tipo de molestias a los demás importaría una arbitrariedad, porque la naturaleza de las sanciones contravencionales es siempre proteger el bien común” (CPazLetr. San Juan, 8-9-98, “Salas”).

 

II. Inconstitucionalidad

 

5.- “Las únicas conductas de los hombres susceptibles de caer bajo la autoridad de los magistrados (criminalización, contravencionalización) son aquellas que ocasionan una lesión (o al menos la puesta en peligro) de bienes jurídicos relevantes para la sociedad o las personas. El Estado no puede imponer al resto de la sociedad un modelo moral al cual deban ajustarse los individuos. Desde dicha inteligencia, la acción de embriagarse -ingerir bebidas alcohólicas hasta el punto de hacer dificultoso o imposible el control de la persona y los actos- es un comportamiento personal que desde un punto de vista objetivo, sólo puede ser agresivo para quien lo sufre. De tal modo que la acción de beber,  moderadamente o en exceso, forma parte de la forma de conducción de la vida que cada uno escoge, y que lejos de contravencionalización, debería ser merecedor de ayuda y auxilio, y por tanto completamente amparado por el principio de reserva del art. 19, CN. En relación al bien pretendidamente tutelado, la moral, que no es uniforme ni constante, sino variable, fundado esto en el relativismo cultural, no es única sino plural,  por  lo que no es sometible al poder represivo del Estado, a través del Derecho penal, con lo que se abriría una puerta para la moral del Estado. Respecto de la moralidad, que es una entidad subjetiva y axiológica de las personas, y no una cualidad de las acciones o las cosas, no puede demostrarse fáctica ni lógicamente una relación de causalidad entre la conducta descripta por este tipo, y la vulneración de este bien jurídico, ya que él no es otra cosa que la valoración o la forma de ver, apreciar, las supuestas conductas enumeradas en este artículo. Transitar ebrio o presentarse ebrio en lugar público, o embriagarse, no es contrario a la moral pública, sino contrario a determinada norma moral, de un determinado grupo de personas, en algún momento de la vida de éstas. Respecto a las buenas costumbres, usualmente se las caracteriza como la reiteración de conductas en el tiempo, por determinado grupo social y que reviste para él una cuestión de identidad, por lo que están al margen de crítica moral, no pudiendo calificarse de buenas o malas,  términos éstos reservados a expresiones de connotación  moral, ya que existen por sí mismas y no porque deban existir. El concepto de "buenas costumbres", sólo se relaciona con la moral pública en la medida que la "mala costumbre" afecte derechos de terceros o a la "ética colectiva en que aparecen custodiados bienes de terceros" y no cuando sólo se vincula con otros aspectos, tales como el  buen gusto individual y la estética. No siempre el calificativo de bondad o maldad va asociado a cuestiones o circunstancias de índole moral. Una costumbre (reiteración de actos por un número indeterminado de personas durante un apreciable período de tiempo) no sólo puede ser buena o mala desde el punto de vista ético, también puede serlo en relación con la armonía, el gusto o la estética resultando neutra o indiferente a lo moral. Esto es lo que aprecio de una ebriedad considerada como una  mala costumbre, cuando sólo se manifiesta por exteriorizaciones sólo afectantes de algún gusto personal o individual o de determinada armonía en los desplazamientos. En tal caso, que resulta el de autos, aparece bien claro que no se da afectación alguna de derechos de terceros (no existe un derecho a que los demás caminen o se movilicen cadenciosa y armoniosamente), ni al orden o la moral pública. Lo cierto es que el tipo contravencional en cuestión, del modo en que se encuentra pergeñado, abreva directamente en las fuentes del Derecho contravencional de autor, donde lo que importa no es la lesividad o peligro de las acciones, sino el modo de ser de las personas. Así como para esta concepción del derecho no existen individuos que se apoderan de objetos total o parcialmente ajenos, sino ladrones, ni personas que matan a otras, sino asesinos, del mismo modo, para este Derecho contravencional de autor no hay sujetos que en estado de ebriedad pueden realizar una contravención, sino ebrios -por no decir lisa y llanamente borrachos- contravencionalizables. Este Derecho contravencional difícilmente perseguirá (la experiencia lo demuestra) a aquel individuo bien vestido, con un trabajo rentable, integrante de una familia, pero que no obstante se embriaga en una  fiesta y si  mal no viene ocasiona escándalos y destrozos. Su objetivo está encaminado a la represión de los borrachos pobres, molestos a la vista de la sociedad, y que -si se pudiera agregar en reemplazo de lo que por pudor omite decir  la ley- también son sucios, malolientes y desarrapados. Este es el verdadero prototipo de ebrio contravencionalizable por el Código de Faltas. Analizada la cuestión desde otro ángulo: ¿Cuál sería la razón para la contravencionalización de la ebriedad? ¿Cuáles los motivos de su elección? No se advierten  razones valederas para que la ley opte por la represión de la  ebriedad, presuntamente por resultar agresiva a la moralidad pública y las buenas costumbres, y no haga lo propio con la  obesidad, o con los que sufren bulimia y anorexia, o con los que padecen insomnio, y así sucesivamente una serie interminable de supuestos, completamente inocuos para terceros y únicamente lesivos para quien los padece. Se insiste, la elección -al  igual que con el caso de la prostitución, la homosexualidad, la vagancia y la mendicidad- es totalmente prejuiciosa y discriminadora. Si bien lo antedicho es suficiente para fulminar de inconstitucionalidad al tipo contravencional de la ebriedad, no puede dejar de reiterarse que la ley incurre en otra imprecisión y vaguedad al no establecer con la certeza necesaria el grado de ebriedad idóneo para  ingresar en las áreas punibles, ya que como es obvio, no puede ser lo mismo aquel que se ha pasado en unas copas, pero que de cualquier modo se  encuentra  en completo control de su persona, que aquel que se desplaza arrastrándose por las calles, insultando y desafiando al resto de los peatones. Aún en cualesquiera de los casos, la contravencionalización del estado de ebriedad abre un serio interrogante en punto a la posibilidad de sancionar a personas que cuando están incursas en el supuesto punible, pueden encontrarse en estado de inimputabilidad por una alteración morbosa de las facultades, como lo es un alcoholismo grave y profundo. A pesar que el Código de Faltas pretende excluir a los individuos en estado de embriaguez de los alcances de la inimputabilidad, la ley provincial no puede derogar ni  modificar la ley nacional,  mucho menos aún en perjuicio de los intereses del sujeto sometido a proceso. Otro de los rasgos de verdadera perversidad de la ley, destinada a ejercer un fuerte control social de los marginados, lo es la penalidad prevista. Admitir la posibilidad que un ebrio deba permanecer hasta cuarenta días arrestado por el sólo hecho de embriagarse, o que aún, ese encierro ilegítimo se pueda extender hasta los ochenta días en caso de ocasionar molestias a los demás, puede ser definido  -sin  lugar  a  dudas- como una verdadera pena cruel e infamante, inaceptable para un orden jurídico democrático y republicano. No hay forma alguna de admitir la contravencionalización de la ebriedad, pero aún dentro de ese errado paradigma, resultaba más tolerable la forma en que se contravencionalizaba a la ebriedad con el régimen vigente con anterioridad al actual Código de Faltas, el cual sólo preveía conducir al ebrio hasta la dependencia policial -supuestamente hasta que se le pasase la borrachera- y la aplicación de una multa. Lo cual no implica dejar de señalar la irracionalidad de la ley en cuanto disponía conducir al ebrio a una dependencia  policial, en vez de hacerlo a un establecimiento sanitario, donde se le pudiesen brindar los auxilios necesarios para su recuperación. No obstante lo precedentemente analizado (la imposibilidad constitucional de contravencionalizar los estados de ebriedad), considero que es posible que el imputado pudiese haber incurrido en infracción de conducción de vehículo automotor en estado de alcoholemia positiva), conducta que en principio se encontraría comprendida dentro de las previsiones del Código de Tránsito (haber puesto en riesgo cierto a la seguridad pública al embestir a otro rodado)” (JCorrec. Necochea, 4-9-06, causa 4493, “G.F.H.”).-

6.- “El planteo relacionado a la inconstitucionalidad de la norma del CF, no puede atenderse. El artículo cuestionado sanciona al que se presente en lugares accesibles al público en estado de ebriedad o se embriague en lugares públicos o abiertos al público. Tal cual se ha previsto en la norma cuestionada y no siendo necesario para que se tipifique la conducta que se lesione a terceros, en tanto el ocasionar molestias a los demás está previsto como un tipo agravado, duplicándose la pena, la figura contravencional aparece como de peligro abstracto en que basta probar la realización de la conducta típica. Con referencia a los delitos (la contravención tiene sólo una diferencia cuantitativa con el delito) de peligro abstracto, son supuestos en los que el legislador considera que la acción en sí constituye ya un peligro para un bien jurídico, aunque no acredite que lo haya corrido efectivamente (se parte de considerar que normalmente esa acción es peligrosa), respecto de los cuales no cabe invocar a los efectos de su declaración de inconstitucionalidad el art. 19, CN” (CAG Necochea, c.p. 2580, 12-6-01, “Sánchez”).-

7.- “La ingesta de bebidas alcohólicas y cualquier otro tipo de sustancias, constituye una conducta autorreferente y por tanto exenta de la autoridad de  los magistrados (art. 19, CN). Establecida esta  plataforma, no diré ninguna novedad si digo que el imputado, de 66 años de edad, aparece como un ebrio consuetudinario, y que como tal su conducta lejos de ser materia contravencionalizable, es de tipo patológica. De lo precedente da cuenta la multiplicidad de infracciones labradas en  tan poco tiempo, y las certificaciones médicas realizadas en cada una de las causas contravencionales, que dan cuenta de la condición de alcohólico. Es lamentable tener que apreciar que toda la reacción que se le pueda haber ocurrido al personal del Hospital Municipal de Necochea ante la presencia del ebrio, haya sido llamar a la policía en lugar de procurar la ayuda del prójimo. Esto es un reflejo de la falta de solidaridad que reina en nuestra sociedad y que impacta en los sectores más vulnerables y desprotegidos, y que no solamente se exterioriza con los ebrios, sino también con todos aquellos estereotipos indeseables para un modelo intolerante y autoritario de concebir la vida en sociedad. Otro tanto en lo relacionado con la actividad del personal policial, quien pareciera satisfacerse acumulando causas contra una persona enferma e indefensa, engrosando una triste estadística de papeleo completamente inconducente e improductivo. La conducta del imputado, si es que puede hablarse de conducta en un ebrio consuetudinario, es completamente atípica y la contravencionalización pretendida inconstitucional. En punto a la generación de disturbios públicos por parte del acusado que reiteradamente se le ha imputado, en lo absoluto puede afirmarse que haya existido dolo de ello. Los disturbios y molestias producidos por el imputado son el producto y consecuencia de la adicción que padece, y de ningún modo de un plan final destinado a alterar la tranquilidad y el orden público. En este sentido las conductas reiteradamente detectadas devienen atípicas. No obstante el respeto que me merecen los planes de vida de cada individuo, considero que este caso amerita la  intervención estatal, no en su faz punitiva sino en la asistencial que seguramente debió haber llegado hace mucho tiempo, ello a los fines de ofrecerle al imputado la posibilidad de realizar un tratamiento que le permita controlar la adicción que padece, preservando en todo momento la integridad individual y el respeto de la dignidad del nombrado” (1º TCriminal Necochea, julio 2006, causa 4254, “Veloso”).-

8.- “Es insuficiente el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en el que la defensa denuncia que la norma del CF repugna a la Constitución Provincial desde que el Estado estaría imponiendo una forma de ser y se estaría penalizando ser alcohólico, no otra cosa, afirmando por propia autoridad que la conducta incriminada no afecta otro bien jurídico que la propia salud del contraventor, si no cuestiona eficazmente lo resuelto por la Cámara en cuanto a que la conducta descripta por la figura contravencional en crisis resulta punible porque excede el ámbito de la vida íntima del individuo, afectando los intereses colectivos que son de mayor entidad” (SCBA, 29-6-99, P-69.746, DJJ, 157-12.850; SCJ La Plata, 11-5-99, “Campbell”).-

9.- “Puede ser que una contravención castigue un daño real, una lesión efectiva; otras infracciones, en cambio, prevén situaciones de peligro, pero en estos casos deben incluir en el tipo cuál es el bien jurídico protegido (individual o social). La figura que pune a quien se encuentre en estado de ebriedad avanza sobre su esfera privada (art. 19, CN), aun cuando requiera que ello se muestre en público. Tal regulación es francamente inconstitucional aún sin entrar en la definición del tipo legal sobre el grado de ebriedad y sobre su posible involuntariedad, entre otros temas” (CCrim. y Correc. Mar del Plata, Sala II, “Bilaqui, N.C.”).-

10.- “Es inconstitucional la falta consistente en molestar a terceros en estado de embriaguez” (1ºJCorrec. Necochea, Rev. Der. Penal, 12-2006-2374).-

11.- “El artículo del CF de la Provincia al punir a quien se encuentre en estado de ebriedad avanza sobre su esfera privada (art. 19, CN), aun cuando requiera que ello se muestre en público, siendo tal regulación inconstitucional, aún sin entrar en la indefinición del tipo legal sobre el grado de ebriedad y sobre su posible involuntariedad” (2ª.CCrim. y Correc. Mar del Plata, Sala II, 2-10-97, LLBA, 1997-1352, “Gallo”).-

12.- “Se sanciona un estado de cosas, estar embriagado o bajo el efecto de estupefacientes, ya que las acciones precedentes no están comprendidas en la norma analizada. Efectivamente, la acción de ingerir bebidas alcohólicas o estupefacientes en privado está completamente a resguardo por el principio de reserva, y de realizarse en público, tomar alcohol está permitido y la ingesta de drogas ya está alcanzada por la legislación penal común (art. 12.b, Ley 23.737). Por lo tanto, si bien la acción sancionada se describe como estar en un lugar público embriagado o drogado escandalosamente, lo que la norma podría relevar eventualmente como una conducta prohibida sería la producción de ese escándalo, ya que no sería relevante distinguir el estado psíquico del autor -excepto para eximirlo de reproche por inculpabilidad-. De lo contrario, se estaría infringiendo el principio de reserva. Pero, interpretado de esa única manera jurídicamente posible, el tipo contravencional tampoco supera el estándar de tipicidad exigible en un Estado de Derecho porque apela a un concepto vago, impreciso y subjetivo. Obsérvese que el diccionario de la Real Academia recoge el significado de escandaloso como un adjetivo que se aplica a aquello que es ruidoso, revoltoso o inquieto. Entonces, según quien lo aprecie, un artista callejero, una manifestación de protesta, un recital de rock en la vía pública, un vendedor ambulante, el tráfico vehicular, un acto proselitista, podrían resultar escandalosos y sin embargo se trata de actividades toleradas, amparadas y/o fomentadas, según el caso, por el ordenamiento jurídico. De esta manera se ejemplifica el campo de arbitrariedad que habilita la norma. O sea que, la norma resulta a todas luces inconstitucional, toda vez que la ingesta de alcohol o de estupefacientes en sí misma ya se estableció que no puede estar alcanzada por el tipo contravencional; el estado de alteración psíquica resultante no es punible por virtud del principio de reserva y el término escandaloso resulta completamente vago, impreciso y subjetivo, con lo cual atenta contra el principio de tipicidad. En forma concordante con lo dicho, puede citarse “la acción de embriagarse -ingerir bebidas alcohólicas en exceso hasta el punto de hacer dificultoso o imposible el control de la persona y los actos- es un comportamiento personal que desde un punto de vista objetivo, sólo puede ser agresivo para quien lo sufre. De tal modo que la acción de beber en exceso es parte de la forma de conducción de la vida que cada uno escoge, y que lejos de contravencionalización, debería ser merecedor de ayuda y auxilio y, por tanto, completamente amparado por el principio de reserva del art.19 constitucional” (Juliano). Así también, se ha expuesto que “no es éste un problema de moralidad pública en los límites en que nosotros la hemos situado, es decir, como un estandard que el Estado debe preservar para garantizar el mantenimiento de la convivencia pacífica y no como un catálogo de conductas cuya observación prohijará hombres ‘virtuosos’ (para el caso, hombres ‘abstemios’). Por otra parte, si la autoridad pública apostara a revertir un panorama de embriaguez generalizada sobre la base de la inmoralidad que ello traduce estaría equivocando el camino al operar sobre los efectos y no sobre las causas. Y ya sabemos lo que ocurre cuando se actúa de esta forma: los males no desaparecen y los controles -vista su impotencia para combatir el problema- se desmadran, convirtiéndose en males en sí mismos y agregando una nueva fuente de agresividad social” (Rosatti). Así la CSJN ha expuesto que “en estos países (Gran Bretaña, Francia), y otros como EE.UU., Holanda, Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que actividades de perniciosos efectos sociales, motivadas en fallas estructurales de las organizaciones económico-sociales, como la adicción a drogas, el exceso de consumo, fabricación y venta de bebidas alcohólicas, la prostitución, el juego clandestino, el tráfico de armas, etc., deben arrostrarse con políticas globales y legislaciones apropiadas... antes que con el castigo penal, pues, al cabo, éste recae sobre quienes resultan víctimas de defectos estructurales” (CSJN, Fallos, 308:1392)” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”, voto mayoría).-

 

III. Constitucionalidad

 

13.- “De tal forma, cabe interpretar que se está sancionando la producción de un escándalo en el espacio público, no la acción privada de ingerir alcohol o estupefacientes, vértice desde el cual no advierto una vulneración a la garantía prevista en el art. 19, CN. Es que “el art. 19, CN, en tanto establece que las acciones privadas de los hombres están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, delimita un ámbito en el que el sujeto puede desarrollar determinadas conductas que, en la medida que no trascienden los límites de esa área de reserva, no pueden ser objeto de injerencia estatal. Acciones privadas son las que sólo conciernen a la persona y que no se materializan en actos exteriores que pueden incidir sobre los derechos de otros o afectar directamente la convivencia social, el orden y la moral pública y que, así entendidas, pueden ser consideradas buenas o malas, pero no lícitas o ilícitas. En cambio, cuando la conducta del sujeto trasciende al espacio social su obrar cobra relevancia jurídica y puede ser objeto de regulación y control por el Estado. “Los habitantes de la Ciudad… tienen derecho a la preservación razonable del espacio público urbano y a que las actividades vitales que desarrollan en éste se desenvuelvan en un clima de tranquilidad. Lógico es, entonces, que el Estado adopte las medidas que resulten necesarias para la preservación de esa tranquilidad que, desde tal óptica, aparece como un bien jurídico digno de cuidado. Nuestro ordenamiento jurídico, al igual que el de la mayoría de los sistemas democráticos, tutela en forma amplia el derecho de cada uno al desarrollo de su personalidad dentro de la comunidad, en concordancia con el interés social y dentro del orden público y las buenas costumbres; pero toda situación jurídica subjetiva tiene su correlato en el derecho de los demás, cuyo respeto constituye un deber para quien está jurídicamente facultado. No existen en nuestro sistema derechos subjetivos absolutos, porque ellos son contrarios a la naturaleza coexistencial del ser humano” (Fernández Sessarego).  No se verifica pues, en el caso, una afectación inconstitucional del derecho a la intimidad, en tanto la norma limita las sanciones sólo para aquellos casos en los que el sujeto produzca escándalo con alteración de la tranquilidad pública; por lo que quedan fuera de su ámbito de aplicación otras exteriorizaciones” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”, voto minoría).-

14.- “La inexistencia de derechos constitucionales absolutos surge de los arts. 14 y 28, CN, puesto que su ejercicio se encuentra sujeto a reglamentación. En este contexto, las limitaciones a la libertad aseguran el efectivo goce de la misma por parte de todos los ciudadanos, siendo éste el fundamento basal sobre el que se asienta el poder de policía inherente a la soberanía de todo Estado. Conforme se ha dicho, la regulación de la convivencia pacífica en los lugares públicos es una materia propia de la legislación contravencional y, específicamente, lo es el resguardo de la tranquilidad de los vecinos. Por ello, cuando la acción del individuo trasciende a terceros, afectando dichos bienes jurídicos, puede el Estado intervenir conminando con una sanción la producción de un escándalo en el espacio público, que está orientada a los objetivos de prevenir, prohibir y sancionar esa conducta disvaliosa, la cual, en definitiva, se traduce en un uso abusivo de dicho espacio. Desde otra perspectiva, tampoco se advierte que la norma apele a un concepto vago, impreciso y subjetivo, en modo tal, que transgreda el estándar de tipicidad exigible. Al respecto corresponde señalar, que las leyes se formulan en abstracto y con una vocación de permanencia. En tal sentido, evidentemente lo que podría resultar escandaloso en otra época, puede no serlo en la actualidad. En este punto, no puede olvidarse que la aplicación de la norma al caso concreto siempre demanda cierto grado de interpretación por parte de los operadores jurídicos, la cual, en tanto se mantenga dentro de los límites de lo razonable, no puede reputarse como inconstitucional. En tal sentido, no puede sostenerse que cualquier acción pueda ser reputada como escandalosa, sino que siempre se tratará de un conjunto limitado de conductas; en la subsunción de los casos particulares en la norma general, el funcionario estará limitado por los usos y las costumbres de una sociedad y de una época determinada, lo que acuerda una pauta suficientemente concreta. En este contexto el término “escandaloso” es tolerable a la luz del principio de tipicidad, ya que brinda una determinación aceptable de cuáles acciones caen bajo la sanción y cuáles no, al permitir comprender cuál es el sentido de la prohibición” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”, voto minoría).-

15.- “El espectáculo de la manifiesta ebriedad en público dista de ser edificante y ejemplificador y el individuo en estado alcohólico presenta un riesgo para la seguridad propia y ajena, dados los efectos de la beodez sobre su capacidad de comprensión y acción, por lo que no cabe decir que tal conducta no afecte a la moral, a las buenas costumbres o a los derechos ajenos. En consecuencia, la norma del CF, al sancionar este tipo de conductas, no colisiona con el art. 19, CN” (2ª.CCrim. y Correc. Bahía Blanca, Sala I, 25-8-98, LLBA, 1998-1384; LL, 1998-1384).-

16.- “Es insuficiente el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en el que la defensa denuncia que el CF repugna al art. 26 de la Constitución de la Provincia desde que el Estado estaría imponiendo "una forma de ser" y se estaría penalizando "ser alcohólico, no otra cosa", afirmando por propia autoridad que el bien jurídico tutelado por la figura en crisis sería "la propia salud del contraventor", si no cuestiona eficazmente lo resuelto por la Cámara en cuanto a que la conducta descripta por la figura contravencional en crisis no invade los ámbitos privados, sino que sólo afecta el ámbito público” (SCJ La Plata, 31-5-00, “Mora”).-

17.- “Es insuficiente el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en el que la defensa denuncia que el CF transgrede el art. 26 de la Constitución provincial ya que se desentiende de lo decidido por el tribunal a-quo en cuanto a que mediante la disposición en cuestión no se está sancionando un modo de ser, sino de estar o hacerlo (embriagarse) en los ámbitos que el precepto menciona, de modo que no existe una discriminación ni avasallamiento a la privacidad de las personas, puesto que la norma no invade los ámbitos privados, sólo lo hace en lugares públicos o de acceso al público, limitándose la recurrente a afirmar que "la prohibición a tomar alcohol significa invadir el área protegida constitucionalmente" y que el bien jurídico presuntamente tutelado por la norma en cuestión no se hallaría lesionado "por la hipotética situación de que una persona se encuentre en estado de ebriedad" sin intentar demostrar que el CF repugne la disposición constitucional que invoca” (SCJ La Plata, 6-9-00, “Pérez”).-

18.- “Es insuficiente el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en el que la defensa denuncia que el CF repugna al art. 26 de la Constitución de la Provincia desde que el Estado estaría imponiendo "una forma de ser" y se estaría penalizando "ser alcohólico, no otra cosa", afirmando por propia autoridad que el bien jurídico tutelado por la figura en crisis sería "la propia salud del contraventor", si no cuestiona eficazmente lo resuelto por la Cámara en cuanto a que la conducta descripta por la figura contravencional en crisis resulta punible porque no sanciona un modo de ser, sino de estar o hacerlo  embriagarse) en lugar público o abierto al público y ello excede el ámbito de la vida íntima del individuo; sin que ello implique -dado el carácter público de los lugares a que se refiere el precepto en cuestión- introducir una discriminación ni avasallar la privacidad de las personas” (SCJ La Plata, 29-6-99, “Roldán”).-

 

IV. Principio de lesividad

 

19.- “La ebriedad por sí sola, mientras no altere en alguna medida el orden o la tranquilidad de las personas, carece de sanción” (CPenal Santa Fe, Sala II, Zeus 23, R 10, Nº 1890).-

20.- “La norma contravencional que sanciona los estados de ebriedad es inconstitucional, ya que dicho estado no afecta bien jurídico alguno, constituyendo la ingesta de bebidas alcohólicas -como de cualquier otra sustancia- conductas autorreferentes, que como tales se encuentran exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19, C.N.), pero que en los casos puntuales no se encuentra acreditada la conducta tipificada y atribuida a los causantes” (JCorrec. Necochea, 29-11-06, causa 4940, “López”).-

21.- “El CF no sanciona la ebriedad en sí misma sino el tránsito o permanencia del agente en estado de temulencia en lugares accesibles al público y con trascendencia a la producción de molestias a transeúntes o concurrentes a esos sitios” (CPenal Rafaela, Zeus 85, R 520, Nº 19.454).-

22.- “La acción típica consiste en transitar o hacerse presente en lugares accesibles al público en tal estado de beodez que produzca molestias a transeúntes o concurrentes” (CPenal Santa Fe, Sala III, 3-9-93, Z, 63-R-34, Nº 14.557).-

23.- “A los fines de tener por configurada la contravención por ebriedad en la vía pública, no es necesario que el contraventor muestre caracteres de beodez profunda, toda vez que la norma sanciona no por el grado del diagnóstico sino por agravio a la moralidad pública y a las buenas costumbres ante la presencia pública de las personas alcoholizadas” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, 6-5-03, “Rodríguez”, LLBA, 2004-100).-

24.- “La tipificación del artículo del CF no requiere su concurso con el desorden, basta con que la actitud del ebrio pueda ofender el sentimiento general de decoro, afectando a cualquier persona que se encuentre en el lugar público donde se halla el imputado” (CApel.Penal Santa Fe, Sala I, 19-12-90, expte. 264-90, “H., L.G.”).-

 

V. Lugar público

 

25.- “A los fines de tener por configurada la contravención de ebriedad en lugar público, a este último debe entendérselo como tal siempre que opere en ámbito jurisdiccional provincial, quedando expresamente excluidos aquellos privados garantizados constitucionalmente” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, LLBA, 2002-244).-

26.- “La acción tipificada en la norma consiste “en un hacer”, es decir, “transitar o presentarse en lugares accesibles al público”, de allí también que la conducta descripta resulta punible porque excede el ámbito de la vida íntima del individuo, afectando los intereses colectivos señalados que son de mayor entidad, tratando de lograr con su sanción la evitabilidad de las acciones que se quieren prevenir.” (STJBA, 6-9-99, causa 71.586).-

 

VI. Ámbito privado

 

27.- “Es contrario a derecho el imputar la infracción del CF, a quien se encontraba en presunto estado de ebriedad, dentro de su propio hogar, y no transitando o presentándose en lugar accesible al público, o bien embriagándose en lugar público o abierto al público” (JPaz Letr. Tordillo, 3-11-97, RSI 116/97, “R., P.H.”).-

28.- “Reprochar la infracción al edicto de ebriedad al imputado hallado en ese estado dentro de un ámbito privado -como lo es un rodado estacionado- no exhibido al público, afectaría la garantía constitucional de privacidad, toda vez que tal comportamiento no afecta la seguridad, salubridad ni la moralidad de terceros, por lo que corresponde absolverlo ya que su proceder tuvo un contorno pasivo al encontrarse en un ámbito privado” (CCiv. y Com.Pen. Pergamino, 3-5-01, LLBA 2001-1509).-

 

VII. Prueba

 

29.- “Corresponde confirmar la resolución que condenó al imputado como autor de contravención al CF, sin que a ello obste que el estado de ebriedad de aquél no se haya probado a través de la realización de una pericia química alcoholimétrica, toda vez que la ebriedad en su segundo grado aparece indudable a través de la infección conjuntival, verborragia, aliento etílico e inestabilidad en la marcha, signos que resultan perceptibles a los sentidos más elementales humanos y son inequívocas evidencias aún para legos” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, LLBA, 2002-1302).-

30.- “Corresponde confirmar la sentencia por la cual se condenó a los imputados como contraventores al CF, por exhibición en lugares públicos con conductas propias del alcoholismo, toda vez que la ausencia de peritación química alcoholimétrica no resulta idónea para invalidar el acta labrada por personal policial, la cual hace plena fe en este tipo de contravenciones mientras no se demuestre lo contrario” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, LLBA, 2003-1393).-

31.- “Corresponde absolver por duda al imputado acusado de haber cometido infracción al CF, si en los informes médicos efectuados sobre el mismo no se determinó si la persona examinada se encontraba en estado de ebriedad, a pesar de estar presentes algunos caracteres fisiológicos que le dan tipicidad a la figura, habiéndose prescindido dictaminar en tal supuesto mediante tests irrefutables el grado de alcoholización que cada uno de los arrestados tenía en ese momento, pues la absorción de alcohol en sangre es un proceso de estadios complejos y dinámicos en cada persona que requiere ser mensurada mediante pruebas de atención, equilibrio y reflejos, pudiendo aseverarse un grado de compromiso en variables de tiempo y espacio” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, LLBA, 2003-135).-

32.- “La falta prevista y penada por el CF se encuentra acreditada en autos mediante acta de constatación, en la cual funcionarios policiales y un testigo dicen haber percibido cómo el prevenido se encontraba en estado de ebriedad en la vía pública siendo que al mismo tiempo producía -junto con otros de su grupo- gran desorden, y además la falta se encuentra acreditada con el dictamen del médico, el cual informa que el prevenido al tiempo del examen -producido dos horas y media después de la detención- presentaba signos evidentes compatibles con el segundo grado de ebriedad. Así, con dichas probanzas, se tiene por acreditada la falta referida en cuanto la norma pune a quien transita o se presenta en lugar accesible al público en estado de ebriedad, ocasionando molestias a los demás. El mérito del acta de constatación viene dado por el CF, según el cual tal acta de constatación puede invocarse como plena prueba; y ello se estima así pues no media prueba en contrario, pese haber tenido el prevenido oportunidad de ofrecerla y producirla. El peritaje médico mediante el cual se constata lo referido, viene dado también por el CF, siendo que el estado de embriaguez puede constatarse por perito médico en base a los síntomas del examinado. Si tenemos entonces que los hechos probados son que el prevenido se encontraba en la vía pública en estado de ebriedad provocando molestias a los demás, se tendrá que es aplicable al caso la norma del CF, por lo que se debe condenar al imputado a la pena de dos días de arresto y cien pesos de multa, sin eximentes” (CACrim. y Correc. Lomas de Zamora, 5-7-98, “Aguirre”).-

33.- “El prevenido ha sido imputado como autor de la falta de encontrarse ebrio en la vía pública, ocasionando molestias a los demás. El juez “a-quo” absolvió al imputado. Tal absolución se dictó por el estado de duda que creaba al juez la prueba producida en autos en la que destaca la ausencia de análisis de laboratorio que acredite que el prevenido estuviera alcoholizado. La ausencia de peritaje alcoholimétrico puso en duda al juzgador acerca de la existencia real y efectiva del estado de ebriedad. Al respecto debe observarse que tal peritaje químico es una prueba objetiva en base a la cual el juzgado puede adquirir certeza, cuya ausencia bien lo pudo poner en el estado de duda a que se refiere en la sentencia” (CACrim. y Correc. Lomas de Zamora, 5-5-98, “Novoa”).-

34.- “Los únicos elementos probatorios de la supuesta intoxicación alcohólica del encausado son el acta contravencional y las declaraciones de los preventores; en virtud del principio “in dubio pro reo”, corresponde absolver” (CApel.Contrav. Bs. As., 13-4-00, “M.F.H.”).-

35.- “Si no se sugirió ni se realizaron análisis de laboratorio alguno por parte del médico de policía, no se ha acreditado fehacientemente que el imputado estuviera alcoholizado” (JPaz Letr. Lanús, 2-6-97, causa 152-S).-

36.- “Las apreciaciones visuales del estado de ebriedad en muchas ocasiones están distantes de lo que procesalmente debe entenderse como hecho probado, por cuya razón las atribuciones de alcoholismo efectuada por la víctima aparecen como insuficientes a tales fines” (CPenal Rafaela, 23-4-92, “P., R.A.”, Z, 59-R-31).-

37.- “El informe médico efectuado por personal policial que determinó el estado de ebriedad del acusado, tiene plena eficacia probatoria pues las actuaciones policiales del sumario de prevención revisten calidad de instrumento público que hacen plena fe hasta su argución de falsedad, de manera que es prueba suficiente de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por el mismo o que pasaron en su presencia, como así también de los reconocimientos contenidos en ella” (LLLitoral, abril 2002-376-2256).-

38.- “El informe médico policial, tiene calidad de instrumento público, pues quien lo extiende tiene calidad de empleado policial, dedicado al servicio público de salud, lo que hace que el poder de persuasión que tiene el dictamen se fundamente en su responsabilidad funcional y sus conocimientos científicos, que sólo cede cuando es argüido de falsedad” (CPenal Rafaela, 8-5-01, Z, 87-19.809).-

39.- “La deficiente confección del certificado médico como medio probatorio con respecto a la constatación de la ebriedad, debe descalificarse como tal. Los díceres de los oficiales de policía al momento de la detención son de relativo valor. Sus manifestaciones deben ser incorporadas al proceso mediante ampliación de sus respectivas declaraciones. La expresión genérica de provocación, no es suficiente para fundar una sentencia condenatoria” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 2, 28-12-87, Causa 342-87, sum. J0100064).-

40.- “Es relevante en autos la falta de un informe médico sobre ebriedad y su grado en el infractor, ésta no puede tenerse en tal carácter sólo por su confesión” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 2, 16-2-87, Causa 9/87, Sum. J0100069).-

41.- “Deberá tenerse presente el tiempo transcurrido desde el momento en que el encartado fue encontrado en la vía pública hasta que fue revisado en el Cuerpo Médico Forense y por el Médico de Policía, lo que indicaría que, pese a haber metabolizado el alcohol en sangre, estaba en evidente estado de ebriedad al momento de ser detenido. Quedando su conducta incursa en las previsiones del art. 61, CF que sanciona al que se encontrara en la vía pública en manifiesto estado de embriaguez ofendiendo las buenas costumbres al encontrarse tirado en la vía pública. No habiendo mediado causa de justificación alguna que excluya la antijuridicidad del hecho, corresponde aplicar una sanción, la que, conforme las previsiones del art. 26, CF, y a las constancias de la planilla de antecedentes, por aplicación del art. 19, CF, podrá ser impuesta en forma suspensiva, atento a la manifestación del imputado que desde ese día sólo bebe cuando está en su casa” (2°JFaltas Mendoza, 13-6-00, LS, 2000-I-379).-

42.- “El acta no consiste en una prueba de carácter sacramental del procedimiento, y si bien es un elemento probatorio a los fines de tener por acreditado el hecho deben apreciarse otras circunstancias arrimadas a la causa. En este sentido, se ha dicho que no siendo el acta de detención y secuestro un elemento de carácter sacramental, sino una probanza más, los jueces deberán apreciarla en consonancia con los restantes medios adquisitivos. Es, en definitiva una cuestión de aptitud probatoria. Asimismo, en relación a la naturaleza del acta contravencional, esta Sala ya se ha expedido en otros precedentes al sostener que es simplemente una comunicación de la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Ministerio Público y que no es un instrumento que demande solemnidad. Tampoco obsta a la validez del acta la convocatoria de dos nuevos testigos de procedimiento distintos a los que se encontraban presentes toda vez que estos últimos prestaron declaración en el debate y fueron contestes con lo plasmado en el acta contravencional, otorgándole una mayor verosimilitud al procedimiento. Por otra parte, asiste razón al Juez en cuanto sostuvo la validez del ticket. Al respecto, cabe destacar que los valores arrojados por el alcohotest fueron controlados por el testigo quien supervisó la toma de muestras, obtuvo los datos del imputado, corroboró el porcentaje arrojado y entregó el ticket a la policía a fin de que labrara el acta” (CCCABA, 21-11-05, causa 299-00-CC-05, “González”).-

 

VIII. Pena

 

43.- “Resulta procedente la aplicación de un día de prisión y multa como pena si se configuró la contravención contemplada en la ley de faltas provincial -ebriedad-, por haberse demostrado la intoxicación alcohólica que padecía el imputado al momento de su arresto por personal policial” (CCiv. y Com.Pen. Pergamino, 5-9-00, LLBA, 2001-388).-

44.- “La aplicación de una pena de arresto de sesenta días a quien reincide en ebriedad en la vía pública, de acuerdo a las previsiones del CF, constituye una desmesura por exceso y carente de utilidad desde el punto de vista de la misión preventivo-especial de las penas, razón por la cual corresponde convertirla en semidetención en su modalidad de arresto nocturno” (1°JCorrec. Bahía Blanca, 20-11-00, LLBA, 2001-1330).-

45.- “Es constitucionalmente válida la elevación de los montos sancionatorios que para los casos de reincidencia devienen aplicables de acuerdo a las disposiciones de la ley de faltas -ebriedad en la vía pública-“ (1°JContrav. Bahía Blanca, 20-11-00, LLBA, 2001-1330).-

46.- “Para que la embriaguez obre como causa de justificación es necesario que se acredite que la misma ha sido involuntaria, completa, y con tal pérdida de la conciencia que el imputado no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones” (6ª CCrim. Mendoza, 1-8-03, “Flores”).-

 

IX. Conducción en estado de ebriedad

 

47.- “En relación a este punto la defensa sostiene que no se verificó en su asistido una disminución de su capacidad para conducir, cabe destacar que lo típicamente relevante es la conducción en estado de intoxicación alcohólica con niveles de alcohol en sangre superiores “0,97 por mil”, ello permite afirmar que el imputado realizaba una conducta riesgosa, conduciendo su vehículo en circunstancias que disminuían su capacidad para hacerlo en forma idónea, toda vez que ese nivel de alcoholemia produce efectos concretos en su capacidad de reacción. En este sentido Vicente Cabello expresa que: “Entre 0,50 y 1 gr. por mil, los autores ubican el estado de pre-ebriedad. Hasta 0,50 grs., en la mayoría de los casos no aparecen efectos clínicos ostensibles, por ejemplo, alguien podría beber 15 grs. de alcohol contenidos en medio litro de cerveza sin demostrar signos de ebriedad, ni aún ante pruebas neuromotoras. Recién al acercarnos a 0,80 grs. o al gramo por mil aparecería el alargamiento de los tiempos de reacción cuantitativa visual y motoras, sólo evidenciable a la explotación técnica”, y que: “El alcohol aún en dosis reducidas ejerce en el rodado una influencia nefasta, no a través del dominio objetivo de la máquina, sino de la incapacidad de enjuiciamiento respecto a sus posibilidades y a la ponderación acertada de aquellas maniobras que requieren soluciones rápidas y oportunas”. Sentado ello, resta aclarar que el bien jurídico cuya afectación exige la norma al punir la conducción riesgosa es la seguridad en el tránsito -de los transeúntes y los demás conductores-. Dicho bien jurídico pone en claro cuál es la finalidad que tiene una ley al tipificar esa conducta, esto es, prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas. En el caso de autos el peligro cierto exigido por el tipo ha sido acreditado, pues teniendo en cuenta los efectos que generan determinadas cantidades de alcohol en sangre y el resultado del alcohotest en este caso “0,97 por mil”, se puede afirmar que el imputado conducía con una disminución de su capacidad para hacerlo en forma idónea” (CCCABA, 21-11-05, causa 299-00-CC-05, “González”).

48.- “La conducta tipificada en el Código Contravencional debe considerarse una contravención de peligro concreto, que está destinada a evitar que los conductores de vehículos a motor, lo hagan bajo parámetros superiores de alcohol en sangre, que comprometan su propia vida, la de sus acompañantes y terceros. El dosaje no se trata técnicamente de un dictamen pericial, sino de la mera constatación químico-mecánica del grado probable de alcoholización que tiene el conductor en ese preciso momento. La contravención por conducción riesgosa se materializa con el potencial gobierno anómalo del imputado en el manejo de un automóvil cuya condición jurídica está presidida por la responsabilidad objetiva del riesgo agravado por su estado de alcoholemia” (CAContr. Bs. As., Sala I, 22-6-04, causa 073/CC/04, “M., M.H.”).-

49.- “Si bien es cierto que en el caso no se determinó pericialmente el nivel de alcohol en sangre, dicha circunstancia no obsta a la subsunción de la conducta en el tipo contravencional del artículo del Código Contravencional, toda vez que la Ley de Tránsito estipula que en los casos destinados al transporte de pasajeros queda prohibida la conducción de los mismos cualquiera sea la concentración de alcohol por litro en sangre. Es decir, que queda prohibida la conducción con cualquier grado de ingesta alcohólica. A ello se aduna que aquélla no es una prueba de carácter sacramental, sino que el estado de intoxicación exigido por la norma puede acreditarse por otros medios” (CAContrav. C.A.B.A., “Torancio”, 16-2-05).

50.- “La conducción de vehículos es una actividad reglamentada que, para su control, no puede depender de la existencia de indicios de la comisión de un delito o de una contravención. La seguridad en el tránsito y la protección de los derechos de terceros justifica el control preventivo de la policía en función esencialmente administrativa y, en su ejercicio, es necesaria la restricción breve de la libertad de circulación -en el caso, detención de un automovilista para efectuar el test de alcoholemia que luego sirvió para imputarle la contravención de conducción imprudente-, que no debe confundirse con la libertad física o libertad ambulatoria en sentido estricto” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., Sala I, causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04, JA, 2004-III-311).-

51.- “Lo que en definitiva se resuelva en la materia, reviste significación para los controles preventivos de seguridad de tránsito destinados a la detección temprana de intoxicaciones por alcohol en los conductores de vehículos a motor” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).

52.- “El informe del Cuerpo Médico Forense indica que al producirse los hechos, uno de los encartados arrojó un dosaje de alcohol en aire espirado de 0,134 y el otro imputado de 0,121. En el caso concreto de este último, el informe precedente indica que se encontraba conduciendo en estado de ebriedad, habiendo arrojado su dosaje un índice superior al permitido para conducir, habiendo ocasionado molestias con su accionar, al circular en forma imprudente, generando un peligro para sí y para terceros, ya que no pudo dominar su conducido, lo que provocó que cayera al piso. Por ello, su conducta queda atrapada en las previsiones del art. 61, CF, toda vez que habiendo ingerido bebidas alcohólicas condujo un rodado, generando un peligro para los usuarios de la vía pública y mereciendo en consecuencia una sanción. Respecto al otro encartado, si bien se encontraba en estado de ebriedad, toda vez que el resultado obtenido al realizar la prueba en aire espirado dió un valor superior aún al del coimputado, su conducta consistió en circular, estando en una moto como acompañante, y recién se constata la alcoholización cuando caen de la misma. En consecuencia, el tribunal entiende que no se encuentra debidamente probado que haya ofendido las buenas costumbres o molestado con su accionar a las personas, razón por la cual debe encuadrarse su situación en las previsiones del art. 150, CF. Debiendo merituar la sanción que le cabe al otro imputado, quien reconoce haber estado ingiriendo alcohol con su amigo en el domicilio y haber decidido luego conducir su vehículo hasta el lugar donde se efectuaba un baile, su conducta queda atrapada en la segunda parte del art. 61, CF, por lo que la pena se eleva hasta 30 días de arresto y hasta dos mil pesos de multa. Se considera adecuado aplicar diez días de arresto y quinientos pesos de multa en forma suspensiva, atento a que el mismo no registra condena en materia de faltas y entendiendo que la amenaza de sufrir la pena en forma efectiva actúe como freno ante futuros desbordes antisociales” (2°JFaltas Mendoza, 14-4-00, LS, 2000-I-114).-

53.- “El dosaje de alcohol practicado por el Cuerpo Médico Forense determina que al momento de realizar la prueba en aire espirado (Digitox) arrojó un valor inferior al establecido por el Decreto 734/94 en su inciso 3. Además, ninguno de los dos policías intervinientes recordó el motivo por el que finalmente se detuvo el rodado o como dice el acta de procedimiento que la conductora tuviera aliento alcohólico. Sólo manifestaron que para ser trasladada a la Seccional había conducido acompañada por una custodia policial. Es decir, no puede determinarse con certeza que la imputada estuviera ebria al momento de su aprehensión excediendo el límite permitido por la ley para conducir. Corresponde, en consecuencia, respecto de la infracción al art. 61, CF, encuadrar la situación de la encartada en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 12-4-00, LS, 2000-I-88).-

54.- “Se verifica una acumulación de acciones que modifica el lapso de prescripción previsto por el Decreto 14.123/56, si quien se encuentra acusado de haber infringido la norma del Código de Tránsito -conducción en estado de ebriedad-, ha cometido en las mismas circunstancias otra actitud prevista en dicho cuerpo legal -en el caso, circulación vehicular por la contramano-, aun cuando el juzgamiento de esta última falta sea extraño, en principio, al fuero penal, propio, en cambio, de la esfera policial” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala II, 19-10-88, “G., J.E.”).-

55.- “El automovilista que presenta 1,20 mls. de alcohol etílico por 1.000 de sangre, no está en condiciones de reaccionar en forma adecuada ante un imprevisto” (CNCiv., Sala C, 26-9-72, ED, 46-609).-

56.- “El hecho de integrarse al tránsito vehicular en estado de ebriedad constituye de por sí una conducta reprochable” (CNEsp.Civ. y Com., Sala VI, 2-10-87, LL, 1988-D-519).-

57.- “Está prohibido conducir vehículos automotores con impedimentos psicofísicos que dificulten la libertad de accionamiento de los controles y menos hallándose en estado de ebriedad. En el caso, como lo dictamina el perito médico oficial, una graduación alcohólica de un gramo y quince miligramos (1,15 mgs.) no permite conducir un vehículo ciclomotor con pleno dominio en una persona de sesenta y ocho años de edad, que además presenta un estrabismo divergente en el ojo izquierdo con visión ambiope-bultos, que ha llegado a la etapa biológica de la vejez” (1ª.CApel.Civ. y Com. San Nicolás, 22-8-91, Juba, B-853-096).-

58.- “El alcohol obra en forma negativa sobre el “gran simpático”, reduciendo la claridad de percepción de los objetos exteriores o deformándolos, alterando su apariencia y sensación de distancia que los separa del vehículo, todo lo cual modifica el tiempo y eficacia de la elaboración “in psique”, produciendo respuestas inadecuadas, a las que a su vez deviene en el hecho principal. El estado de intoxicación alcohólica, con o sin ebriedad, es una de las causas principales de accidentes” (CCiv. y Com. Morón, Sala II, 14-4-92, RS 57/92).-

59.- “La ebriedad aunque sea de carácter leve, afecta necesariamente el estado psicofísico del conductor, impidiéndole el debido control del vehículo” (4ª.CCiv. Mendoza, 21-5-84, LS 103-499).-

60.- “Conducir en estado de alcoholización aún sin llegar a la embriaguez, constituye un riesgo potencial para terceros que a la seguridad pública interesa reprimir, correspondiendo en caso de ocasionarse lesiones, el ejercicio de la acción pública” (CCC, Sala VI, 3-9-68, ED, 30-363).-

61.- “En general, el estado de intoxicación etílica que se exige es el leve” (4°JContrav. Buenos Aires, 10-12-98, “K.K.S.”).-

62.- “La norma requiere que el estado de intoxicación etílica afecte las condiciones psicofísicas de los conductores, habida cuenta del riesgo que los vehículos conllevan en su uso. Y ello es así porque precisamente en función del riesgo creado, es necesario el conocimiento común por parte de los conductores sobre la potencialidad de más de dos copas de alcohol para producir el resultado, esto es, configurar el tipo contravencional” (Cám.Contrav. Bs. As., causa 47-CC/99).-

63.- “La norma no requiere que el conductor se encuentre en estado de ebriedad sino de intoxicación alcohólica, esto es, con sus reflejos neurológicos disminuidos por efecto de la acción del alcohol” (Cám.Contrav. Bs. As., 18-12-98, causa 995-CC/98; 10-9-99, “W., P.S.”).-

64.- “El bien jurídico que se intenta proteger es la integridad física de los peatones, transeúntes, acompañantes y del mismo conductor del vehículo que no se encuentra en condiciones de conducir idóneamente. La norma en cuestión no distingue grados, simplemente intenta prevenir que las personas que han ingerido alguna sustancia que disminuya su capacidad en el manejo de un rodado, atenten contra su integridad y la de terceros; por lo que la conducta de la encartada encuentra adecuación en el tipo, conforme surge de las probanzas. Ha sido probado acabadamente el accionar disvalioso de la imputada, pues de las propias manifestaciones de ella, surge que con anterioridad sabía que la conducta que desarrollaba era incorrecta ya que la misma manifiesta que cuando condujo notó que estaba bajo los efectos del alcohol pero de todas maneras igual decidió conducir hasta su casa, por lo que entendemos que el hecho resultó previsible para la imputada y, por lo tanto, posible de modificar el resultado prohibido. Por lo que no puede entenderse que en el caso la encartada haya actuado negligentemente, sino que lo hizo con dolo. Un veredicto de condena solamente puede tener andamiento en la absoluta certeza del juez de que una acción antijurídica ha sido efectivamente cometida y que ella puede serle reprochada a su autor” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 20-7-01, causa 885/CC/01, “B., S.”; 21-5-02, “Y.”).-

65.- “El bien jurídico protegido por la norma al punir la conducción riesgosa es la seguridad de los transeúntes y los demás conductores. Dicho bien jurídico pone en claro cuál es la finalidad que tiene en mira la ley al tipificar esta conducta: prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas. No debe perderse de vista que como todo ilícito de peligro tiene carácter preventivo, es decir que se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del bien jurídico, si bien exige una efectiva puesta en peligro del mismo que en el caso ha sido comprobado, a partir de los efectos que produce el dosaje de alcohol en sangre que registraba el imputado” (CAContr. Bs. As., Sala I, 22-6-04, causa 073/CC/04, “M., M.H.”).-

66.- “Lo que sirve para probar, es la prueba, el dictamen del perito, en el caso, el análisis de la alcoholemia, pero ella no puede hacerse por cuestiones fácticas en presencia del defensor o su perito, por la sencilla razón que no existe proceso aún, y como consecuencia no hay contradicción. Además, cabe recordar, que se ha admitido que “la garantía consagrada en el artículo 18, CN - nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo-  es particularmente estricta en la órbita del proceso, en razón de estar en juego -salvo  excepción-  uno de los bienes jurídicos superiores -la  libertad, de todos modos se ha entendido que no conculca la garantía en cuestión la exigencia de colaboración del  sospechoso  para tomarle impresiones digitales, participar de rueda de presos para su reconocimiento, realización de inspecciones corporales y pruebas de alcoholemia”. La contravención por conducción riesgosa se materializa con el potencial gobierno anómalo del imputado en el manejo de un automóvil cuya condición jurídica está presidida por la responsabilidad objetiva del riesgo agravado por su estado de alcoholemia. “Es incuestionable  que  el  automóvil  es una cosa riesgosa, por lo tanto los daños derivados de la circulación automotriz entran en la órbita de la responsabilidad objetiva”. El “test” de alcoholemia realizado -por un procedimiento no invasivo- no puede ser interpretado como una declaración contra sí mismo, puesto que no es una declaración sino que es prueba que destruye la presunción de inocencia al constatarse “in fraganti” que el encausado se hallaba con un nivel alcohólico en sangre por encima del admitido por la ley. En consecuencia la invocación al artículo 296, CPPN, para sancionar de nulidad el proceso en esta motivación tampoco es procedente. El carácter indiciario del examen orientativo y su resultado deben ser valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que bien aplicadas no pueden desconocer los conocimientos científicos, bajo riesgo de incurrir en defecto de motivación” (CAContr. y Faltas CABA, 22-6-04, causa 073-00/CC/04, “Martínez”).-

67.- “En accidentes de tránsito, registran gran peligrosidad los estados de preebriedad o semiebriedad, cuando el conductor se halla en un período de euforia y valentía, pero de disminución de los reflejos de la atención y la capacidad de conducir, que aunque no se traduzcan en signos reveladores, tienen incidencia en la conducta del sujeto” (CConcepción del Uruguay, 21-12-90, Zeus, 58, J-50).-

68.- “Conducir en estado de ebriedad configura culpa grave” (CNac.Civ., Sala G, 28-6-91, LL, 1992-A-91).-

69.- “Debe presumirse que en estado de intoxicación aguda, por ingestión de bebidas alcohólicas, no se goza del control adecuado del elemento peligroso que se conduce: automotor” (CS, 14-10-92, JA, 1993-II-16, “Piccini”).-

70.- “La conducta tipificada en el Código Contravencional debe considerarse una contravención de peligro concreto, que está destinada a evitar que los conductores de vehículos a motor los manejen bajo parámetros superiores de alcohol en sangre que comprometan su propia vida, la de sus acompañantes y terceros” (CCBA, Sala I, 22-2-04, “Martínez”, JA, 2004-III-311).-

71.- “La conducta tipificada si bien exige una concreta puesta en peligro del bien jurídico protegido -en el caso, comprobada a partir del dosaje de alcohol en sangre que registraba el imputado-, se consuma en un momento anterior de su menoscabo efectivo, por lo que reviste carácter preventivo” (CCBA, Sala I, 22-2-04, “Martínez”, JA, 2004-III-311).-

72.- “La conducta prohibida, descripta en el Código Contravencional, es la de “quien conduce un vehículo en estado de ebriedad o bajo la acción de sustancias que disminuyen la capacidad para hacerlo”. La norma no exige que efectivamente las capacidades de conducir del sujeto se encuentren reducidas, sino que la acción de los elementos ingeridos tenga la posibilidad de reducir su capacidad de conducción. La conducta en análisis no exige concretamente que se ponga en riesgo la seguridad de los otros conductores y de los peatones, sino que la ingesta de esos productos, lo ponga en situación potencial de hacerlo” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 1065-00/07, “Mayer”, 6-5-08).-

73.- “Siempre las bicicletas han sido consideradas vehículos con sus especiales características, los cuales deben ajustarse a las reglas de circulación vigentes para el resto de los vehículos en general” (CContrav.CABA, Sala I, causa 65/99).-

74.- “La mera conducción en estado de ebriedad, lleva ínsita la peligrosidad para la seguridad pública de quien guía un rodado en esas condiciones, no siendo necesario a la luz del CF, que se haya producido un evento dañoso, bastando el riesgo de su posibilidad” (CPenal Rosario, Sala I, 18-6-97, JS, 34-157).-

75.- “En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio y de todos los actos consecutivos que de él dependan por carecer de elementos que señalen mínimamente que el imputado se encontraba conduciendo el vehículo en estado de ebriedad. En efecto, conforme al Código de Tránsito y Transporte “conductor” es la “persona a cargo del manejo directo de un vehículo durante su circulación en la vía pública”, por lo que teniendo en cuenta que en oportunidad del labrado del acta el vehículo del encartado no estaba circulando, sino que se encontró al imputado desmayado en el interior del rodado, hasta el momento no existe ninguna prueba que avale la hipótesis de que el mismo se encontraba conduciendo el vehículo en estado de intoxicación alcohólica. Más aún, teniendo en cuenta que es función de los jueces controlar la legalidad del proceso, verificando el cumplimiento de las garantías constitucionales, pues lo contrario implicaría convertirlo en un mero espectador del curso del proceso.Se trata de una invalidez de carácter absoluto y de orden general declarable de oficio y en cualquier grado del proceso)” (CAPCYF, CABA, 24-8-10, causa 1574-00-CC/2010, “Mamani Callamullo”).-

76.- “La conducción de vehículos automotores superando los niveles admitidos de alcoholemia es una conducta reprimida por la ley contravencional, la cual, para ser objeto de respuesta estatal sancionatoria, debe ser demostrada y probada por quien incumbe hacerlo en el caso particular, como cualquiera del resto de las conductas previstas por la ley. Lo contrario, esto es, admitir la posibilidad de que las conductas reprochables pudiesen darse por acreditadas solamente por meras inferencias tasadas por la ley, presupondría quebrar el principio de responsabilidad personal por el hecho punible” (JCorrec. Necochea, causa N 6002, 21/04/09).-

 

X. Estado de ebriedad

 

77.- “El ebrio habitual no puede invocar como eximente su estado de embriaguez al realizar el hecho” (CSJN, 12-4-35, JA, 50-19).-

78.- “Para que la ebriedad funcione como causal de exclusión del elemento subjetivo constitutivo del delito de que se trate, es necesario que el sujeto haya ingresado a dicho estado por circunstancias que escaparon a su previsión” (CPenal Rafaela, 19-5-97, LLLitoral, 1998-1670).-

79.- “El estado de embriaguez que prevé la norma, no exige una pérdida total de control de las facultades, sino sólo que aquel estado de beodez se exteriorice por un discreto retardo en los tiempos de reacción psicomotores, especialmente en los audiovisuales y un juicio crítico de la realidad presente, aunque deformado, que en definitiva determinen una disminución de la capacidad de atención y de conducir sin peligro” (CPenal Rafaela, Zeus, 86-13.286).-

80.- “La ingestión de alcohol otorga autoconfianza creciente, disminución de la capacidad de enjuiciamiento y de la atención, pérdida de autocontrol, trastornos de la visión estereoscópica, perturbación del sistema nervioso en general, confusión, etc.” (CNCiv., Sala E, 10-7-74).-

81.- “Aun cuando resulta difícil atribuir a una alcoholización de no mucha entidad el carácter de causa exclusiva de un accidente, sí resulta altamente computable a los fines de apreciar la capacidad conductiva del demandado, pues lo legalmente exigido es que la misma sea plena, lo que se traduce en la debida atención y prudencia” (CApel.Civ. y Com. Paraná, Sala II, 20-11-80).-

 

XI. Comprobación

 

82.- “La falta de práctica de alcoholemia no es causal suficiente para desestimar la existencia de intoxicación en el agente, en el marco del principio de libertad de prueba, máxime con la acreditación de tal situación con el certificado médico” (1°JCorrec. Comodoro Rivadavia, 13-3-95, “Q., P.V.”).-

83.- “En los casos de comprobaciones de ebriedad resulta de fundamental importancia realizar un examen psicofísico para poder formar una idea cabal del estado clínico y psíquico, pues una persona con una alcoholemia de la que se adjudica al acusado (1,9 grs. por litro de muestra analizada) presenta signos de ebriedad que resultan fácilmente advertibles por un lego, dado que habitualmente tales signos se traducen en fenómenos psicóticos, psiquiátricos y neurológicos evidentes. La sola determinación química no resulta suficiente si no se encuentran otros elementos de juicio que permitan arribar a dicho resultado” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala I, 15-2-88, “C., O.M.”).-

84.- “El grado de alcoholemia en la sangre de 1,5 grs. por 1.000, implica en el sujeto que los actos tienden cada vez más a ser impulsivos y cada vez menos actos reflexionados” (CCrim. y Correc. Pergamino, 18-4-95, “B., C.A.”).-

85.- “En las pruebas relativas al control de alcoholemia (y por extensión, a las de sangre para estudios genéticos) no se está forzando una declaración con un contenido incriminatorio, sino procurando que el individuo se convierta en objeto de una prueba pericial de alto grado de exactitud científica. Pretender que ello se asemeje a una declaración, por la circunstancias de que se extraerían del propio cuerpo los elementos conducentes a la determinación de la verdad, lo cual equivaldría a una confesión vertida mediante el lenguaje del cuerpo, no es una argumentación que tenga solidez jurídica, sino el uso de una metáfora literaria” (SCJ Santa Fe, 19-9-91, “Atieni”).-

86.- “A los fines de establecer el grado de embriaguez de una persona, el índice de alcoholemia sólo constituye un dato auxiliar de laboratorio, subordinado al examen clínico, puesto que, en cuanto pauta objetiva, su valor se enerva ante la subjetividad de cada intoxicado, que posee una susceptibilidad alcohólica que le es propia” (CNCrim. y Correc., Sala II, 5-6-81, JA, 1982-I-641).-

87.- “Aun cuando la garantía consagrada en el art. 18, CN, -nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo- es particularmente estricta en la órbita del proceso penal, en razón de estar en juego -salvo excepción- uno de los bienes jurídicos superiores -la libertad-, de todos modos se ha entendido que no conculca la garantía en cuestión la exigencia de colaboración del sospechoso para tomarle impresiones digitales, participar de rueda de presos para su reconocimiento, realización de inspecciones corporales y pruebas de alcoholemia” (SCJ Santa Fe, 19-9-91, “Atieni”).-

88.- “Un dictamen de la Comisión Europea de Derechos Humanos del 13-12-79, sostiene que el análisis de sangre para determinar el índice de alcoholemia en los delitos vinculados al tránsito automotor, no constituye una injerencia contra la integridad física de las personas. La jurisprudencia española viene señalando asimismo que el deber de someterse a dicho control -cuya similitud procedimental es útil para hacer extensivo lo que se diga al respecto, a la realización de pruebas de sangre para estudios genéticos- no puede considerarse contrario al derecho a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a una declaración contra sí mismo” (SCJ Santa Fe, 19-9-91, “Atieni”).-

89.- “En materia de accidentes de tránsito, la mayor peligrosidad radica precisamente en los estados de preebriedad y de semiebriedad, razón por la cual es importante la dosificación alcohólica que revelará pequeñas concentraciones a veces no manifiestas en la observación directa del sujeto, las cuales sin embargo evidenciarán que el conductor se hallaba en ese período de euforia o valentía, pero de disminución de la velocidad de los reflejos, de la atención y de la capacidad, en suma, de conducir sin peligro. Se entiende que se está bajo los efectos del alcohol toda vez que la tasa alcohólica exceda de un gramo por mil en sangre” (2ª.CCiv. y Com. Mar del Plata, 12-5-70, LL, 139-725; ED, 44-830).-

90.- “Un dosaje alcohólico de 2,5 grs. por litro de sangre, prueba un estado de ebriedad que hace presumir la culpa en el accidente” (CNCiv., Sala F, 29-7-69, JA, 4-1969-561).-

91.- “Los efectos de la alcoholemia sólo asumen carácter de presunción “juris tantum”, pues tratándose de una infracción a la Ley de Tránsito debe evaluarse la misma con relación a las restantes constancias de la causa, de modo de merituar si ha incidido en la producción del evento, de modo tal que si quien se hallaba en estado de ebriedad no realizó maniobra alguna que haya sido la causa del accidente, no puede atribuírsele responsabilidad en el mismo” (2ª.CCiv. y Com. La Plata, 4-2-93, Juba, B-351-784).-

92.- “Para determinar el estado de ebriedad de un conductor es de singular relevancia el examen clínico ya que el índice de alcohol en sangre o en orina es dato que debe confrontarse con aquel examen, pues cada individuo tiene una susceptibilidad alcohólica que le es propia” (CApel.Civ. y Com. Rosario, Sala I, 12-7-85, Juris, 78-85).-

93.- “Cuestionada la validez de la realización de exámenes de alcoholemia en la vía pública sin la posibilidad de contralor por parte de la defensa, dicha postura debe ser rechazada, pues se trata de uno de los exámenes técnicos (atribuciones de la policía) previsto por el CPP que la prevención se encuentra facultada para realizar, en función del perjuicio al éxito de la investigación que podría irrogar cualquier demora. Tales exámenes técnicos tienen valor indiciario, y no resultan aplicables a los mismos las previsiones referentes a los peritos del ordenamiento ritual citado” (3°JContrav. Buenos Aires, 29-4-99, “B., H.M.”).-

94.- “A los efectos de establecer la ebriedad de una persona resulta válido acudir a cualquier clase de prueba idónea, no siendo procedente que tal acreditación sea exigible únicamente a través de pericias, ya sea de dosaje de alcohol en sangre u otras” (Cám.Contrav. Bs. As., 23-8-99, “P.M.R.”, causa 86-CC/99).-

95.- “Como criterio general, y respecto del elemento objetivo del tipo en cuestión “en estado de intoxicación alcohólica”, los suscriptos han entendido que en cuanto a su acreditación puede acudirse a cualquier medio probatorio idóneo, sin que resulte imprescindible que deba necesariamente acudirse a la prueba pericial; pues en materia contravencional rige el principio de amplitud de la prueba, siempre que las probanzas sean ciertas, concluyentes y concordantes, conforme los principios de la sana crítica racional, criterio de valoración expresamente requerido por la ley de procedimiento contravencional y que, como es sabido, acude a la psicología, la lógica y la experiencia para arribar a una conclusión: al decidir de tal manera no entendemos en modo alguno abrir “una peligrosa puerta para la discrecionalidad o la arbitrariedad”, sino que ello implica no sujetar la decisión jurisdiccional a requerimientos que no forman parte del catálogo legal; de otro modo, se desnaturalizaría la función judicial, se consagraría la impunidad de la conducta en cuestión y se convertiría en letra muerta el texto legal, exigiéndose requisitos propios del sistema de prueba legal, que no tienen cabida en el repertorio procesal del fuero. Las declaraciones precisas y concordantes de los testigos, permiten sin hesitación afirmar que el encartado se encontraba en el estado que vulgarmente se denomina de “ebriedad”, y que científicamente, tal como lo detalla la quejosa y denomina nuestra ley de fondo, debe llamarse “intoxicación aguda” por ingesta abusiva de alcohol; así, ambos se refieren a su andar vacilante, su conversación balbuceante e incoherente, agregando el dato del aliento etílico que pudo percibirse en el imputado. En tales condiciones, resulta claro para los suscriptos que el incurso se encontraba en estado de intoxicación alcohólica, dato que también surge de su actividad como conductor, toda vez que violó las luces de tránsito embistiendo al automóvil que conducía el damnificado, seguramente a raíz de la ebriedad que presentaba; no se trata aquí de investigar el accidente, sino de destacar una circunstancia que, a juicio de esta Sala, es también demostrativa de la responsabilidad del encartado en el hecho contravencional bajo examen. Consideramos acreditado el hecho en cuanto a su encuadre típico, como así también probada la responsabilidad de su autor, en forma dolosa” (Cám.Contrav. Bs. As., Sala II, 13-4-00, “M., F.”, causa 298-CC/00).-

96.- “Para que quede configurada la conducta prevista en la norma contravencional, el grado de alcohol del conductor debe ser elevado. La mera ingesta de alcohol, cualquiera fuese su cantidad, no puede considerarse apta para configurar el tipo contravencional reprochado, sino que la norma requiere un estado de intoxicación etílica que afecte las condiciones psicofísicas de los conductores” (CApel.Contrav. Bs. As., 10-9-99, “W.P.S.”).-

97.- “Si bien las declaraciones de los agentes preventores por sí solas no constituyen un medio probatorio con entidad suficiente como para arribar en una sentencia condenatoria, también se ha dicho que si estas declaraciones encuentran apoyatura en las declaraciones de otro testigo son absolutamente válidas. Comparten los suscriptos los conceptos vertidos por el Sr. Juez en cuanto a que el examen de alcoholemia es optativo, por lo que si le diéramos a la norma el sentido que propugna la Sra. Defensora, -quien sostiene que la determinación del estado de ebriedad no puede realizarse a través de testimonios y/o presunciones sino que considera que el único método idóneo para determinar la ingesta de alcohol, sería un examen de alcoholemia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Tránsito y su Reglamento-, nos encontraríamos en la imposibilidad de condenar a todo aquel que se negara a realizarse el examen de referencia o ante la imposibilidad de su realización, por no contar con los elementos necesarios para llevar a cabo dicho examen” (C.A.Contrav. B.A., “G., M.D.”, 17-2-00).

98.- “Del análisis de las constancias reunidas en autos, se desprende la inexistencia de elementos de prueba suficientes como para enervar la presunción de inocencia de que goza todo imputado y llegar así a una sentencia de condena. Ninguna de las declaraciones efectuadas por los testigos en la audiencia de juicio, aportan datos contundentes que acrediten que el encausado se encontraba en estado de intoxicación alcohólica. El aliento etílico sólo indica que la persona consumió alcohol, pero no que posea un estado de intoxicación alcohólica que disminuya su capacidad para conducir en forma idónea” (C.A.Contrav. B.A., “F., J.L.”, 29-12-99).

99.- “Las manifestaciones vertidas por el profesional médico, afirman que el imputado, al momento del hecho presentaba aliento etílico, motivo de una intoxicación alcohólica y que no ha podido corroborar fehacientemente el grado de intoxicación que el imputado padecía, toda vez que éste, no autorizó la extracción de sangre en contraposición con las normas de la Ley de Tránsito pero en resguardo de la garantía procesal que reza que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, derivado del principio de inocencia del que gozan todos los ciudadanos, y que este tribunal es respetuoso y vela por los actos que lleven a su consagración; sin embargo, no por ello, pueden dejar de merituarse sus manifestaciones y no ya como un experto en la materia sino en su carácter de testigo de los hechos. Las probanzas colectadas en la presente investigación son firmes y concordantes a efectos de atribuir responsabilidad al imputado; el análisis de las mismas no debe efectuarse en forma aislada y fragmentaria, sino armonizada con las leyes de la lógica, la psicología y la experiencia general conducentes a una valoración acorde a la sana crítica racional y alejadas de todo resabio que indujera a una consideración tasada de las pruebas” (C.A.Contrav.  B.A., “B., A.”, 5-10-99).-

100.- “La prueba -del grado de intoxicación alcohólica- ha sido obtenida en forma idónea mediante los procedimientos previstos por la Ley de Tránsito, para acreditar el grado de intoxicación alcohólica del presunto contraventor” (C.A.Contrav. B.A., “P., M.E.”, 29-12-98).-

101.- “Si pretendemos aplicar, por tratarse de una contravención de tránsito el art. 72  de la Ley 24.449, tampoco el procedimiento se realizó conforme a ella, ya que se requiere al tiempo de la retención o detención del contraventor, comprobante médico o de dispositivo aprobado que acredite el estado de intoxicación alcohólica o la acción de sustancias que disminuyan su capacidad de manejo en forma idónea. En el caso, no se ha verificado el cumplimiento de tal disposición, habiéndose iniciado el procedimiento a través de la apreciación de hecho del preventor, que no tuvo, obviamente, más basamento que el empírico criterio de aquél” (C.A.Contrav. B.A., “M., F.R.R.”, 18-2-99).-

102.- “La ley provincial establece que para probar el estado de ebriedad se practicará el dosaje de sangre o, en su defecto, la comprobación clínica por parte del médico policial u oficial del lugar. Si ello no resulta posible -por razones que se harán constar expresamente en el sumario-, recién se admitirá la confesión del inculpado o los testimonios policiales establecidos en la ley. Esta serie de alternativas excluyentes entre sí, se aplican a medida que se descarta cada una de ellas, en el orden que lo impone la ley y haciéndose constar el motivo” (1°JCorrec. Salta, “I.C.I.”, causa 16.940/96).-

103.- “El procedimiento atacado por la defensa está viciado de nulidad ya que a estar por las constancias de autos, el estado del supuesto infractor al momento de la extracción de sangre (única prueba de cargo), no le permitía prestar consentimiento válido para autorizar dicho acto. No recordaba el hecho, se encontraba en estado de conmoción cerebral, no sabía contestar cómo se llamaba y no pudo explicarse cuando se le requirió cómo se produjo el accidente. Desorientado en el tiempo y en el espacio según la médica interviniente (estado de inconciencia), tal circunstancia no podía ser aprovechada para elaborar una prueba decisiva en su contra como se hizo, por aplicación del CPP y del art. 18, CN, en virtud de cuyo texto las medidas legales adoptadas por la autoridad que puedan afectar derechos fundamentales o establezcan sanciones procesales, deben ser interpretados restrictivamente. Se vulneró efectivamente el derecho de defensa” (1°JCorrec. Salta, “I.C.I.”, causa 16.940/96).-

104.- “Ante la imposibilidad de contar con una muestra de sangre voluntariamente y, por ende, descartada la validez de aquel elemento probatorio, se imponía el examen clínico por parte de la médica oficial del lugar, previo dejar constancia la autoridad sumarial (obligatoriedad por mandato legal). Este procedimiento no se realizó por lo que tampoco se puede utilizar esta prueba en contra del acusado” (1°JCorrec. Salta, “I.C.I.”, causa 16.940/96).-

105.- “La declaración efectuada por la médica (sugestivamente), no da cuenta de estado de alcoholización alguna, a pesar de lo detallado de su informe, en el que no está explicado claramente las causas del estado que presentaba el acusado. Es este testimonio el que nos da qué pensar (pues era la tercera prueba relevante con que se podía contar para la ley)” (1°JCorrec. Salta, “I.C.I.”, causa 16.940/96).-

106.- “La ley contravencional dispone que para comprobar el estado de ebriedad deberá practicarse dosaje de sangre o en su defecto, comprobación clínica por parte del médico policial u oficial del lugar. Si el imputado por razones de seguridad no deseaba someterse a la extracción de sangre, motivo por el que la autoridad policial hizo lo que la ley prevé en estos casos: comprobación clínica, no se afectó ni cercenó el derecho de defensa en juicio, ni se coaccionó al infractor, ni tampoco se violó los deberes de omitir buscar los indicios y pruebas legales que demostraran la responsabilidad en la imputación del cargo” (1°JCorrec. Salta, 29-10-96, causa 16.669/96).-

107.- “La ley especial de represión a la ebriedad establece que en el caso de esta contravención, la producción de la prueba debe realizarse de oficio, y enumera a continuación una serie de pasos previos antes de basarse en la confesión del inculpado. La producción de dicha prueba preliminar es obligatoria. Esto es: informe de alcoholemia, examen médico legal, médico clínico, etc., conforme a la frase inserta en la ley: “si ello no resultare posible de realizar por razones que deberán hacerse constar en las actuaciones, se probará con la confesión del inculpado”. Esto significa que en el caso especial de la ley de represión de la ebriedad, para fundamentar una resolución sancionatoria en la mera confesión del inculpado, por lo menos debe dejarse constancia de la imposibilidad de realizar otras pruebas” (1°JCorrec. Salta, 27-6-96, causa 16.605/96).-

108.- “Una persona se encuentra en estado de intoxicación alcohólica cuando la medición alcoholimétrica supera las cinco décimas de gramo por litro de sangre y cuando supera un gramo por litro de sangre se considera alcoholemia peligrosa” (11°TMFaltas Buenos Aires, 5-12-96).-

109.- “Cabe tener presente que el examen de alcoholemia fue realizado casi tres horas después de confeccionada el acta, de modo que si tenemos en cuenta que el alcohol se metaboliza 0,10 centígramos por litro de sangre por hora, forzosamente debemos concluir que el imputado se encontraba en estado de ebriedad al momento de labrarse el ilícito” (CAF, 18-6-98, “C.M.A.”).-

110.- “Los exámenes de alcoholemia en la vía pública constituyen uno de los exámenes técnicos previstos en el Código Procesal Penal, que la prevención se encuentra facultada a realizar en función al perjuicio que cualquier demora puede significar para el éxito de la investigación, no resultando a su respecto aplicables otras previsiones del mismo ordenamiento, dado su valor meramente indiciario” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).

111.- “En el caso, ni la interceptación de la que fue objeto el acusado (en un control preventivo realizado por el Gobierno de la Ciudad) ni la solicitud de prestarse a un control de alcoholemia para el que prestó su consentimiento, pueden tacharse de ilegítimos. Tampoco puede pretenderse que tal diligencia deba ser efectuada con la presencia de un letrado defensor; ello, en primer lugar, porque toda persona que desarrolla una actividad reglamentada se encuentra sometida al control de la autoridad competente para garantizar el desarrollo seguro de esa actividad; en segundo término, porque al momento de requerírsele la realización del test pudo optar por no hacerlo; y, por último, que al momento de practicarse el examen no revestía la calidad de imputado de delito o contravención alguna, ya que aquél obedecía a una tarea de prevención general desarrollada por la autoridad competente” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).

112.- “En el caso de negarse infundadamente el inculpado a la realización de un examen médico, dicha circunstancia no podría sino considerarse como una conducta dirigida con el exclusivo propósito de impedir la obtención de una prueba que acreditara su condición. No obstante, no cabría convalidar ese proceder puesto que no debe quedar al mero arbitrio del presunto autor de la contravención, la posibilidad de enervar el acta mediante su rechazo a someterse a los tests médicos que establezcan su estado psicofísico. Sin duda elementales razones relativas a la integridad física de las personas obligan a no someterlo a técnicas invasivas, pero la determinación de sus condiciones físicas debe entonces hacerse por otros métodos idóneos” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 21-5-02, “Y.”).-

113.- “A los efectos de establecer la ebriedad de una persona resulta válido acudir a cualquier clase de prueba idónea, no siendo procedente que tal acreditación sea exigible únicamente a través de pericias. Se puede llegar a la certeza luego de oír que el imputado tenía aliento etílico y le costaba estar de pie, síntomas que no permiten una conducción normal, y que se llamó al sistema de atención médica de emergencia porque se notaba que tenía aliento etílico, que la persona no parecía normal, que estaba apoyado contra el auto, que no estaba bien, que no estaba en sus cabales, se balanceaba para todos lados y no contestaba cuando un policía le preguntaba, se tambaleaba, parecía que había tomado alcohol. Asimismo, abonan la certeza los documentos incorporados al debate legítimamente, de los que emerge inequívocamente que el imputado se encontraba en estado de intoxicación. Estos son el acta donde se lee “paciente con signos de intoxicación etílica”, escrito de puño y letra de la médica interviniente según reconociera ella misma en la audiencia de juicio, e informe el cual ha sido correctamente incorporado al debate, correspondiendo su justa valoración. Si bien estos documentos no son una pericia “stricto sensu”, por no haber sido ordenada por algún órgano jurisdiccional, es difícil negarle a ese diagnóstico la propiedad de ser un medio idóneo para adquirir certeza del hecho imputado” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 21-5-02, “Y.”).-

114.- “A los efectos de establecer la ebriedad de una persona resulta válido acudir a cualquier clase de prueba idónea, no siendo procedente que tal acreditación sea exigible únicamente a través de pericias, ya sea de dosaje de alcohol en sangre u otras.; ya que toda vez que el examen de alcoholemia es optativo, si le diéramos a la norma el sentido que propugna la defensa, nos encontraríamos en la imposibilidad de condenar a todo aquel que se negara a realizarse el examen de referencia o ante la imposibilidad de su realización por no contar con los elementos necesarios para llevar a cabo dicho examen. En materia contravencional rige el principio de la amplitud de la prueba, siempre que las probanzas sean ciertas, concluyentes y concordantes, conforme los principios de la sana crítica racional. El bien jurídico que se intenta proteger es la integridad física de los peatones, transeúntes, acompañantes y del mismo conductor del vehículo que no se encuentra en condiciones de conducir idóneamente. La norma en cuestión no distingue grados, simplemente intenta prevenir que las personas que han ingerido alguna sustancia que disminuya su capacidad en el manejo de un rodado, atenten contra su integridad y la de los terceros” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 21-5-02, “Y.”).-

115.- “En el caso los testimonios aludidos son claros, precisos y concordantes, y puede extraerse de los mismos, sin temor a error alguno, la conclusión de que el encartado estaba ebrio en el momento en que fuera interceptado por la autoridad policial, debiendo destacarse al efecto que no son presunciones sino prueba testimonial idónea el fundamento de tal aserto” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 18-10-02, “N.”).-

116.- “El análisis de alcoholemia no es necesario a los efectos de establecer la ebriedad de una persona, siendo válido acudir a cualquier clase de prueba idónea, no siendo procedente que tal acreditación sea exigida únicamente a través de pericias”. La ley de tránsito se nutre de principios diferentes al sistema de garantías establecido en materia contravencional. La Ley Nacional de Tránsito dispone la obligación de someter a los conductores a la llamada prueba de alcoholemia, configurando la negativa a realizarla, una presunción en su contra, de encontrarse conduciendo en estado de intoxicación alcohólica. Por estas sencillas y breves explicaciones que distinguen con toda nitidez dos sistemas bien diferenciados, las disposiciones de aquella norma no son aplicables a este caso en particular en el que no se pudo practicar el análisis de alcoholemia al imputado” (CA Contrav. CABA, 26-8-02, “N., H.”).-

117.- “La profesional de guardia interviniente al momento de la celebración del acta contravencional, en oportunidad de dar su testimonio en el debate, se limitó a realizar apreciaciones genéricas en lo relativo al procedimiento comúnmente seguido en casos similares, expresando que "el aliento etílico es un síntoma de disminución de la capacidad de conducción...". Es evidente que esta sola manifestación no alcanza para inferir que el imputado se encontraba en estado de intoxicación alcohólica” (CA Contrav. CABA, 26-8-02, “N., H.”).-

118.- “En el caso, la deficiencia meramente material en la fecha del ticket de control de alcoholemia se encuentra subsanada por el resto de los elementos de prueba agregados a la causa (acta contravencional, las declaraciones de la imputada y las testimoniales), no existiendo duda alguna respecto a la fecha en que se produjeran los acontecimientos. Por lo tanto, aunque técnicamente hablando la fecha que surge del ticket no es la correcta, lo cierto es que el procedimiento fue presenciado por diversas personas que avalaron, con su firma, lo allí actuado. Por ende, ello podrá afectar eventualmente su valor convictivo, mas no constituye una violación al procedimiento legal, al no afectar el derecho de las partes, ni las garantías del debido proceso” (CACBA, causa 415-00/CC/04, “Policronachi”, 16-6-05).-

119.- “Los testigos son contestes en afirmar que la imputada conducía un automóvil en estado de ebriedad, al aseverar que la encartada se tambaleaba al caminar, decía incoherencias y reía sin sentido, y que tenía aliento etílico. Se comparte el concepto en cuanto a que el examen de alcoholemia es optativo, por lo que si diéramos a la norma el sentido que propugna la defensa, es decir que no son suficientes las declaraciones testimoniales u otro medio probatorio, nos encontraríamos en la imposibilidad de condenar a todo aquel que se negara a realizarse el examen o ante la imposibilidad de su realización por no contar con los elementos necesarios para llevar a cabo dicho examen. A los efectos de establecer la ebriedad de una persona resulta válido acudir a cualquier clase de prueba idónea, no siendo procedente que tal acreditación sea exigible únicamente a través de pericias, ya sea de dosaje de alcohol en sangre u otras. En materia contravencional rige el principio de la amplitud de la prueba, siempre que las probanzas sean ciertas, concluyentes y concordantes, conforme los principios de la sana crítica racional” (CAContr. Bs. As., Sala II, 17-2-02, causa 225/CC/99, “G., M.D.”).-

120.- “Sin perjuicio de que el dosaje de alcohol mencionado sea la forma ideal de probar el exceso en el parámetro (grado de alcoholemia), ello no implica “per se” que, acreditada esta última circunstancia, haya de sostenerse sin admitir prueba en contrario el estado de intoxicación alcohólica, o que, omitida, no pueda fundarse la responsabilidad del sujeto sobre la base de otros elementos” (CAContr. Bs. As., Sala II, 27-5-04, causa 067/CC/04, “S., J.P.”).-

121.- “De las constancias del procedimiento, de los dichos de los testigos y de los del propio imputado, se desprende que M. no ha sido obligado a practicar la prueba cuestionada, sino que prestó consentimiento a tales efectos. No existió por parte del personal interviniente un ardid o engaño a M. tendiente a obtener la realización de la prueba en cuestión en contra de su voluntad. Es dable afirmar que las consecuencias que le advendrían en caso de negarse a llevar a cabo la prueba, señaladas por la defensa -labrado de acta de comprobación e imposibilidad de conducir el vehículo-, no permiten afirmar que son inconsecuentes con el art. 18, CN, o que el consentimiento no ha sido válidamente prestado, porque se trata de las legalmente previstas justamente para evitar el peligro que surge de la conducción de un vehículo en estado de intoxicación alcohólica. Frente al riesgo que produce la conducción en estado de intoxicación alcohólica, la ley ha fijado pautas preventivas para proteger lesiones a bienes jurídicos o a otras personas y disminuir el riesgo normal que implica la conducción de un automóvil. No cabe prescindir entonces de dicha prueba como postula la defensa, pues ella no ha sido obtenida a través de medios ilegales. Este tribunal resolvió anteriormente que todas las garantías constitucionales se ponen en acto desde el momento en que una persona es indicada como autor o partícipe de un hecho punible ante cualquiera de las autoridades competentes para la persecución penal, pues desde ese momento peligró su seguridad individual en relación a la aplicación penal estatal; puede entonces desde ese momento ejercer todas las facultades tendientes a posibilitar la resistencia a ese poder penal. No se trata de hacer aplicación de una presunción legal, contenida en la ley de tránsito, sino de destacar que conforme al resultado del alcotest y a partir de lo que la doctrina indica acerca de cuáles son las consecuencias de poseer determinadas cantidades de alcohol en sangre, es decir, de una ponderación global de los hechos teniendo en cuenta la información que aporta la medicina legal en este punto, para así arribar a una solución justa, puede concluirse que M. conducía con disminución de su capacidad para hacerlo en forma idónea” (CCCABA, causa 73/00/04, “M., H.”).-

122.- “La cuestión a dilucidar radica en determinar si la prueba de alcohol en sangre efectuada al imputado resulta suficiente, por sí sola, para con­siderar que se encontraba en el "estado de ebriedad" que el tipo contravencio­nal bajo estudio exige. Ello, sin perjuicio de que la ley local establezca que "Está prohibido condu­cir habiendo consumido o incorpora­do a su organismo, por cualquier méto­do, sustancias que disminuyan la apti­tud para conducir" y que "está prohibido conducir cualquier tipo de ve­hículo con más de 0,5 gr. de alcohol por litro de sangre. El Diccionario de la Real Academia Española al definir el término “ebriedad” remite al de “embriaguez”, al que considera como: “1) Una turbación pasajera de las potencias, excesos con que se ha bebido vino o licor; 2) Estado producido por una intoxicación de gas, benzol, etc., y 3) Enajenamiento del ánimo”. Por su parte, en la ciencia médica se define a la ebriedad como el conjunto de síntomas somáticos, neurológicos y psíquicos que sobrevienen al hombre a consecuencia de la ingestión masiva de bebidas alcohólicas. Lo que determina el grado de ebriedad proyectado en una escala progresivamente creciente, es la calidad o intensidad de los trastornos somáticos y neuropsíquicos que comprometen las funciones respectivas”. También aquel término es definido como un estado de intoxicación aguda producido por la ingestión de alcohol, cuyo umbral de comienzo varía según los individuos y que se traduce por un cuadro clínico, o bien como un proceso de alcoholización etílica agudo, es decir, de poco tiempo de duración. Asimismo, los especialistas en la materia reconocen distintos grados o etapas de ebriedad, caracterizando la inicial o primera con los siguientes síntomas clínicos: una “excitación psíquica, euforia, verbosidad o tristeza, en algunos. No hay pérdida de conciencia”, por “un discreto retardo en los tiempos de reacción psicomotores, especialmente en los audiovisuales, juicio crítico de realidad presente aunque deformado por un determinado tono, ya euforizante, ya depresivo, conservación de la conciencia de lo que se hace, o sea, mantenimiento de la capacidad para comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones” y por una “animación del rostro, la mirada y los movimientos corporales, que denotan sentimientos de bienestar, locuacidad eufórica, tendencias grandilocuentes y optimistas: todo está al alcance de la mano y los proyectos ya se sienten realizados”. No obstante, la ciencia especializada difiere con relación a la cantidad de alcohol en sangre requerido para alcanzar dicho estado. En efecto, mientras para algunos el primer grado de ebriedad comienza con un grado de alcoholemia que acepta un término medio que oscila entre 1 a 2 gramos por mil, otros mencionan que resultaría suficiente con poseer entre 0,15 y 1,30 mililitros por mil de sangre (0,10 a 1 gr. por mil). Sin embargo, como se verá seguidamente, no pueden aceptarse niveles o tablas de autores que estratifiquen estados en función del resultado del análisis químico, pues lo determinante será analizar el caso concreto, teniendo en cuenta no sólo el dosaje de alcohol en sangre -método que ofrece numerosas fallas-, sino antes bien, la sintomatología presentada por el autor, teniendo en cuenta sus características físicas: contextura, sexo, edad, etc., de lo que dará cuenta el experto en la materia. A mayor abundamiento, se afirma que igual concentración de alcohol en sangre tiene un diferente efecto sobre distintas personas, siendo ésta la falla principal del método “biológico”, que no puede subsanarse, porque cada individuo reacciona al alcohol según un coeficiente personal que de antemano resulta imposible establecer. De este modo, si bien las técnicas alcoholimétricas señalan sus conclusiones en base a resultados estadísticos y son de gran importancia, pueden ser relativizadas por los componentes subjetivos de cada intoxicado y su mayor o menor susceptibilidad al alcohol. Por lo tanto, la medicina legal exige en la tarea diagnóstica de la ebriedad, la presencia de al menos dos métodos o herramientas: el biológico -en este caso el alcohotest, al cual nos referimos previamente- y el clínico, que es retrospectivo, indirecto y se infiere de las declaraciones del imputado, de la conducta anterior, contemporánea y posterior al delito, de las manifestaciones testimoniales, de las constancias sumariales que rodearon al hecho y del testimonio técnico de los médicos que examinaron al prevenido, momentos después del evento criminoso. Y es este último requisito el que no puede obviarse para determinar si efectivamente la acción del imputado puede configurar la contravención. En este sentido, el examen de alcoholemia no constituye la única y excluyente herramienta probatoria tendiente a demostrar el estado de ebriedad imputado, encontrándose facultado el juez de la causa para valerse del amplio espectro que en cuanto a fuentes de prueba otorga la ley procesal, y la prueba pericial de grado de alcohol en sangre no es una prueba sacramental sino que el estado de intoxicación puede acreditarse por otros medios de prueba” (13ºJContr. y Faltas CABA, 22-5-08, causa 2761/08, “Sánchez”).-

123.- “Al momento de prestar declaración en la audiencia, los testigos son contestes al mencionar que no sintieron aliento etílico del imputado y si bien este último reconoció haber ingerido un vaso de vino tiempo antes de salir, lo cierto es que ninguna prueba arrima­da a la causa indica que al momento de practicársele el examen de alcoho­lemia se encontraba con sus facultades disminuidas que le impedían conducir en forma idónea. En este punto, resulta conveniente recordar que quizás la mé­dica que habría intervenido en el hecho y que se­guramente hubiera podido arrojar más luz sobre la cuestión, no compareció al debate y que las partes desistieron de su testimonio. Además, cabe desta­car que, tal como lo afirmaron ambos testigos e incluso el propio imputado, el procedimiento se llevó a cabo con normalidad y pasados unos minutos se le volvió a practicar la prueba de control de alcoholemia al imputado que arro­jó como resultado 0,45 miligramos de alcohol por litro de sangre, esto es, un valor por debajo de lo establecido en la ley. Todo lo dicho puede afirmar­se aún tomando como válido el ticket relativo al alcohotest, ya que -como se viene sosteniendo- esa prueba por sí sola no hubiera alcanzado para con­cluir que el encartadose encontraba ebrio. Sin perjuicio de ello, resulta convenien­te recordar que el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa, deri­vado del principio constitucional de le­galidad' indica que el legislador debe ago­tar los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra. "De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión téc­nica posible" (13ºJPF CABA, 22/5/2008, causa 2761/2008, "Sánchez”).-

124.- “Corresponde absolver por duda al imputado por infracción a la conducción en estado de ebriedad, si no se mensuró por medio químico la incidencia de alcohol en sangre en una proporción que supere los quinientos miligramos por litro” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, LLBA, 2003-367).-

125.- “El aliento etílico del conductor origina una presunción grave, particularmente al considerar que alcoholemias mucho menores que las reprimidas contravencionalmente en nuestro país, generan cuadros psicofísicos incompatibles con la conducción prudente de vehículos (euforia, sobreestimación de las propias capacidades, subestimación del riesgo, lentificación en los tiempos de reacción, etc.)” (CCiv. y Com. Pergamino, 29-3-94, “Paredes”).-

126.- “Si bien es cierto que en el caso no se determinó pericialmente el nivel de alcohol en sangre, dicha circunstancia no obsta a la subsunción de la conducta en el tipo contravencional del Código Contravencional, toda vez que el artículo 17 de la ley 24.449 -Ley de Tránsito- estipula que en los casos destinados al transporte de pasajeros queda prohibida la conducción de los mismos cualquiera sea la concentración de alcohol por litro en sangre. Es decir, que queda prohibida la conducción con cualquier grado de ingesta alcohólica. A ello se aduna que aquélla no es una prueba de carácter sacramental, sino que el estado de intoxicación exigido por la norma puede acreditarse por otros medios” (CA Contrav. y de Faltas CABA, causa 301-00/CC/04, “Torancio”,  16-2-05).-

127.- “La ley no especifica que la única manera de probar el es­tado de esta clase de intoxicación sea la práctica de un dosaje que demues­tre el exceso del parámetro establecido en la Ley Nacional de Tránsito, ni tal norma ha sido creada pretorianamen­te por el Magistrado. En definitiva, di­cho postulado puede resumirse en que no es exigible la práctica de una pericia especial para acreditar el estado o no de ebriedad de una persona, sino que a esos efectos puede acudirse a cualquier clase de prueba que resulte idónea a tal fin -la que deberá ser justipreciada en cada caso concreto- como la propia conducta del imputado, la declaración o informe del médico interviniente, el testimonio del personal preventor, tes­tigos, etcétera” (CCFCABA, Sala II, 20/3/2007, causa 23021-00/ CC/2006, "Pintos”).-

128.- “Las pruebas rendidas en la audien­cia de juicio no resultan suficientes para acreditar con el grado de certeza nece­sario que el imputado, en las circuns­tancias atribuidas por el titular de la ac­ción, conducía su vehículo con una con­centración de alcohol en sangre superior a los límites establecidos legalmente, por las consideraciones que a continuación expondremos. Ello pues, durante la au­diencia el imputado sólo refirió haber estado en el lugar de los hechos, sin em­bargo no reconoció su firma ni letra en el ticket que le fue exhibido. Por su par­te, el preventor, quien fue el único testigo presente en la audiencia, si bien reconoció su firma inserta en el acta contravencional, manifestó no recordar específicamente el hecho y al efectuar su relato se refirió a otro vehículo impor­tado que se habría fugado. Asimismo, durante el juicio se incorporó la prue­ba documental oportunamente ofreci­da por el titular de la acción consistente en el ticket del alcoholímetro que daría cuenta que el encartado poseía 0.78 mg de alcohol en sangre, el certificado de calibración que acredita que el equipo utilizado fue calibrado el 18/3/09, el informe contravencional labrado por el personal del GCBA donde se consignan las circunstancias del procedimiento y la nota del director general del cuerpo de agentes de tránsito. En este sentido, y tal como ha afirmado el sentenciante, los escasos medios probatorios obran­tes en la causa no permiten tener por configurado el estado de certeza nece­sario para el dictado de una sentencia condenatoria y que el encartado hubiera conducido su vehículo con una concentración de alcohol en sangre que excediera el límite fijado por la Ley de Tránsito, en las circunstancias atribuidas por la titular de la acción. Ello pues, si bien el ticket obrante en autos da­ría cuenta que el dosaje de alcohol en sangre era de 0.78 mg, cabe considerar que los testigos de dicho procedimien­to así como el personal que realizaba el operativo no concurrieron a la audien­cia por lo que nada pudieron aportar respecto al hecho y que el único testigo que declaró durante el juicio no recor­daba las circunstancias del suceso sino que lo confundía con otro” (CPCF CABA, Sala I, 26/10/2009, causa 27558­00/CC/2009, "Cordo”).-

129.- “Los signos descriptos por los testigos y la pérdida de control que tuvo el imputado sobre su vehículo, que lo llevó a embestir contra el parapeto de la es­tación de servicio, llevan a concluir que el imputado tenía disminuida su capa­cidad de reacción y no se encontraba en condiciones de conducir. En suma, el aliento etílico sumado a los otros sín­tomas descriptos por los testigos son propios de una intoxicación alcohólica. Cabe destacar que lo típicamente rele­vante es la conducción en estado de in­toxicación alcohólica, independiente­mente del grado en el que se halle, cir­cunstancia que ha sido constatada por los testigos. Resta agregar que si bien no se determinó pericialmente el grado de alcohol, ello no es una prueba sa­cramental sino que el estado de intoxi­cación puede acreditarse por otros me­dios de prueba, como en el caso de au­tos por las testimoniales que re­sultan contestes con lo expresado por los testigos que se hallaban en el lugar del hecho. Sentado ello resta aclarar entonces que el bien jurídico protegido por la norma al punir la conducción riesgosa es la seguridad de los transeúntes y los demás conduc­tores. Dicho bien jurídico pone en claro cuál es la finalidad que tiene una ley al ti­pificar esa conducta, esto es, prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bie­nes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas. Asimismo, el peligro cier­to exigido por el CC, impone advertir que frente a la falta de toda posibilidad concreta de afectación del bien jurídico la conducta resulta atípi­ca, siempre que la producción del peli­gro para el objeto de protección previs­to por el tipo haya sido absolutamente excluido. Sin embargo, no es éste el caso de autos, en que el peligro ha quedado acreditado por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, pérdida de control del vehículo por parte del con­ductor poniendo en riesgo la vida de terceros, además de para el propio imputado quien luego del cho­que tuvo heridas cortantes” (CCFCABA, Sala I, 15/9/2005, causa 185-00/CC/2005, "Vinent”).-

130.- “Bajo este apartado la defensa ase­vera que dicho extremo no fue proba­do debidamente en autos con la certe­za positiva que amerita el dictado de una sentencia condenatoria, ya que "la presencia de aliento etílico o la inges­ta de alcohol no permiten, por sí solos, tener por configurada la contravención sino que, por el contrario, es necesario comprobar la presencia de un au­téntico estado de ebriedad". Éste -afirma- no se habría verificado en forma fehaciente ya que no se le realizó al imputado el correspondiente test de al­coholemia, no se le extrajo sangre para constatarlo, ni tampoco se confeccio­nó un informe médico-clínico que per­mita avalar el padecimiento achacado. Ahora bien, la jueza al mo­mento de fundar en su decisorio la convicción alcanzada no sólo aludió a los testimonios brindados por los preventores, quienes habrían sido los prime­ros en llegar al lugar, en cuanto expre­saron, refiriéndose al encartado, que "cuando quiso tratar de explicar (en re­lación al choque que protagonizara) se percibía fuerte aliento etílico y le costa­ba mucho hablar, como balbuceando, como si tuviera los labios dormidos", y que  "al descender del vehículo, el imputado tenía la marcha inestable, que tam­baleaba, y por esta razón solicitó la in­tervención del Same". También apreció los dichos del galeno del servicio de emergencia, convocado por el personal poli­cial a efectos de examinar el estado psi­cofísico del incuso. Así, como reproduce la magistrada en el pronunciamiento, el testigo dijo que el encartado “le había re­conocido haber ingerido alguna cantidad de alcohol, y que procedió a constatarlo", y que "éste tenía una intoxicación agu­da, dentro de la clasificación enólica, y que por los dichos del propio imputado supone que por alcohol etílico". Por lo demás, y respecto a la consumición de alcohol referida por el facultativo, dicha circunstancia fue reconocida por el acusad,o quien expuso que "había sali­do de una fiesta, y que había brindado con sólo dos copas de alcohol". Sin perjuicio del plexo cargoso rendido en autos, el defensor, haciendo suyas las palabras del profesional médico intervi­niente, y adecuándo­las a la versión fáctica ensayada, insiste en que su asistido lejos de encontrar­se ebrio estaba "lúcido, sin alteraciones en la motricidad, no estaba agresivo y hablaba coherentemente". Ade­más de ser ésta una cuestión de hecho y prueba, es dable observar que dicho parámetro se debilita en tanto no ne­cesariamente la ebriedad determina en quien la padece algún tipo de obnubi­lación, inconsciencia, o transformación severa de la conducta, sino que tal espe­cificación obedece más bien a una dife­renciación de grados, mas no a la exis­tencia del cuadro clínico en sí” (CCFCABA, Sala II, 9-10-08, causa 2228­00/CC/2008, "Mainieri”).-

131.- “En el momento de los hechos el imputado se encontraba en estado de intoxicación alcohólica en la opinión del doctor en medicina. La fuerza convictiva emerge de los documentos que reflejan la opinión del médico acerca del cuadro de embriaguez alcohólica. Sin embargo, creo pertinente rescatar el valor no ya de la opinión, sino del diagnósitco del profesional actuante, único y sin contradicciones, legítimamente incorporado por la lectura, que puede no ser una pericia strictu sensu por no haber sido ordenada por algún órgano jurisdiccional, pero es difícil negarle a ese diagnóstico la propiedad de haber sido un medio idóneo y destacable que sirvió para auxiliar a los instructores, brindándoles los conocimientos necesarios para decidir sobre el hecho traído a su conocimiento, desde el momento de la comisión de la presunta infracción” (CAC CABA, Sala I, 5-10-01, “C., A.”).-

132.- “No se ha logrado aseverar que el grado de embriaguez alcohólica que, según él, padecía el encartado le impedía conducir su vehículo, en otras palabras que haya detectado en el paciente una disminución de la capacidad para hacerlo en forma idónea conforme lo exige la ley” (CAC CABA, Sala I, 5-10-01, “C., A.”).-

133.- “Se considera válida el acta de constatación de alcoholemia confeccionada sin la intervención de un médico matriculado. Al respecto, se advierte que dicha exigencia se encuentra prevista en el decreto del PEN N° 779/95, reglamentario de la Ley Nacional N° 24.449, el que no resulta de aplicación en la jurisdicción bonaerense, pues la legislatura provincial no adhirió a las normas reglamentarias emitidas por el gobierno nacional” (CACont. Adm. Mar del Plata, 14-2-13, “Fernández Mazzaferro”).-

134.- “Se encuentra definitivamente probado que existen ciertos grados de variabilidad individual en la sensibilidad a la ingesta de alcohol, por lo que una misma dosis puede producir un grado de alcoholemia distinto en diferentes personas. Para evaluarla correctamente es imprescindible anotar por cada bebida el grado de alcohol, el volumen ingerido y la hora de consumo. Incluso si estas informaciones son escrupulosamente constatadas, es imposible calcular aún la alcoholemia como un dato aplicable uniformemente a todos los individuos porque depende de varios factores; encontramos en particular: la toma de medicinas, el cansancio, el estrés, el estado de salud, y parámetros fisiológicos (cantidad de sangre y de agua dentro del cuerpo, funcionamiento del hígado, peso, etcétera). Todo lo que abona la idea de la relatividad de los sistemas de control actualmente implementados dejando un marco de arbitrio al juez, sin apartarse del principio de legalidad, que por la inmediación resulta irrevisable en la Alzada” (CAPCYF, causa 17138-00-00-08: “Noms”).-

135.- “En el caso corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto absuelve al imputado en orden a la contravención prevista en el Código Contravencional debido a que no se ha podido demostrar que el mismo haya cometido dicho ilícito con el grado de certeza que se requiere para el dictado de una sentencia condenatoria. En efecto, la prueba producida en el debate oral y público sobre el hecho investigado no alcanza para desvirtuar el estado de inocencia que pesa sobre el encartado, dado que los testigos del hecho expresaron que el conductor se encontraba en estado de ebriedad, en atención a su inestabilidad corporal, pero la Sala considera que tal circunstancia puede provenir de distintas causas, ya que instantes previos había colisionado con su automóvil. Más aún, por el desconocimiento de la rúbrica por parte del médico que supuestamente intervino, en el libro de guardia del hospital público, dado que dicho facultativo no reconoció su rúbrica en el citado instrumento” (CAPCYF, 28-10-09, causa 39886-00-CC-08: “Kim”).-

 

XII. Test de alcoholemia

 

136.- “Los controles de alcoholemia son realizados en aras de salvaguardar la seguridad pública, aunque impliquen una restricción de derechos indispensable en tutela del interés público. En cuanto a la posible lesión de derechos en violación al art. 19, CN, cabe afirmar que este principio pone como límite a la libertad en las acciones privadas de los hombres, que no perjudiquen a un tercero. Es que la obligación de no dañar a terceros involucra la obligación de no exponer voluntariamente a otro a un daño cierto o peligro concreto” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).-

137.- “No puede sostenerse que el abogado defensor debe ser convocado para efectuar un examen de alcoholemia, cuando la metabolización del alcohol en el ser humano es de 0,15 por hora, con lo que pasadas las 24 horas desde la ingesta, ésta desaparece totalmente. Ello así, porque, la concentración de la hemoglobina ligada al acetaldehído, tiene una importancia fundamental en la eliminación del alcohol. El dosaje de alcohol en sangre no es técnicamente un dictamen pericial, no se trata de un experto, con título profesional, que emite un dictamen, sino de la mera constatación química-mecánica, del grado probable de alcoholización que tiene el conductor en ese preciso momento. Escapa a todo razonamiento cartesiano que, cada agente del orden que realiza las constataciones de dosaje de alcohol en sangre deba ser acompañado por otro perito y un defensor. La alcoholemia, empleada como test para el consumo, sólo detecta la presencia de alcohol en el aire espirado, sin intervención de perito químico alguno, emitiendo el aparato un ticket. No obstante ello, este procedimiento se ha vuelto más fiable que el uso del etilómetro” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).-

138.- “No puede prosperar el agravio de la invalidez documental del ticket de alcoholemia, toda vez que no está en duda que el imputado conducía el automóvil detenido para el “control preventivo”, así como tampoco se discute que se le hubiera efectuado la prueba” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).-

139.- “La garantía de ser asistido por un letrado defensor se adquiere desde que la persona reviste la calidad de imputado. Ello así, conforme lo establece el Código Procesal Penal. Es evidente que al momento de solicitarse la prueba de alcoholemia a una persona, ésta no reviste la calidad de tal. El control de alcoholemia llevado a cabo por las fuerzas de seguridad se realiza en atención a una medida preventiva” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).-

140.- “Pese a que el informe del gabinete toxicológico exprese que ambos conductores estaban normales en lo que a ebriedad se refiere y de acuerdo a la alcoholemia efectuada en sangre, es una referencia de importancia sobre el tema el examen clínico que se efectúa casi inmediatamente de producido el hecho; ello, en razón de que el transcurso del tiempo influye en la dosificación del alcohol en sangre u orina y la metabolización que se produce. El porcentaje de alcohol en sangre produce distintos efectos en los individuos, dado que unos tienen mayor resistencia que otros, acostumbramiento (lo que se llama vulgarmente “cultura alcohólica”), estado de salud, etc. Por lo que en personas que han ingerido idéntica cantidad de alcohol se constatan signos físicos diferentes tales como alargamiento de las reacciones, capacidad judicativa, etc. Esa indudable situación es zanjada con el examen clínico en el cual el médico tratante advierte concretamente el comportamiento del individuo que ha tomado bebidas alcohólicas y la influencia que tal ingesta ha tenido en él” (CConcepción del Uruguay, 1-10-86, Zeus, 47, R-18).-

141.- “La citada norma establece que: "La autoridad de contralor podrá efectuar el control de alcoholismo o toxicológico a conductores de vehículos automotores... toda vez que lo considere oportuno o necesario por las circunstancias del conductor...". Así, la ley establece una circunstancia objetiva de procedibilidad: que las circunstancias del conductor habiliten la realización del control de alcoholemia. ¿A qué se refiere la ley cuando habla de "circunstancias objetivas del conductor"? Evidentemente que a exteriorizaciones en su forma de manejo que verosímilmente puedan hacer pensar a la autoridad administrativa que el mismo se encuentra bajo los efectos del alcohol. Esto es: desplazarse a alta velocidad, cruzar semáforos en rojo, circular en contramano, hacerlo en forma zigzagueante, acelerar o frenar en forma brusca, no respetar otras señales de tránsito, etcétera. El acta de fs. 1 no consigna cuáles fueron "las circunstancias del conductor" que llevaron al funcionario público a estimar "oportuno y necesario" realizarle el control de alcoholemia, circunstancias que, como es obvio, deben verificarse en forma previa y no como producto del procedimiento, ya que los fines, por más legítimos que los mismos sean, no habilitan el empleo de cualquier tipo de medios, en este caso, la realización de controles de alcoholemia indiscriminados y discrecionales, a la pesca de conductores bajo los efectos de la alcoholemia. La segunda razón no es menos importante. Y es que, tampoco surge la expresión en el acta, de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para considerar oportuna o necesaria la realización del test al conductor, ahora condenado. Es decir, cuáles fueron los motivos que, en el caso, fundamentaron la necesidad del examen de alcoholemia. Que la ley faculte a la autoridad administrativa a efectuar controles de alcoholemia, no significa que dicha facultad pueda ser ejercida con dispensa o exención de una adecuada y expresa motivación. La propia norma establece expresamente "...toda vez que lo considere oportuno o necesario por las circunstancias del conductor". Esto, que no es sino un auténtico reflejo del deber de fundamentación, no se encuentra expresado en autos. Por otra parte, la índole de la actividad administrativa-pesquisitiva cuestionada por el impugnante, también determina la necesidad de motivar cada una de estas medidas que se adoptan, más cuando su oposición puede resultar decisiva, como prueba presuncional de cargo, para la comprobación de la falta y la consecuente imposición de una sanción punitiva. De modo que, la atribución legal, si bien habilita a la autoridad de tránsito, no alcanza para fundar por sí sola la realización del test de alcoholemia en casos como el presente. Dicha medida requiere ser motivada, es decir, que el acto por el cual se dispone debe expresar los motivos en cuyo mérito la autoridad resuelve hacerla, como requisito, además, de razonabilidad de toda decisión de autoridad pública, con base o fuente legal. Es claro que así, con una adecuada expresión de las razones de oportunidad, conveniencia y necesidad del examen -que en autos fueron omitidos- se excluye lo arbitrario o lo potestativo, poniéndose de manifiesto no solo la razonabilidad del test, sino la de toda la actuación contravencional consecuente, que necesita ser fundada, tanto porque la ley prevé importantes consecuencias jurídicas para la negativa a realizar la prueba, cuanto porque se constituye en una expresión del ejercicio del poder sancionatorio del Estado. Consecuentemente, corresponde decretar la nulidad del acta de procedimiento, como así mismo del resto de las actuaciones que han sido su consecuencia, disponiendo la libre absolución del imputado” (JCorrec. Necochea, 18-2-09, causa 5996, "Fiscina”; CApel. Mar del Plata, 2-10-08, causa 14.114, “Miori”).-

142.- “En lo que hace a alcoholemia, debe tenerse presente que si bien el límite de la ebriedad se considera alcanzado a partir de 0,80% en sangre, esta medida debe ser relacionada con el período de absorción y eliminación del organismo, por cuanto el alcohol describe una curva ascendente que luego va disminuyendo hasta desaparecer” (CN Crim. y Correc., Sala VI, 29-12-89, “Quiroga”).-

 

XIII. Comunicación

 

143.- “En materia de control de alcoholemia el personal policial debe actuar dentro de las facultades que le acuerda la ley; y no existe disposición alguna que los obligue a hacer saber a quienes deben someterse al “alcotest”, que pueden negarse a hacerlo y que su resultado podrá ser utilizado en su contra” (CACBA, causa 415-00/CC/04, “Policronachi”, 16-6-05).-

144.- “La circunstancia de que no se le haya hecho saber al imputado que tenía el derecho de negarse a efectuar la prueba de alcoholemia de ninguna manera constituye un vicio del procedimiento prevencional, ya que no existe una exigencia legal en tal sentido. Parece adjudicarse al consentimiento expreso de quien va a realizar el test una importancia desmesurada en relación con la legalidad del procedimiento. No puede perderse de vista que la ley de tránsito dispone que estos controles son obligatorios y la negativa podrá eventualmente generar responsabilidad en orden a la infracción de una norma contravencional” (CACBA, causa 008-00/CC/05, “Paz Sánchez”, 27-4-05).-

145.- “En el caso, surge de las actuaciones que el encausado fue notificado debidamente sobre el régimen de control preventivo de alcoholemia, lo que se desprende con evidencia de las firmas colocadas por aquél en las actas correspondientes, inclusive en el denominado “instructivo”, en el cual se le recuerda la normativa aplicable y las alternativas que pueden sucederse. Por lo que puede sostenerse válidamente que el imputado no careció de libertad ni conocimiento para llevar a cabo la prueba, a la que prestó conformidad. Cabe aclarar que dicho formulario se limita a consignar y explicar, aunque mínimamente, las disposiciones legales aplicables en las circunstancias de llevarse a cabo los controles de alcoholemia, legislación que como cualquier otra, en aras de la seguridad jurídica y de la paz, se presume conocida por todos, por lo que en modo alguno puede ello generar un vicio de la voluntad y menos aún considerarlo un elemento intimidante o vis compulsiva. A ello debe adunarse que el instructivo resultaba por demás claro sobre las consecuencias de la negativa establecidas por la ley, la que, como se dijo, se presume conocida por todos, máxime cuando se trata, como en el caso, de una actividad -conducción de vehículos- para cuya habilitación se requiere conocimientos especiales, evaluaciones de la autoridad de control, etc.” (CACBA, causa 008-00/CC/05, “Paz Sánchez”, 27-4-05).-

 

XIV. Negativa

 

146.- “De las probanzas arrimadas a la causa, surge que el imputado se ha negado a permitir la extracción de sangre, prevista en la ley, la que debió ser efectuada por profesionales médicos del hospital. Su negativa no ha sido fundada en causa justificante derivada de una objeción de conciencia al procedimiento médico intentado. Su conducta solamente ha tenido por objeto impedir la obtención de una prueba que acreditara su estado; dicho proceder no puede convalidarse puesto que no debe quedar al mero arbitrio del presunto autor de la contravención, la posibilidad de enervar el acta mediante su negativa a someterse a los tests médicos que establezcan su condición psicofísica. Sin duda, elementales razones relativas a la integridad física de las personas obligan a no someterlo a técnicas invasivas, pero la determinación de sus condiciones físicas debe hacerse por otros métodos idóneos a tal fin. Correspondiendo insistir en la importancia de la utilización de métodos alternativos para la determinación del estado de intoxicación alcohólica. En el caso de autos, su estado fue valorado por un profesional del arte de curar, quien practicó pericia sobre el encartado que le permitió determinar no solamente aliento etílico, sino también alteración en los reflejos, y declaró que tal circunstancia determinaba -a su juicio- que esa persona no se encontraba en condiciones de conducir. Es cierto que la opinión del perito o que un dictamen pericial no resulta vinculante para el juez, pero ese elemento resulta suficiente para fundar una sentencia condenatoria, toda vez que la disminución de sus aptitudes psicofísicas ha sido establecida por profesionales técnicamente habilitados para ello. La pericia física, o en su caso el análisis que arroja el gramaje de alcohol en sangre, integra el acta contravencional, constituyendo un elemento de la misma en lo atinente a la configuración del tipo contravencional de conducción riesgosa, cuando se atribuye a una persona -como en el “sub-lite”- conducir bajo los efectos de intoxicación alcohólica” (Cám.Contrav. Bs. As., 5-10-99, causa 81-CC/99, “B., A.”; 21-3-00, “C.R.D.”).-

147.- “La ebriedad no es una cuestión que pueda comprobarse con la mera visualización de la persona; existen formas científicas para determinarla y tiempos para ello. El médico legista debe saber y debe comunicarle al individuo al cual se le van a extraer muestras de sangre y orina, que tiene un derecho de naturaleza constitucional para negarse a la toma de muestras. Pero que atento a la gran cantidad de accidentes de tránsito y la sospecha de que muchos de ellos se producen por actividades irresponsables de los choferes, si existe la sospecha sobre un supuesto estado de alcoholización del conductor, la negativa a someterse a la toma de muestras en cuestión debe ser valorada como una presunción en su contra. Se deben adoptar las medidas tendientes a subsanar las falencias detectadas. La revisación por médicos legistas debe ser realizada, con gran celeridad, y en caso de detectarse estado de alcoholización se debe ordenar la internación de las personas en ese estado en lugares idóneos hasta tanto desaparezca su estado de intoxicación y que el profesional médico informe sobre el derecho a negarse a la extracción de muestras, pero además que la negativa a la realización de dicha diligencia podrá ser valorada como una presunción en su contra al momento de dictar sentencia” (11°JMFaltas Buenos Aires, 16-7-97).-

148.- “El imputado se negó a realizar las pruebas de orina y sangre para determinar el grado de alcoholemia; pero tal hecho, de ninguna manera puede ser utilizado en contra del apelante, como lo ha hecho el “a-quo” en su sentencia, so pena de incurrir en la afectación del derecho constitucional de defensa en juicio. En efecto, le asiste a aquél el derecho de negarse a participar en dicha prueba. En virtud de lo expuesto, y toda vez que el Derecho contravencional es de carácter represivo, y que no pueden aplicarse penas por interpretaciones analógicas, sino por los hechos efectivamente probados, y atento que en autos no fue probado claramente si el recurrente presentaba o no intoxicación alcohólica, ni tampoco que se hallara conduciendo, corresponde la aplicación del beneficio de la duda y, por ello, corresponde revocar la sentencia en recurso, absolviendo al encartado” (CAF, 11-6-97, “M.M.O.”).-

149.- “Las consecuencias que advienen en caso de negarse a llevar a cabo la prueba de alcoholemia -labrado de acta de comprobación e imposibilidad de conducir el vehículo-, no permiten afirmar que son inconsecuentes con el art. 18, CN, o que el consentimiento a realizar la prueba no ha sido válidamente prestado, porque se trata de las legalmente previstas, justamente para evitar el peligro que surge de la conducción de un vehículo en estado de intoxicación alcohólica. El aviso de empleo de medios legítimos no puede implicar el empleo de medios de coerción o intimidación” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).-

150.- “Si con el objeto de comprobar el ilícito, el imputado se negase infundadamente a la realización de un examen médico a fin de constatar el grado de intoxicación alcohólica, dicha circunstancia no podría sino considerarse como una conducta dirigida con el exclusivo propósito de impedir la obtención de una prueba que acreditara su condición. Ello así, no cabe convalidar ese proceder puesto que no debe quedar al mero arbitrio del presunto contraventor, la posibilidad de enervar el acta contravencional mediante su rechazo a someterse a los tests médicos que establezcan su estado psicofísico. Sin duda elementales razones relativas a la integridad física de las personas obligan a no someterlo a técnicas invasivas, pero la determinación de sus condiciones físicas debe entonces hacerse por otros métodos idóneos” (CA Contrav. CABA, 21-5-02, “Y., M.A.”).-

151.- “La conclusión a que arriba la señora jueza administrativa, en cuanto que  la negativa  de  someterse  al  control de alcoholemia hace presumir  su  resultado  positivo, es errónea, tanto por carecer  de base legal que la sustente, como por contrariar las reglas del debido proceso legal. Efectivamente, en ninguno de los tramos del  hoy derogado decreto 40/07 (aplicable al hecho de acuerdo  a la fecha de su comisión), consta que la negativa a someterse  al  test de alcoholemia haga presumir que el conductor se encuentra alcoholizado. Muy por el  contrario, lo único que el citado artículo 114 dispone es que la negativa a realizar la prueba constituye falta, cuestión esta última que suscita atención, pero que no es el caso de analizar en este juicio. Haciendo  abstracción de la ausencia de sustento legal para arribar a la conclusión a que llega la señora jueza de faltas administrativa, lo que por sí solo sería suficiente para fulminar de nulidad  al  pronunciamiento atacado,  pudiéramos  admitir  que  la misma (la conclusión),  fuese  el  producto  de un razonamiento jurídico distinto, producto de la  actividad  interpretativa del encargado de aplicar la ley. Si este fuese el caso, debe decirse  que tal conclusión también es contraria a derechos y garantías de alcurnia constitucional. La conducción de vehículos automotores superando los niveles admitidos de alcoholemia es una conducta reprimida  por  la  ley contravencional, la cual, para ser objeto de respuesta estatal sancionatoria, debe ser  demostrada  y probada por quien incumbe hacerlo en el caso particular, como cualquiera del resto de  las  conductas previstas por la ley. Lo contrario, esto es, admitir  la posibilidad que las conductas reprochables pudiesen darse por acreditadas solamente por meras inferencias tasadas por la ley, presupondría  quebrar  el  principio  de responsabilidad personal por el hecho punible. En el caso específico, presumir que la mera  negativa del conductor a someterse al test de  alcoholemia es demostrativa de  un  estado  de  embriaguez,  es  una conclusión carente de lógica jurídica y contraria a  las reglas de la sana crítica. Ello por encontrarse latente la posibilidad de los "falsos positivos", esto es, presumir que  el conductor se encuentra alcoholizado cuando  en  realidad no lo está y la negativa a someterse al test  obedece  a cualquier otra razón diferente del temor a que se detecte  su  embriaguez. Así, la posibilidad de condenar a un inocente por meras  presunciones no puede ser tolerada por el orden jurídico ni por el Estado de derecho. El reconocimiento del causante de haberse negado al test de alcoholemia, "porque quiso", se encuentra amparado por la prohibición constitucional de autoincriminación, ya que no puede ser obligado a realizar actos de los  cuales  pudiera derivarse una responsabilidad ulterior que directamente lo perjudique. Preciso  es  aclarar que el sostenimiento de una tesitura como la que aquí se propugna no  implica  "atar de pies y manos al poder de policía", como vulgarmente suele  opinarse en algunos ámbitos de la vida cívica. En primer lugar porque los fines, por más legítimos que los mismos resulten, no justifican el empleo de cualquier medio cuando los mismos resulten lesivos para derechos y garantías de terceros, y en segundo lugar, porque el estado de embriaguez de un individuo no solamente puede ser comprobado con un  test  alcoholimétrico,  sino que existen  diversos y variados modos de establecerlo (comprobación médica, exteriorización de actos materiales  en el manejo, testimonios del estado del conductor, etc.), los que  racionalmente analizados pueden llevar convicción al juzgador, de la misma forma en que se hacía antes que existieran los medios químicos para determinar la alcoholemia. Pero, a mayor abundamiento, la sentencia en crisis es legalmente arbitraria en la medida que la señora jueza administrativa afirma que su decisorio se apoya en "la conducta del imputado manifestada en la vía pública, poniendo en riesgo cierto la seguridad  pública, conduciendo el vehículo en ese estado, considerando la embriaguez notoria, y el reconocimiento del mismo en pública audiencia que se había negado a realizar el test de alcohol". Dicha conclusión no tiene correlato con las constancias de la causa, dado que los inspectores municipales de tránsito, en cada una de sus intervenciones, se han limitado a consignar en las actas respectivas que el  infraccionado se había negado a someterse al test de alcoholemia, pero en modo alguno que el mismo haya presentado un estado de "embriaguez  notoria",  según  se afirma. En el mismo sentido que aquí se resuelve se ha pronunciado la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías  de Mar del Plata, en causa "M., Leonardo Ariel" (expte. 14.114) del 2 de octubre de 2008, donde, en lo que aquí  interesa se dijo: "Que pueda derivarse una fuerte presunción de dicha negativa no autoriza a asimilarla a la prohibición contenida en la norma, y menos aún la convierte en una contravención o infracción autónoma, en sí misma" (JCorrec. Necochea, 21-4-09, causa 6002, “Larrea”).-

152.- “El imputado se negó a realizar la prueba de alcoholemia, por carecer de garantías de higiene adecuadas, según lo manifestara en la pieza recursiva, ya que la pipeta no había sido sacada en su presencia del envoltorio cerrado que las contiene, por lo que no puede considerarse comprobada, sin más, la infracción de estar conduciendo en ese estado. En el acta de constatación no se describe la infracción prohibida, ni tampoco se efectúa cita normativa específica, más allá de una alusión genérica a la ley de tránsito. A poco que se realiza un análisis literal de su contenido, no es difícil percibir que se ha labrado un acta infraccionaria por una conducta no prohibida por el Código de Tránsito: "negarse al test de alcoholemia". Que pueda derivarse una fuerte presunción legal de dicha negativa, no autoriza a asimilarla a la prohibición contenida en la norma, ni menos aún, la convierte en una contravención o infracción autónoma en sí misma. Es decir, no debe confundirse el supuesto de hecho punible -conducir en estado de alcoholemia positiva-, con uno de los mecanismos legales establecidos para su comprobación. De modo que, si la sola negativa al examen no constituye la descripción de la conducta sancionada en los términos del Código de Tránsito, mal puede ésta considerarse acreditada, cuando ni siquiera se asienta en el acta, la explicación o detalle mínimo de la infracción prohibida constatada. Por lo demás, y a mayor abundamiento, tampoco advierto la existencia de otros elementos objetivos, indicadores o signos (ataxia sicomotriz, trastabilleo al caminar, aliento etílico, etc.), que permitan inferir que el nombrado haya incurrido en la infracción atribuida por la sentenciante” (CApel. Mar del Plata, 2-10-08, causa 14.114, “Miori”; JCorrec. Necochea, 18-2-09, causa 5996, "Fiscina”).-

 

XV. Aprehensión

 

153.- “Se ha dispuesto la aprehensión aplicando la coacción directa legítima con la finalidad de hacer cesar una situación de peligro potencial, como hubiera sido permitir que el imputado continuara conduciendo su vehículo en un estado de intoxicación alcohólica” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 18-12-98, “M., M.C.”).-

 

XVI. Habeas corpus

 

154.- “Procede el habeas corpus en casos como el presente en que el arresto dispuesto en un procedimiento contravencional por ebriedad, fue arbitrario e ilegal, dado que se comprobó que el estado de alcoholización no existió, pues la acción mencionada tiene como única finalidad la de obtener la libertad del detenido cuando es ilegal, independientemente de quien emane el arresto y cualquiera sea la causa de la ilegalidad” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 28-2-85, “Bule”).-

155.- “Configura el delito de violación de los deberes de funcionario público por abuso omisivo (art. 248, CP), la conducta del procesado -comisario de policía- que suscribió una contravención policial por ebriedad con una serie de graves transgresiones, siendo el estado de ebriedad desmentido por el médico legista y permaneciendo el contraventor detenido hasta que días más tarde se interpuso una acción de habeas corpus, sin que lo exima de responsabilidad los problemas de índole profesional y particular que atravesara” (CNCrim. y Correc., Sala I, 17-3-88, “De la Llave”).-

 

XVII. Establecimiento asistencial

 

156.- “Si la persona aprehendida tiene un estado anormal motivado por embriaguez alcohólica o por la acción y bajo los efectos de cualquier tóxico, y por ende no pudiese estar en libertad, en su consecuencia, debe ser trasladado directa e inmediatamente a un establecimiento asistencial” (C.A.Contrav. B.A., “M., F.R.R.”, 18-2-99).-

157.- “El hecho de ser conducido a un centro asistencial debe entenderse como medida precautoria. Es por esta razón que debió ser comunicado el resultado del informe, como también solicitarse la intervención del juez de turno, para que éste convalide o no el procedimiento efectuado, e indique las medidas a adoptar, evitando que quede librado al criterio exclusivo de la autoridad preventora el destino del contraventor” (C.A.Contrav. B.A., “M., F.R.R.”, 18-2-99).-

158.- “No puede esgrimirse el argumento de la violación del derecho de defensa del imputado, por el simple hecho de no haberlo remitido a un establecimiento asistencial, máxime que, en el caso, se ha aplicado el procedimiento específico” (C.A.Contrav. B.A., “P., M.E.”, 29-12-98).-

159.- “No siempre el estado de ebriedad de una persona se determina mejor internándolo en un establecimiento asistencial, siendo preferible, a veces, una etapa previa a esa medida extrema. Pero aquellas personas incursas en presuntas contravenciones deben ser derivadas de manera directa a un establecimiento asistencial, atendiendo con ello a dos finalidades: una de carácter tuitivo respecto de la salud del presunto contraventor, y otra consistente en evitar abusos policiales que coloquen a los habitantes en situación de privación de libertad” (C.A.Contrav., causa 995/98, “M., M.”).-

160.- “En el caso, no se puede pretender la nulidad del acta contravencional por no haber sido la encartada trasladada a un centro asistencial, dado que la misma se negó a ser atendida por la primera ambulancia que concurrió al lugar y luego se retiró con su padre quién fue el que se negó a que se le practicase el examen de alcoholemia. Siendo lo dispuesto en el procedimiento contravencional una medida de seguridad, no puede entenderse que esté en juego la nulidad del acta por haber sido retirada la encartada por su padre, toda vez que si se la hubiese obligado a trasladarse a un centro asistencial se estaría adoptando una medida restrictiva de su libertad personal, conculcando sus garantías constitucionales” (CA Contrav. CABA, 20-7-01, “B., S.”).-

161.- “De la declaración de la autoridad policial surge el estado del imputado al momento de ser interceptado. Evidentemente no se trata de una mínima ingesta de alcohol, ya que el imputado tenía un sentido vago de la realidad, que, “prima facie”, pudo ser observado por el oficial preventor. El grado de intoxicación era importante, entonces, ¿cuál era el tiempo necesario para recuperar su estado normal? ¿Sabemos ciertamente si unas cuantas horas eran suficientes  para que ello ocurriese, o si el encartado es una de las tantas personas que necesitan un tratamiento? Todos estos interrogantes habrían quedado saneados si el imputado hubiera sido trasladado a un establecimiento asistencial y no quedara a mero criterio del oficial actuante, toda vez que del informe no surge que el estado de intoxicación había cesado, estando el imputado en condiciones de retirarse. Debió ser comunicado el resultado del informe al juez interviniente y solicitarse su intervención, para que éste convalide o no el procedimiento efectuado, e indique las medidas a adoptar, evitando que quede librado al criterio exclusivo de la autoridad preventora el destino del contraventor” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 18-2-99, “M.F., R.R.”).-

 

XVIII. Culpabilidad

 

162.- “Si para el “dolo directo” falta la intención del procesado de concretar la acción típica, si para el “dolo necesario” está ausente el oportuno conocimiento de que a partir de la ebriedad la acción típica seguramente se concretaría, y si respecto del “dolo eventual” el saber por parte del procesado de la propia agresividad para con la víctima cuando se hallaba alcoholizado y el colocarse voluntariamente en situación de “poder” ocasionar resultados como el que causó, debieron aparecer en el procesado acompañados del asentimiento -referido a la acción típica- que distinguen el “dolo eventual” de la “culpa consciente o con representación” (asentimiento que, obviamente, no surge de la mera concreción de la ebriedad, pues este comportamiento desencadenante concurre con las tres especies de “dolo” y en las dos de “culpa” referidas, sin cuyo comportamiento en ningún caso se llegaría a concretar la acción típica), es de aplicación el art. 84, CP” (SCBA, 31-7-90, DJBA, 140-63).-

163.- “Es sabido que el aliento etílico sólo indica que la persona consumió alcohol, pero no que posea un estado de intoxicación alcohólica que disminuya su capacidad para conducir en forma idónea” (CAContr. Bs. As., Sala I, 29-12-99, causa 115/CC/99, “F., J.L.”).-

164.- “En el caso, entendemos que ha sido probado acabadamente el accionar disvalioso de la imputada, ello así habida cuenta de que inclusive de las propias manifestaciones de S. surge que con anterioridad sabía que la conducta que desarrollaba era incorrecta ya que la misma manifiesta que cuando condujo notó que estaba bajo los efectos del alcohol pero de todas maneras igual decidió conducir hasta su casa, por lo que entendemos que el hecho que genera estas actuaciones resultó previsible para la imputada y, por lo tanto, posible de modificar el resultado prohibido. Por lo que no puede entenderse que en el caso haya actuado negligentemente, sino que lo hizo con dolo” (CCABA, causa 885/01, “B., S.”).-

165.- “Si el acusado en el momento de ingerir la bebida alcohólica pudo prever que perdería el control de sus actos, y llegó voluntariamente al estado de ebriedad, en el que cometió el delito, es responsable criminalmente por aplicación de los principios que rigen la “actio libera in causae”, debiendo desecharse a su respecto la alegada eximente de inimputabilidad” (CCC, 31-3-64, ED, 8-125).-

 

XIX. Estado de duda

 

166.- “En el caso, corresponde adoptar un temperamento absolutorio respecto a la contravención imputada (conducir en estado de ebriedad), atento que la medición efectuada al imputado de la cantidad de alcohol en sangre por medio de un equipo alcoholímetro pierde solidez probatoria, ya que la variación de los resultados arrojados en dos mediciones (0,65 mg/l en la primera y 0,4 en la segunda -realizada luego de 15 minutos-) ha sido de magnitud tal que genera al menos una duda razonable respecto de su calibración que no puede ser soslayada por el órgano jurisdiccional. Máxime si tenemos en cuenta que en el certificado de calibración del aparato consta un margen de error menor al 2% luego de cuatro pruebas consecutivas. Es por ello que no resulta posible afirmar que los valores arrojados por el alcoholímetro reflejaran la realidad de los sucesos pese a contar con los certificados de calibración correspondientes, por lo que no existe certeza alguna de que el dosaje de alcohol en sangre del encartado haya superado siquiera el umbral mínimo de ilicitud. Nótese que luego de haberle realizado el segundo examen de alcoholemia al imputado, se le devolvió la documentación retenida y se lo autorizó a retirarse al mando de su vehículo, circunstancia que profundiza aún más el estado de duda respecto de las condiciones que presentaba el imputado al momento de ser detenida su marcha” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 2761/08, “Sánchez”, 24-7-08”.-

167.- “Por lo tanto, atento a que el CC describe las con­ductas punibles como "conducir en es­tado de ebriedad" o "bajo la acción de sustancias que disminuyen la capacidad para hacerlo en forma idónea", la pro­pia ley exige algo más que el ticket de al­cohotest, pues este último dato por sí solo re­sulta insuficiente para concluir que el sujeto está ebrio. En efecto, proceder de esa forma no sería otra cosa que vul­nerar el principio de máxima taxativi­dad legal, que se manifiesta mediante la prohibición absoluta de analogía “in malam partem”, máxime cuando la norma del CC en ningún momento se remite a otra norma o reglamentación vigente. Distinto sería el caso si la nor­ma prohibiera el conducir ha­biendo ingerido alcohol en una canti­dad superior a lo que permita la "ley vi­gente", caso en el cual estaríamos ante una ley penal en blanco cuya constitu­cionalidad quedaría salvada por el hecho de que sería la propia Legislatura quien completara el tipo contravencio­nal mediante la sanción de otra norma de igual jerarquía. De este modo se evi­taría acudir a un elemento normativo como el de "ebriedad", sobre cuyos al­cances no se pone de acuerdo ni siquiera la ciencia médica. Por otra parte, no debe perder­se de vista que en materia contravencio­nal se aplican las mismas garantías que rigen en el ámbito penal'. Actualmente ya casi nadie cuestiona que las contravenciones gozan de naturaleza penal. La discusión al respecto se encuentra agotada pues la Constitución decidió someter las contravenciones a un régi­men de naturaleza penal. El legislador de la Ciudad adoptó el criterio que sos­tiene que no existe diferencia ontológi­ca entre delito y contravención, ya que responden a los mismos principios sus­tanciales y formales, distinguiéndose las contravenciones por ser delitos de menor cuantía. Así, no se trata de una diferencia cualitativa, sino meramente cuantitativa: la contravención reprodu­ce o puede reproducir, en pequeño, to­das las cualidades o características que se atribuyen a los delitos. Frente a este panorama resulta conveniente seña­lar que en los procesos de índole penal -como es el caso de autos- el esta­do de inocencia que goza todo imputa­do hasta el momento del dictado de una sentencia condenatoria no es un estado que deba ser construido, sino que por el contrario, el mismo debe ser destruido por la prueba de cargo aportada duran­te el proceso, máxime cuando interviene un representante del Ministerio Público Fiscal. Es este órgano acusador quien debe acreditar tanto la materialidad del hecho como la responsabilidad de la parte imputada, circunstancia ésta que no ha ocurrido con rela­ción a la conducta aquí reprochada. En este sentido, cabe insistir en la idea de que únicamente alcanzando la "certe­za" acerca de la imputación efectuada, resulta procedente el dictado de un fa­llo condenatorio. De lo contrario, debe regir el principio “in dubio pro reo”, de tal forma que ante cualquier otro grado de conocimiento sobre la imputación que no sea la certeza, corresponde ab­solver. El principio, según resulta evidente, deriva de considerar inocente al acusado frente a cualquier imputación, mientras el Estado no reúna los elemen­tos necesarios para alcanzar la certeza sobre ella. "Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolución. En consecuencia, adoptaré un pronuncia­miento desincriminatorio" (13ºJPF CABA, 22-5-08, causa 2761/2008, "Sánchez”).-

 

XX. Suspensión de juicio a prueba

 

168.- “En el caso, corresponde confirmar el resolutorio de grado que dispone no hacer lugar a la aplicación de la suspensión del juicio a prueba solicitada por la defensa. En efecto, el imputado por la contravención prevista en el Código Contravencional, al conducir en estado de ebriedad -conforme control de alcoholemia-, y haber colisionado con otro automóvil, ha producido un peligro cierto para terceros por lo que resulta correctamente fundada la oposición del fiscal a la solicitud realizada. Como todo acto de gobierno, dicha oposición debe encontrarse fundada, y, en esta causa analizado el caso, encuentra sustento la oposición efectuada por el fiscal desde el momento que se produjo un peligro cierto porque hubo efectivamente una colisión de automóviles. La fundamentación invocada por el fiscal al oponerse a la pretensión del imputado por la contravención prevista en el Código Contravencional, resulta razonable y enmarcable dentro de los claros lineamientos de política criminal dados por la Fiscalía General, atento a que el hecho protagonizado por el imputado -conducir en estado de ebriedad e impactar en otro vehículo- puso en peligro inminente la vida y la integridad física de las personas.” (CApel.Contr. y Faltas, 18-11-08, causa 18908-04-00-08, “Lim”).-

169.- “Desde mi óptica, la falta de consentimiento del Sr. Agente Fiscal, dado el resultado del test de alcoholemia, impide la posibilidad de viabilizar el beneficio que se persigue. Cabe señalar al respecto que la opinión que vierta el Fiscal no resulta ser un mero dictamen acerca de la procedencia o no del beneficio; está claro que implica una opinión vinculante para el juzgador. Es dable observar, además, que el margen del acierto o desacierto del argumento que se invoque para sostener la oposición al otorgamiento del beneficio, se trata de una fundamentación con fuerza y rigor necesarios como para impedir el progreso de la suspensión del juicio a prueba” (CApel. Gar. Penal Junín, 19-9-09, causa 11.647, "Bugallo").-

 

XXI. Facultades concurrentes

 

170.- “La condena por ambas autoridades -policial y municipal- es consecuencia de que de un mismo hecho surgen infracciones a dos normas, siendo distintas las faltas por los requisitos para configurarlas en las diferentes disposiciones violadas y en la competencia para legislarlas y juzgarlas, por lo que no hay otra solución, no se encuentra violado el principio “non bis in ídem”. Sin embargo, no se oculta la conveniencia de una reforma legislativa para unificar ésta y otras disposiciones similares emanadas de distintas autoridades” (CAF, 10-6-63).-

171.- “Sólo la legislatura y ningún otro órgano de gobierno, le puede limitar el poder dado a las Municipalidades y siempre que con ello no se violen los principios genéricos de la Carta local. Las atribuciones en materia de tránsito, como de muchos otros temas (cuestión sanitaria, ambiental, etc.), supone el ejercicio de jurisdicciones y atribuciones concurrentes. En caso de no existir claridad interpretativa en punto al poder de policía y al ejercicio de la policía administrativa, en el caso del tránsito y del transporte, debe interpretarse que la jurisdicción es concurrente. Deben evitarse los procedimientos inconsultos o autoritarios, pues el bienestar general está por encima de los intereses personales y políticos de los funcionarios y de las entidades en presunto conflicto. El ejercicio de las atribuciones propias debe ser ejercido con razonabilidad y en coordinación con los otros entes. No puede procederse en forma autoritaria e inconsulta, ni adoptarse en forma sorpresiva medidas que afecten el quehacer del otro órgano dentro de la esfera de su competencia, o que en alguna medida interfiera el quehacer comunal, en nuestro caso la organización del estacionamiento medido” (SCJM, 12-5-94, LS, 245-244).-

 

 

CONSUMO INDEBIDO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS

 

I. Bien jurídico

 

 

1.- “La protección a la seguridad pública se realiza a través de la penalización o represión de conductas que directamente la lesionan -provocando un resultado- o bien aquellas que sólo la pongan en riesgo o peligro, y en estas últimas no se requiere comprobar una lesión concreta sino prevenir que ello ocurra mediante la punición de acciones que la experiencia cotidiana ha demostrado que resultan riesgosas para la población. Tratándose de la protección del bien jurídico colectivo seguridad pública, la punibilidad no sólo es posible cuando exista un resultado de lesión del bien jurídico protegido, siendo suficiente con que haya una mera puesta en peligro de ese bien para que se configure el hecho ilícito. Peligro es la posibilidad inmediata de un resultado perjudicial o bien, al decir de Maurach y Zipf, una situación inusual y contraria a las reglas en las que, conforme a las concretas circunstancias imperantes, la concreción de un daño puede aparecer como probable. El legislador, en comportamientos especialmente peligrosos como el del consumo de alcohol, especialmente cuando se realiza en la vía pública o en lugares no habilitados al efecto y debido a los efectos potencial y estadísticamente dañosos y perjudiciales que esa ingesta ocasiona tanto para la seguridad, como asimismo para la salud, la higiene, el orden y la tranquilidad públicas, ha preferido adelantar las barreras de protección al castigo de conductas peligrosas que infringen el cuidado debido y crean un riesgo no permitido, sin exigir que ningún bien jurídico concreto se vea efectivamente afectado por ellas, tipificando de esa manera "tentativas imprudentes". En el caso, el legislador porteño, en función de la experiencia muchas veces trágica que el consumo de alcohol en determinadas horas de la noche y en la vía pública ha ocasionado -especial pero no exclusivamente- debido a su consumo por parte de menores, en razón de sus efectos nocivos en el tránsito, su incidencia en la producción o desarrollo de grescas o peleas, los efectos que genera el alcohol en el organismo humano como retardador de los reflejos al tiempo que disminuye los frenos inhibitorios, etc., ha intentado prevenir que mediante su ingesta incontrolada, por realizarse en lugares públicos o en lugares no habilitados al efecto, se culmine con la lesión de diversos bienes jurídicos que sin duda quedan comprendidos en el concepto de seguridad pública. El concepto de seguridad pública alcanza la estructura de resguardo colectivo, es decir, el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público, que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad como bienes de todos y cada uno independientemente de su pertenencia a determinados individuos (LL. t. 2, pág. 869, 23/8/38, cit. por Estrella, Oscar y Godoy Lemos, Roberto, “Código Penal, Parte Especial -De los delitos en particular-“, t. 3. ed. Hammurabi, Bs.As., 2000, pág. 56). Es decir que la norma no sólo intenta prevenir los riesgos que en sí mismos el consumo de alcohol puede provocar en el individuo que lo ingiere, sino a su vez, los que éste puede originar para sí o para terceros, sin necesidad de corroborar que se produzca un resultado concreto de lesión como pretende la defensa al exigir que se haya demostrado en el caso concreto que los consumidores fueran menores de edad, o que hubieran ingerido alcohol al grado de comprometer su capacidad natural de raciocinio, o que hayan existido grescas o disturbios en el lugar, o que alguien haya resultado lesionado o afectado en su integridad física. Es incorrecto pretender que la valoración de la existencia de lesión o peligro cierto contra el bien jurídico tutelado se deba constatar a partir del accionar posterior de los consumidores y no de quien suministrara bebidas alcohólicas en contravención. La jurisprudencia citada resulta aplicable al caso por cuanto la afectación al bien jurídico sólo quedaría acreditada si se probara que con posterioridad al consumo se produjeron desmanes por parte de los parroquianos, luego de beber bebidas alcohólicas en el horario prohibido por la norma, pues si aquéllos se retiran sin provocar daños de ninguna índole, quien haya entregado la bebida alcohólica no cometería contravención. De ser así el principio de culpabilidad se vería afectado por cuanto la responsabilidad del imputado dependería de la conducta de terceros” (CCBA, 30-9-05, 338-00-CC-2005 FC2, “Pinto Samudio”).-

 

II. Personalidad de la pena

 

2.- “En materia penal cada persona responde por sus propios hechos o en la medida de su participación, no por el hecho de otro, como puede darse en el ámbito civil. O, dicho de otro modo, se excluye la responsabilidad objetiva, debiendo responder el sujeto por su propio hecho. Es cierto, también, que conforme a la ley 22.278, se establece un régimen de imputabilidad de los menores, según la naturaleza de los delitos que se les atribuyen, a partir de los 16 años conforme a las reglas que surgen de sus arts. 1 y 2. En el caso de aquellos que han cumplido 18 años de edad, se les da -en lo particular en los delitos que corresponde competencia de este Juzgado- un trato similar al de los mayores. Entonces, asistiría razón al recurrente en cuanto a que su hijo es imputable para la justicia penal, pero en lo contravencional es él quien debería cargar con las consecuencias, lo que aparece como ilógico e irrazonable. Los jueces tenemos el control difuso de constitucionalidad dentro de nuestras facultades y si bien el declarar la inconstitucionalidad de una norma reviste gravedad, entiendo, debemos hacerlo cuando se violentan principios y garantías constitucionales o de pactos internacionales constitucionalizados por imperio del art. 75, inc. 22, C.N. La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, más conocida como "Pacto de San José de Costa Rica", en el art. 5.3 dispone: "La pena no puede trascender a la persona del delincuente". Es, ni más ni menos, que el llamado "principio de la personalidad de la pena". La Constitución histórica lo consagraba tangencialmente al referirse a la "traición contra la Nación", al aclarar que la pena por este delito "no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado" (art. 119, in fine, C.N.), lo cual obviamente se debe extender a todo tipo de pena para cualquier delito. Esta conclusión se encuentra receptada expresamente en la CADH que dentro del derecho a la integridad personal declara que "La pena no puede trascender a la persona del delincuente" (art. 5.3), con lo cual esta garantía adquiere rango constitucional expreso. De lo dicho se deriva claramente que no puede imputarse al padre un hecho supuestamente cometido por su hijo: "Para Carrara, imputar, significa poner una cosa cualquiera en cuenta de alguien. La imputación es el juicio de un hecho ocurrido, el examen de un hecho concreto. La imputación en su sentido absoluto significa atribuir algo como hecho propio. "El juicio mediante el cual el juez le imputa civilmente a un ciudadano una acción que ya fue declarada por la ley políticamente imputable, es el resultado de tres juicios diversos. El juez encuentra en aquel individuo la causa material del acto, y le dice: "tú lo hiciste", imputación física. Halla que aquel individuo realizó el acto con voluntad inteligente y le dice: "tú lo hiciste voluntariamente", imputación moral. Encuentra que aquel hecho estaba prohibido por la ley del Estado y le dice: "tú obraste contra la ley", imputación legal. Y sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones, podrá decir el juez al ciudadano: "te imputo este hecho como delito". (Fierro). Si es así en materia penal, obvio es que también así debe serlo en lo contravencional, no se puede atribuir como propio al padre un hecho de su hijo. Confrontada la ley provincial con la norma constitucional (art. 119, in fine, CN) y el art. 5.3, CADH (que integra el bloque constitucional por imperio del art. 75, inc. 22, CN) obvio resulta concluir que hay una abierta colisión entre la de menor jerarquía con las consignadas y que forman nuestro sistema jurídico institucional, entonces es cuando el juez debe "reconocer su rol principal de guardián de la supremacía constitucional. Al pronunciarme sobre la inconstitucionalidad de la norma contenida en la ley, se da por terminada la discusión y se evita que un ciudadano sea sometido a cada momento a los procedimientos de una causa contravencional respecto de un hecho que no le puede ser objetivamente imputado” (1ºJC Nogoyá, 21-11-07, expte. 18, “Farías”).-

 

III. Paternidad responsable

 

3.- “Atento la gravedad de los hechos de un menor reincidente, es necesario que los autos pasen para dictar sentencia. En el presente caso es importante tomar vista de los antecedentes y no solo de la sentencia dictada en ellos sino también la época de las infracciones cometidas por el imputado que a la fecha tiene 16 años, y que al juzgamiento de la presente contaba con cuatro causas. En dichas causas se condenó al menor y solidariamente a su padre al pago de la multa. Nunca el padre abonó la multa, la que se encuentra en ejecución. Tampoco ejerció la "vigilancia" necesaria para que su hijo cumpliera con lo ordenado en la sentencia de causas anteriores. "Se ha explicado que entre las obligaciones de los padres se encuentra la de impedir a través de una razonable vigilancia que los niños generen a través de sus acciones peligros no sólo a otros sino a ellos también. Cuando se habla de responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos, implica la denominada culpa de aquéllos en la vigilancia, se alude con ello el hecho de que los padres permitan el comportamiento de éstos que potencialmente generen un daño para sí o para terceros". Por su parte el art. 1116, CC, última parte, establece la necesidad de la vigilancia activa de los padres sobre los menores. "Esta vigilancia activa no consiste en su efectiva presencia en todos los momentos, sino en la educación, formativa de carácter de los hábitos de los menores. La culpa de los padres consiste en la omisión del consejo oportuno hacia el menor y no en la permanente mirada sobre el hijo". Día a día vemos cómo los menores delinquen con más asiduidad. Hoy tengo aquí un menor que comete reiteradas infracciones. Esta conducta del menor es nada más y nada menos que la respuesta a la línea del comportamiento de su padre que habiéndosele impuesto sanción por conducir como remis sin habilitación, no la cumplió y dijo al inspector que en el Tribunal "una conchuda hija de puta le puso $800 por no tener habilitación como remis". Pues bien, la educación, el respeto por las leyes se consiguen sobre todo a través del ejemplo, del ejemplo en la que es la familia, que es la primera de las instituciones base de todo desenvolvimiento social. La responsabilidad solidaria de los padres por los hijos menores reconoce sus antecedentes en el Derecho Romano, y hoy lo recoge la legislación contemporánea. Y la Convención de los Derechos del Niño, en su Preámbulo, establece que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en la sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y particularmente en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. Establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas, será el interés superior del niño”. Son derechos fundamentales del niño protegerlo contra el peligro. Es decir, que sepa cuáles son las conductas que traen aparejada sanción legal. Vivir en el marco de la ley, es lograr, respeto a sí mismo y a los demás, pudiendo así exigir la reciprocidad de los derechos y deberes, que son los límites propios de la vida cotidiana en sociedad. En el albor del siglo veintiuno vemos cómo día a día se violan las reglas elementales de convivencia que no son las que se deben corresponder con los supuestos de civilización que imaginamos para este siglo. Las adicciones están haciendo mella en el cerebro y en la conducta de nuestros niños. Los hechos luctuosos se repiten día a día. Por lo tanto es función de los funcionarios de recurrir a todos los resortes legales para evitar que los menores sean la causa de hechos siniestrales. Mi íntima convicción es que el menor imputado en autos, está totalmente desprotegido en sus derechos y sus deberes. Este menor ni siquiera cumple con el requisito de cubrir su seguridad. Pues bien, es un menor, cuya guía en la educación son sus padres. En este caso es importante evaluar la conducta del padre quien alegó calificativos injuriosos para la autoridad que pretende que su hijo cese en la falta. Realmente como juez me encuentro en una terrible encrucijada, la ley no prevé la reeducación del menor en su seno familiar, sino que simplemente se refiere a sanciones punitivas para él, y en el caso del padre se limita simplemente a la solidaridad en el pago de la multa que se imponga. Pero como profesionales del Derecho que somos, sabemos que el Derecho es un todo y existe una vasta y abanicada legislación, a partir de la Convención de los Derechos del Niño, cuyo objetivo principal es protegerlo en el ejercicio de sus derechos y el de los otros que interactúan con él en la sociedad, y poder así encaminar a aquél que con su conducta demuestra desprotección "aún por parte de su familia". La educación es lo que abre las puertas del mundo de relaciones y es la que otorga seguridad en los actos de las personas. El principal agente educador de este menor imputado, no actúa con la verdadera responsabilidad de un "pater familiae" del Derecho Romano y Leyes de Partidas, quien depositaba en esa figura el máximo ejemplo de responsabilidad para luego medir la culpabilidad en los daños que se ocasionaran a otros. Aquí vislumbro un desliz. Aquí es donde quiero proteger al menor y rescatarlo para una vida más responsable, porque en la sentencia anterior se le impuso al menor la pena de multa, solidariamente al padre también se lo condenó en el pago de la misma, quien la suscribió conjuntamente con el niño. Por lo menos en esta instancia haré lo que mi íntima convicción y sana crítica me indican, pues los ciudadanos esperan de los funcionarios, el control y la sanción. En la Justicia de Faltas las audiencias son públicas y orales. El contacto con los imputados es directo, por lo que la evaluación de las reacciones de las personas en el estrado se percibe en esa inmediatez, como no se puede lograr a través de un escrito, en el que una excelente redacción puede esconder las verdaderas personalidades. Jamás el padre reaccionó. Cuando se le preguntó respecto a su injuria hacia el Tribunal, por una multa por falta de habilitación de remis, extrajo la licencia y dijo acaloradamente "que él tenía licencia de remis, el que no tenía era el auto". Una vez más demostró desconocimiento de las normas, y sus reacciones acaloradas ante cualquier imputación de una falta. El padre ha demostrado en todo momento su actitud en contra de las autoridades y de las leyes. No cabe duda que los menores repiten lo que reciben en el seno familiar. En San Francisco, Córdoba, se imponen las multas a los padres por los hijos alcoholizados, en otros lugares como Bolívar y Santa Elena, arresto a los padres. Pero, es mi íntima convicción, siento que estas son sanciones que no logran en casos tan especiales como éstos, ningún cambio. Es más, ni siquiera la imposición de una tarea comunitaria, tendría efectos, pues ésta equivale a un pedido de disculpas a la comunidad, y para pedir disculpas, se requieren pautas de educación, que el encartado no demostró haber recibido por parte de aquel quien ejerce su patria potestad sobre él. Por lo tanto impondré la multa correspondiente, pero adoptaré la alternativa del curso el que introduciré en la obligación del imputado de concurrir al Centro de la Niñez para que a través de los profesionales traten de otorgar la orientación necesaria para la educación del niño en su vida societaria, realizando una tarea conjunta con el padre del menor y todos aquellos integrantes del grupo familiar, que consideren necesario, para lograr el objetivo de protección total del niño, cumpliendo así con las pautas del art. 75, inc. 22, CN,  que otorga a la Convención de los Derechos del Niño raigambre constitucional, y constituye así una fuente autónoma del ordenamiento jurídico interno. Al ratificarse la Convención de los Derechos del Niño por ley 23.894, el Senado de la Nación propuso "....Con relación al art. 24, inc. f), de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a los principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable” (1ºJFaltas Vicente López, 2-6-09, “C., M.E.”).-

 

 

 

CONTRIBUCIÓN A OCASIONAR LA EBRIEDAD

 

I. Suministro

 

 

1.- “La ley dispone la prohibición de la venta, expendio o suministro de bebidas alcohólicas, una hora antes del cierre del local, pero nada dice acerca del consumo de dichas bebidas, que puedan haber sido adquiridas en el horario habilitado. Ante la falta de claridad, precisión o laguna de la norma, la posición de la imputada se encuentra amparada por el principio “in dubio pro reo”, correspondiendo la absolución de la misma” (JPaz Letr. L.N. Alem, 15-4-97, “Y., G.I.”).-

2.- “La ley de represión a la ebriedad reprime no sólo a quien vende (acto de comercio), sino además al que provee o suministra alcohol sin debida autorización. Estas últimas conductas prevén mayor cantidad de supuestos comisivos de la infracción bajo análisis, ya que el suministro puede serlo a título gratuito” (1°JCorrec. Salta, “F.J.J.”, causa 16.854/97).-

3.- “La excusa que esgrime el contraventor respecto a que convidó gratuitamente a los concurrentes a su local de bebidas alcohólicas, carece de toda eficacia argumental defensiva, pues aunque así hubiera sido, al ser provistas o suministradas en local comercial expresamente inhabilitado, ya constituía la infracción contemplada en la ley” (1°JCorrec. Salta, “F.J.J.”, causa 16.854/97).-

 

II. Obrar malicioso

 

4.- “La norma del CF requiere una actitud “maliciosa” por parte de quien expende la bebida; si dicho extremo no aparece configurado ello perjudicaría la tipicidad” (CPenal Santa Fe, Sala I, 8-9-95, JS 24-122-2012).-

5.- “Tal como se halla estructurado el tipo, su configuración exige un obrar malicioso por parte del agente, como elemento subjetivo de carácter positivo expreso, que sólo se satisface con la concurrencia de ese dolo específico como contenido de la culpabilidad. Es una consecuencia dogmática de esa exigencia, a menos que la acción se transforme en la de un tipo penal contravencional distinto, que la infracción no puede atribuirse a título de culpa; y de allí que en razón de aquella especificidad pierda operatividad la norma general sobre culpabilidad” (CPenal Rafaela, 3-11-97, “Z., G.A.”, JS, 32-141).-

 

III. Acto electoral

 

6.- “La Junta Electoral Nacional no está facultada para disponer la prohibición general de apertura de los comercios que expenden bebidas alcohólicas el día del acto electoral. Para el cumplimiento del Código Electoral por un hipermercado resulta suficiente clausurar, cerrar o aislar los ámbitos, o sus accesos, donde se ofrecen bebidas alcohólicas. No puede incluirse en la limitación legal a todos los comercios, sin atender a la distancia de la que se encuentren de los lugares de votación. La legislación electoral no impide comerciar, trabajar, ejercer industria lícita o profesión los días en que se celebran elecciones nacionales” (CNElectoral, 15-5-03, “Paulucci”, JA, 2004-I-3959).-

 

IV. Paternidad responsable

 

7.- “La ordenanza describe como conducta punible “facilitar la embriaguez de otro, cualquiera fuera la edad de éste, suministrando bebidas alcohólicas”. Nadie se atrevería a afirmar que los padres en el caso que nos ocupa, suministraron deliberadamente las bebidas. Pero en nuestra órbita contravencional el obrar culposo es suficiente y por ende corresponde atribuir responsabilidad a esos padres que obraron con tan manifiesta imprevisión, omitiendo la más elemental diligencia de control, y faltando gravemente al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad que ejercen. Aún el menos previsor sabe del comportamiento de los adolescentes que se sienten liberados, siendo además de público y notorio conocimiento que las fiestas estudiantiles generan conductas inadecuadas de la edad, y lamentables consecuencias. No es el caso impedir que los jóvenes se reúnan, pero sí, de exigir a los padres que ejerzan su obligación de cuidado, obligación que en esta oportunidad se ha demostrado que no fue asumida” (JFMunic. Villa Mercedes, San Luis, 12-12-08, causa 645/08, “Patiño”).-

 

V. Venta de bebidas alcohólicas

 

 

8.- “La acción de inconstitucionalidad contra el art. 2 de la Ordenanza 7.984, que prohíbe la venta de alcohol en estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros dentro de sus límites, dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael, alegando incompetencia del Municipio, desigualdad de trata con otros comercios, falta de razonabilidad, exceso de poder, derechos adquiridos derivados de la habilitación y arbitrariedad manifiesta, de ello se colige que la acción intentada no puede prosperar toda vez que la problemática de la ingesta de alcohol y las repercusiones sociales que tiene son muy importantes especialmente en cuanto a los accidentes automovilísticos, con un total en Mendoza de 431 personas muertas el año pasado” (SCJ Mendoza, 10-2-10, expte. 85.201: “Daltre S.R.L.”, LS410-004).-

9.- “La principal causa de accidentes de tránsito graves y muertes es la ingesta de alcohol. Se estima que está presente de alguna manera (conductores, víctimas etc.) entre un 50% a un 70% de las muertes, y que aún las muy pequeñas cantidades de alcohol (un vaso de vino o cerveza o sidra) disminuye la capacidad de conducir, lentificando las respuestas y entorpeciendo las maniobras, embotando los sentidos al disminuir la capacidad de atención y generando una falsa sensación de seguridad que predispone a excesos de velocidad y todo tipo de violaciones a las normas de tránsito. Esta preocupación por el problema ha repercutido en todos los niveles legisferantes de nuestro sistema federal, ya que coexisten normas en los órdenes nacional, provincial y municipal tratando de prevenir y regular la problemática” (SCJ Mendoza, 10-2-10, expte. 85.201: “Daltre S.R.L.”, LS410-004).-

10.- “El Municipio, dentro de nuestro sistema federal, tiene el poder de policía en materia de seguridad pública e higiene no sólo conforme al art. 80, inc. 12, Ley 1.079, sino también porque sus poderes están específicamente contemplados en el art. 75, inc. 30, en consonancia con el reconocimiento del art. 123, CN. Por lo que el argumento de que el Municipio resulta incompetente no puede ser atendido ya que la restricción ha sido impuesta por un órgano elegido democráticamente (Concejo Deliberante) que tiene atribuciones para hacer este tipo de reglamentos ejerciendo una competencia que le es propia -arts. 79, 80 y 83, Ley 1.079-. De lo expuesto no se observa ilegalidad manifiesta en la restricción impuesta ya que tiene soporte en la CN, en la Const. Provincial y en la propia Ley de Municipalidades” (SCJM, 10-2-10, expte. 85.201: “Daltre SRL”, LS410-004).-

11.- “La decisión adoptada por el Municipio, respecto a la prohibición de venta de alcohol, importa un juicio de valor, por lo que la crítica que merezca la ordenanza en cuanto a la oportunidad o conveniencia comporta una materia reservada al poder del cual emana y no al Poder Judicial. Por otra parte, los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio; la normativa constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que no es ilegítimo someter la habilitación como Autoservicio y Sandwichería (accesoria a la principal) a nuevos condicionamientos, pues los derechos reconocidos están sometidos a las reglamentaciones y limitaciones que en aras del bien común puede imponer el Municipio, por lo que no se advierte violación alguna a la libertad de trabajo y/o ejercicio del comercio. La norma se compadece con el respeto al principio de igualdad, pues prohíbe el suministro en todas las estaciones de servicios, y se otorga distinto tratamiento en vista de situaciones que se consideran diferentes, establecidas en cuanto al consumo de bebidas alcohólicas entre situaciones jurídicas diversas y a las que el legislador municipal distinguió en el marco de sus facultades” (SCJ Mendoza, 10-2-10, expte. 85.201: “Daltre SRL”, LS 410-004).-

12.- “Tampoco es irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es la de estación de servicio y venta de combustibles líquidos y G.N.C. Si bien es cierto que en los autoservicios, sandwicherías y bares existe una limitación horaria y/o ninguna restricción conforme la ordenanza, no resulta atendible la oposición de la actora ya que los fundamentos de la prohibición absoluta están relacionados principalmente con la actividad que desempeña la actora” (SCJ Mendoza, 10-2-10, expte. 85.201: “Daltre SRL”, LS 410-004).-

13.- “El contenido de la ordenanza cuestionada, no ha desnaturalizado o alterado la finalidad la perseguida por el legislador, sino que por el contrario existe un fin constitucionalmente legítimo si bien es cierto que la Comuna de San Rafael establece una prohibición absoluta a diferencia de otros Municipios, esta facultad está dentro de sus competencias a fin de asegurar la seguridad y la salubridad dentro del éjido municipal. En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés de luchar contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar la disminución de los accidentes de automotores, alineada en las funciones preventivas delineadas en la ley 24.788 y provincial 7.646” (SCJ Mendoza, 10-2-10, expte. 85.201: “Daltre SRL”, LS 410-004).-

14.- “La Constitución Provincial y la ley 1079 establecen las ramas del poder de policía municipal que abarca, entre otras, lo urbanístico y edilicio, la salubridad e higiene, seguridad pública y vial” (SCJM, 17-12-09, expte. 85.125: “Cargas SRL”, LS408-123).-

15.- “La ordenanza 7984 no entra en colisión alguna con la Constitución Provincial no resultando irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es el expendio de combustibles, vale decir estación de servicios y abastecimiento de automotores. La normativa en estudio persigue como finalidad lo concerniente a la seguridad vial” (SCJ Mendoza, 17-12-09, expte. 85.125: “Cargas SRL”, LS 408-123).-

16.- “La ordenanza que establece la prohibición de venta de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio emitida por la Municipalidad de San Rafael no menoscaba el derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita ya que la parte actora puede continuar con la actividad atinente al giro principal de sus negocios y también con el abastecimiento de alimentos y bebidas, salvo las que contienen alcohol; tampoco se afecta el derecho al trabajo. Asimismo, la punibilidad de las conductas que establece la ordenanza, está en el marco regular del ejercicio del poder de policía” (SCJ Mendoza, 17-12-09, expte. 85.125: “Cargas SRL”, LS 408-123).-

 

 

SUMINISTRO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS A MENORES O ENFERMOS MENTALES

 

I. Bien protegido

 

 

1.- “Las legislaciones establecen disposiciones que están en orden a determinados parámetros en resguardo de conductas sociales y para un bienestar general, por lo que respecto de la norma en cuestión, el bien jurídico que se pretende proteger es la salud física y moral de los adolescentes, más aún teniendo en cuenta el aumento en el consumo y las consecuencias que acarrean en el menor el hábito en la ingesta de alcohol. Sería inútil tratar de lograr éxito en la lucha contra la embriaguez de los menores si es que los esfuerzos puestos de manifiesto por la comunidad toda se vieran desbaratados por la indiferencia del comerciante quien no puede dejar de desconocer la disposición que prohíbe el acceso de bebidas alcohólicas a menores de edad” (2ºJFaltas Rosario, Zeus, 1ª.Inst., febrero-1995-134).-

2.- “La conducta reprochada en el CC protege al menor de edad, más precisamenete a la integridad psicofísica de éste, por el riesgo cierto que para ellos implica el consumo de bebidas alcohólicas que el suministro permite. Mediante la protección del menor, en atención a la totalidad de su integridad, se entiende como fin último la guarda de la convivencia dentro de la vida social” (CAC CABA, Sala II, 13-6-00, “”Q., Y.”).-

3.- “Los testigos son contestes en afirmar que el día del hecho en el local de marras los menores de edad consumieron bebidas alcohólicas, advirtiéndose por ende en los presentes obrados la afectación al bien jurídico tutelado por la norma, que no es otro que "proteger al menor de edad, más precisamente a la integridad psicofísica de éste” (CA Contrav. CABA, 31-5-02, “F., E.”).-

 

II. Competencia

 

4.- “Las autoridades poseen atribuciones judiciales en materia de expendio debebidas alcohólicas” (CA Contrav. CABA, sum. A0057411).-

5.- “Es competente el Fuero Contravencional para  conocer en la causa en la que se investiga la venta de bebidas  alcohólicas a menores” (CA Contrav. CABA, sum. A0057407).-

6.- “El régimen en materia de expendio de bebidas alcohólicas a  menores, no trata de una cuestión de índole federal  ni está  incluido en la reserva que se estableció sobre la legislación común (art. 75 de la Constitución Nacional)” (CA Contrav. CABA, sum. A0057407).-

7.- “La interdicción de expendio de bebidas alcohólicas a menores no trata una cuestión de índole federal ni está incluida en la reserva que se estableció sobre la legislación común (art. 75, inc. 12, CN), pues es obvio que el CP no contiene normas contravencionales. Las autoridades locales poseen, por lo tanto, atribuciones judiciales al respecto” (CSJN, 17-4-01, Fallos 850-XXXVI, “I.J., A.R.”).-

8.- “Deviene obvio que existiendo un fuero especializado en el juzgamiento de conductas reprochadas como contravenciones, sea éste quien intervenga en su juzgamiento. No existe conflicto jurisdiccional, resultando este fuero el más apto para entender en la presente” (CAC CABA, Sala II, 13-6-00, “”Q., Y.”).-

 

III. Facultades municipales

 

9.- “El Municipio dictó la ordenanza por la cual prohíbe la venta, canje, obsequio y toda otra forma de expendio y comercialización de bebidas alcohólicas de cualquier clase, tipo y graduación, en una zona delimitada del éjido municipal. Para establecer la prohibición, se valoró los principios fundadores y rectores de la comunidad, los que fomentan la abstención del consumo de bebidas alcohólicas y uso de tabaco con el fin de preservar la salud individual y pública, especialmente en los niños y jóvenes. Frente a la acción de amparo presentada por la comerciante afectada por la ordenanza que lesionaba severamente sus derechos de comerciar libremente y ejercer toda industria lícita y de igualdad ante la ley, el ejercicio del derecho de comerciar por parte de la accionante, en los términos y con el alcance con que fue habilitado por la Municipalidad accionada, importa la posibilidad de vender bebidas alcohólicas -objeto lícito- y la prohibición impuesta por la ordenanza, estableciendo una determinada zona de exclusión dentro del éjido municipal -en la que se ubica el comercio de la demandante-, bajo el argumento fundante de proteger, fundamentalmente a los niños y jóvenes, implica un acto manifiestamente ilegítimo y arbitrario, que lejos de reglamentar razonablemente el ejercicio de una facultad legal, definitivamente la coarta y establece un régimen desigual para unos comerciantes respecto de otros del mismo rubro dentro del mismo éjido urbano. Si bien es cierto que la CSJN ha repetido invariablemente que no existen derechos absolutos -en correcta hermenéutica de nuestra Carta Magna federal- sino en la medida de las leyes que los reglamentan, es obvio que tales normativas no pueden, so pretexto de su reglamentación, sencillamente abolir los derechos constitucionalmente consagrados, lo que constituiría una alteración de ellos vedada por el art. 28, CN, y además, en materia de consumo de bienes, el art. 42, CN, entre los nuevos derechos constitucionalizados, expresamente asegura la libertad de elección del consumidor, por lo cual, tratándose de comercio de objeto lícito, el Municipio carece por completo de atribuciones prohibitorias absolutas y no puede arrogarse una inexistente potestad, a través de una forzada desnaturalización interpretativa de la norma de la ley provincial sobre ejercicio del poder de policía higiénica y sanitaria. La libertad de comerciar y de trabajar y de ejercer toda industria lícita, que el art. 14, CN, garantiza a todos los habitantes de la Nación, conlleva la posibilidad de escoger el comercio que más conviniese a su titular y, naturalmente, la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese derecho, manejando los bienes propios a voluntad y eligiendo libremente la modalidad de ese ejercicio. El ataque a tal derecho mediante reglamentaciones desnaturalizantes habilita la vía de amparo en procura de establecer plena operatividad del mismo y radiar del mundo jurídico a las normas que consagren arbitrarias inequidades y discriminaciones a personas o grupos de personas. A poco de leer los declamados fundamentos de la ordenanza, surge palmario el halo de neto corte autoritario que la rodea al intentar asumir el Municipio un indebido rol decisorio en materia de hábitos y costumbres de la comunidad. Esta -como mínimo- peligrosa actitud paternalista de los gobernantes pretendiendo “interpretar” al pueblo y autoproclamarse como una suerte de “custodios de sus tradiciones” -ideas éstas de clara reminiscencia autocrática- contrasta con el espíritu liberal de nuestra CN, no pudiendo ampararse tal proceder en el muy opinable resultado de una consulta popular que, además, sólo refleja la postura de una mínima parte de la comunidad. Es de destacar, por último, que los principios religiosos y filosóficos que han animado a nuestros constituyentes, han servido -o debieron servir- no para discriminar arbitrariamente a los habitantes de la Nación, sino -justamente- para igualarlos. Idéntica conducta debe exigirse entonces a una comunidad, aun cuando reconozca entre sus principios fundadores y rectores el ponderable fomento de la abstención del consumo de bebidas alcohólicas, lo cual no puede traducirse en una imposición lesiva de la voluntad de las minorías que conviven o transitan en ella y que no han adoptado, como regla de vida individual, idénticas costumbres” (SC Entre Ríos, marzo, 1997).-

10.- “La ley no tuvo la virtud de derogar a las normas del régimen de faltas municipales. Este ordenamiento prohíbe en todo el territorio provincial la venta, expendio o suministro a cualquier título a menores de 18 años de edad, de bebidas alcohólicas, y es en ese contexto que remite al Código de Faltas provinciales, sea para aplicar directamente sus disposiciones sobre procedimiento -que comprende las relativas al órgano-, sea para aplicarlas supletoriamente para los casos no previstos expresamente” (SCBA, 5-11-96, “Municipalidad de San Nicolás”).-

 

IV. Actividad comercial

 

11.- “Sobre el sentido preventivo de la norma, el conflicto básicamente es el alcoholismo, y el caso que hoy juzgamos refleja en parte, y tal vez en estado embrionario por la edad de los sujetos pasivos, una triste realidad que aflige a un sector de nuestra sociedad, casi adolescente, en el umbral de ingreso a una enfermedad social que, quizás, resulta ser el inicio de adicciones más duras y conflictivas. Y también, el conflicto tiene que ver, al menos en este caso, con el ejercicio de una actividad legítima y lucrativa cual es la actividad comercial, que a veces se confunde con la codicia y la falta de escrúpulos, alentando con este ejercicio suelto y seudoliberal, la sistemática violación de las normas acompañadas con un estilo permisivo, tolerante, engañoso que afecta a las personas inexpertas que a su vez son las víctimas de tanto desprejuicio. La prohibición es concreta y conocida, el horario en que ocurrió el hecho es coincidente con la salida de la función dedicada a los menores en las discotecas y es allí donde ha fallado el control mínimo, que está obligado a ejercitar el imputado, dentro del espacio físico del local que explota” (Cám.Contrav. Bs. As., Sala I, 9-9-98, causa 133/98).-

 

V. Autor

 

12.- “Se trata de una figura contravencional especial, ya que sólo puede ser autor un círculo limitado de personas, como ser el titular, responsable o encargado del comercio o establecimiento” (4°JContrav. Bs. As., 23-11-98, “B., J.P.”).-

13.- “Se acusó al imputado de suministrar alcohol a un menor de edad, haciéndolo responsable de la comisión del ilícito descripto por la ley contravencional, mientras se desempeñaba como empleado a cargo de la atención de una de las barras ubicadas en el interior de una discoteca. Por estas razones, que emergen de la causa, entendemos que no podemos considerar responsable al encartado, por cuanto la ley se refiere indudablemente a los representantes legales, o contractuales de la persona representada, calidad que no reúne el imputado en su condición de simple encargado de las barras del bailable. El fiscal, a cuyo cargo estuvo la investigación, atento el tenor del reconocimiento del menor, la declaración del funcionario actuante y las restantes constancias de la causa, en cuanto son inequívocos con relación al consumo por parte del menor de la bebida alcohólica dentro del local, debió dirigir la acción conforme las normas del artículo en cuestión, contra el titular, responsable o encargado del local, quien se encuentra identificado en la causa” (CAContrav. Bs. As., 27-10-98, causa 620-CC/98).-

14.- “En el local bailable existen seis barras con sus correspondientes provisiones y la pertinente atención diferenciada; cualquier persona que conozca este tipo de lugares sabe que los concurrentes no suelen estar parados durante un lapso prolongado en el mismo lugar. Por el contrario, existe un tránsito poco ordenado y nada sistemático, siendo la imagen de la persona con la copa en la mano una postal que simboliza este tipo de bailables, por ello, debemos destacar que en ningún momento de la causa está probado fehacientemente que el presunto contraventor es quien suministró la bebida al menor identificado. Las mismas constancias también demuestran las dificultades que existen en este tipo de establecimientos para confeccionar el acta que inicia el proceso, y también para la obtención de una prueba directa en razón de los particulares “códigos” que se registran entre los jóvenes habitués a las discotecas; tan cierto es lo descripto que el oficial de policía redacta el acta en la calle al lado del móvil y de la misma calle obtiene los datos de los presuntos testigos que se identifican y que posteriormente declaran en autos. El contraventor presunto por esta razón no firmó el acta y los testigos, que curiosamente conocían al menor identificado, también manifiestan no haber visto al acusado y enterarse por los dichos del menor el tipo de bebida que estaba consumiendo. Quizás debió profundizarse sobre la responsabilidad presunta del gerente, quien a falta de una habilitación del local conforme a los requisitos vigentes aparecía como el principal responsable del hecho; teniendo en cuenta que en la inspección ocular realizada por el juzgado, a petición de la defensa, se confirma el verdadero estado de anarquía en que se desarrolla la actividad, insuficiente para comprobar rotundamente la participación del imputado en la contravención, resultando meritoria la denuncia que formaliza el juez interviniente en la Justicia de Faltas de las anomalías por él detectadas. Por estas razones que emergen de la causa, no se puede considerar al imputado responsable, por cuanto la ley se refiere indudablemente a los representantes legales, o contractuales de la persona representada, calidad que no reúne el imputado por su condición de simple encargado de las barras del bailable” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 26-10-98, “C., D.”).-

15.- “La conducta típica está compuesta por tres acciones que pueden ejecutarse separada, conjunta o alternativamente, pero cualquiera de ellas configura el ilícito que la norma determina, sin perjuicio de la forma dolosa o culposa que se atribuye al autor. Autor es quien lleva a cabo la acción típica descripta en la norma, que en el caso sería quien, por sí o a través de un tercero, vendió, suministró o permitió el consumo de bebidas alcohólicas por parte de los menores de edad. En el proceso contravencional, proceso de naturaleza netamente penal, corresponde al Estado demostrar la responsabilidad del imputado, ya que éste, en virtud del estado de inocencia jurídico reconocido por la Constitución y por la ley no tiene ninguna obligación de probar su inculpabilidad, por lo que es la acusación quien tiene la responsabilidad probatoria, pues su deber es intentar probar” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 31-5-02, “F., E.”).-

16.- “Si bien es cierto que el imputado fue quien estuvo en el local de marras y atendió a los agentes preventores al momento del labrado del acta, no menos cierto es que no surge con el grado de certeza necesario a los efectos de fundar un pronunciamiento condenatorio que el encartado haya estado, en ese momento y de alguna manera, a cargo del local, es decir que haya él sido quien permitiera que se le entregara a los menores la bebida alcohólica, o aún que fuera él mismo quien se la proporcionara; en tal sentido, y aún tratándose de una norma muy conocida, cabe recordar que no se puede penar como culpable a quien no se le haya probado su culpabilidad (art. 18, CN), debiendo recordarse que, a los efectos de la reprochabilidad, se exige en el autor la calidad de titular, responsable o encargado de un comercio o establecimiento, condición sin la cual la conducta deviene atípica” (CAContrav. CABA, 31-5-02, “F., E.”).-

17.- “No se advierte en el caso una actuación del imputado que implique representar a quien planificó y llevó adelante la fiesta teniendo, en consecuencia, la responsabilidad sobre todo lo que en ella podría ocurrir; está claro que el imputado no tuvo el más mínimo poder de decisión sobre lo que se consumía en el encuentro y simplemente ante la ausencia del organizador se acercó a fin de colaborar con la actuación policial; ésta es por lo menos la versión del imputado, que no se encuentra contrapuesta por ninguna de las probanzas obrantes en el acta de la audiencia de juicio, y a la que, en consecuencia, debemos atribuir verosimilitud” (CA Contrav. CABA, 31-5-02, “F., E.”).-

18.- “En manera alguna se ha probado hasta el momento que el imputado sea titular, responsable o encargado de un comercio o establecimiento, calidades estas necesariamente requeridas en el autor para que se le pueda dirigir el reproche contravencional o que haya prestado colaboración al eventual autor en calidad de partícipe necesario o secundario, en los términos de los artículos 45 y 46 del CP, de aplicación supletoria en el proceso contravencional” (CContr. Bs. As., Sala II, 9-4-01, causa 755/CC/01, “C., G.”).-

19.- “Se considera gerente a la persona que se encarga de la dirección de los negocios, contando para ello con el poder o mandato necesario. En el Derecho argentino se identifica también como factor a aquella persona que desempeña la gerencia. Por lo tanto, no cabe duda de considerar al gerente, independientemente que sea de turno, como aquella persona que tiene mandato y debe ponderarse que a diferencia de otros empleados del local G., no es ni auxiliar de cocina, ni guardia de seguridad, es lo que manifiesta ser y a la hora que se detectó la existencia de un hecho contravencional, era el primer empleado -como denominaban los antiguos doctrinarios a los gerentes del lugar- autorizado para administrarlo y dirigirlo” (CContrav. Bs. As., Sala I, 11-8-00, causa 307/CC/00, “G.J.A.”).-

20.- “La cuestión se ciñe en determinar cuál era el rol del imputado V. en la “P.D. Café”, ya que el nombrado detentaba la calidad de encargado. La circunstancia de que todas las deteminaciones concernientes al local pasaran por su persona llevó a afirmar que el enjuiciado era quien tenía el dominio del hecho enrostrado, es decir, el poder de decisión que le permitía la consumación o no de la conducta. En ese sentido, sabido es que la posición de las personas en un sistema productivo organizado bajo los principios de división de trabajo, especialización y complementariedad de las aportaciones individuales, más precisamente el papel, función o rol que desarrollan en una empresa, es lo que motiva, forma y a la vez limita un ámbito de competencia y de responsabilidad a título personal, que la consideración jurídico-penal no puede evitar. Así, el carácter de encargado que detentaba el enjuiciado S.V., con el alcance señalado en lo que atañe a atribuciones, ya que era él quien decidía qué hacer o no en las instalaciones del comercio, es lo que permitió dirigir el juicio de reproche al nombrado” (CContrav. Bs. As., Sala II, 24-8-04, causa 179/CC/04, “B., W.”).-

21.- “El Código Contravencional dispone que es sujeto activo: “El propietario, gerente, empresario, encargado o responsable”. El artículo 2506 del Código Civil define al dominio diciendo: ‘El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. Es de su esencia reconocer un sujeto único, que puede ser persona física o jurídica (Aréan). Es decir que, el propietario, es sujeto activo de la norma referida, que puede ser tanto una persona física como jurídica o de existencia ideal” (CAPCYF, 31-5-07, causa 20339-00-CC-2006: “Casino Puerto Madero”).-

 

VI. Culpabilidad

 

22.- “Es culpable por la acción que adoptó el sujeto activo al no impedir que los menores de edad consumiesen bebidas alcohólicas en el ámbito físico que ocupaba su negocio o comercio” (3°JContrav. Buenos Aires, 4-12-98, “P., F.E.”).-

23.- “Frente a la evidente duda que le plantearon las compradoras de la cerveza, en razón que el imputado inquirió si eran menores de edad, debió pedirles los documentos personales y al no hacerlo ha quedado demostrado plenamente que no actuó con la diligencia que exigían las circunstancias, conducta que permite tenerlo incurso en la ley contravencional, a título de culpa” (CApel.Contrav. CBA, Sala I, 18-4-01, “S., M.H.”).-

24.- “Si bien en los delitos de omisión impropia se impone al “garante” un deber de evitar el resultado, nos encontramos frente a la inexistencia de datos objetivos y externos que permitan inferir o deducir aquellos elementos subjetivos de la tipicidad, lo que impide afirmar la plena congruencia entre representación y realidad en que se basa el dolo; conocimiento que, al no haberse acreditado, obsta a afirmar también que el imputado haya podido impedir la venta de la bebida al menor, por parte de un dependiente. La doctrina sostiene que el autor de omisión es sólo aquel que tiene una posición de garante efectiva respecto del bien jurídico quien, en esta posición no evita el resultado típico a pesar de poder hacerlo y que la capacidad para la evitación del resultado dirigido finalmente, presupone en particular entre otras circunstancias el conocimiento de la situación típica, es decir, de la inminente producción del resultado (Welzel). Para la configuración del aspecto cognoscitivo del dolo típico de omisión es siempre indispensable que el autor conozca la situación típica. No hay tipo objetivo omisivo que no sea circunstanciado y, por ello, el agente debe estar en conocimiento de las circunstancias que son indispensables para que cobre vigencia el mandato de actuar, con todos los componentes descriptivos y normativos requeridos en cada caso (Zaffaroni; Maurach; Jescheck). Por otra parte, cabe tener en cuenta que si bien la figura admite la forma culposa de comisión, en la cual podría haber incurrido el imputado, lo cierto es que la imputación del hecho desde el inicio de las actuaciones lo fue a título de dolo, al igual que la sentencia condenatoria, razón por la cual no corresponde realizar un análisis de la conducta desde dicha perspectiva, pues ello afectaría el derecho de defensa en juicio” (CCCABA, causa 113/00/05, “M., E.L.”).-

25.- “El CC no recepta en forma expresa la imputación omisiva en el caso del suministro, ni tampoco incluye, como sí lo hacen otros países, una cláusula general de conversión o equivalencia (cuya constitucionalidad, de todos modos, sería dudosa); la única deducción posible es que el suministro omisivo no puede sostenerse sin lesión constitucional” (CCFCABA, Sala III, 14-7-08, causa 13.698-00­CC/2006, "Pérez”).-

26.- “El CC establece que el "encargado de un comercio o establecimiento de cualquier actividad que suministra o permite el consumo de bebidas alcohólicas a personas me­nores de dieciocho años es sancionado con un mil a cinco mil pesos de multa o con dos a diez días de arresto, admite cul­pa". Ello así, nos encontramos ante dis­tintas conductas, cada una de las cuales alcanza, por sí sola, para sustentar la imputación típica. Ello se desprende sin lugar a dudas de la conjunción "o" exis­tente entre las dos primeras; y del pun­to aparte que separa a éstas del último supuesto. Ahora bien, dejando de lado el caso culposo, veamos las otras dos conductas alternativas abarcadas por la norma en cuestión, a cuyo fin deviene necesario establecer qué se entiende por "suministrar" y por "permitir el con­sumo". La primera significa "proveer a uno de algo que necesita, sea ello a tí­tulo gratuito u oneroso". También pue­de interpretarse como el acto de "po­ner a disposición de", "facilitar", "pro­veer". La segunda, se refiere a "la acción permisiva que adopta el sujeto activo al no impedir que los menores de edad consuman bebidas alcohólicas en el ámbito físico que ocupa su negocio o comercio, por lo que puede reves­tir la calidad de contravención de ac­ción o de omisión impropia" (Vázquez). De lo expuesto, se deduce que "suministrar" implica a todas luces una conducta co­misiva, mientras "permitir el consumo" puede adoptar tanto la modalidad comisiva como la omisiva. En este senti­do, sólo el segundo caso admite la omi­sión propia, no así el primero” (CCFCABA, Sala III, 14-7-08, causa 13.698-00­CC/2006, "Pérez”).-

27.- “Corresponde condenar al imputado a título doloso por la contravención prevista en el CC, si, en su carácter de encargado de un bar, y teniendo a su cargo las actividades del comercio, entre las que se encuentran la supervisión y control de su funcionamiento, omitió tomar las medidas correspondientes a fin de evitar que en el mentado local se suministraran bebi­das alcohólicas a menores de 18 años. Es que siendo que la figura en análisis admite tanto el modo comisivo como la llamada omisión impropia, no cabe duda de su responsabilidad, si admitió la posibilidad de que en el lugar hubiera  menores y, no obstante, omitió dispo­ner que se verificara dicha calidad previo al suministro de alcohol, asintiendo así la producción del resultado” (CCFCABA, Sala I, 22-6-07, causa 13.698-00­CC/2006, "Pérez”).-

28.- “El hecho de si el imputado pudo o no haberse percatado de la presencia de una persona de sexo masculino con no­table apariencia de ser menor de edad se torna abstracto, porque ello no guar­da conexión alguna en la figura en aná­lisis, como tampoco ocurre con la can­tidad de concurrentes que se constate en el local de referencia, habida cuenta tanto del bien jurídico que se protege a través de la prohibición -la integri­dad física de niñas, niños y adolescen­tes- corno de la omisión legislativa al respecto, que prescinde de toda men­ción a la posibilidad de avizoramiento en función de las características del lo­cal y pune el hecho objetivo de permi­tir el consumo de bebidas alcohólicas a menores de edad. Si el encartado no vio o no pudo ver al joven, tal circunstan­cia no resulta eximente de la responsa­bilidad que le cabe al propietario, ge­rente, empresario, encargado o respon­sable del comercio, no sólo porque la norma prevé la forma culposa del tipo, sino, además, porque la norma subya­cente a la disposición infringida impor­ta para el sujeto activo un concreto de­ber de actuación, cuya omisión o defi­ciente desempeño desembocan inevita­blemente en la configuración típica” (CCFCABA, Sala II, 27-2-07, causa 8.637-00-CC/2006, "Verta”).-

29.- “La conducta tipificada en el CC, específicamente admite culpa. En consecuencia, la realización del hecho que se juzga admitía la existencia de una doble modalidad y correspondía determinar por parte del acusador si el imputado actuó con voluntad de violar la norma (dolo) o, en cambio, habría demostrado una actitud negligente (culpa). Así, el CC admite la culpa y, obviamente, el dolo que es un presupuesto genérico de la culpabilidad. Este fundamento obligaba al fiscal a fundamentar con la mayor precisión posible si la imputación es a título de dolo o culpa, atento a que la indefinición o vaguedad le estaría otorgando al fiscal acusador una ventaja indebida sobre la defensa” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 17-12-01, “D., D.”).-

 

VII. Error

 

30.- “El mismo imputado ha manifestado que “llegó al quiosco que atiende una persona que aparentaba ser mayor de edad, para comprar una cerveza; que como parecía mucho mayor no le solicitó los documentos, que después llegó la policía al lugar, que tras verificar que el comprador era menor, labró al compareciente el acta contravencional”. Cabe referir que no se trata de un “error invencible”, tal como lo sostiene la defensa en su memorial. En efecto, el error es invencible cuando no puede evitarse, aun tomando el debido cuidado. En este sentido, resulta evidente que en el caso de autos, por el contrario, el error en que incurrió el imputado ha sido fruto de una negligencia culpable, toda vez que, conforme lo destaca el “a-quo” en los fundamentos del fallo, el único recaudo que debió haber tomado, consistente en solicitar el documento, no lo practicó” (C.A.Contrav. Bs.As., “P., D.”, causa 117/99, 23-3-00).-

 

VIII. Edad

 

31.- “No se ha agregado a autos prueba documental alguna tendiente a la demostración fehaciente de la edad de los menores. No consta en la causa el certificado de nacimiento de los menores mencionados ni tampoco fotocopia autenticada de sus documentos de identidad. Por otra parte, en el acta de iniciación del presente proceso contravencional se dejó constancia que el primero no exhibió documento de identidad, y que el segundo se hallaba indocumentado. Sólo se acumuló al proceso la fotocopia autenticada del certificado de nacimiento del menor, pero éste no ha sido adquirente ni se le ha atribuido participación alguna en la adquisición de bebida alcohólica que se imputa al acusado haber vendido. En su narración fáctica el sentenciante aludió a los nombrados como los compradores de la cerveza, pero no refirió que el menor interviniera en tal operación. En definitiva, no existiendo prueba instrumental que permita acreditar en forma fehaciente que las personas que se citaran como adquirentes de la bebida alcohólica fueran menores de dieciocho años de edad, corresponde considerar como no comprobada la existencia del hecho contravencional imputado y, consecuentemente, aceptar la petición absolutoria de la defensa” (CACrim. y Correc. Azul, 20-11-96, “Beber”).-

 

IX. Duda

 

32.- “Si bien efectivamente el personal policial sorprendió al encartado en compañía de dos menores ingiriendo alcohol, no se ha acreditado fehacientemente que fuera el imputado quien adquirió y facilitó el alcohol a los menores, al extremo que no se ha desvirtuado el argumento esgrimido en su indagatoria por parte del encausado, de que era la primera vez que veía a las otras dos personas y por esa razón ignoraba qué edad tenían. En virtud de lo anteriormente analizado, debe encuadrarse la situación del imputado en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 2-6-00, LS, 2000-I-333).-

33.- “De la declaración de los preventores se desprende que los menores en cuestión se encontraban consumiendo presumiblemente vino de una caja de tetrabrik, sin especificarse su marca, ni secuestrarse el envase. Asimismo, afirman que los menores estaban en la vía pública en compañía de algunos mayores, sin que esto haya resultado verificado por no habérselos identificado. La autoridad preventora, a estar a sus dichos, sólo comprobó que los menores consumían alcohol, sin haber presenciado dónde fue adquirido y por quién. De lo hasta aquí expuesto no ha quedado acreditado, a la luz de las probanzas arrimadas, cuál ha sido la intervención que le cupo a la imputada con relación al suministro y/o venta (que haya suministrado la cerveza al menor), mucho menos que mediara responsabilidad de su parte respecto de permitir el consumo de alcohol, puesto que se encontraban en la vía pública. El hecho de haber comprobado, los funcionarios policiales, el consumo de alcohol por menores de edad en la vía pública y la proximidad del local de la encartada, resulta sin embargo insuficiente para tener por acreditada la responsabilidad contravencional de la misma, puesto que sobre la vía pública no cabe exigirle a ésta deber alguno de vigilancia, no habiéndose demostrado mediante prueba ninguna rendida en autos, cuál ha sido la acción desarrollada por la imputada. Con relación a tener por acreditado el hecho con el único soporte probatorio de los testimonios policiales, los mismos resultan a mi entender insuficientes para fundar la condena impuesta. El Código atribuye responsabilidad al titular, responsable o encargado de un establecimiento que suministrare, vendiera o permitiera el consumo de alcohol a personas menores de dieciocho años. Fuera del local ninguna responsabilidad puede caberle a los sujetos individualizados en la norma; sus adyacencias y la vía pública están fuera de la órbita de su contralor” (CContrav. Bs.As., Sala I, 6-10-99, “P, C.M.”, causa 063-CC/99; 23-3-00, “P., D.”).-

34.- “No se puede determinar que hubo contravención en cuanto al expendio de bebidas alcohólicas a menores de 18 años ni si los empleados imputados fueron en realidad sus autores, ni a título de culpa. Sin la existencia de estos dos presupuestos procesales -contravención y autor debidamente individualizado y probada su participación- no se puede tener la certeza en el dictado de una sentencia justa. Si en realidad hay algunas circunstancias dudosas sobre cómo ocurrieron los hechos, éstas -por sanos principios constitucionales y procesales- favorecen a los imputados” (CPenal Santa Fe, 2-4-03, Fallos, 67-13).-

35.- “En el caso, no existen probanzas suficientes que permitan derribar la presunción de inocencia de la que goza todo imputado, con el grado de certeza que exige una condena. Ello por cuanto, desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, aún si, en consonancia con referencias acusatorias impersonales tales como “se suministró alcohol a menores”, pudiera encontrarse materialmente probado el suministro del alcohol per se, definitivamente no se ha acreditado la autoría en cabeza del imputado, para cuyo sustento habría sido necesario, verbigracia, aseverar en qué circunstancias de tiempo, lugar y modo éste habría hecho entrega de alcohol a menores de edad, excluyendo otros posibles autores, como podría ser un mozo, o demostrando que en ese momento sólo él se encontraba en el local, no siendo suficiente lógicamente, la vaga referencia al consumo o a la existencia de alcohol en las mesas, pues ello nuevamente tampoco indica que haya sido el imputado quien entregó las bebidas, resultando evidente la ausencia de nexo causal entre una y otra conducta, amén que la norma en ningún momento exige el consumo como elemento típico. Ello así y si bien no es necesario ingresar al análisis del tipo subjetivo, cuanto ya ha sido descartada la tipicidad objetiva, no es ocioso poner de resalto que, aún si los elementos de éste estuviesen reunidos, de todos modos no se habría acreditado el dolo exigido por la norma, mediante pruebas que indiquen que el encausado conocía la minoridad de los sujetos pasivos, descartando la posible existencia de un error de tipo, por lo que tampoco existiría certeza en ese punto por lo que corresponde absolver al imputado en orden al hecho que se le imputara” (CApel.Contrav. y Faltas, 14-7-08, causa 13.698-00/CC/06, “Pérez”).-

 

X. Acciones típicas

 

36.- “En relación con la calificación de la conducta del encartado, resulta evidente que, desde su inicio, se imputó a aquél de la contravención por la que finalmente fuera condenado. Al respecto cabe señalar que el Código Contravencional no describe tres ilícitos distintos, sino uno solo, que puede configurarse a través de cualquiera de las conductas que la norma tipifica; de allí entonces que, enderezada la investigación a determinar si la contravención ha sido efectivamente cometida, pueda variar la calificación sin que esto implique violación al derecho de defensa, ya que el hecho que origina la formación de las causas continúa siendo el mismo. En relación con la supuesta pluralidad de víctimas, cabe también rechazar el planteo de la defensa, toda vez que no surge del decisorio en crisis que el sentenciante se haya pronunciado en relación con los hechos que podrían haber damnificado a los menores que acompañaban al imputado, siendo a todas luces evidente que al expresar aquél en la parte resolutiva que condena al encartado por haber vendido y permitido el consumo de bebidas alcohólicas a menores, está haciendo expresa referencia al tipo contravencional descripto en el Código de fondo, y no a la supuesta pluralidad de damnificados en el hecho concreto sometido a juzgamiento” (Cám.Contrav. Bs. As., 22-2-99, causa 002-CC/99, “B., M.M.”).-

37.- “Considero endeble la postura de la defensa de intentar justificar la venta, concepto establecido en el art. 1323, CC, por la supuesta realización de un acto dentro de los términos de un también supuesto mandato. No es ocioso señalar que la conducta típica prevista y que penaliza el artículo está compuesta por tres acciones que pueden ejecutarse en forma separada, conjunta o alternativamente, pero que cualquiera de ellas configura el ilícito que la norma determina, sin perjuicio de la forma dolosa o culposa que se atribuya a su autor. Sentado ello, y yendo a otra cuestión no menos importante, debe entenderse por venta en un sentido estrictamente jurídico el concepto establecido por el art. 1323, CC, el cual es tomado en carácter de acción por el Diccionario Sopena de la Lengua Castellana, definiendo la venta como el traspaso de la propiedad de alguna cosa por algún precio en concordancia con la definición de la norma contenida en el CC aludida. En lo que respecta a las restantes acciones que pueden desarrollarse a fin de configurar el tipo contravencional, es decir, suministrar o permitir el consumo de alcohol a personas menores de dieciocho años, cabe destacar que la primera de ellas es el género comprensivo de la venta y habiéndose acreditado en autos la entrega de la bebida al mayor de edad, según sostuvimos precedentemente, obviamente dicha acción no contiene la tipicidad necesaria para el reproche contravencional. En cuanto a la segunda acción, es decir, permitir el consumo de alcohol, debemos señalar que de las probanzas colectadas no surge que el referido consumo por parte del menor se haya producido dentro del local, entendiéndose éste como el espacio habilitado por la autoridad competente a fin de ejercer la actividad desplegada o, en su defecto, careciendo de habilitación, el ámbito real donde se desarrolla la misma. En este sentido, verificado el consumo en la vía pública, vale decir, fuera del ámbito de actuación referido “ut supra”, carece de autoridad la imputada a los efectos de imponer una conducta que le es propia dentro de su órbita de actuación, habida cuenta que la norma a la cual nos estamos refiriendo restringe la tipicidad al permiso de consumo por parte del titular, responsable o encargado del comercio o establecimiento según se trate, constriñendo obviamente en su consecuencia el radio, área o ámbito de aplicación del ilícito contravencional. Sentado ello, el deber de cuidado que hace referencia el “a-quo” en la sentencia, tiene como límites los parámetros fijados precedentemente tanto en orden espacial como personal. En el sentido apuntado no puede ser otra la interpretación del artículo, habida cuenta que extender su aplicación a personas o lugares irrazonables o de imposible cumplimiento resultaría repugnante al mínimo sentido de justicia que es nuestra primera obligación asegurar, erradicando el concepto de peligrosidad sin delito o contravención (arts. 1 y 4, CC). Así, entendemos que careciendo de encuadre típico la conducta desplegada por la encartada, no cabe sino arribar a un pronunciamiento remisorio, en consonancia con las disposiciones legales mencionadas y lo que dispone la Constitución y los arts. 1, 4 y 5, CC, de aplicación también en la especie” (CContrav. Bs. As., 7-9-99, “N., M.S.”, causa 098-CC/99).-

38.- “Lo nuclear resulta establecer si en el trámite del proceso, entre su inicio y el dictado de la sentencia, se ha operado una variante de las circunstancias de hecho consideradas como presupuesto de la condena. De la propia declaración del sujeto pasivo del ilícito verificado por la autoridad policial -el menor- surge que consumió una bebida alcohólica adquirida con su dinero por un acompañante también menor de edad, en el local del que era encargado el imputado, sin que en la oportunidad les fueran requeridos documentos. Tanto la compra como el consumo se produjeron dentro del comercio. Ante tal marco fáctico, el hacer mérito de una cuestión terminológica vinculada con la descripción de la conducta del imputado, cuando las distintas posibilidades evaluadas se circunscriben a las previsiones del mismo tipo contravencional, conduciría a un exceso ritual que no haría más que consagrar la impunidad del contraventor” (TSJBA, causa 38/99, “Benegas”).-

39.- “La disposición legal contenida en el CC, sanciona dos conduc­tas diferentes, una de ellas, el suministro de bebidas alcohólicas a menores de 18 años, y la otra, el permitir el consumo de las mismas. Teniendo en cuenta que el legislador utilizó la disyunción "o" para separarlas, ambas acciones pue­den configurarse en forma alternativa o conjunta a partir de lo cual cabe infe­rir que la comisión de uno solo de esos comportamientos alcanza para confor­mar la tipicidad y que su realización en forma conjunta no multiplica la impu­tación. Es decir, uno solo basta para la concurrencia del tipo y ambos en con­junto -dentro de un mismo contexto espacio-temporal- no implican una du­plicación de la contravención” (CCFCABA, Sala I, 4-10-07, causa 5443-00­CC/2007, "Muñoz”).-

40.- “La acción de suministrar bebidas al­cohólicas a menores de 18 años queda configurada por el solo hecho de que se haya provisto o facilitado a un menor de esa edad bebidas alcohólicas, sin im­portar si éstas fueron o no consumidas por dichas personas. La finalidad para la cual hayan sido entregadas no inte­gra la figura legal” (CCFCABA, Sala I, 4-10-07, causa 5443-00­CC/2007, "Muñoz”).-

41.- “En cuanto a la contravención consistente en suministrar alcohol a menores prevista en el Código Contravencional, es importante mencionar que dicha conducta queda configurada por el solo hecho de que se haya provisto o facilitado a un menor de dieciocho años bebidas alcohólicas, sin importar si éstas fueron o no consumidas por dichas personas, resultando -asimismo- una contravención pasible de ser cometida tanto por acción como por omisión” (CAPCYF, 22-6-07, causa 13698-00-CC-2006: “Pérez”).-

42.- “Dentro de las hipótesis previstas en el Código de fondo, existe la figura haber permitido a un menor de edad el consumo de bebida alcohólica. Ya se dijo supra que el “permitir” puede importar tanto la exteriorización activa de una licencia para desarrollar la acción desvalorada por el legislador, como un obrar pasivo consistente en “dejar hacer”,“dejar que se produzca el resultado. Se trata en consecuencia de un tipo omisivo, que requiere del sujeto el despliegue de una conducta diferente de la debida y la verificación en el caso concreto de un nexo de evitación del ilícito, es decir, la posibilidad cierta, dada por la experiencia común en función de las circunstancias del caso, de que la proyección real de la acción debida habría interrumpido el curso causal que coronó en la constatación del resultado individualizado en la norma contravencional” (CAPCYF, 27-2-07, causa 8637-0 0-CC-2006: “Verta”).-

43.- “El artículo sanciona dos conductas diferentes, una de ellas, el suministro de bebidas alcohólicas a menores de dieciocho años, y la otra, el permitir el consumo de las mismas.Teniendo en cuenta que el legislador utilizó la disyunción “o” para separarlas, ambas acciones pueden configurarse en forma alternativa o conjunta a partir de lo cual cabe inferir que la comisión de uno solo de esos comportamientos alcanza para conformar la tipicidad y que su comisión en forma conjunta no multiplica la imputación. Es decir, uno solo basta para la concurrencia del tipo y ambos en conjunto -dentro de un mismo contexto espaciotemporal- no implica una duplicación de la contravención. En síntesis, las acciones contempladas en el artículo son diferentes y escindibles, y por tanto no resulta necesario acreditar el permiso de consumo para que se configure el suministro de alcohol a menores de dieciocho años” (CAPCYF, 22-6-07, causa 13698-00-CC-2006: “Pérez”).-

44.- “En el caso, la circunstancia de que el imputado haya suministrado a un menor de 14 años una botella de cerveza es la acción relevante a tener en cuenta para la configuración del tipo previsto en el Código Contravencional, pues, a diferencia de lo que pretende la defensa, la finalidad para la cual haya sido entregada la botella de cerveza no integrala figura legal. Por ello, es irrelevante si luego de producido el suministro, el joven le hubiere entregado la botella a un tercero, o la hubiere consumido, pues, como se dijo, la conducta se perfecciona con la sola provisión de la bebida alcohólica al menor, cualquiera hubiere sido eldestino que éste le hubiera dado o el fin con el que aquel se lo entregó” (CAPCYF, 4-10-07, causa 5443-00-CC-2007: “Muñoz”).-

 

XI. Atipicidad

 

45.- “De los obrados surge que la conducta enrostrada al imputado deviene atípica, toda vez que el consumo de la bebida expedida lo iba a efectuar un mayor, siendo la menor una mera intermediaria en la compra-venta; entonces, nos preguntamos si puede castigarse al titular, al encargado del local, cuando la autorización para efectuar la compra emana de los padres, tutores y/o encargados; si bien en el “sub-judice” esa autorización no es expresa, de las constancias obrantes en autos se concluye que la menor se constituyó en el local con el fin de cumplir con un pedido de su padre, a ese efecto portaba el envase de cerveza. Así, el responsable es el padre de la menor; al respecto diremos que dicha conducta no encuentra reproche, por no estar contenida en la norma del Código Contravencional. En consecuencia, con sustento en la prueba colectada consideramos que no ha existido en el hecho motivo de juzgamiento, afectación alguna al bien jurídico que protege la norma del Código Contravencional, razón por la cual la conducta imputada deviene atípica, no obteniéndose otro resultado más que la absolución del imputado. Lo “ut-supra” manifestado encuentra asidero en el fin mismo de la norma, la que protege al menor de edad, más precisamente, a la integridad psicofísica de éste, por el riesgo cierto que para ellos implica el consumo de bebidas alcohólicas, no advirtiendo los suscriptos en el “sub-judice” que hubiere una mínima duda acerca de que el destinatario de la bebida era el padre de la menor” (C.A.Contrav. B.A., Sala II, “F., H.E.”, 10-4-00, causa 266-CC/00).-

46.- “Verificado el consumo en la vía pública, carece de autoridad la imputada a los efectos de imponer una conducta que le es propia dentro de su órbita de actuación, habida cuenta que la norma a la cual nos estamos refiriendo restringe la tipicidad al permiso de consumo por parte del titular, responsable o encargado del comercio o establecimiento, según se trate, constriñendo obviamente en su consecuencia el radio, espacio, área o ámbito de aplicación del ilícito contravencional” (CContrav. Bs. As., causa 98/99).-

 

XII. Expendio, suministro y venta

 

47.- “Es necesario determinar el significado de la palabra “expendio”, el cual es mencionado en los arts. 1 y 4 de la ley 24.788. El Diccionario Salvat establece tres acepciones: gastar, hacer expensas, vender efectos por encargo de su dueño, y vender al menudeo. Surge claramente y sin dar lugar a duda alguna, que el término “expendio” de bebida alcohólica utilizado por la ley mencionada precedentemente se refiere a la “venta” de la misma, llevado a cabo por la acción de vender, verbo que singulariza el acto. Del acta contravencional confeccionada como de las declaraciones de los preventores y la efectuada por el testigo surge que la conducta ilícita que se le puede enrostrar al presunto contraventor no encuadra en ninguno de los tipos de ilícitos que sanciona la ley 24.788, resultando como corolario de ello que las disposiciones de ésta no son aplicables al caso origen de autos, y en cambio, eventualmente, previo la profundización de la investigación, puede encuadrar en las prohibiciones que prevé el Código Contravencional. El Juez Contravencional, es el juez natural para el conocimiento de la conducta reprochada al imputado. En consecuencia, corresponde que esta alzada declare la competencia de este fuero para entender en el “sub-lite” (C.A.Contrav. B.A., “T., L.C.”, 28-2-00).-

48.- “Los elementos fácticos requeridos en la omisión impropia, de acuerdo con los requisitos postulados por la mayoría de la doctrina que admite estas figuras, son: a) En primer lugar, se debe verificar un no hacer, es decir, una omisión de la conducta ordenada a través de una norma imperativa; en segundo lugar, debe acreditarse la posición de garante del sujeto activo; en tercer lugar, se debe probar el resultado lesivo, que, por último, debe ser atribuido al autor mediante un “nexo de evitabilidad”. “El Código Contravencional no recepta en forma expresa la imputación omisiva en el caso del suministro, ni tampoco incluye, como sí lo hacen otros países, una cláusula general de conversión o equivalencia (cuya constitucionalidad, de todos modos, sería dudosa); la única deducción posible es que el suministro omisivo no puede sostenerse sin lesión constitucional” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 13.698-00/CC/06, “Pérez”, 14-7-08).-

49.- “De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, “suministrar” significa “proveer a alguien de algo que necesita”, es decir, supone sin lugar a dudas una conducta activa de entregar o dar algo a otro. En este sentido, a nivel semántico, el suministro sólo puede concretarse mediante una acción, nunca a través de una omisión” (CApel.Contrav. y Faltas, 14-7-08, causa 13.698-00/CC/06, “Pérez”).-

50.- “El Código Contravencional establece que el “encargado de un comercio o establecimiento de cualquier actividad que suministra o permite el consumo de bebidas alcohólicas a personas menores de dieciocho años es sancionado con un mil a cinco mil pesos de multa o con dos a diez días de arresto; admite culpa”. Ello así, nos encontramos ante distintas conductas, cada una de las cuales alcanza, por sí sola, para sustentar la imputación típica. Ello se desprende sin lugar a dudas de la conjunción “o” existentes entre las dos primeras; y del punto aparte que separa a éstas del último supuesto. Ahora bien, dejando de lado el caso culposo, veamos las otras dos conductas alternativas abarcadas por la norma en cuestión, a cuyo fin deviene necesario establecer qué se entiende por “suministrar” y por “permitir el consumo”.  La primera significa “proveer a uno de algo que necesita, sea ello a título gratuito u oneroso. También puede interpretarse como el acto de “poner a disposición de”, “facilitar”, “proveer” (Vázquez y Aboso). La segunda, se refiere a “la acción permisiva que adopta el sujeto activo al no impedir que los menores de edad consuman bebidas alcohólicas en el ámbito físico que ocupa su negocio o comercio, por lo que puede revestir la calidad de contravención de acción o de omisión impropia”. De lo expuesto se deduce que “suministrar” implica a todas luces una conducta comisiva, mientras “permitir el consumo” puede adoptar tanto la modalidad comisiva como la omisiva. En este sentido, sólo el segundo caso admite la omisión propia, no así el primero” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 13.698-00/CC/06, “Pérez”, 14-7-08).-

51.- “No es lo mismo defenderse de una atribución comisiva dolosa activa por “suministrar alcohol” a varias menores (por lo que fue acusado el imputado en el caso), que defenderse de la omisión derivada de “no haber hecho nada para evitar el consumo de alcohol” (por lo que fue condenado), modalidad esta última que, importando claramente una imputación a título omisivo, requiere, además del respeto al principio de legalidad un alto grado de determinación por parte del órgano acusador, así como, en virtud de ello, una estrategia defensista diametralmente distinta a la ensayada para contrarrestar una imputación comisiva de “suministro”. Es más, al imputar inicialmente una comisión para luego condenar por una omisión, la violación al principio de congruencia es aún más grave por la carga adicional que implica para la parte acusada desarrollar estrategias de defensa contra un no hacer. En conclusión, la errónea interpretación del término “suministrar” viola, no sólo el principio de legalidad, sino también el de congruencia, por lo que corresponde declarar la nulidad de dicho pronunciamiento” (CApel.Contrav. y Faltas, 14-7-08, causa 13.698-00/CC/06, “Pérez”).-

52.- “Se reprime la venta, y en esto más allá de los agravantes o atenuantes, no es posible excederse en interpretaciones quizás legítimas, pero siempre insuficientes, para desacreditar la validez del hecho contravencional probado que por muchas razones, incluidas hasta cuestiones éticas, merece el reproche generalizado y que afectan gravemente la convivencia por las particulares consecuencias que el exceso produce y las adicciones que naturalmente son, a veces en hechos aparentemente intrascendentes, la iniciación de un camino de dificultoso retorno” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 15-2-00, “D., N.R.”).-

 

XIII. Derecho de defensa

 

53.- “Admitir la falta de precisión en la modalidad de la conducta atribuida es un camino que afecta el derecho de defensa y de esa forma surge la posibilidad de lesionar la garantía constitucional de defensa en juicio” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 17-12-01, “D., D.”).-

54.- “No queda claramente subsumida la conducta objeto del ilícito tipificado toda vez que la sola mención del título “suministro de alcohol a menores”, es insuficiente puesto que no describe la conducta reprochable efectuada por el imputado, que cae dentro de los diversos hechos tipificados en este artículo. Esta situación coloca al imputado, en principio, en estado de indefensión con la consiguiente posible nulidad absoluta e insalvable” (CContr. Bs. As., Sala I, 7-8-08, causa 28/CC/98, “D., C.R.”).-

 

XIV. Contravención

 

55.- “La venta de bebidas alcohólicas a menores de edad -ley 24.788 y Código Contravencional- configura un tipo penal contravencional, tanto desde el punto de vista cuantitativo -levedad de la sanción- como cualitativo. Se trata de una transgresión a la actividad administrativa que implica un menor disvalor moral que el delito y una vulneración leve a las reglas del orden social” (CSJN, 17-4-01, Fallos, 324-1307; LL, 2001-E-626).-

56.- “La prohibición de vender bebidas alcohólicas a menores de edad -atendiendo a la levedad de su sanción- configura un tipo penal contravencional” (CSJN, 17-4-01, “Irala”; CA Contrav. CABA, sum. A0057406).-

57.- “La prohibición de vender bebidas alcohólicas a menores de edad sólo representa una transgresión a la actividad administrativa, cuyo objeto es el bienestar público; o implica un menor disvalor moral comparado con el delito, una vulneración leve a las reglas del orden social” (CS, Fallos, 324-1307, “Irala”; CA Contrav. CABA, sum. A0057410).-

58.- “Es imprescindible demostrar que el consumo de una bebida alcohólica por parte de un menor es consecuencia directa de un obrar por lo menos culposo del dueño del establecimiento, lo que no se demostró en el caso” (CApel. Penal La Plata, 28-2-00, “Lucco”, voto minoría).-

59.- “En cuanto a la contravención consistente en suministrar alcohol a menores prevista en el Código Contravencional, es importante mencionar que dicha conducta queda configurada por el solo hecho de que se haya provisto o facilitado a un menor de dieciocho años bebidas alcohólicas, sin importar si éstas fueron o no consumidas por dichas personas, resultando -asimismo- una contravención pasible de ser cometida tanto por acción como por omisión” (CApel.Contr. CABA, 22-6-07, “Pérez”).-

60.- “El tipo contravencional previsto en el Código Contravencional supone diversos elementos que deben concurrir a los fines de su configuración, entre ellos la presencia de dos sujetos: uno activo (quien realiza la acción típica) y otro pasivo (en quien recae la actuación del sujeto activo). La figura establece que sólo pueden ser sujetos activos los propietarios, gerentes, encargados o responsables de un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos, denotando esta enumeración que el autor debe poseer ciertas condiciones especiales en base a su función o posición para fundamentar el injusto. Se trata entonces de una contravención especial propia que comprende ese círculo de autores que está delimitado por ley. Es decir que hay un deber específico del sujeto activo respecto del bien jurídico, y por ello mismo si esa relación no se da no hay injusto, la posición del sujeto fundamenta el injusto. En cuanto al sujeto pasivo, entendido como el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito, también está fijada por la norma en cuestión. Así, para que se configure el tipo contravencional el sujeto pasivo debe tener una determinada cualidad: ser menor de dieciocho años, siendo esa la condición para quien ostente la titularidad del bien jurídico lesionado” (CApel.Contr. CABA, 29-11-06, “González”).-

 

XV. Ley 24.788

 

61.- “A nuestro criterio el conflicto que se plantea entre la disposición del art. 1 de la ley 24.788 y el artículo del Código Contravencional es sólo aparente, ya que tanto la Nación como la Ciudad, dentro del marco de sus respectivas competencias y jurisdicciones, pueden establecer disposiciones que impliquen proteger determinados grupos de personas, siendo en el caso específico de las normas antes citadas los menores de edad los tutelados a través de ellas, así entonces tanto las unas como las otras son válidas, debiendo acudirse a los criterios generales que informan las respectivas competencias, a los fines de determinar cuál de ambas legislaciones debe aplicarse. Al respecto, el punto en cuestión reside en determinar si la norma prohibitiva del art. 1 de la ley 24.788 crea una figura delictiva, o si se trata de una norma contravencional, lo que habilitaría una u otra competencia. Atendiendo a su origen legislativo el artículo en cuestión crearía un delito, lo que sin embargo resulta insuficiente para otorgar sin más la competencia a los jueces en lo correccional. La penalidad establecida para quienes infrinjan el mencionado art. 1 de la ley 24.788 consiste en multa o clausura del local o establecimiento -cf. art. 14 del mismo cuerpo legal- siendo que esta última no está prevista como pena en el catálogo del art. 5 del CP; ello nos lleva entonces a concluir en que la conducta descripta no es constitutiva de delito, sino de contravención, no alcanzando a conmover tal conclusión lo expuesto en el art. 2 de la ley antedicha, en cuanto declara de interés nacional la lucha contra el consumo excesivo de alcohol, ya que la norma local del Código sustantivo local no hace más que aportar a esa lucha, no contradiciendo sino coadyuvando en tal tarea. Así entonces nos inclinamos por considerar competente a esta Justicia contravencional para conocer en esta causa” (C.A.Contrav. B.A., Sala II, “T., S.M.”, 6-4-00, causa 310-CC/2000).-

62.- “El tipo diseñado por el Código Contravencional es más amplio que el previsto por los artículos 1 y 4 de la Ley 24.788 ya que además del “expendio”, que debe entenderse oneroso, contempla el suministro a título gratuito y la permisión del consumo dentro del establecimiento o local, siendo entonces sus fines de prevención general y especial más vastos, justificándose entonces su aplicación en la Ciudad. La legislación local admite la comisión culposa, y no así la nacional, con lo que el campo de la punición queda en este último caso sumamente limitado, ya que tal falta de previsión legal permitiría a los inescrupulosos comerciantes que lucran con el suministro de alcohol a menores, evadir fácilmente la sanción con el simple argumento de su ignorancia respecto de la edad del comprador” (CA Contrav. CABA, 22-2-01, F., M.”).-

63.- “No se advierte la colisión de normas nacionales y locales; por un lado tenemos la ley 24.788, que en sus arts. 1 y 4, se refiere al “expendio” de bebidas alcohólicas y por el otro la ley contravencional local tipifica el suministro, la venta o el permiso del consumo de dicha bebida a menores de 18 años. Mientras el orden delictual proviene de la conjunción de leyes nacionales, el sistema contravencional proviene de la sanción de leyes de orden local, cuestión que a su vez determina los diferentes ámbitos de aplicación de ambos sistemas represivos. Finalmente, y en lo que a este análisis respecta, si bien tanto delitos como contravenciones protegen bienes jurídicos, en estas últimas la conducta reprochable aparece como menos peligrosa respecto de los derechos individuales, pero sí sumamente gravosa para la normal convivencia social, sin olvidar que también los derechos subjetivos hallan protección a través del régimen contravencional. La conducta reprochada en el Código Contravencional, protege al menor de edad, más precisamente, a la integridad psicofísica de éste, por el riesgo cierto que para ellos implica el consumo de bebidas alcohólicas que el suministro permite. En este orden, cabe afirmar que mediante la protección del menor, en orden a la totalidad de su integridad, se atiende como fin último a la guarda de la convivencia dentro de la vida social; así deviene obvio que el hecho imputado encuadra en el tipo del Código Contravencional dictado por la Legislatura local. La confirmación de lo manifestado surge de la misma ley 24.788, que prescribe en su art. 14 que la violación de los arts. 1 y 4, será sancionada con multa y clausura, pena, ésta última, que no está contemplada en el CP, lo que a todas luces asevera que las conductas establecidas en los artículos mencionados son contravenciones, más allá del nombre que se pretenda dar a la infracción. Existiendo un fuero especializado en el juzgamiento de conductas reprochadas como contravenciones, será éste quien intervenga en su juzgamiento” (C.A.Contrav. B.A., “M., L.R.”, 24-3-00; “Q., Y.”, 13-6-00).-

64.- “El judicante ha decidido que la Justicia Contravencional resulta incompetente para entender en las presentes actuaciones, sin que surjan del resolutorio en crisis las razones por las cuales considera que corresponde la aplicación de la ley 24.788 por sobre la norma contenida en el Código Contravencional. Ambas leyes, en sus respectivos artículos, reprochan la misma conducta, a saber la venta de bebidas alcohólicas a menores, por lo que corresponde analizar cuál de ambas normas resulta aplicable en el ámbito de la Ciudad, en el marco del poder de policía. El poder de policía es un poder reglamentario cuyo ejercicio puede corresponder a los Estados provinciales tanto como al Gobierno nacional, según el ámbito de sus respectivas competencias. Desde el punto de vista constitucional, Nación y Provincias poseen competencias para reglamentar y limitar, legislativa y/o administrativamente, el ejercicio de los derechos. La normativa aplicable en el ámbito de la Ciudad es la dispuesta en el artículo del CF, en razón de lo cual resulta juez natural de la causa el Juez Contravencional y no, como plantea el “a-quo”, el Juez Nacional en lo Correccional. Correspondiendo revocar el interlocutorio en crisis, y girar las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia que le sigue en orden de turno, en razón de haber adelantado opinión el Sr. Juez de Grado recurrido” (C.A. Contrav. B.A., “W., G.X.”, 24-3-00).-

65.- “La ley 24.788 diferencia conductas de distinta gravedad y el CF configura una contravención, no un delito. El legislador ha fijado para los casos de los arts. 1, 4, 5 y 6 penas de multa y clausura a diferencia del art. 7 donde se agrava la facultad sancionatoria al considerar que al autor le podría corresponder hasta 5 años de prisión. Para reprimir a quienes incurrieran en la conducta descripta por ese artículo es ineludible la intervención de la Justicia Criminal ordinaria, mientras que los otros casos son de competencia contravencional y, una vez sancionado el Código Contravencional que nos rige y determinada la figura contravencional, también es de competencia indiscutible la Justicia Contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “S., S.J.”, 26-6-00).-

66.- “Ambas leyes, en sus respectivos artículos, reprochan la venta de bebidas alcohólicas a menores, por lo que es menester analizar cuál de ambas normas resulta aplicable en el ámbito de la ciudad, en el marco del poder de policía. Quedan a salvo las conductas referidas al permiso de consumo y al suministro gratuito, sobre las cuales ninguna duda cabe de la competencia del fuero contravencional. La normativa aplicable en el ámbito de la ciudad es la consagrada en la ley contravencional y no el juez correccional” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 7-6-01, “R., G.”).-

67.- “Se ha intentado por vía doctrinaria distinguir los delitos de las contravenciones utilizando distintos criterios y tratando de establecer una diferencia ontológica entre ellos, aunque dicha diferencia está marcada, más que nada, por el distinto origen legislativo, el ámbito de su aplicación y los diferentes bienes jurídicos que ambos protegen. Lo contravencional es tradicionalmente resorte de la jurisdicción local y materia no delegada en el Gobierno nacional. De allí el error que comete el legislador nacional al legislar sobre una conducta contravencional en la ley 24.788, ignorando las pautas establecidas por cuerpos normativos anteriores como la CN y la Constitución provincial que le vedan esa posibilidad” (CContrav.CABA, Sala I, causa 248-CC/2000).-

68.- “Corresponde analizar si la prohibición de expendio de bebidas alcohólicas a menores de 18 años puede configurar una conducta delictual por el sólo hecho de atribuir pena de multa y clausura (art. 14, ley 24.788) y derivar su competencia a la Justicia Correccional (art. 19, ley 24.788). Teniendo en cuenta las consecuencias perniciosas del alcohol sobre la normal convivencia de las personas y, en particular en los menores de 18 años, puede admitirse que el Estado Nacional prohíba -en el marco de una campaña nacional contra el alcoholismo- el expendio de bebidas alcohólicas a los menores de aquella edad, pero no es lógico ni comprensible que dicho acto pueda ser considerado o valorado como un delito, teniendo en cuenta que el comerciante vende un producto de consumo común y masivo que no tiene por objeto ocasionar un daño en la salud del comprador, que sí sería un delito. De una lectura atenta de la ley 24.788, se desprende esta diferencia de conductas, no considerando de igual gravedad el expendio de bebidas alcohólicas que la promoción de su inmoderado consumo o la publicidad engañosa en aquellas (arts. 1, 5 y 6 de la ley) y de éstas con la organización de concursos o torneos donde se acredita el triunfo el que más bebe y se propicia en forma mediata la ingesta descontrolada de alcohol, con el lógico peligro para los participantes y que puede derivar en su muerte o graves lesiones a su salud. Este último hecho reviste para el legislador una gravedad tal que lo llevó a considerarlo un delito pasible de penas de prisión hasta cinco años, no así en los casos de los arts. 1, 4, 5 y 6, con relación a los cuales se alude a la pena de multa o clausura (arts. 14 y 18, ley 24.788). Por eso estimo que en el art. 1, para quien no respete la prohibición, el legislador no ha querido otra cosa que configurar una contravención y no un delito, cuestión que, por otra parte, no podía hacer si tenemos en cuenta las normas constitucionales y el posterior elenco de contravenciones creado por el CF. Lo contravencional es tradicionalmente resorte de la jurisdicción local y materia no delegada en el gobierno nacional” (C.A.Contrav. B.A., causa 248/00, “S., Z.”, 3-5-00).-

69.- “En lo atinente a la competencia de la Justicia Contravencional para entender en autos, la ley 24.788 dispone en su art. 1: “Queda prohibido en todo el territorio nacional, el expendio de todo tipo de bebidas alcohólicas a menores de dieciocho años de edad”. Por su parte, la ley contravencional establece: “Suministrar, vender o permitir el consumo de alcohol a personas menores de dieciocho años, por parte del titular, responsable o encargado de un comercio o establecimiento”. A la luz de lo “ut-supra” manifestado, resulta juez natural de la causa el juez contravencional y no el juez correccional” (C.A.Contrav. B.A., “D., S.”, 20-9-00).-

70.- “Es competente al Justicia contravencional para el conocimiento y decisión de las causas instruidas a raíz del suministro de alcohol a menores. El tipo diseñado por el Código es más amplio que el previsto por los arts. 1 y 4 de la ley 24.788, ya que además del expendio que debe entenderse como oneroso, contempla el suministro a título gratuito y la permisión del consumo dentro del establecimiento o local. Toda vez que la penalidad establecida para quienes infrinjan el art. 1 de la ley 24.788, consiste en multa o clausura del local o establecimiento, siendo que esta última no está prevista en el CP; ello nos lleva entonces a concluir en que la conducta descripta no es constitutiva de delito, sino de contravención, no alcanzado a conmover tal conclusión lo expuesto por el art. 2 de dicha ley, en cuanto declara de interés nacional la lucha contra el consumo de alcohol ya que la norma local no hace más que aportar a esa lucha, no contradiciendo sino coadyuvando en tal tarea, teniendo en cuenta que lo contravencional es tradicionalmente de resorte de la jurisdicción local y materia no delegada en el gobierno nacional. De allí el error que comete el legislador nacional al legislar sobre una conducta contravencional en la ley 24.788, ignorando las pautas establecidas por la CN que le veda esa posibilidad” (CContr. Bs. As., Sala II, 27-3-01, causa 761/CC/01).-

71.- “Tanto la ley 24.788 como la ley contravencional local, en sus respectivos artículos, reprochan la misma conducta, a saber, la venta de bebidas alcohólicas a menores, por lo que corresponde analizar cuál de ambas normas resulta aplicable en el ámbito local, en el marco del poder de policía. El poder de policía es un poder reglamentario cuyo ejercicio puede corresponder a los Estados provinciales tanto como al Gobierno nacional, según el ámbito de sus respectivas competencias. “La división de poderes entre Nación y Provincias determina, como consecuencia inevitable, la facultad de policía de esos poderes. De ese principio se deduce la facultad de la Nación o de las Provincias para crear figuras sancionadoras de contravenciones. Desde ese punto de vista, la facultad de imponer penas será nacional o provincial según sea el poder o facultad que esas penas tutelan, un poder delegado en la Nación o reservado por las Provincias. Es importante tal aclaración, por cuanto de ella se desprende que no es del todo exacto afirmar que la legislación de faltas compete exclusivamente a las Provincias, como tampoco lo es el decir que compete a la Nación” (Soler). Desde el punto de vista constitucional, Nación y Provincias poseen competencias para reglamentar y limitar, legislativa y/o administrativamente, el ejercicio de los derechos. La normativa aplicable en el ámbito local es la contravencional, y en razón de ello resulta juez natural de la causa el juez contravencional y no el juez correccional” (CCCABA, causa 248/00, “S., Z.”).-

72.- “La  prohibición de vender bebidas alcohólicas a menores de edad -atendiendo a la levedad de su sanción- configura un tipo penal contravencional. La prohibición de vender bebidas alcohólicas a menores de edad sólo representa una transgresión a la actividad administrativa, cuyo objeto es el bienestar público; o implica un menor desvalor moral comparado con el delito, una vulneración leve a las reglas de orden social. Las provincias tienen el derecho de legislar sobre faltas siempre y cuando los hechos u omisiones considerados punibles, no caigan dentro de la órbita de la legislación nacional sobre delitos. El art. 8 de la ley 24.588 que reglamenta la cláusula del art. 129, CN, prevé expresamente la facultad de jurisdicción de  la Ciudad de Buenos Aires en materia contravencional y de faltas. El régimen en materia de expendio de bebidas alcohólicas a menores, no trata de una cuestión de índole federal  ni está  incluido en la reserva que se estableció sobre la legislación común (art. 75, CN). Las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires, poseen atribuciones judiciales en materia de expendio de bebidas alcohólicas (art. 129 de la Constitución Nacional). Es competente el  fuero Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires para  conocer en la causa en la que se investiga la venta de bebidas alcohólicas a menores” (CSJN, 17-4-01, “Irala”).-

73.- “Si bien existe una norma legal (ley 24.788), no inserta en el CC, la misma también debe ser aplicada por la justicia contravebncional y de faltas” (CCF CABA, causa 279-CC/2000).-

74.- “La CN en su artículo 129 concedió a la Ciudad de Buenos Aires un gobierno autónomo, con facultades de legislación y jurisdicción propias y la posibilidad de dictar su Estatuto Organizativo, lo que fue ratificado, posteriormente, por la Ley de Garantías del Estado Nacional al reconocerle a la Ciudad esas facultades específicas en materia contravencional y de faltas. Cuando en 1996 la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires dicta el estatuto, que se llamó Constitución, le otorga a la legislatura local la facultad de sancionar el Código Contravencional y de Faltas. Es decir, que a partir de ese momento el Congreso Nacional no tenía más atribuciones legislativas en la Ciudad de Buenos Aires, teniendo en cuenta que lo contravencional es tradicionalmente resorte de la jurisdicción local y materia no delegada en el Gobierno Nacional. Es así, que la Legislatura de la Ciudad sanciona el Código Contravencional, tipificando como contravención el suministro de alcohol a menores de 18 años. De allí el error que comete el legislador nacional al legislar sobre una conducta contravencional en la Ley 24.788, ignorando las pautas establecidas por cuerpos normativos anteriores como lo eran la Constitución Nacional y la de Buenos Aires, que le vedaban esa posibilidad. Entiendo, que ello se debió probablemente al momento en que se sanciona la Ley 24.788, en que la "Ebriedad y Otras Intoxicaciones" constituían una contravención contenida en edictos policiales y cuyo juzgamiento estaba a cargo del Jefe de la Policía Federal, pudiendo sus decisiones ser revisadas finalmente por un Juez Correccional, sistema que luego pierde justificación con la aparición del Código Contravencional y la creación de los tribunales destinados a entender en su aplicación” (CAContr. CABA, 3-5-00, “S.Z.”).-

 

XVI. Exhibición de cartel

 

75.- “La ley sólo se limita a establecer que la prohibición de vender, expender o suministrar a cualquier título a menores de dieciocho años de edad bebidas alcohólicas de cualquier tipo de graduación, en cualquier hora del día, aun cuando lo vendido, expendido o suministrado estuviere destinado a ser consumido o ingerido fuera del local, deberá ser anunciada mediante un cartel que se deberá exhibir en los locales referidos y en lugar visible, con la respectiva leyenda y con transcripción de las sanciones establecidas en la ley. Tal circunstancia lleva a afirmar que no es dable exigir a la imputada una conducta que va más allá de lo normado expresamente por la ley. Esa ausencia de tipicidad no puede ser suplida por la naturaleza o espíritu de una norma que no describe concretamente la conducta imputada” (CACrim. y Correc. Quilmes, 25-4-97, “Chilperico”).-

76.- “Se confirma la multa aplicada por la Dirección Nacional de Comercio Interior a un medio de comunicación gráfico, por no incorporar las leyendas “Beber con moderación” y “Prohibida su venta a menores de 18 años” en una publicidad de bebidas alcohólicas. La inclusión de dichas leyendas es de carácter obligatorio cualquiera fuese el mecanismo de distribución y entrega al consumidor -ya sea venta, promoción gratuita u otras modalidades- y ello no pudo ser desconocido por la recurrente quien, además, no justificó en autos la no inclusión de las mismas en la mencionada publicidad, configurándose de tal modo la infracción que sustenta la sanción aplicada” (CApel. Cont.Adm. Fed., 5-3-15).-

 

XVII. Clausura

 

77.- “La pena de clausura es improcedente, atento no resultar la imputada, en la actualidad, ni propietaria ni titular del local del que se valiera para cometer la contravención” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 22-4-02, “M., A.”).-

78.- “Se ha entendido procedente la clausura al probarse, durante el proceso, que el encargado ejecutaba órdenes o directivas específicas en cuanto a no exigir documento a los clientes para acreditar su edad, previo concretar la venta de alcohol, siendo tal actitud comercial la que propició los hechos” (3°JContrav. Bs. As., 25-3-99, “C., F.N.”).-

 

 

INHALANTES TÓXICOS

 

I. Poder de policía

 

1.- “El decreto en cuestión es un acto administrativo emanado del PE, plenamente válido y vigente, cuyas bondades y demás razones de oportunidad, mérito y conveniencia, son propias del órgano administrador, y ajenos a esta sede judicial de conformidad a la forma republicana de gobierno. El derecho del PE para dictar esta categoría de actos jurídicos tiene fundamento en el ejercicio del poder de policía” (CACCBA, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, 1-2-99).-

2.- “Las disposiciones del PE, tomadas en ejercicio de su legítimo poder de policía, no son revisables por vía judicial, en cuanto a los criterios de oportunidad, mérito y conveniencia que provocaran su dictado. En consecuencia, y atento tal principio rector, cabe al PJ la función de analizar tales disposiciones, al solo efecto de verificar que se hayan respetado en todos los casos las garantías constitucionales que protegen al ciudadano de la arbitrariedad estatal, en atención al sistema republicano de gobierno que nos rige, y a la división de poderes, que es una de las expresiones de aquél” (CACCBA., “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 5-5-99).-

 

II. Venta

 

 

3.- “El comercio de estupefacientes requiere del sujeto activo la efectiva venta a otro del estupefaciente. Es imprescindible la transacción entre las partes” (CCCFed., Sala I, 18-9-91, JA, 1993-III-síntesis).-

 

III. Reglamentación

 

4.- “No se advierte obstáculo constitucional para que el órgano legislativo confiera al ejecutivo cierta autoridad para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de las leyes, con mayor razón cuando la política legislativa ha sido claramente establecida” (CFed. La Plata, Sala I, 6-12-95. “Cámara de Industriales de la Carne y Afines de la Provincia de Buenos Aires”; LL, 1997-D, 833 (39.631-S); ED, 167-335).-

5.- “El poder reglamentario se da para hacer posible la ejecución de la ley, por donde resulta evidente que todo intento de reglamentar lo que no ha sido materia de ley constituye una pura y simple usurpación de atribuciones legislativas, y no ejercicio legítimo de la facultad conferida en el art. 83, inc. 2, CN. Es preciso agregar también que lo que no puede hacer el PE por sí sólo, tampoco lo puede aunque cuente para ello con una autorización legal, porque de acuerdo con el art. 41, CN, el Congreso está investido del poder legislativo y no puede delegarlo sin violar la prohibición del art. 20, CN. La diferencia entre una indebida delegación de atribuciones legislativas y una simple remisión al poder reglamentario del Presidente de la República para reglar pormenores y cuestiones de detalle, se estableció con toda claridad al expresarse: "Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al PE o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Pero, no encuentro explicación para la afirmación de "que cuando el PE es llamado a ejercer sus poderes reglamentarios en materia de policía de seguridad a mérito de una ley que lo ha autorizado para ello, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2, CN, y cuya mayor o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el PL". La configuración de un delito por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del PL y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, CN). De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18, CN). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el PL quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde, ya que el PE solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art.  86,  inc.  2, CN).  Así,  con  motivo  de  una  sanción  penal  creada  por  el PE nacional de orden pecuniario, esta Corte dijo: "Toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el PE no puede crearlas ni el PJ aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos, 191:245).  No se diga, pues, que la circunstancia de no haberse ultrapasado en los edictos el límite de las sanciones mencionadas en el art. 27, CPCrim., basta para validarlos, porque tan inconstitucional resulta la delegación del poder para fijar penas como la del de definir acciones a los efectos de imponer esas penas. El precepto penal es inescindible y se integra con ambos elementos, uno y otro del exclusivo resorte del PL. Por ello, no creo posible sostener que una disposición emanada de una simple autoridad administrativa o de un poder que no detenta la atribución de legislar, sea la "ley" que la CN ha exigido en algunos casos especiales como condición necesaria para autorizar, en homenaje al interés general, el menoscabo de algún derecho fundamental de los individuos. Cuando el art. 38, CN, dice que la expropiación por causa de utilidad pública o interés general debe ser calificada por "ley" y previamente indemnizada, me parece evidente que se ha referido a una ley del Congreso y no sé que se haya sostenido  o resuelto lo contrario. Desde otro punto de vista sería erróneo pretender que son aplicables al problema que vengo tratando los principios que justifican la validez de las que en doctrina se denominan leyes penales en blanco. En esta categoría encuadran algunas disposiciones en que las conductas punibles sólo resultan genéricamente determinadas, remitiéndose la ley para su especificación a la instancia legislativa o bien a la administrativa. Por supuesto, no existe problema cuando la ley penal en blanco se remite a otra ley. Pero, cuando la remisión es a la instancia administrativa conviene distinguir dos situaciones: una, en la que la conducta punible está descripta en la ley penal, pero la figura debe ser integrada con un elemento de hecho cuya especificación se defiere al Poder Administrador; y otra, en la cual la conducta punible no se especifica sino por referencia a normas dictadas por el PE. La primera de estas formas de legislar no puede, en principio, dar lugar a objeciones de carácter constitucional. Pero, importa dejar bien sentado respecto de la segunda, que ella sólo es admisible si el PE ha dictado las normas a que la ley se remite en ejercicio legítimo de la atribución reglamentaria que le confiere el art. 83, inc. 2, CN,  porque  en  tal  caso dicha norma es como si fuera la misma ley reglamentada, puesto que la integra. De otro modo, no se respetaría  la  garantía del art. 29, CN, ya que, en definitiva, aunque por vía indirecta, resultaría que la descripción de la conducta punible no estaría hecha en la "ley" sino en una disposición autónoma del PE. Aparte de que ello no bastaría para despojarles de su auténtico carácter de disposiciones penales, es un hecho comprobado, del cual conservamos desgraciadamente muy recientes recuerdos, que cuando se quiere subvertir el régimen republicano y democrático, cuando se pretende coartar el libre ejercicio de los más elementales derechos individuales, las simples contravenciones resultan ser uno de los principales instrumentos de que se valen los gobiernos dictatoriales para sofocar la libertad. Sirva esta reflexión para reafirmar que, dentro del marco constitucional, sólo la prudencia del legislador, nunca la voluntad de un funcionario ejecutivo, puede asumir la delicada y trascendente función de describir acciones a los fines de imponer penas. De ahí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sanción legal que reprima la contravención para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18, CN). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el PL quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sanción que le corresponde, ya que el PE solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecución, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2, CN). En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución (art. 1, CN) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la división de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el PE o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco al PE le es lícito, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86, inc. 2, CN, sustituirse al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garantía constitucional del art. 18, CN. Es también claramente contrario a la garantía constitucional antes aludida y al sistema de gobierno establecido por la CN, el precepto que faculta a la Policía Federal, con exclusión del territorio de las Provincias, para "emitir y aplicar edictos, dentro de la competencia asignada por el CPCrim., para reprimir actos no previstos por las leyes, en materia de policía de seguridad; y dictar las reglas de procedimiento para su aplicación", desde que tal facultad de emitir edictos para reprimir actos no previstos por las leyes va  mucho más allá de la facultad simplemente "reglamentaria" que corresponde  al PE o a las reparticiones administrativas, en su caso, e importa la de legislar en materia exclusivamente reservada al Congreso (art. 67, inc. 11, CN)” (CSJN, 17-5-57, Fallos, 237-636, “Mouviel”).-

 

 

PROMOCIÓN DE CONSUMO EXCESIVO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS

INGRESO EXCESIVO DE PERSONAS

VENTA EXCESIVA DE ENTRADAS

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “El poder de policía no puede ejercitarse arbitrariamente. Cuando el legislador restringe, y aún prohíbe, el consumo y expendio de ciertos artículos, por razones de orden y trascendencia pública, aplica conceptos de Derecho público cuya apreciación no puede ser rectificada por la Justicia, salvo cuando la regulación adoptada es arbitraria, opresiva o no razonable” (CSJN, Fallos, 157-33).-

 

II. Promoción

 

2.- “De una lectura atenta de la ley 24.788, se desprende esta diferencia de conductas, no considerando de igual gravedad el expendio de bebidas alcohólicas que la promoción de su inmoderado consumo o la publicidad engañosa en aquellas (arts. 1, 5 y 6 de la ley) y de éstas con la organización de concursos o torneos donde se acredita el triunfo el que más bebe y se propicia en forma mediata la ingesta descontrolada de alcohol, con el lógico peligro para los participantes y que puede derivar en su muerte o graves lesiones a su salud. Este último hecho reviste para el legislador una gravedad tal que lo llevó a considerarlo un delito pasible de penas de prisión hasta cinco años, no así en los casos de los arts. 1, 4, 5 y 6, con relación a los cuales se alude a la pena de multa o clausura (arts. 14 y 18, ley 24.788)” (C.A.Contrav. B.A., “S., Z.”, 3-5-00).-

3.- “La verdadera esencia de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos por el CP” (CSJN, ED, 34-361).-

4.- “Si un delito se comete utilizando la prensa, dentro de una Provincia, la represión de los mismos requiere una ley local” (CSJN, Fallos, 115-92).-

5.- “Las leyes locales -Legislaturas Provinciales y Congreso para la Capital Federal- son las que deben reglamentar el ejercicio de la libertad de imprenta, determinando las sanciones con que se reprimirán sus abusos y los tribunales competentes para aplicarlas” (CC Mendoza, LL, 9-1004).-

6.- “En la Provincia es de aplicación el CP, cuando los delitos comunes se cometen por medio de la prensa, sin que sea necesaria una legislación provincial al respecto” (ST Misiones, 29-4-69).-

 

7.- “Se hace  lugar a la acción innominada presentada por la actora en su carácter de madre de su hijo de 13 años, y en representación de los niños y jóvenes del Departamento de Rio Segundo, Córdoba, que se encontrarían en situación de riesgo en razón de la ingesta excesiva de bebidas alcohólicas. El tribunal exhorta a la concientización social de la problemática, y a la elaboración de un plan de gestión con la participación de todos los sectores involucrados, ya sea mediante la reglamentación del control de las fiestas convocadas por redes sociales, el cumplimiento eficaz de las leyes y decretos que prohíben la ingesta, venta y expendio de alcohol a menores, y demás medidas necesarias para prevenir y remediar los efectos de la ingesta alcohólica, actuando en forma coordinada en la prevención y evitación de nuevas muertes” (JControl Niñez, Juventud, Penal Juvenil y Faltas, Río Segundo, 3-10-13, “Ribotta”).-

 

III. Ingreso de menores

 

8.- “En nuestro ordenamiento jurídico la tutela del domicilio tiene raigambre constitucional como manifestación de la libertad individual, vinculada al mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin injerencia de otras personas o del propio Estado; siendo el CPP la ley reglamentaria a que refiere el art. 18, CN, para determinar cuándo cede la garantía de inviolabilidad. La tutela legal de este aspecto de la libertad individual no se vincula sólo estrictamente al concepto de morada o habitación, sino a todo lo relativo al ámbito material de la intimidad del sujeto. La casa de negocios, entendida como el recinto donde una o varias personas ocupan habitual o transitoriamente su tiempo en una actividad de cualquier naturaleza o carácter, lucrativa o no, es integrativa de aquel concepto, a excepción de los lugares destinados al público o al ingreso de un número indeterminado de personas, donde el derecho de excluir a los terceros habrá de manifestarse en forma expresa. No se encuentra amparada por la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, la requisa practicada en las instalaciones o lugares públicos, en atención a las características de los mismos. Tratándose de una confitería bailable se presupone que esa actividad se desarrolla en un ámbito librado al acceso del público y excluido por ello de la esfera de reserva de la intimidad de la vida de su titular, quien conserva no obstante el derecho de excluir a los terceros del acceso a dicho ámbito público. La conducta de haber permitido y facilitado el acceso y permanencia de menores de 16 años en el interior de la confitería bailable, en contravención a la prohibición establecida por ordenanza municipal, sea por sí mismo u omitiendo adoptar medidas de control suficientes para impedir dicho ingreso, o no controlando al personal que debía hacerlo, queda subsumida en una figura infraccional continuada. En el análisis de los elementos probatorios traídos a la causa, se verifica la existencia de una pluralidad de hechos conexos no independientes entre sí y dotados de homogeneidad material y jurídica (pluralidad de acciones y unidad de lesión jurídica) que, en la medida que en su aspecto subjetivo aparecen inspirados por un único designio infraccional precedente (unidad de resolución), determinan la existencia de una infracción continuada. La respuesta al planteo de prescripción de la acción penal habrá de requerir liminarmente identificar cuándo cesó la continuidad infraccional y en ese sentido, la fecha en que el “a-quo” realizó la inspección al local bailable constatando la presencia en el lugar de menores de 16 años de edad en contravención a la norma legal, determina indefectiblemente la pauta a considerar para concluir que en la causa hubo transcurrido eficazmente el plazo establecido por el CF para operar aquel instituto” (CPenal Rafaela, mayo 2002, JS, 50-147).-

 

9.- “En el caso, se agravia el acusador de instancia, toda vez que considera que admitir el ingresoy tolerar la permanencia de cinco menores de edad en un local bailable fuera del horario permitido, constituye un concurso real de cinco hechos y, por ende, debe determinar la aplicación de una pena sustancialmente mayor a la impuesta por la a-quo quien, al homologar el acuerdo de juicio abreviado, consideró que se trató de un hecho único. Desde el punto de vista teórico el recurrente adscribe a lo que denomina “teoría de unidad de hecho”, que la doctrina prefiere denominar “unidad de resultado” (Zaffaroni) de la que, el fiscal, deriva que lo determinante para establecer si estamos frente a uno o varios hechos reside en la pluralidad de resultados lesivos, es decir, cada permisión de entrada de un menor se tomó como hecho independiente. Sin embargo, esta propuesta tampoco permite conmover elcriterio con el que la juzgadora de grado consideró el hecho traído a su conocimiento. Contrariamente al punto de vista teórico del recurrente, se ha dicho que “el criterio para determinar cuándo hay un delito y cuándo una pluralidad no puede consistir en el número de resultados. Este antiquísimo recurso distintivo ha sido completamente desechado enla doctrina alemana, aunque lo sostiene un sector de la doctrina nacional. En rigor, la teoría postulada por un sector doctrinario argentino [al que adscribe el Fiscalrecurrente] de que la unidad del hecho la proporciona la unidad del resultado, es contraria a los presupuestos teóricos en que en general se asienta ese mismo sector. Para afirmar que un disparo de fusil que mata a dos personas da lugar a dos hechos es necesario partir de una tesis totalmente idealista, para la cual el delito no sería una acción sino una tipicidad, lo que entra en contradicción insalvable con un punto de partida heredado de Lizt, que pretende afirmarse en un concepto naturalista de acción”. En síntesis, sobre la base de sus postulaciones teóricas el fiscal tampoco logra conmover la resolución en crisis en este aspecto. Por otra parte, aunque resulte una afirmación de perogrullo, como principio general es necesario destacar que a una conducta corresponde un delito y podrá corresponder una pena (Zaffaroni)” (CAPCYF, 15-7-08, causa 17837-00-CC-2007: “Amato”).-

10.- “De la sola lectura del Código Contravencional, la cuestión en debate -si el bar estaba lleno o medianamente concurrido; si el imputado pudo o no haberse percatado de la presencia de una persona de sexo masculino con notable apariencia de ser menor de edad- se torna abstracta; ello así, porque la permisión endilgada no guarda conexión alguna en la figura en análisis con la cantidad de concurrentes que se constate en el local de referencia, habida cuenta tanto del bienjurídico que se protege a través de la prohibición –la integridad física de niñas, niños y adolescentes como de la omisión legislativa al respecto, que prescinde de toda mención a la “posibilidad” de avizoramiento en función  de las características del local y pune el hecho objetivo de permitir el consumo de bebidas alcohólicas a menores de edad. Si el encartado “no vio” o “no pudo ver” al joven,  talcircunstancia no resulta eximente de la responsabilidad que le cabe al propietario, gerente, empresario, encargado o responsable del comercio, no sólo porque la norma prevé la forma culposa del tipo, sino, además, porque la norma subyacente a la disposición infringida importa para el sujeto activo un concreto deber de actuación, cuya omisión odeficiente desempeño desembocan inevitablemente en la configuración típica, máxime si se tiene encuenta que el “permiso” requerido es susceptible de evidenciarse a partir de un hacer positivo –la concesión de una dispensa explícita- o de un no hacer, voluntario o imprudente -“no impedir lo que se pudiera o debiera evitar”, segunda acepción del verbo “permitir” de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española-“ (CAPCYF, 27-2-07, causa 8637-0 0-CC-2006: “Verta”).-

11.- “En cuanto al hecho de tolerar o admitir la entrada o permanencia de un menor de edad fuera del horario permitido en un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos, cabe afirmar que el tipo contravencional en cuestión constituye una figura especial, puesto que sólo puede ser autor un círculo limitado de personas (el propietario, gerente, empresario, encargado o responsable) y únicamente respecto de comercios donde se lleven a cabo determinadas actividades (espectáculos públicos, baile o entretenimientos). A partir de ello, es dable afirmar que el imputado, en el caso, se encuentra claramente dentro del círculo de autores exigidos por la figura en cuestión, en tanto se trata del titular del comercio. Sin embargo, el local donde desarrolla su actividad no encuadra entre los consignados en la norma pues “el locutorio”del que es titular, no es un local de espectáculos públicos, baile o entretenimientos; los cuales según lo dispuesto en el Código de Habilitaciones yVerificaciones poseen limitación horaria para la presencia de personas menores de edad, por lo que de este modo la conducta resultaría atípica” (CAPCYF, 18-9-07, causa 17170-00-CC-2006: “Spena”).-

 

IV. Exceso de personas

 

12.- “La impugnante al fundar el recurso manifestó que el número de personas que había no excedía el autorizado por la autoridad de aplicación. Del acta de infracción surge que en el local se encontraban más personas que las autorizadas por el Certificado de Habilitación Final del Servicio de Protección contra Incendios concedido por el Departamento de Bomberos, División Siniestros, importando una clara violación al Código de Faltas Provincial, la que ostenta sustentabilidad jurídica y abastece los requisitos legales para su validez. El acta no fue atacada por medio probatorio eficaz alguno y la encartada al presentarse al juzgado a formular su descargo reconoció que en local había unas cuatrocientas cincuenta personas, que llegaron todas juntas y que imponer restricciones se interpreta como discriminación” (CPaz Letrada San Juan, 9-11-10, “Bazán”).-

13.- “En el caso, corresponde confirmar la sentencia que condena a la infractora ya que ésta no ha logrado desvirtuar la validez del acta de infracción mediante prueba en contrario. En efecto, el acta da cuenta de que en el local bailable de la infractora se había excedido el ingreso de personas a la capacidad autorizada y el sistema utilizado para el conteo de personas fue el de “cuenta ganado”  realizado a través de un aparato mecánico- el cual demostró que se excedió holgadamente el límite de público asistente. Ante la falta de prueba en contrario, resulta acertada la condena dictada por el juez a-quo, fundada en la validez del acta de infracción” (CAPCYF, 25-8-09, causa 11798-00-00-09: “Romauma SRL”).-

14.- “La falta de exceder el máximo de capacidad de concurrentes previsto para el establecimiento se encuentra regulada en la ley que establece que el titular o responsable de un inmueble que no cumpla con las obligaciones impuestas por el Código de la Edificación, siempre que no constituya una falta tipificada en el régimen específico, es sancionado, cuando corresponda. En el caso, a fin de calcular la capacidad mencionada para un local de comercio, el Código de la Edificación establece que el número de ocupantes por superficie de piso es el número teórico de personas que puede ser acomodado dentro de la "superficiede piso" en la proporción de una persona por cada "x" metros cuadrados. El precepto prescribe que la “x” debe ser entendida como igual a tres. Por lo tanto, la proporción esde una persona cada tres m2” (CAPCYF, 21-7-08, causa 3448-00-CC-2008: “MD Sacramento SRL”).-

15.- “Del acta de infracción surge una violación a las normas de seguridad, previstas en el CF, donde se constató que el local estaba funcionando sobredimensionado en la capacidad habilitada. El responsable de la explotación del local comercial omitió cumplir con las medidas de seguridad impuestas por la ley, al permitir el ingreso de mayor número de personas que el indicado en la habilitación expedida por el Departamento de Bomberos de la Provincia de San Juan, con lo cual puso en riesgo la integridad física de quienes concurrieron al lugar donde se verificó la falta” (CPaz Letrada San Juan 1-2-11, “Bacur Labaké”,  Protocolo de Faltas, T. I, Folio 5/8).-

 

V. Reventa de entradas

 

16.- “En la reventa de entradas se trata de una contravención de resultado; y quien las revenda y con su accionar genere las consecuencias disvaliosas para el bien jurídico, aun cuando no persiga directamente la provocación del daño o confíe en su no producción, comete la acción típica” (4°JContrav. Buenos Aires, 23-12-98, causa 2353/98).-

17.- “Desde que la reventa de entradas en un artículo periodístico es calificada como "comercio ilegal" y descripta como ejercida a espaldas de inspectores y policías, la imputación de hallarse vinculado a ella resulta agraviante; y además, si bien en el artículo no se atribuye de modo directo a la persona del actor la venta de entradas falsas, no habiendo una aclaración expresa en tal sentido, y considerando que el título y el tema general del artículo versan sobre esa actividad, una publicación de tales características no deja de afectar al actor por el hecho de no figurar su nombre. La presentación del actor en un artículo periodístico como revendedor de entradas y en especial las dudas que se dejan acerca de su vinculación con organizaciones dedicadas a la falsificación de aquéllas, en tanto se trata de extremos no probados, configuran un hecho que, aunque no se lo encuadre en el art. 1089 del Código Civil, cae bajo la órbita del art. 1109, CC, y genera la obligación de indemnizar el daño moral que ocasiona en los términos del art.1078 del mismo Código. La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho a informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de integridad y honor de las personas (arts. 14 y 33, CN). Si la publicación es de carácter perjudicial, si con ella se difama o injuria a una persona... no puede existir duda acerca del derecho del estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa (CSJN, Fallos 308:789). Cuando se trata de ciudadanos comunes y no de funcionarios públicos de alguna notoriedad, la protección frente a los excesos en el ejercicio de la libertad de prensa debe ser mayor, de suerte que la responsabilidad de quienes incurren en ellos no se limita a supuestos en los que media malicia sino que comprende aquellos que sólo hay imprudencia, impericia o negligencia en la propalación de la noticia agraviante (CSJN, Fallos 310:508)” (CCiv., Sala I, 28-2-91, “Quintana Canchero”).-

 

 

FALTA DE VIGILANCIA O CUIDADO DE MENORES DE EDAD
 

I. Personalidad de la pena

 

 

1.- “Aún cuando las sanciones sean aplicadas por infracción a una ley provincial denominada de "contravenciones policiales" deben garantizarse -igualmente- al presunto infractor todas las garantías constitucionales y legales que asisten a cualquier imputado por delito tipificado en el código de fondo. En materia penal cada persona responde por sus propios hechos o en la medida de su participación, no por el hecho de otro, como puede darse en el ámbito civil. O, dicho de otro modo, se excluye la responsabilidad objetiva, debiendo responder el sujeto por su propio hecho. Es cierto, también, que conforme a la ley 22.278, se establece un régimen de imputabilidad de los menores, según la naturaleza de los delitos que se les atribuyen, a partir de los 16 años conforme a las reglas que surgen de sus arts. 1 y 2. En el caso de aquellos que han cumplido 18 años de edad, se les da un trato similar al de los mayores. Nuestro más Alto Tribunal reafirma la facultad de todo juez de declarar la inconstitucionalidad de las leyes que estén encontradas con el sistema constitucional vigente. Los jueces tenemos el control difuso de constitucionalidad dentro de nuestras facultades y si bien el declarar la inconstitucionalidad de una norma reviste gravedad, debemos hacerlo cuando se violentan principios y garantías constitucionales o de pactos internacionales constitucionalizados por imperio del art. 75, inc. 22, CN. En el caso de autos, toda duda sobre la posibilidad de hacerlo queda despejada, pues tal declaración ha sido expresamente solicitada por la parte afectada. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como "Pacto de San José de Costa Rica", en el art. 5.3 dispone: "La pena no puede trascender a la persona del delincuente". Es, ni más ni menos, que el llamado "principio de la personalidad de la pena". De lo dicho se deriva claramente que no puede imputarse al padre un hecho supuestamente cometido por su hijo. Para Carrara, imputar, significa poner una cosa cualquiera en cuenta de alguien. La imputación es el juicio de un hecho ocurrido, el examen de un hecho concreto. La imputación en su sentido absoluto significa atribuir algo como hecho propio. "El juicio mediante el cual el juez le imputa civilmente a un ciudadano una acción que ya fue declarada por la ley políticamente imputable, es el resultado de tres juicios diversos. El juez encuentra en aquel individuo la causa material del acto, y le dice: "tú lo hiciste", imputación física. Halla que aquel individuo realizó el acto con voluntad inteligente y le dice: "tú lo hiciste voluntariamente", imputación moral. Encuentra que aquel hecho estaba prohibido por la ley del Estado y le dice: "tú obraste contra la ley", imputación legal. Y sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones, podrá decir el juez al ciudadano: "te imputo este hecho como delito". Si es así en materia penal, obvio es que también así debe serlo en lo contravencional; no se puede atribuir como propio al padre un hecho de su hijo. Por ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo de la ley provincial en estas causas contravencionales seguidas contra el imputado, por hechos supuestamente cometidos por su hijo” (1ºJC Entre Ríos, Nogoyá, 21-11-07, “Farías”).-

 

II. Patria potestad

 

 

2.- “La circunstancia de que el padre tomó conocimiento del hecho investigado al revisar el correo electrónico de su hija, no resulta encuadrable en la conducta de "injerencia arbitraria" establecida por el artículo 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, puesto que ésta no alude a la que legítimamente tienen los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, y al control sobre la educación y formación de sus hijos menores de edad” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 17-6-09. “F., A.M.”).-

3.- “El tipo contravencional exige que el autor se encuentre presente en el momento de la comisión del hecho antijurídico, circunstancia necesaria para poder ejercer sus especiales deberes legales. No obstante, se ha tenido por acreditada la falta de supervisión, aun cuando el menor no cometió la falta delante de su madre, al haber tenido ésta posibilidad concreta de advertir la preparación del objeto arrojado, ya que ella requirió de ciertos hechos que deberían haber llamado su atención” (1ºJCF CABA, 18-9-98, causa 163/98).-

4.- “La culpa de los padres debe ser apreciada a la luz de las pautas orientadoras del art. 512, CC. En tal sentido no cabe aplicar al caso de autos los criterios de la educación urbana a una zona semirural, ni de los sectores de altos ingresos, a los de orden más limitados, pues las pautas culturales suelen ser distintas. En el lugar del hecho, no constituye negligencia que los menores vayan a la escuela circulando en grupos, como en el caso sucedía con la menor. Se aplica el art. 1114, CC, en combinación con el art. 116, CC” (1ª.CCiv. Mendoza, 20-5-94, expte. 63.918: “Llanes”, LS 152-046).-

 

III. Supervisión y control

 

5.- “Controlar el cumplimiento significa “comprobar, ins­peccionar, intervenir o fiscalizar” que las reglas de conducta efectivizadas por la oficina judicial, son cumplidas por el imputado pero de ninguna manera ese, control puede implicar llevar adelante la ejecución de lo ordenado por el juez” (CCFCABA, Sala I, 14-7-08, causa 4808/2008, "Cár­denas Gutiérrez”).-

 

 

ACTOS INICIALES

 

I. Poder de policía

 

1.- “La responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio de su poder de policía, no debe ser analizada con criterios rígidos o inflexibles, pues dependen del lugar, objeto o índole de la actividad o de las personas, dado que el ejercicio del poder de policía, es contingente, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligación de resultado” (3ª.CCivil. Mendoza, 17-8-04, “Espósito”).-

 

 

II. Poder de policía municipal

 

2.- “La materia propiamente municipal o local, es la relacionada con la policía y el poder de policía en materia de seguridad, higiene y salubridad, las facultades de control de higiene y seguridad son típicas atribuciones municipales. La seguridad urbana, de tránsito, de circulación por veredas, de higiene de las instalaciones y oficinas comerciales, compete al municipio y sus poderes están específicamente salvados por el art. 75, inc. 30, CN, aún respecto de establecimientos de utilidad nacional, como las universidades nacionales, los aeropuertos, etc. Conforme estas facultades, reconocidas en el art. 200, incs. 3 y 6, Const. Provincial, la ley Orgánica de Municipalidades reglamenta en forma genérica entre las atribuciones del Concejo Deliberante, la de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad y vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución -art. 71, inc. 9-, para luego reglar minuciosamente la seguridad pública - art. 79 - , la higiene pública - art. 80 - y la asistencia social y moralidad pública - art. 82-“ (SCJ Mendoza, 3-8-10, expte. 88.957: “CTI SA”, LS 415-226).-

3.- “La Constitución Provincial y la ley 1079 establecen las ramas del poder de policía municipal que abarca, entre otras, lo urbanístico y edilicio, la salubridad e higiene, seguridad pública y vial” (SCJ Mendoza, 17-12-09, expte. 85.125: “Cargas SRL”, LS 408-123).-

4.- “Es la Constitución -art. 209, Const. Prov.- , quien distribuye la esfera de competencias entre el Gobierno Provincial y el Gobierno Municipal. En su caso, es la legislatura quien confiere las atribuciones necesarias para que las Municipalidades cumplan eficazmente la atención de los intereses y los servicios locales. Luego, ninguna autoridad provincial puede limitarle el poder, excepto la legislatura. Tanto la Constitución como la Ley Orgánica establecen las atribuciones municipales: 1) De carácter político-jurídico: convocar elecciones; dictaminar acerca de su validez; nombrar empleados; sancionarlos; juzgar a Intendentes y Concejales; 2) De carácter económico-financiero: elaborar y aprobar presupuesto anual de gastos y recursos; aceptar legados y donaciones; aprobar cuentas; contraer empréstitos; crear tasas y contribuciones; 3) De carácter social: fundar casas de corrección y trabajo; asilo para pobres imposibilitados y hogares de niños huérfanos; asistencia maternal; fomento del deporte; 4) En ejercicio del poder de policía: ornato e higiene, código de edificación, apertura, ensanche y cierre de calles; formación de plazas, parques y paseos; construir cementerios y quemaderos de basura, etc.” (SCJ Mendoza, 2-11-10, expte. 52.153: “Municipalidad de Maipú”, LS 419-216).-

5.- “La policía municipal no debe ser encuadrada en disposiciones legales expresas” (SCJ Mendoza, 23-10-91, expte. 44.001: “Dalvian SA”, LS 224-119).-

6.- “Los recaudos al poder de policía (y consecuentemente a la policía) son: a) La limitación del derecho debe estar justificada en un fin público; b) El medio utilizado debe ser adecuado y proporcionado al fin buscado; c) Debe existir razonabilidad en la medida tomada” (SCJ Mendoza, 22-6-90, expte. 47.395 “Municipalidad de la Ciudad de Mendoza”, LS 215-479).-

 

III. Facultades municipales

 

 

7.- “Si el régimen municipal que los constituyentes reconocieron como esencial base de la organización política argentina -al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (art. 5, CN)-, consiste en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que afecte directamente a la Nación en su conjunto y, por lo tanto, debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas, indudablemente, la Municipalidad resulta competente para labrar las pertinentes actas y exigir el cumplimiento de las normas que ha dictado en materias propias de su gobierno” (SCJ Santa Fe, 22-12-99, “Vicentin”).-

8.- “La ordenanza, al establecer que “las actas labradas por funcionarios competentes en las condiciones enumeradas por el presente Código y que no sean enervadas por otra prueba, serán consideradas por el juez como plena prueba de la responsabilidad del infractor”, le impone al Juez de Faltas Municipal, una determinada valoración de las actas como elementos de prueba, a las que puede desestimar sólo en el caso que “en lo esencial” no se ajusten a lo establecido en dicha norma o en el supuesto de que, aun estando debidamente confeccionadas, se le opongan otros elementos de prueba con aptitud para enervarlas. En el caso, el sentenciante -Juez de primera instancia en lo Penal de Faltas, actuando en su carácter de Tribunal de Alzada-, al ingresar oficiosamente al análisis del cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley, arribó a un resultado que no se compadece con lo que fue materia de agravio por el sancionado y de decisión por parte del Juez de Faltas Municipal, ni con el Derecho y principios básicos aplicables en la materia, lo que en definitiva condujo a aniquilar lo actuado por los inspectores municipales, incurriendo en una irrazonable apreciación de la prueba, a la que el propio ordenamiento jurídico le otorgaba un valor decisivo” (SCJ Santa Fe, 14-10-98, “Municipalidad de Santa Fe”).-

9.- “El Municipio, dentro de nuestro sistema federal, tiene el poder de policía en materia de seguridad pública e higiene no sólo conforme al art. 80, inc. 12, Ley 1.079, sino también porque sus poderes están específicamente contemplados en el art. 75, inc. 30, en consonancia con el reconocimiento del art. 123, CN. Por lo que el argumento de que el Municipio resulta incompetente no puede ser atendido ya que la restricción ha sido impuesta por un órgano elegido democráticamente (Concejo Deliberante) que tiene atribuciones para hacer este tipo de reglamentos ejerciendo una competencia que le es propia - arts. 79, 80 y 83, Ley 1.079 -. De lo expuesto no se observa ilegalidad manifiesta en la restricción impuesta ya que tiene soporte en la Constitución Nacional, Provincial y en la propia Ley de Municipalidades” (SCJ Mendoza, 10-2-10, expte. 85.201: “Daltre S.R.L, LS 410-004).-

 

IV. Venta de alcohol a menores

 

10.- “Si bien la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y, por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto, en la especie es evidente que existe una incongruencia en la normativa aplicable que exige buscar una armonización de los preceptos respetando los principios y garantías de la Constitución Nacional. La falta sancionada por Ordenanza 5057/04 de la Municipalidad de Godoy Cruz, es la venta de bebidas con contenido alcohólico a menores de 18 años, sin embargo, al establecer la sanción, irregularmente se intenta incorporar otra circunstancia la relativa al consumo hecho no previsto como punible en la norma” (SCJ Mendoza, 25-8-08, expte. 87.895: “Della’Innocenti”).-

11.- “El acta administrativa labrada en ocasión de la imposición de multa, habla de venta y consumo de bebidas alcohólicas, sin haberse probado que los presuntos menores hayan adquirido las mismas, los agentes municipales no afirmaron en sus declaraciones que se hubiere configurado la venta a la que alude la resolución sancionatoria, que impone multa, ni tampoco en sede judicial. Las graves falencias en la conformación de la documentación tendiente a precisar y encuadrar debidamente los actos ocurridos y tomados como base para imposición de la sanción, lleva a que la situación fáctica en la que se sustenta la medida adoptada por la Administración no se encuentra debidamente acreditada y por ende la resolución que aplica la multa está viciada en su objeto de conformidad a lo prescripto por el art. 52, inc. b), ley 3909, lo que acarrea la nulidad de acuerdo con el art. 72, inc. b), ley 3909” (SCJ Mendoza, 25-8-08, expte. 87.895: “Della’Innocenti”, LS 391-246).-

 

V. Conducción en estado de ebriedad

 

12.- “La principal causa de accidentes de tránsito graves y muertes es la ingesta de alcohol. Se estima que está presente de alguna manera (conductores, víctimas, etc.) entre un 50% a un 70% de las muertes, y que aún las muy pequeñas cantidades de alcohol (un vaso de vino o cerveza o sidra) disminuye la capacidad de conducir, lentificando las respuestas y entorpeciendo las maniobras, embotando los sentidos al disminuir la capacidad de atención y generando una falsa sensación de seguridad que predispone a excesos de velocidad y todo tipo de violaciones a las normas de tránsito. Esta preocupación por el problema ha repercutido en todos los niveles legisferantes de nuestro sistema federal, ya que coexisten normas en los órdenes nacional, provincial y municipal tratando de prevenir y regular la problemática” (SCJ Mendoza, 10-2-10, expte. 85.201: “Daltre S.R.L, LS 410-004).-

 

V. Duda

 

13.- “Toda vez que a los efectos de determinar si se configuró la infracción cobra importancia la distinción entre lugares nocturnos bailables y simples confiterías y no habiéndose incorporado un certificado por el que se pueda saber si el local implicado puede ser subsumido en una u otra de dichas previsiones, corresponde revocar la sentencia que condenó al procesado por dicha infracción pues la duda debe ser computada a favor del imputado” (CCiv. y Com. Junín, 3-7-04, “Del Gesso”, LLBA, 2004-990).-

 

 

EBRIEDAD HABITUAL

 

I. Medida de seguridad

 

 

1.- “Las medidas de seguridad curativas son absolutamente necesarias” (1°TOCrim.Fed. Mendoza, 7-4-98, LL, 26-10-98).-

2.- “En los procesos donde se plantea la internación psiquiátrica involuntaria o coactiva, es esencial el respeto a la regla del debido proceso en resguardo de los derechos fundamentales de las personas sometidas a aquélla. Estas reglas deben ser observadas en los que se plantea una internación psiquiátrica coactiva en virtud del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuentran frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos de esta índole, erigiéndose, por ende, como esencial el control por parte de los magistrados de las condiciones en que aquélla se desarrolla” (CSJN, 27-12-05, “Conflicto de competencia”).-

 

II. Aplicación de pena

 

3.- “Se confunde la verdadera naturaleza del problema al castigar con pena, como si fuera un delincuente, al que es un enfermo, postura a la que adhiero, por considerar además que es a todas luces inadmisible que se impongan penas a un adicto, lo que importa un claro desconocimiento de la personalidad del individuo toxicómano, quien busca la droga para saciar su ingesta, que está generada por diversos factores, como son los disconformismos sociales, la falta de oportunidades y las frustraciones, que son las causas más frecuentes que operan dentro de la estructura social y sobre el ánimo del drogadicto. Y desde el punto de vista psicológico, la aplicación de la pena sólo puede servir para impulsarlo a una ingesta ilimitada, al hacer ingreso en su ánimo la convicción de un rechazo de la sociedad. Se cometerá un daño incomensurable si en el intento de recuperar al adicto le aplicamos una pena de cumplimiento efectivo” (1°TOCrim.Fed. Mendoza, 7-4-98, LL, 26-10-98).-

 

III. Embriaguez habitual

 

4.- “El concepto de embriaguez habitual es sumamente nebuloso y, en último análisis, se identifica con el alcoholismo crónico, que es una toxicofilia. Los toxicofílicos que obren en estado de intoxicación aguda son inimputables, debido a que no han llegado libremente a ese estado, sino por imperio de una necesidad patológica. Luego la embriaguez habitual no puede ser agravante, precisamente, porque es una causa de inimputabilidad” (2ª.CC San Luis, 19-6-69, JA, 1970-99).-

5.- “El fin teleológico de la norma contenida en el CF debe ser armonizado con la facultad del art. 482 del Código Civil, y debe atenderse al resultado favorable que el tratamiento ambulatorio ha brindado al alcohólico crónico imputado, de allí que no resultando necesaria su internación, sí resulta prudente su recuperación sociológica” (JPaz General Guido, 16-6-99, “Loto”).-

6.- “La ingesta de bebidas alcohólicas y cualquier otro tipo de sustancias, constituye una conducta autoreferente y por tanto exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19, CN). El imputado, de 66 años de edad, aparece como un ebrio consuetudinario, y que como tal su conducta lejos de ser materia contravencionalizable, es de tipo patológica. Es lamentable tener que apreciar que toda la reacción que se le pueda haber ocurrido al personal del Hospital Municipal de Necochea ante la presencia del ebrio, haya sido llamar a la policía en lugar de procurar la ayuda del prójimo. Esto es un reflejo de la falta de solidaridad que reina en nuestra sociedad y que impacta en los sectores más vulnerables y desprotegidos, y que no solamente se exterioriza con los ebrios, sino también con todos aquellos estereotipos indeseables para un modelo intolerante y autoritario de concebir la vida en sociedad. Otro tanto en lo relacionado con la actividad del personal policial, quien pareciera satisfacerse acumulando causas contra una persona enferma e indefensa, engrosando una triste estadística de papeleo completamente inconducente e improductivo, y continua diciendo que “los disturbios y molestias producidos por el encartado son el producto y consecuencia de la adicción que padece”. Finalmente, entiende que “este caso amerita la intervención estatal, no en su faz punitiva sino en la asistencial que seguramente debió haber llegado hace mucho tiempo, ello a los fines de ofrecerle al imputado la posibilidad de realizar un tratamiento que le permita controlar la adicción que padece” (1ºJCorrec.Necochea, causa 4282, “A.V.”).-

 

IV. Alteración psíquica

 

7.- “La norma sanciona la conducta de quien "en lugar público o abierto al público fuera sorprendido en estado grave de alteración psíquica por abuso de estupefacientes, fármacos o cualquier otra substancia capaz de producir dichas alteraciones". De los dichos expuestos por la madre del involucrado y el propio imputado al brindar su declaración, tengo por acreditado que el mismo, se encontraba en estado de alteración psíquica, bajo los efectos del pegamento; pero el hecho se produjo en el interior de la vivienda y no en la vía pública como lo menciona el informe policial. Por ello, corresponde sea absuelto de culpa y cargo por la supuesta infracción al Código de Faltas. El derecho a la salud se halla constitucionalmente protegido. Es que: "Cuando el Estado priva de su libertad a una persona, no sólo lo hace limitadamente, dentro del marco que fija su propia esfera de intervención (legalidad, juicio previo, prohibición de malos tratos, etc.), sino que se arroga con ello, además, una posición específica respecto de la persona detenida pues, sin perjuicio de la legitimidad de origen de la relación en virtud de la cual el Estado practica el encierro, frustra con ello las posibilidades de un eventual usuario del servicio de salud de procurarse por sí, prevención y asistencia. Luego, lejos de poder justificar un menor reconocimiento del derecho a la salud con base en la relación jurídica del encierro, el Estado compromete, a través de él su responsabilidad por la merma en el acceso a los servicios de salud que sufre el detenido. El título en virtud del cual procede una detención, sólo faculta al Estado a limitar la libertad ambulatoria, sin afectar los demás derechos y por ello, al restringir la libertad del individuo, el Estado asume una posición de garante en virtud de la cual debe, como mínimo, compensar los efectos lesivos sobre la salud y los demás derechos que pudieran haberse evitado de no haber mediado la detención" (JCorrec. Necochea, “Filippini”).-

 

 

 

JUEGOS DE AZAR

 

I. Constitucionalidad

 

 

1.- “La prohibición de los juegos de azar no es violatoria del art. 19, CN” (CSJN, Fallos, 192-162).-

2.- “Es constitucional la ley que reprime el juego, pues se trata de una materia de regulación a la que se dirige típicamente el poder de policía. El azar es contrario a la moral pública; el juego no responde a los propósitos económicos de propiedad o trabajo de la CN” (CSJN, Fallos, 98-233, “Urquiza”).-

3.- “La reglamentación de los juegos de azar es materia de orden público, en ejercicio del poder de policía sobre usos y costumbres, quedando habilitada por la naturaleza mixta que presenta la legislación pertinente, formalmente válida y legítima conforme a la CN; en consecuencia, las disposiciones de la ley de juegos prohibidos no violan las disposiciones de la CN” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 8-7-97, JA, 1998-III-434).-

4.- “No procede el recurso extraordinario fundado, con manifiesta incongruencia, en que la prohibición legal de los juegos de azar es violatoria del art. 19, CN” (CSJN, Fallos, 190-267).-

5.- “La reglamentación de los juegos de azar monopolizados por el Estado, impuesta por lo general mediante contratos de adhesión, no resulta, pese a su severidad, irrazonable o inicua, y encuentra fundamento en las peculiares condiciones de la actividad” (CSJN, 10-5-99, “Guzmán”).-

6.- “La forma en que se hallan reglamentados los juegos de azar que el Estado monopoliza no es ni irrazonable ni inicua, por lo que no cabe su invalidación constitucional” (CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 30-6-81, JA, 1982-III-57).-

7.- “Son constitucionales las disposiciones contravencionales contenidas en el DL 6618/57, ratificado por Ley 14.467” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 8-6-97, JA, 1998-III-434).-

8.- “La ley de juegos es dictada en concordancia con el art. 2069, CC, y moralidad pública. No es repugnante a los arts. 14, 19 y 31, CN. No repugna a la CN por cuanto no tratándose de aquellas disposiciones de orden moral permanente y general como es el CP, la ley local no habría invadido la esfera de dicho Código. Además, estando facultadas las Provincias para darse sus instituciones y regirse por ellas como para dictar su legislación, las mismas han podido dictar leyes tendientes a asegurar su bienestar y moralidad” (CSJN, Fallos, 103-255).-

9.- “El juego de azar no es una actividad comprendida dentro del ámbito de las acciones privadas a que se refiere el art. 19, CN, porque como manifestación del vicio sale de dicha esfera y afecta a la colectividad, la que puede y debe ser tutelada por la ley, por lo que no es inconstitucional la ley provincial en cuanto reprime tales juegos” (ST Córdoba, 15-4-43, JC, 4-17).-

10.- “La validez de las restricciones de las Provincias a la extensión de los juegos de azar, es un razonable ejercicio del poder de policía en materia de moralidad pública” (CSJN, LL, 95-442).-

11.- “Carece de todo sentido el planteo de irracionalidad de la ley que reprime el juego, ante la concreta facultad del Estado en su caso, para estipular y reglamentar normas de conductas sancionadas, en aras de una política criminal, y en uso de las facultades del poder de policía correspondiente, que escapan al tribunal analizar o juzgar. Cualquiera sea la teoría que se estime adecuada para dar sustento a lo contravencional, implica admitir que el Estado dispone con ello, de medios y modos para ensanchar el campo de la lucha contra el delito y lo indebido para el contexto o tejido social, más allá del delito o norma penal propiamente dicha. Por ello, o porque en otros casos, las  faltas o contravenciones tienen fines autónomos correspondientes a tutelas de bienes no primarios, que parten de la noción, sentido y  planificación que el Estado quiere establecer para regular la vida en comunidad, y los derechos y obligaciones de los ciudadanos, en que cada uno de los mismos, deben ceder parte de algo, para el logro de algo mayor, cual camino del bien común y que parte, en cierta forma, bajo el punto de vista de la administración, del cuidado de las necesidades de la sociedad, siendo ese caso, al decir del maestro Rocco, el de las contravenciones, acciones contrarias al interés administrativo del Estado o de su poder de policía, sin que interese el concepto de daño” (CApel.Penal, Rosario, Sala 3, 22-11-91, “Y., J.E.”, sum. J0900534).-

12.- “Acciones privadas no son las reali­zadas en privado, sino aquellas que no afectan al orden, la moral pública ni perjudican a un tercero. De la prueba incorporada en el debate se desprende que las apuestas se convenían entre los jugadores y eran ellos mismos quienes se hacían cargo del pago. Sin embargo, tal circunstancia no determina la atipicidad de la conducta. En efecto, por premio debe entenderse "toda contra prestación que se paga en dinero, valores, bienes o servicios a los apostadores que han tornado parte de un juego de apuesta y obtuvieron o produjeron el o los resulta­dos necesarios para adjudicárselo" (CCFCABA, Sala I, 3-11-06, causa 307-00/CC/2005, "Gelabert”).-

 

II. Facultades locales

 

13.- “El régimen en materia de juegos de azar y sus posibles infracciones, no delictuales, no trata de una cuestión de índole federal ni está incluido en la reserva que se estableció sobre la legislación común (art. 75, CN). Las autoridades locales poseen por lo tanto atribuciones legislativas y judiciales al respecto” (CSJN, 31-5-99, Fallos, 322-1142, “Dandolo”).-

14.- “El DL 6618/57 de juegos de azar, es local, pese a su sanción por el Congreso Nacional y a que su aplicación se encarga a los jueces penales ordinarios, y de carácter contravencional” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 8-6-97, JA, 1998-III-434).-

15.- “La ley no es supresiva del juego, sino represiva -en virtud de la policía de costumbres que el Estado ejerce- de aquellas manifestaciones de peligro social” (2ª.CCrim. Santa Fe, 5-11-53, DJ, 1-VI-875).-

16.- “El poder de policía en materia de juegos de azar es propio de los gobiernos locales” (CSJN, 5-6-01, LL, 2001-F-743).-

17.- “En ejercicio del poder de policía las Provincias pueden prohibir y reprimir los juegos de azar” (CSJN, 19-12-58, DJ).-

18.- “Es innegable la potestad de las Provincias para legislar sobre faltas y contravenciones. La ley provincial que reprime los juegos de azar, traduce un razonable ejercicio del poder de policía en materia de moralidad pública y, lejos de infringir la Ley Fundamental, se ajusta a lo que ella dispone en los arts. 14, 28 y 104, CN” (CSJN, 14-11-69, Fallos, 242-496; 275-314; ED, 31-844).-

19.- “Corresponde a la Provincia el poder de policía sobre los juegos, pero debe ser aclarado que lo que la Provincia puede hacer es regular o no, como una falta, la conducta llevada a cabo por el organizador” (SCJM, 9-10-89, LL, 1990-D-67).-

20.- “Lo atinente al régimen del cumplimiento de la sanción aplicada en materia de faltas, con arreglo a lo dispuesto en la ley provincial sobre juegos prohibidos, no es materia federal ni da lugar a recurso extraordinario. Ello es así, incluso en lo referente a la medida en que tal ley acoge los principios generales del CP, en tanto lo prescripto por aquélla no importe desconocimiento de principios, derechos o garantías constitucionales” (CSJN, Fallos, 244-434).-

21.- “Al prohibir los juegos de azar, las Provincias han ejercitado las facultades que les son privativas, comprendidas en el supremo derecho de policía que constitucionalmente les corresponde, para velar por el bienestar económico y por la moralidad misma de los habitantes de la Provincia” (CSJN, Fallos, 101-126).-

22.- “La represión de los juegos prohibidos como falta es facultad privativa de las Provincias, así como exclusivo su criterio para determinar los prohibidos o permitidos, sin que la Nación pueda restringir tal facultad, no concurrente ni delegada, y totalmente extraña al CP” (SC Tucumán, 3-10-36, LL, 5-197).-

23.- “Es competente la Justicia Contravencional tratándose de una conducta que encuadra “prima facie” en la ley de juegos prohibidos, en tanto se trata de apuestas y de procedimientos cuyo resultado depende de la destreza del infractor (juego llamado “la mosqueta”)” (CSJN, 5-6-01, JA, 2002-III-83).-

24.- “La Ciudad de Buenos Aires es soberana en cuanto a la regulación de juegos de apuestas, tanto como cada una de las Provincias argentinas, al punto que los juegos de apuesta de otras jurisdicciones sólo pueden ser comercializados en la Ciudad, en los términos de los convenios que se celebren con dichos organismos extrajurisdiccionales y con los alcances previstos en la ley” (CAPCYF, 19-8-08, causa 28185-03-CC-2008: “Bwin.com”).-

25.- “Según la CSJN la regulación de juegos de azar corresponde a la esfera local (Fallos: 7: 150; 242:496; 275:314; 301:1053; 303:1050) y ha reiterado ese criterio en ´Dandolo´, donde se hace eco de los fundamentos vertidos por el Procurador Fiscal, cuya claridad es meridiana: “cabe aclarar que el régimen en materia de juegos de azar y sus posibles infracciones no delictuales, no trata una cuestión de índole federal ni está incluido en la reserva que se estableció sobre la legislación común (art. 75, CN). Las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, poseen, por lo tanto, atribuciones legislativas y judiciales al respecto (art. 129, CN)” (CAPCYF, 31-10-07, causa 17947-00-CC-2007: “Hipódromo Argentino de Palermo SA”).-

 

III. Contravenciones

 

26.- “En nuestro país, la razón de que el legislador haya dado a estas infracciones la categoría de contravenciones estribaría en la circunstancia de que los juegos de azar no constituyen actos ilícitos que afecten primordiales intereses individuales o colectivos, por lo que están exentos de los caracteres del delito” (CSJN, Fallos, 141-217).-

27.- “La  circunstancia de que el Estado explote loterías y casinos no autoriza al particular a dedicarse sin licencia correspondiente a esa misma actividad. Aquí no se trata de un delito (como por ejemplo el homicidio, que es reprimido tanto si lo comete un particular o un funcionario invocando la representación del Estado), sino de una contravención, sancionable -en  ocasiones- por no haberse cumplido todos los recaudos administrativos exigidos por el ordenamiento vigente” (CApel Penal, Rosario, Sala 2, 15-4-92, “G., J.M.”, sum. J0900599).-

 

IV. Control estatal

 

28.- “El juego, en principio, es una actividad moralmente reprobable. Las estadísticas demuestran que mientras mayor es la crisis, más se acentúa el incremento de los juegos prohibidos, o permitidos, pero juegos al fin. Es cierto que desde antaño el Estado con un sentido pragmático y con el pretexto de atender obras sociales ha permitido las loterías y casinos, ora oficiales, ora particulares, pero bajo el estricto contralor del mismo; y esta forzosa disgresión sobre el basamento ético de la reglamentación que permite el juego -como excepción- rigurosamente controlado por el Estado, resulta indispensable para determinar quiénes pueden y quiénes no pueden fomentar esa actividad” (SCJ Santa Fe, 17-12-97, “Cecchi”).-

 

V. Bien jurídico protegido

 

29.- “Siguiendo a Binding, podemos afirmar que las normas son un medio para asegurar bienes jurídicos frente a ataques futuros de personas responsables, y bien jurídico es todo aquello que, en sí mismo, no es un derecho, pero que según el legislador, tiene valor como condición de una vida sana de la comunidad jurídica, siendo la protección de la ley consecuencia del valor social para toda la comunidad viviente. La base para la formulación de toda norma la constituye el conocimiento de la inadmisibilidad de determinadas formas de comportamiento humano con relación a las necesidades del orden jurídico. En un Estado social y democrático de derecho, que se asienta sobre la realidad social, la protección de bienes jurídicos es la fuente de legitimación y función de la pena, bienes jurídicos que deben revisarse críticamente y rediscutirse constantemente. Los bienes jurídicos no pueden transformarse en valores absolutos, ya que ello implicaría la transformación del Estado en uno autoritario o absolutista. La misión del principio del bien jurídico es imponer la exigencia al legislador de explicitar un sustrato empírico (bienes jurídicos) como fundamento para establecer, o bien para suprimir amenazas penales. No obstante, la afectación al bien jurídico es una condición necesaria, pero no suficiente de la criminalización de una conducta, debiendo aquel principio ser completado por otros tales como la  subsidiariedad (el Derecho penal sólo debe actuar cuando no haya otro medio para resolver el conflicto); la dañosidad social (el conflicto debe afectarnos a todos y no solamente al autor o a la víctima); tolerancia, humanidad, protección de la dignidad del hombre (una amenaza penal, cualquiera que sea su clase, no debe lesionar los fundamentos de nuestra cultura jurídica). Los juegos de azar han sido conceptualizados de diversas formas por los juristas y los legisladores argentinos. Así, se ha dicho que es “un vicio que ataca la moral y las buenas costumbres” (CSJN, Fallos, 303-1050), o “un arraigado mal social” (CSJN, Fallos, 267-97), o “una industria clandestina” y es a ella a la que persigue la ley y no al público, que es su víctima y a quien, precisamente, la ley trata de proteger y amparar (CSJN, “Dentise”, 25-4-24), etc. Las normas jurídico-penales tienen su origen (y legitimación) en la normas de cultura. La justificación del Derecho y en especial la fuerza vinculante de la ley se basan en que las normas jurídicas coinciden con las normas de cultura, cuya fuerza vinculante el individuo conoce y reconoce (Mayer). Partiendo de quienes conciben al juego como un vicio (y en este sentido, la CSJN, en Fallos, 303-1050, ha sostenido que: “la prohibición de introducción, tenencia o circulación de billetes de lotería, rifas, etc., atiende, en principio, a razones de moral y bien público, y a la pretensión legítima de controlar en su jurisdicción territorial lo relativo a esta peculiar materia que son los juegos de azar”), cabe recordar que en un Estado de Derecho -aparte de la disposición positiva del art. 19, CN- la moral no puede ser un bien jurídico, porque ése es precisamente el límite en que se pasa al Derecho penal represivo. Un Derecho penal antropológicamente fundado, nunca puede tutelar la moral de otro modo que posibilitándola, es decir, permitiendo que el hombre se realice desarrollando sus posibilidades, y cuando alguna prohibición impide este desarrollo, lo hace porque el mismo afecta algún bien ajeno (Zaffaroni). De afirmarse que el bien jurídico tutelado por la ley de juegos de azar es la moral y el bien público, no podría sostenerse simultáneamente que esos intereses no se vean afectados cuando el juego está regenteado por el Estado, y aquí se advierte que, lamentablemente, las medidas de orden penal que se han dictado para sancionar la explotación del juego se han visto siempre perjudicadas en su eficacia por la circunstancia de que el mismo Estado, en una actitud dual, ha fomentado la difusión del mismo juego al autorizar, en determinadas condiciones, algunas formas del mismo (Aftalión). Los vicios se ubican en el centro de la concepción moral de una conducta en momentos históricos donde religión y Estado compartían la autoridad. Desde la aparición del Derecho penal liberal se erigieron voces contra el Estado todopoderoso, estableciéndose límites racionales de afectación al Derecho en la teoría del bien jurídico. De este modo, surge la convicción que la misión del Derecho penal no es impedir vicios que sean meramente reprochables en un sentido moral, sino aquellos comportamientos que resulten lesivos a la comunidad únicamente en sentido material (Manes). Desechado que el bien jurídico protegido por la ley sea la moral pública o privada, cabe preguntarse qué representan los juegos de azar para nuestra sociedad. La ley penal que contiene la prohibición del juego clandestino carecería así de norma penal que la sustente, ya que no podría formularse en forma negativa “no jugarás”, ya que el mismo Estado promueve el juego. Es más, el “juego” que se reprime, no es de los “no autorizados” como exige la ley. La quiniela -que suele ser el juego preferido de los llamados “clandestinos”- es así, uno de los juegos “autorizados” por el Estado; lo único no autorizado es el agente recolector de las apuestas, en este caso, no registrado ante el organismo oficial. Lo que está prohibido por la ley de juegos es el juego de azar por dinero y comercializado cuando el recaudador no es el Estado. Si la ley que prohíbe los juegos de azar sólo pretende defender el monopolio del juego por el Estado, las sanciones deberán adecuarse a esa finalidad y, en consecuencia, conjugarse con las penalidades, procedimientos y jurisdicción relativos a las infracciones fiscales. Tampoco podría aceptarse, partiendo de la afirmación que el bien jurídico tutelado sean las rentas de la Nación, la abundante jurisprudencia que emana de los Fallos de la CSJN (275-314; 242-496) que afirman que “...los preceptos locales que reprimen los juegos de azar no traducen sino un razonable ejercicio del poder de policía en materia de moralidad pública”. Las rentas del Estado no pueden ser incluidas dentro del “poder de policía”, el que remite nuevamente a la moral, con lo cual regresaríamos así al punto de partida del art. 19, CN, ni tampoco podrían ser reguladas a través de contravenciones policiales, como lo pretenden quienes afirman que la ley de juegos no tipifica delitos sino contravenciones. En resumen, la ley de juegos prohibidos carece de una norma que la sustente y la dote de legitimidad; la prohibición que se impone en dicha legislación no protege ningún bien jurídico que merezca tutela penal; el interés que el legislador declaró proteger al imponer la prohibición fue la moral pública, entelequia que no puede ser objeto del Derecho penal represivo en virtud del art. 19, CN; de ser otro el bien jurídico -eventualmente, las rentas del Estado- el procedimiento instaurado por la ley de juegos vulnera el principio de legalidad, el del juez natural y el debido proceso legal. Por ello, debe declararse la inconstitucionalidad de la mencionada ley” (7°JNCorrec.1ª.Inst., 3-2-97, “Turrini).-

30.- “El juego de azar se presenta en la actualidad como una verdadera lacra social que constituye un problema nacional, no sólo porque lesiona indiscutiblemente la moralidad y la situación económica de los jugadores, sino también porque el explotador de juegos prohibidos es un factor eficiente para la corrupción de la política y de la administración” (CSJN, Fallos, 141-217).-

31.- “El juego de azar ha sido considerado como contrario a la moral pública, y no constituye una industria lícita” (CSJN, Fallos, 93-233).-

32.- “El juego de azar ataca el trabajo, la educación y en particular la familia, como contenidos concretos de moral que la CN reconoce como valiosos” (CSJN, LL, 95-442).-

33.- “La regla respecto a los juegos de azar es que no están prohibidos ni penados, aun cuando se efectúen por dinero; aunque en este último caso, en tanto y en cuanto sean efectuados por el Estado, o con su autorización, y a los fines establecidos por las leyes. Esto es así, aunque genéricamente los juegos de azar por dinero resultan esencialmente una actividad repugnante a la convivencia social, ya que desde el punto de vista del Derecho penal administrativo fomentan el facilismo y otros vicios que devienen del mismo, con lo que vulneran la moral, las buenas costumbres y específicamente la cultura del trabajo que tradicionalmente se pretendió instalar ideológicamente en nuestras sociedades” (1°JCorrec. Salta, 19-11-96, causa 16.718/96).-

34.- “El bien jurídico que justifica y legitima las normas que tipifican contravencionalmente las conductas vinculadas al juego ilegal es la convivencia y el patrimonio de las personas. El principio constitucional de lesividad integra el orden jurídico aplicable en la ciudad de Buenos Aires. En síntesis, él reclama la afectación real de algún bien jurídico por medio de una acción u omisión, como requisito para que ella en definitiva sea punible. Afectar un bien jurídico significa, como lo prevé esa regla, dañar o constituir un peligro cierto para él. En tales condiciones, al no haberse percibido el monto correspondiente a la habilitación del comercio para efectuar la comercialización del juego en este caso de “la quiniela” y por consiguiente las sumas que deberían haberse tributado sobre el producido de ese juego, se produjo el consiguiente perjuicio para el patrimonio de los individuos más necesitados, a los que serían destinados dichos fondos. Este criterio, por lo demás ha sido confirmado por la CSJN, cuando resolvió que el régimen en materia de juegos de azar y sus posibles infracciones no delictuales no se trata de una cuestión federal, ni está incluido en la reserva que se estableció por la legislación común (art. 75,CN) (Fallos 322:1142). Las autoridades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires poseen, por lo tanto, atribuciones legislativas y judiciales al respecto” (CCCABA, 2005, “Cabrera”).-

35.- “El bien jurídico protegido por las figuras que castigan el juego clandestino es, en general, el patrimonio del Estado local, lo que surge cuando destina el producido de los juegos de azar, destreza y apuestas a la asistencia y el desarrollo social, tareas ambas de carácter netamente estatal. En el caso de los juegos como el de “la mosqueta”, en los que no puede existir autorización, habilitación o licencia alguna en atención a su propia naturaleza, no es la Ciudad de Buenos Aires la que losexplota y en consecuencia obtiene rentas, por lo que el patrimonio afectado es el de los particulares involucrados y no el de la administración pública” (CAPCYF, 21-4-08, causa 17.899-07: “Rodríguez Silveira”).-

36.- “Afecta al interés público la contravención materializada a través de la recepción sucesiva de apuestas en forma clandestina -con la individualización de cada uno de los apostadores para un juego regulado por Lotería Nacional Sociedad del Estado en forma clandestina, es dable afirmar que dicha conducta afecta el interés público” (CAPCYF, 19-12-07, causa 8471-00-CC-2005: “Villar”).-

37.- “Conforme lo ha expresado la jurisprudencia del TSJ, el bien jurídico protegido por las disposiciones establecidas en el Código Contravencional es la convivencia y el patrimonio de las personas, lo que no implica necesariamente que deba verificarse la afectación al patrimonio de una persona física, puesto que si se trata de un juego regulado en monopolio por el Estado y en resguardo de un interés público, cabe afirmar que se vea fectado el patrimonio de la administración pública, incluso en expectativa” (CAPCYF, 19-12-07, causa 8471-00-CC-2005: “Villar”).-

38.- “La comprobación de la explotación de juego clandestino es suficiente para afirmar la existencia de un peligro concreto para los bienes jurídicosprotegidos, sin ser necesario, para sostener su lesividad, una determinación de tipo natural oesencialista del nexo entre la acción y la afección del patrimonio del apostador o la reducción de las rentas estatales. Esta conclusión parece sencilla si, dentro de la ecuación para verificar la conflictividad de la conducta, se computa al lado de la lesión, el peligro concreto que ella comporta” (CAPCYF, 22-5-07, causa 9012-00-CC-06: “Zorrilla”).-

39.- “En el caso, la defensa del imputado se agravió en que no se ha probado en autos la lesión del bienjurídico cuya afectación exige el Código Contravencional, puesto que no se acreditó vulneración alguna al patrimonio de los particulares, la convivencia en general, ni a las rentas estatales. Conforme lo ha expresado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Local, el bien jurídico protegido por las disposiciones establecidas del Código Contravencional es la convivencia y el patrimonio de las personas, loque no implica necesariamente -como pretende la defensa - que deba verificarse la afectación al patrimonio de una persona física, puesto que si -como en el caso traído a examen - se trata de un juego regulado en monopolio por el Estado y en resguardo de un interés público, cabe afirmar que se ve afectado el patrimonio de la Administración Pública, incluso en expectativa. Al respecto, sólo cabe traer a colación lo resuelto por el mismo Tribunal en cuanto a que “la actividad desarrollada por el contraventor en esta causa involucra un juego regulado en interés público que por su diseño involucra un número de sujetos y sumas de dinero que tornan especialmente relevante la tutela de los intereses comunitarios frente a esta actividad. Porotra parte, se agrega a ello la circunstancia de verificar que, de acuerdo a lo que surge de las constancias de la causa, la conducta reprochada se desarrollaba en un local de venta de loterías, la que le otorgaba una apariencia susceptible de confundir a los vecinos de buena fe, circunstancia que no puede ser convalidada por las autoridades. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la contravención  endilgada en el caso se ha visto materializada en la recepción sucesiva de apuestas -con laindividualización de cada uno de los apostadores - para un juego regulado por Lotería Nacional Sociedad del Estado en forma clandestina, es dable afirmar que dicha conducta afecta el interéspúblico” (CAPCYF, 12-11-07, causa 178-CC-2006: “López”).-

 

VI. Fines públicos

 

40.- “Cuando el Estado reglamenta el juego de azar, lo hace en aras de determinadas valoraciones sociales, ya que los ingresos provenientes de dicho ámbito permiten fomentar funciones de tal naturaleza y ello determina que para su ejercicio los particulares autorizados deban ajustarse a pautas rigurosas” (SCBA, 3-9-96, B-55846-S).-

41.- “El Gobierno tiene el monopolio de la explotación del juego y lo recaudado en tal concepto forma parte de los recursos del erario público. En la medida que un porcentaje de dichos recursos están destinados a la asistencia y desarrollo social, esos ingresos que obviamente se estiman, se verían afectados por el juego clandestino y desde ese punto de vista se afecta la seguridad pública, por poner en peligro el llamado bienestar común, a un indeterminado número de personas e instituciones que comparten tradicionalmente los beneficios que éste irroga” (CA Contrav. CABA, 28-5-01, causa 807/01; “C., A.M.”).-

42.- “Cuando el Estado reglamenta la práctica de juegos de azar (naipes, dados, quiniela, loterías, bingo, carreras de caballos, etc.), lo hace con fines de beneficio o bien público o para alguna beneficencia institucional, pero en modo alguno con el objeto de obtener lucro o en forma de una actividad comercial regular. Entonces no es admisible el planteo de la defensa, respecto que la actividad que desarrolla el propio Estado no puede resultar simultáneamente inmoral, si es realizada por los particulares. En materia contravencional -campo de lo administrativo-, toda actividad que no está prohibida y que exige autorización del Estado para llevarse a cabo, no llenando tales requisitos, y se ejerce no obstante ello, constituye infracción y merece la correspondiente sanción” (1°JCorrec. Salta, 19-11-96, causa 16.718/96).-

43.- “La expresión “seguridad pública” no puede sino concebirse, dentro del Derecho contravencional, caracterizado como Derecho sancionatorio local emanado del ejercicio del poder de policía, como relativa a aquel peligro concreto que emana de la falta de cumplimiento de la normativa vigente en la ciudad que establece condiciones de seguridad vinculadas con materias tales como las edilicias, higiene, prevención de incendios, evacuación de locales públicos, etc. Los juegos de azar no constituyen, solamente con arreglo a la naturaleza de la materia comprendida, un peligro para las personas, ya sea en su integridad o en su patrimonio, porque si así fuera éste no se eliminaría materialmente al legislarse sobre la materia estableciendo el monopolio del Estado. La renta pública no integra, a estar al sentido señalado, el concepto de seguridad pública, puesto que los tributos y su percepción no están protegidos en el orden local por la normativa contravencional, sino por el Código Tributario que asegura tal percepción y contempla las sanciones que se derivan de las infracciones al mismo” (CA Contrav. CABA, 6-6-01, causa 799/01; “R., N.S.”).-

44.- “El juego clandestino significa un perjuicio doble para la administración pública: no proporciona rentabilidad directa pues no tributa y además, en forma indirecta, le resta recursos propios al captar apostadores que podrían intervenir en el circuito legal del juego. La merma de esos potenciales ingresos, afecta eventualmente a las personas y entidades que debieran ser las beneficiadas con la asistencia y el desarrollo social, situación que incide sobre el bienestar común de un número indeterminado de personas, comprometiendo la seguridad pública” (CA Contrav. CABA, 6-6-01, “R., N.S.”).-

45.- “La aparente contradicción entre las posturas que asume el Estado frente al juego, exhibe una especial severidad y declara punibles a los dueños o banqueros que se dediquen a los juegos de azar, mientras que a su vez explota él mismo el juego, abre casinos y organiza loterías, se explica por razones de conveniencia social por cuanto es mucho menos peligroso el juego controlado o fiscalizado por el Estado que una libertad total que permitiera a cualquiera dedicarse a este tipo de empresa sin ningún tipo de verificación legal” (ST Santa Cruz, 28-4-94, DJ, 1994-2-355).-

46.- “Tal como surge de la misma sentencia impugnada, la lesión sólo viene fundada en el peligro cierto para el patrimonio del Estado local por afectación de la posible recaudación de algún juego habilitado. El recurso critica, precisamente, este fundamento como criterio de aplicación del principio citado. Afectar un bien jurídico significa, como lo prevé esa regla, dañar o constituir un peligro cierto para él. De otro modo, punir la acción u omisión que exteriormente coincide con una prohibición o un mandato de la ley, amenazado con pena, significaría castigar acciones privadas o intrascendentes; la aproximación a la definición legal sólo constituye un indicio de la ilegitimidad de la conducta. De tratarse de actividades ilícitas, la tributación es improcedente, ya que corresponde, de forma lisa y llana, practicar el comiso de las utilidades resultantes de la realización de los actos penalizados. Sin embargo, en la doctrina alemana se ha debatido el problema de si el Estado podía gravar los actos ilícitos y cobrar impuestos a actividades contrarias a la moral y a las buenas costumbres. Un ejemplo típico es el impuesto que grava las actividades toleradas de prostitución. Es el ejemplo más grueso de un caso de esta naturaleza, de actividades al margen del Derecho, apenas toleradas, pero por cierto no reconocidas como relaciones jurídicas que, sin embargo, están sometidas a gravamen. La doctrina jurídica en materia tributaria ha adoptado el lema del emperador Vespasiano, que “el dinero no huele”, de manera que se puede obtener de actividades limpias o sucias, porque el tributo no atiende a la licitud o ilicitud de las actividades económico-sociales, sino, simplemente, se adecua a la capacidad contributiva a través de un criterio político de apreciación. Si el criterio político es, por ejemplo, el de gravar el resultado económico de todas las actividades humanas, resultaría contradictorio que las actividades ilícitas no pagasen tributos y se violarían otros principios constitucionales más importantes, como el principio de igualdad. Los que cumplen con las leyes pagarían los impuestos, y los que las violan, o actúan al margen del Derecho con actividades poco limpias, o simplemente toleradas, o delictuosas, estarían exentos. Los que viven del lenocinio, del robo sistemático y profesional y de otras actividades de la misma naturaleza, como también los que contravienen las leyes del agio y de la especulación, no deben estar exentos del impuesto que grava los resultados de las actividades que son definidas por su contenido económico, y no por su licitud o ilicitud” (TSCABA, 11-7-01, expte. 898/2001, “Quintano”).-

47.- “El principio constitucional de lesividad (art. 19, CN) re­clama la afectación real de algún bien jurídico por medio una acción u omisión, como requisito para que ella, en definitiva, sea punible. Sentado el principio, el fundamento dado por la Cámara Contravencional para fundar su verificación en el caso, es directa­mente irracional. En primer lugar nadie ha verificado en el caso -ni pretendido hacerlo- que, conforme a ese funda­mento, la CABA obtenga rentas de un "juego habilitado". En segundo lugar, aunque ello realmente sucediera, nadie ha verificado en el caso -ni pretendi­do hacerlo- que el hecho que aquí se atribuye compita con un juego habilitado, del que la Ciudad obtenga rentas, o reste recaudación a ese juego. En ter­cer lugar, la misma ley amplía el sentido del principio de lesividad, al disponer que "no son puni­bles las prácticas que por su insignifi­cancia o por hallarse incorporadas por la costumbre o la tradición no impor­ten peligro para la convivencia ni para el patrimonio de las personas" (insig­nificancia). La regla es importante por dos motivos. Primero porque el caso se subsume en ella perfectamente: se tra­ta ("la mosqueta") de un juego calleje­ro que -no está verificado de manera alguna-, al parecer, se juega por mínimas cantidades de dinero. En segun­do lugar, la regla es importante porque determina los bienes jurídicos cuya afectación es requerida por la ley: con­vivencia y patrimonio de las personas. Según se observa la sentencia impug­nada no verificó la alteración de estos bienes jurídicos, no existe secuestro alguno de dinero o persona alguna que se haya considerado afectada por la acti­vidad imputada al encartado. Tam­poco el requerimiento de juicio preten­dió verificar esos extremos. El argu­mento, citado por la Cámara, acerca de la afectación del patrimonio estatal o de la recaudación de un juego habi­litado, no sólo es inconsistente fáctica­mente, sino que resulta de difícil sub­sunción en los bienes jurídicos que la misma ley, según se observó, mencio­na. Conforme a ello, el recurso de in­constitucionalidad -admitido parcialmente- triunfa y la condena debe ser revocada. Según su propio fundamen­to, expuesto inmediatamente antes, y lo dispuesto por la LPC, ante el TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde, al mismo tiempo, absolver al condenado” (TSCABA, 11-7-01, expte. 898/2001, "Quintano”).-

48.- “La actividad desarrollada por los contraventores de esta causa involucra un juego regulado en interés público que por su diseño involucra un núme­ro de sujetos y sumas de dinero que tor­nan especialmente relevante la tutela de los intereses comunitarios frente a esta actividad. Por otra parte, se agrega a ello la circunstancia de verificar que, de acuerdo a lo que surge de las actuacio­nes policiales incorporadas a la causa, la conducta reprochada se desarrollaba en el interior de un local de venta de lo­terías, lo que le otorgara una aparien­cia susceptible de confundir a vecinos de buena fe, circunstancia que no pue­de ser convalidada por las autoridades” (TSCABA, 18-9-03, expte. 2266, "Oniszczuk”).-

49.- “A mayor abundamiento, correspon­de señalar que, con relación a la sen­tencia de primera instancia, el recurren­te sostiene que la supuesta vulneración al principio de lesividad se habría con­cretado a través de la ausencia de afectación de los bienes jurídicos resguardados por las prohibiciones contenidas en la ley (convivencia y patrimonio de las personas). Cabe recordar que, si bien el recurrente advierte que las ins­tancias de mérito no han demostrado la afección del patrimonio de persona fí­sica alguna, este tribunal ha di­cho en su reciente fallo que, puesto que se trata de un juego regulado en mo­nopolio, por el mismo Estado y en res­guardo de un interés público, "la Ad­ministración Pública es una persona y tiene patrimonio, patrimonio que, por supuesto, puede ser afectado, incluso como expectativa". Cabe afirmar que la existencia de una contravención de juego, en el caso materializada en la re­cepción prolongada y sucesiva de apues­tas para un juego regulado por Lotería Nacional, Sociedad del Estado, en for­ma clandestina, afecta el interés público -entre otras cosas, por el destino a favor de los carenciados que el Estado otorga a esos fondos- y, por lo demás, no cons­tituye un supuesto de insignificancia” (TSCABA, 24-8-04, expte. 2955, "Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 4”).-

50.- “En el caso, la defensa particular invoca la tramitación de una acción de amparo por ante la Justicia Federal de Formosa como fundamento de su pretensión de que se archive la presente causa sobre infracción al Código Contravencional, con sustento en que ambos procesos, poseen un idéntico objeto. Ahora bien, dicha pretensión no puede tener favorable acogida ya que no se advierte la mentada identidad entre el presente proceso y aquél en trámite por ante la Justicia Federal de Formosa, toda vez que el objeto procesal de los presentes obrados es de carácter punitivo y ése es uno de los aspectos que lo distingue de acción reparadora, o preventiva del amparo, presentada en el juzgado federal con asiento en la Provincia de Formosa. Así, la identidad procesal que intenta demostrar la defensa es meramente aparente y no real, pues la acción de amparo se dirige contra organismos administrativos nacionales conservando el PJ de la Ciudad sus potestades punitivas en materia contravencional por lo que no resulta posible impedir -ni siquiera de manera indirecta- el trámitede las presentes actuaciones por medio de lainiciación de una acción de amparo en otrajurisdicción y con diferente alcance.Cabe recordar que la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación  y las Provinciasconstituye la regla y no la excepción, por lo que las normas constitucionales debe ser interpretadas de modo tal que se desenvuelvan armoniosamente evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central endetrimento de las facultades provinciales y viceversa (Fallos 322:2862)” (CAPCYF, 19-4-07, causa 13435-08-CC-2006: “Formoapuestas”).-

51.- “En el caso, la defensa oficial del imputado aduce que la conducta endilgada a su defendida por la fiscal de grado, esto es, las previstas en el Código Contravencional, escapa a lasprevisiones de imputabilidad oficiosa de la ley, ya que ésta carece de facultades para ejercer la acción contravencional sin que hubiera de parte del ofendido la instancia de la acción judicial. Ahora bien, contrariamente a lo argumentado por el recurrente y tal como sostuvo el sentenciante, no siendo en el caso la acción contravencional dependiente de instancia privada, recae en el ministerio público fiscal la facultad de instar la investigación; es que “la puesta en conocimiento de la eventual comisión de ilícitos de acción pública, resulta circunstancia suficiente para que se proceda a su investigación de oficio” (CAPCYF, 20-7-07, causa 21938-00-CC-2006: “Oniszczuk”).-

 

VII. Faltas de peligro

 

52.- “La comprobación de la explotación de juego clandestino es suficiente para afirmar la existencia de un peligro concreto para los bienes jurídicos protegidos, sin ser necesario, para sostener su lesividad, una determinación de tipo natural o esencialista del nexo entre la acción y la afección de un patrimonio o la reducción de las rentas estatales” (CCBA, 20-7-07, causa 21.938-00-CC/06, “Oniszczuk”).-

53.- “La existencia del apostador no es condición indispensable para configurar la conducta establecida por la ley, por cuanto las mismas quedarían comprendidas en la categoría de contravenciones de peligro concreto relacionado con el bien jurídico protegido del monopolio estatal en materia de juego y que aparece vulnerado o en peligro de afectarse por quien utiliza una agencia no habilitada para la comercialización de la quiniela” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 14-8-01, “C., A.”).-

54.- “En el caso, los eventuales participantes de la promoción del juego que motiva esta causa, no tienen obligación de realizar una erogación patrimonial. Esta circunstancia disipa el peligro cierto de pérdida de dinero que para cualquier vecino supone su participación en una apuesta de juego que carece de la autorización de la administración. Al no existir un daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos tutelados, en virtud de lo expuesto, corresponde absolver al imputado” (CA Contrav. CABA, 21-6-02, “L., J.”).-

55.- “No es posible admitir que la sola violación a una reglamentación sea suficiente para tener por acreditada la lesividad exigida por el Código Contravencional a fin que una acción u omisión sea punible contravencionalmente. Por el contrario, para evitar condenar conductas "privadas o intrascendentes" se hace necesario que además se verifique que aquélla provoca lesión o peligro cierto para los bienes jurídicos que la norma protege” (CA Contrav. CABA, 29-8-02, “L., A.G.”).-

56.- “Los juegos de azar no constituyen, solamente con arreglo a la naturaleza de la materia comprendida, un peligro para las personas, ya sea en su integridad o en su patrimonio” (CAC CABA, Sala I, 6-6-01, causa 799-CC/2001, “R., N.S.”).-

 

VIII. Insignificancia

 

57.- “No son punibles las prácticas que por su insignificancia o por hallarse incorporadas por la costumbre o la tradición no importen peligro para la convivencia ni para el patrimonio de las personas. Incluyendo así tanto aquellas conductas que importan una mínima afectación del bien jurídico como aquellas que han sido denominadas como “socialmente adecuadas”. Se quiere evitar así que, aferrándose a una tipicidad formal, se impongan penas a aquellas conductas que deben quedar fuera del ordenamiento jurídico. Para determinar la insignificancia de un comportamiento, sostiene Hirsch que el pequeño disvalor de resultado deberá necesariamente corresponderse con un pequeño disvalor de acción, de manera que la reacción sancionatoria sea proporcionada; a lo que agrega Vitale que lo que excluye la ilicitud es la acción insignificante, no el mero resultado insignificante, el que eventualmente podrá ser un medio demostrativo de la existencia de una conducta nimia. Otro referente para la determinación de la insignificancia es el que surge de la pena prevista en abstracto para el correspondiente supuesto de hecho, en atención al principio de proporcionalidad para lo cual la afectación del bien jurídico debe tener una cierta relevancia. En efecto, las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica y, por ende, deben guardar una cierta proporción con la magnitud de la afectación al bien; cuando ésta es muy ínfima se quiebra esa necesaria proporcionalidad, revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar esas conductas” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).

58.- “Con prescindencia de la interpretación concreta de la ley infraconstitucional, lo cierto es que para la sentencia de condena no se trata de un juego ocasional y costumbrista, sino de un juego regulado en monopolio por el mismo Estado en interés público, Estado que concede las autorizaciones correspondientes a los locales donde se permite esta clase de apuestas, y razón por la cual la organización privada del juego, en competencia, afecta un interés público y no constituye una insignificancia” (TSJBA, causa 2620-03, “O., C.A.”).-

59.- “En el caso, no constituye una práctica no punible por su insignificancia, la conducta desarrollada por el imputado, de promover juego clandestino -poker-. Si bien el TS, en ocasión de expedirse en el marco de la causa Quintano recurrió a este principio exculpante, el hecho controvertido era el juego de apuestas conocido como “mosqueta”, supuesto distinto al de autos. En este sentido, el TS distingue de aquellos juegos que, como el de autos, son regulados por el interés público.Siendo así, ese máximo tribunal ha afirmado que “para la sentencia de condena no se trata de un juego ocasional, ni costumbrista, sino de un juego regulado en monopolio del mismo Estado en interés público, Estado que concede las autorizaciones correspondientes a los locales donde se permite esta clase de apuestas, y razón por la cual la organización privada del juego, en competencia, afecta un interés público y no constituye una insignificancia”. Al tener en cuenta que la actividad que ha sid objeto de reproche consiste en desarrollar un juego regulado monopólicamente por el mismo Estado en interés público, sin poseer las autorizaciones correspondientes y desde un local que no contaba con la habilitación útil para permitir esta clase de apuestas, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial antes citada. Es decir, para que se subsuma la conducta reprochada en la tipificación de la norma, el autor debe carecer de autorización, habilitación o licencia expedida por autoridad competente, o, existiendo tales permisos, exceder los límites que ellos establecen” (CAPCYF, 19-12-07, causa 3702-00-CC-2005: “Palumbo”).-

 

IX. Juego prohibido

 

60.- “Debe distinguirse entre juego por esparcimiento o mero pasatiempo, del que inspira el agio o afán de ganancias fáciles, y donde se reclama del azar lo que debe buscarse en el trabajo, con sus deplorables consecuencias en la economía de la familia y moral ciudadana” (ST Entre Ríos, 27-8-48, DJ 1, 6-869).-

61.- “La policía sorprende a los hoy encartados, realizando el juego de las tapitas sobre calle Alem frente a un centro comercial. Uno de los imputados se encontraba moviendo las tapitas, mientras que el otro cooperaba, y al ver al personal policial, envuelven las tapas en un diario, dejándolas debajo de una camioneta donde son encontradas e intentan darse a la fuga, siendo aprehendidos a escasos metros del lugar. Los imputados niegan la infracción, aduciendo que se pararon a mirar cómo otros eran quienes efectuaban el juego. Al declarar el personal policial señala a uno de los imputados como a quien vieron acuclillado en el lugar de los hechos, lo que los hace suponer que era quien practicaba el juego, pues ante la posible aparición de la policía solamente está agachado el que tira las tapitas, y que aprehendieron al otro imputado, habiendo encontrado las tapas debajo de una camioneta dentro del diario, pues a los testigos le habían dicho que era el lugar en que solían dejarlas. El tribunal carece de elementos convictivos suficientes como para destruir la presunción de inocencia de que gozan los encartados, toda vez que ambos efectivos dicen haber detenido a la misma persona y que presumen que quien efectuaba el juego era el otro imputado porque lo vieron agachado. Los argumentos defensivos utilizados por los encartados no han sido desvirtuados por probanza alguna, razón por la cual corresponde encuadrar la situación de los mismos en las previsiones del art. 150, CF, correspondiendo absolverlos” (2°JFaltas Mendoza, 10-4-00, LS, 2000-I-74).-

62.- “La ley no considera la punición a las prácticas que por su insignificancia o inserción en las costumbres, no importen peligro para la convivencia. La intención de exclusión del legislador se refiere a la conducta de aquellos que podrían estar jugando a los dados en un café o a quienes se encuentren jugando a la pelota paleta por dinero, pero jamás a quienes desde su local de loterías provinciales vendan boletos de quiniela clandestina. A los efectos de su graduación deben considerarse las circunstancias que rodearon al hecho y la extensión del daño causado debiendo tomarse en cuenta las circunstancias económicas, sociales y culturales del imputado. La conducta del imputado se asimila a la requerida por la ley para quien comercia con los sorteos o apuestas, donde la acción se consuma con la recepción de cada apuesta y los hechos afloran en forma independiente entre sí y no son continuados, que requeriría, por el contrario, que los hechos deben ser dependientes unos de los otros” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 22-10-01, “A., H.R.”).-

63.- “Quizás confunda el hecho de que las prohibiciones de la ley sean alternativas, esto es, el hecho de que la comisión de uno solo de esos comportamientos o de varios de ellos conjuntamente no alteren la cuestión, esto es, no reduzcan ni multipliquen la imputación: un solo comportamiento basta para aplicar la pena y todos ellos en conjunto, dentro de un mismo contexto témporo-espacial no configuran hechos distintos. Conforme a ello, la amplitud descriptiva de la acusación sirve para contemplar todas las hipótesis de juego prohibido, que pueden ser perfectamente rechazadas una a una por la defensa, pero si tan solo una pervive a la verificación del juicio, ella sola funda la pena” (TS Bs. As., 13-5-04, causa 2620/03, “O., C.A.”).-

64.- “Las actividad desarrollada por los contraventores de esta causa involucra un juego regulado en interés público, que por su diseño involucra un número de sujetos y sumas de dinero que tornan especialmente relevante la tutela de los intereses comunitarios frente a esta actividad. Por otra parte, se agrega la circunstancia de verificar que, de acuerdo a lo que surge de las actuaciones policiales, la conducta reprochada se desarrollaba en el interior de un local de venta de loterías, lo que le otorgara una apariencia susceptible de confundir a vecinos de buena fe, circunstancia que no puede ser convalidada por las autoridades” (TS Bs. As., 18-9-03, causa 2266, “O., C.A.”).-

65.- “Al prohibirse la posesión de billetes de loterías clandestinas, no se atenta contra las acciones privadas de la CN, sino que se prohíbe el juego, cuya influencia va a afectar a la familia, al bienestar de terceros y a los intereses de la Nación” (CSJN, “González”, Fallos, 103-255).-

 

X. Elementos

 

66.- “De la correcta hermenéutica de las normas que regulan en el territorio de la Provincia, los juegos que dependiendo de la suerte, tengan por resultado la ganancia o pérdida de dinero, surge con claridad que si los elementos tipificantes de la falta, que se configura con la infracción a la reglamentación de juegos y apuestas prohibidos (consistente, en el caso, en infracción a la reglamentación de bingos por entregar premios en efectivo), son, en primer lugar, la ausencia de autorización respectiva para poder desplegar actividades vinculadas a las distintas formas de juego y, en segundo lugar, la modalidad en que éstos se han de desarrollar (prohibición de entregar dinero, entre otros aspectos), padece de irremediable incongruencia el razonamiento plasmado en la sentencia, en el que, por un lado, se margina deliberadamente todo lo atinente a la “autorización” y, por otro lado, se condena, en base a dispositivos que claramente exigen la ausencia de ella para tener por configurada la falta” (SCJ Santa Fe, 15-10-92, “L., E.J.”).-

 

XI. Autorización

 

67.- “Con prescindencia de la interpretación concreta de la ley infraconstitucional, lo cierto es que para la sentencia de condena no se trata de un juego ocasional ni costumbrista, sino de un juego regulado en monopolio por el mismo Estado, Estado que concede las autorizaciones correspondientes a los locales donde se permite esta clase de apuestas y razón por la cual la organización privada del juego, en competencia, afecta un interés público y no constituye una insignificancia” (TS Bs. As., 13-5-04, causa 2620/03, “O., C.A.”).-

68.- “El juego será clandestino cuando se realice sin la correspondiente autorización. Las normas involucradas castigan los juegos de azar que se practiquen sin autorización, la ley habla de autorización legislativa y el fallo de este Cuerpo entiende que el juego es clandestino, no porque se realice en un lugar “secreto” u “oculto” (como lo afirma el a-quo), sino cuando se practique sin las autorizaciones normativas que se exigen” (TSJ Neuquén, 30-10-06, expte. 373/04, “Fisc. 1ª. Instancia”).-

69.- “Si el objeto procesal es una conducta contravencional relacionada con un juego de azar denominado “telekino”, regulado en forma monopólica por parte del Estado en interés público, por lo que la concesión de la autorización respectiva es condición para el desarrollo de esta clase de actividad, resulta acertado el razonamiento del juez “a quo” para valorar la prueba producida en el desarrollo del debate, y estimar probada la tipicidad de la conducta con la exhibición de cartones de juego en un comercio que no se encontraba habilitado para tales fines” (CAContrav. C.A.B.A., “D’Amico”, 25-2-05).

70.- “El objeto procesal en estos obrados es una conducta contravencional rela­cionada con un juego de azar denomi­nado "Telekino", regulado en forma monopólica por parte del Estado en in­terés público, por lo que la concesión de la autorización respectiva es condi­ción para el desarrollo de esta clase de actividad” (CCFCABA, Sala II, 25-2-05, causa 417-00/CC/2004, "D' Amico”).-

71.- “No cabe hacer lugar al reparo formulado por el recurrente en torno a la falta de consideración por parte de la Corte del reproche centrado en la violación al principio de tipicidad, al haber sido condenado por la presunta comisión de la falta prevista en el CF, lo cual exigía analizar las conductas típicas allí descriptas, así como respecto del alcance otorgado por el a-quo al juego prohibido a la luz de las disposiciones de la ley. Es que, en relación a esta línea de discrepancia -que ponía en tela de juicio el carácter prohibido del juego de bingo en orden a la infracción atribuida- la Corte aseveró que no resultaba irrazonable lo afirmado por el Tribunal a-quo cuando, al efectuar la tarea de comprobación de que la conducta enrostrada resultaba sustancialmente igual a la descripta en la ley, afirmó -en suma- que "los tipos contravencionales por los que se lo condena no establecen una prohibición absoluta cuya infracción se sanciona, sino una prohibición relativa puesto que prevé autorización para desarrollar la actividad a la que se hace referencia, y la sanciona sólo en su ausencia. En definitiva, entonces, la contravención consiste en la organización de juegos o apuestas habituales por dinero u otros valores sin autorización de autoridad competente. El núcleo del tipo contravencional así construido está constituido por la inexistencia de autorización para el juego, y no por el juego en sí mismo. Constatado como quedó, que durante determinado período se desarrolló la actividad sin autorización -administrativa o judicial supletoria- se conformó la conducta prevista por el tipo" (SCJ Santa Fe, 9-4-03, expte. 435-02, “L., E.J.”).-

 

XII. Explotación y organización

 

72.- “La conducta desarrollada por el inculpado no se adecua al tipo legal, pues para que dicho proceder se acomode a la fórmula de la ley se requiere “explotación”, es decir que el comportamiento del encausado debe ser continuo, asiduo, constante y persistente, destinado a sacar provecho de la actividad sub-examine, no hallándose debidamente comprobado en autos por otros medios probatorios estas circunstancias” (1ºJCorrecc. Mar del Plata, causa 1714/F, “Farías”, 29-12-03).-

73.- “La conducta descripta no encuentra adecuación legal ni en la acción de organización ni en la de explo­tación de los juegos descriptos en el CC. En este sentido, se ha expresado que el verbo "organizar", se­gún el Diccionario de la Real Academia Española, significa, entre otras cosas "establecer o reformar algo para lograr un fin coordinando las personas y los medios adecuados". Sin embargo, no se encuentra probado que el imputado coor­dinara el juego ni a los jugadores. Por el contrario, los testigos han sido con­testes en afirmar que las jugadas y las apuestas eran convenidas entre los ju­gadores” (CCFCABA, Sala I, 3-11-06, causa 307-00/CC/2005, "Gelabert”).-

74.- “Los contendientes en el juego de poker, mediante apues­tas por dinero, asumen los riesgos de perder lo apostado y de pagar la suma por la que juegan a quien resulte ser un ganador, constituyendo ello para quien resulte vencedor una promesa de premio en dinero. El CC no exige que la promesa por dinero sea efectuada por quien lleve a cabo las acciones típi­cas allí previstas, tal como lo sostienen la jueza y la defensa, sino que se trate de juegos "en los que se prometan premios en dinero". Así, si se parte del tex­to legal, no puede soslayarse que la re­dacción impersonal utilizada en la nor­ma, al referirse a los juegos en los que "se" prometan premios en dinero, da la pauta de que quien organiza o explota el juego o quien lo promueve, comer­cia u ofrece no necesariamente debe ser quien promete el premio. Nótese al respecto, que el sujeto -"quien"- de las conductas típicas previstas; no es el mismo que el que promete premio en dinero, pues en este último la posición del sujeto está ocupada por el pronom­bre personal "se", conformando una estructura impersonal, que permite que esta última acción sea llevada a cabo por cualquiera, es decir, por alguien indeterminado distinto del "quien", ele­mento del tipo objetivo que corno los restantes, debe ser alcanzado por el dolo; es decir que el autor que con co­nocimiento y voluntad organiza, explota, promociona u ofrece el juego sin au­torización debe saber también que en él se promete un premio en dinero y que depende en forma exclusiva o prepon­derante del álea, la suerte o la destreza. Distinta sería la solución si el legislador hubiese consignado "quien organiza o explota, sin autorización, habilitación o licencia, juegos en los que prome­ta premios por dinero", pues en tal caso el sujeto de ambas acciones sería el mis­mo: el "quien", es decir el autor” (CCFCABA, Sala I, 3-11-06, causa 307-00/CC/2005, "Gelabert”).-

75.- “Resulta indiscutible que el co-imputado suscribió el contrato de alqui­ler del local y, que era titular de la ha­bilitación del referido local, es decir, és­tas son las únicas acciones comproba­das empíricamente en el debate y que, por lo tanto, pueden ser imputadas ju­rídicamente, en caso de corresponder. Sin embargo, dicho accionar lejos de crear un riesgo típicamente relevan­te para el bien jurídico en juego, gene­ra los riesgos propios del tipo de activi­dad en sí misma aceptada socialmente, que en modo alguno importa, tal como lo ha afirmado erróneamente la senten­cia, haber explotado y organizado quiniela clandestina” (CCFCABA, Sala III, 21-11-06, causa 121-00/CC/2006, "Reitovich”).-

76.- “Or­ganizar” significa establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados, en tanto que la acción de “explotar” implica sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio. En este contexto y desde el punto de vista del tribunal, la organización como figura contraven­cional sugiere la proyección y sistema­tización de una actividad no autoriza­da, mediante la disposición de medios y la coordinación de la actuación con­junta de distintas personas. La acción se vincula con los actos fundacionales de la empresa, que se dirigen a selec­cionar y poner en funcionamiento los instrumentos destinados a ese fin, y a dividir y asignar las tareas entre quie­nes colaboran en el negocio ilegítimo. Así es dable caracterizar a la organiza­ción como el "montar una estructura". Por otra parte, la explotación implica obtener utilidades del negocio en bene­ficio propio” (13ºJPCF CABA, 6-2-07, causa 8514-00/CC/2005, "Cosentino”).-

77.- “El accionar desplegado por el co-imputado encuadra en ambas acciones descriptas por el tipo contravencional bajo análi­sis, por cuanto el nombrado, en su ca­rácter de locatario del local de esta ciudad, montó una estructura sobre el comercio en cuestión disponiendo los medios (computadoras, insumos, dinero, etc.) y las personas, con la finalidad de comercializar juego en forma clandestina -nótese que, tal como se ha expuesto en el consideran­do que antecede, el local se encontraba acondicionado como locutorio-, como también explotó dicha actividad para la cual carecía de la correspondiente habi­litación, obteniendo un provecho eco­nómico” (13ºJPCF CABA, 6-2-07, causa 8514-00/CC/2005, "Cosentino”).-

78.- “Tan­to el co-imputado como la imputada  han afectado con su accionar el bien jurídico tutela­do por las normas previstas en el CC. En este orden de ideas cabe afirmar que las conductas desplegadas por ambos, al organizar y explotar -el primero de ellos- y al comercializar -en el caso de la segunda- juegos de azar sin la correspondiente habilitación, afecta­ron no sólo el patrimonio de las perso­nas sino, antes bien, el patrimonio de la Administración Pública -incluso en expectativa-, por cuanto se trata de un juego regulado en monopolio por el Estado, en resguardo de un interés pú­blico” (13ºJPCF CABA, 6-2-07, causa 8514-00/CC/2005, "Cosentino”).-

79.- “Es importante mencio­nar que sin perjuicio de que en el caso concreto las conductas reprochadas a cada uno de los imputados no sean escindibles, la organización y explota­ción del juego de azar en forma ilegal se trata de una contravención de carácter permanente, por cuanto una vez cometida "se mantiene el estado consumati­vo sin que se repitan todos los elemen­tos típicamente requeridos" (13ºJPCF CABA, 6-2-07, causa 8514-00/CC/2005, "Cosentino”).-

80.- “La circunstancia de que la jueza sentenciante haya tenido por acreditado que en forma continuada -a partir del 14/2/03 y hasta el 23 de junio si­guiente- se efectuaron jugadas de qui­niela clandestina a partir de los hechos acaecidos los días 14 de febrero, 19 de marzo y 23 de junio de 2003, de los que dan cuenta los tickets obrantes en autos, en el local, permite subsumir la conducta en los verbos típicos "promo­ver", "comerciar" y "ofrecer" los sor­teos o apuestas sin autorización o habi­litación; pero en modo alguno en las acciones típicas de "organizar" o "explo­tar" contenidas la ley. Éstas indican una actividad de mayor envergadura, una tarea de co­ordinación de medios tanto humanos como materiales desplegada por el au­tor, que en el caso no se ha probado” (CCFCABA, Sala I, 19-4-04, causa 1472-00/ CC/2003, "Oniszczuk”).-

81.- “Como lo indica mi experiencia en el fuero, vinculada al análisis de innume­rables procesos contravencionales por infracción a la Ley de Juego aunada a lo públicamente conocido, existen redes de apuestas ilegales regenteadas por un número mínimo de auténticos organiza­dores, que operan bajo el velo de algu­na actividad autorizada, enmascarando la de juego clandestino, que es el verda­dero negocio. Éstos cuentan con nume­rosos locales minoristas que, en rigor, constituyen genuinas bocas de expen­dio de las apuestas clandestinas, aunque los titulares de esos pequeños comercios no estén necesariamente vinculados en­tre sí -sí individualmente, con el orga­nizador- y, en consecuencia, no pue­den considerarse sino meros explotado­res de la actividad ilegal. Estos últimos no integran la organización, pues no ac­túan en forma coordinada con los de­más, sino que obtienen para sí un por­centaje del provecho originado en las apuestas que toman en sus propios ne­gocios, de acuerdo a lo convenido con los organizadores. Pero no participan de la división de las ganancias genera­les, que aquéllos se reparten del total que perciben a través de todas las bocas de expendio, cuyo mayor número ase­gura la rentabilidad del negocio. En de­finitiva, las personas a las que se llega -en general- en los procesos contra­vencionales, como caras visibles de la red de juego ilegal, habitualmente sólo se ocupan de la explotación del comer­cio minorista, pero no integran la orga­nización que los agrupa, porque no se relacionan entre sí, ni se prestan cola­boración mutua de instrumentos y personal” (13ºJPCF CABA, 28-6-06, causa 409-00/CC/2005, "López de Di Pace”).-

82.- “El alcance de la fi­gura de organización sería como el "montar una estructura" al que alude la Excma. Cámara del fuero en el fallo citado, no logrando satisfacer tal extremo la sola circunstancia de que la imputada sea la locataria del comercio en el que se suce­dieron los hechos, no contando con ele­mento de convicción alguno que permita visualizar que su conducta encuadre en la organización conforme el marco des­cripto. Lo contrario res­ponsabilizar penalmente en forma obje­tiva, es decir, sin corroborar el vínculo subjetivo con el resultado, lo cual vulne­ra el principio de culpabilidad” (13ºJPCF CABA, 28-6-06, causa 409-00/CC/2005, "López de Di Pace”).-

83.- “Organiza quien establece algo para lograr un fin. La finalidad de montar una agencia de quiniela clandestina, sin las debidas autorizaciones, reside en extraer los beneficios económicos que produce dicha actividad prohibida eludiendo cumplir con los requisitos de habilitación e impositivos consecuentes. Organiza o explota quien dispone de algún o algunos elementos aptos o idóneos con miras a desarrollar una actividad reprimida y saca utilidad o provecho de dicha actividad. En un caso similar, se ha dicho que: “La imputada no sólo era titular de la habilitación del local en cuestión sino también la locataria del mismo, y quien monta una estructura valiéndose de elementos como computadoras y otros materiales que estaban destinados para la actividad de juego clandestino, cabe concluir que es autora responsable de la contravención de la ley especial de juego”. Una organización puede ser más grande o más pequeña y dicha circunstancia debe ser materia de análisis en cada caso concreto. En el presente caso, en ningún momento la imputada afirmó ser parte de una organización, que le haya facilitado el local, que suministró computadoras que, siendo aptas para la venta de quiniela clandestina dispuso en el local, razón por la cual es fácil deducir, que nos encontram os frente a una organización pequeña, apta para producir la conducta reprochable y que debe ser tenido en cuenta al momento de graduar la pena a imponer. La imputada, siendo locataria del local (según contrato de locación legítimamente incorporado al debate) desde el cual se comercializaba quiniela en forma ilegal -en forma permanente, según ha quedado acreditado luego de la audiencia de juicio y no ha sido materia de agravio-, valiéndose de medios informáticos que, habiendo sido peritados, eran aptos para la impresión de tickets de juego, organizaba y explotaba los juegos sin la debida autorización, cuestión que permite calificar su conducta dentro de la ley de juegos prohibidos. A los efectos de graduar la especie de la pena y eventualmente su modalidad, hay que prestar atención a que el titular de la acción solicitó un máximo de quince días de arresto efectivo. Dicha avidez punitiva puede ser reducida a diez días de arresto, atendiendo especialmente a que la organización y explotación que se reprocha era, según propias declaraciones de la imputada no desvirtuadas durante la audiencia de juicio, de pequeñas proporciones. Con relación a la modalidad con que deberá cumplir el arresto, es serio lo alegado por el defensor particular con relación a que la imputada es madre de familia, que atiende a una madre mayor, la pena de arresto es desproporcionada. Dicha afirmación es verificable a partir del informe elaborado. Atento esto, y por elementales razones de humanidad, es oportuno disponer que el arrestro sea domiciliario. Con relación a la pena de clausura la misma es improcedente, atento no resultar la imputada, en la actualidad, ni propietaria ni titular del local del que se valiera para cometer la contravención” (CAC CABA, Sala I, 22-4-02, causa 1156-CC/2002, “M., A.”).-

84.- “En el caso, no se ha podido establecer que la conducta de la imputada, alquilar y explotar un local con finalidad de locutorio para lo que contaba con habilitación, conllevara el conocimiento y la voluntad de organización de la actividad llevada a cabo ilícitamente por su empleado (juego clandestino) ni siquiera a título de dolo eventual, entendido a éste como aquel que existe cuando el autor juzga, en el instante de la acción que la realización del tipo como consecuencia de la acción no sería improbable. No se advierte, por ninguna probanza, que la imputada haya podido juzgar como probable que en el local que alquiló para locutorio se llevara a cabo la actividad ilícita que se le imputa. Por ello su conducta es atípica en tanto no se ha acreditado la existencia del tipo subjetivo requerido por la norma contravencional, por lo que debe revocarse la sentencia dictada a su respecto y debe ser absuelta de los hechos que se le imputaron” (CApel.Contr. CABA, 21-11-06, “Reitovich”).-

 

XIII. Autor

 

85.- “La ley determina una sanción para quienes dirigieren, organizaren, permitieren, aceptaren o facilitaren locales para la realización de juegos y apuestas prohibidos. Del juego armónico y complementario de las normas de la ley, se establece y surge, a más del significado del concepto “juegos y apuestas prohibidas”, la calidad de autores de todos los que en ellos participaren, conformando la estructura del juego clandestino. Igualmente, se comprende a todos los agentes del juego clandestino en cualquiera de sus estamentos, desde los capitalistas hasta los simples planilleros desde que una de las acciones contravencionales descriptas, es justamente la de “aceptar” este tipo de apuestas, típico caso de primer eslabón de la cadena representado por el “planillero”, conformando de esa forma la falange que alimenta y sostiene toda la estructura del juego clandestino. Son contrapuestos los conceptos de expresión gráfica natural con el enmarcamiento de ella, y ésta sólo tiene razón de ser en un proceso de esta naturaleza cuando con ello se pretende introducir la duda en la adjudicación de pertenencia, lo que permite inferir el conocimiento previo de autoría del sujeto expuesto a examen” (J1a.Inst. Santa Fe, Z, Rep. III-58; JS, 19-121).-

86.- “No puede válidamente responsabilizarse al actor de la comercialización de juegos o apuestas no autorizadas estando suspendido preventivamente y habiendo subarrendado el inmueble asiento de su local comercial, configurándose en la especie una situación distinta a la pautada por el contrato comercial que une a las partes” (CNCont.Adm.Fed., Sala V, 26-10-98, “Portaro”).-

87.- “La documental secuestrada en ocasión del allanamiento da clara cuenta que desde el local investigado se comercializaba juego no autorizado; el testigo del allanamiento reconoció dichos elementos y según dijo esos papeles eran los que iban sacando debajo del escritorio y se los mostraban cuando los sacaban. La declaración de la imputada durante la audiencia referida a que dicha documental pertenecía al anterior dueño del local no resulta más que un fútil intento de eludir la responsabilidad. Según el informe, la imputada es titular de la administración comercial cuando menos desde hace un año y medio, por esta sencilla razón resulta difícil creer que desde esa fecha no efectuara una limpieza del local de papeles al menos extraños y que podrían comprometer su habilitación. La titular de la habilitación de un local comercial es la responsable del mismo, la persona que lo explota y lo organiza, no pudiendo concebirse que ésta no tenga un pleno conocimiento acerca de la actividad desarrollada en el mismo; suponer lo contrario y que la encausada conservaba los papeles y elementos secuestrados, cuando éstos pertenecían al anterior titular, por lo menos sería ilusorio” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 15-5-02, “C., Y.O.”).-

88.- “En líneas generales podemos afirmar que organiza y explota quien dispone de algún o algunos elementos aptos o idóneos con miras a desarrollar la actividad reprimida en el primer caso, y saca utilidad o provecho de dicha actividad en el segundo. Organizar comporta disponer algo ordenadamente con miras a un determinado uso, preparar la realización de algo, y explotar es sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio. A resultas de las pruebas colectadas, no caben dudas que la imputada era la titular de la habilitación del local, es decir, poseía a su nombre el permiso habilitante del establecimiento que comercializaba quiniela clandestina. La titular de la habilitación de un local es la responsable del mismo, la persona que lo organiza y lo explota, no pudiendo concebirse que ésta no posea un pleno conocimiento acerca de la actividad desarrollada en él; suponer que la encausada conservaba los papeles y elementos secuestrados, cuando éstos pertenecían al anterior titular sería iluso” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 15-5-02, “C., Y.O.”).-

89.- “Corresponde calificar la conducta de quien, siendo locataria del local desde el cual se comercializaba quiniela en forma ilegal -en forma permanente- valiéndose de medios informáticos que habiendo sido peritados eran aptos para la impresión de tickets de juego, organizaba y explotaba los juegos sin la debida autorización. Ello es así toda vez que organiza, quien establece algo para lograr un fin” (CA Contrav. CABA, 22-4-02, “M., S.”).-

90.- “En el caso, la circunstancia de que el encargado del local donde funcionaban las máquinas tragamonedas, fuera quien se desempeñaba como ofertante de los juegos cuyas máquinas se secuestraron, son indicios que coadyuvan a afirmar que tenía el dominio del hecho y la presencia de dolo en el actuar, motivos por los cuales corresponde reconocer su calidad de autor directo de la contravención. A tal efecto, carece de relevancia si el imputado era o no representante de la persona jurídica” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).

91.- “En el caso, al no estar acreditada la presencia de la imputada en ninguna de las oportunidades en que se efectuaran procedimientos -ya administrativos, ya policiales- en el local, no puede atribuírsele conducta alguna, aún si se partiera de la construcción lógica a la que arriba el sentenciante al determinar que por obrar la titularidad de la habilitación en cabeza de la misma y al ser propietaria del local, estaba en conocimiento de dicha situación y debió ejercer el contralor necesario para evitar la comisión de dichas conductas. Dicho razonamiento no es suficiente para determinar la responsabilidad contravencional respecto del hecho incriminado -explotación, promoción y oferta de sorteos-, toda vez que el mismo descansa sobre meras presunciones y en una probanza -la titularidad de la habilitación y la propiedad del comercio-, que nada acredita en sí misma en relación con la efectiva comisión del ilícito investigado, debiendo tenerse en cuenta que la prueba colectada no goza de entidad suficiente como para fulminar el estado de inocencia, en armonía con el principio “in dubio pro reo”, lo que determinará la absolución de la imputada” (CA Contrav. CABA, 15-8-01, “M., S.T.”).-

92.- “Organiza o explota quien dispone de algún o algunos elementos aptos o idóneos con miras a desarrollar una actividad reprimida, y saca utilidad o provecho de dicha actividad. En el caso, la imputada no sólo era la titular de la habilitación del local en cuestión sino también la locataria del mismo, y quien monta una estructura valiéndose de elementos como computadoras y otros materiales que estaban destinados para la actividad de juegos clandestinos, cabe concluir que es autora responsable de la contravención de juego prohibido” (CCABA, Sala II, causa 945/01).-

93.- “La norma castiga el “organizar o explotar, sin autorización”, y, según el diccionario de la lengua española “organizar” significa “establecer o reformar una cosa”, y “explotar” consiste en “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”. Ha quedado acreditado que fue el imputado quien dispuso del inmueble y de los bienes muebles de su interior con la clara finalidad de captar juegos de apuesta, concretamente la quiniela. Así, el mencionado utilizaba y administraba el local de la calle Guardia Vieja 3408 de esta ciudad para recibir apuestas de juegos de azar y de medios informáticos para imprimir las constancias de las apuestas, actividad propia de la organización, poniendo en funcionamiento todos aquellos medios con la clara finalidad de lucro, lo cual también es inherente a la explotación. En igual sentido debe decirse que el encartado realizó su conducta sin estar autorizado por Lotería Nacional SE ni habilitado por las autoridades del gobierno local a los fines de explotar el juego denominado la quiniela. Asimismo, realizó los verbos típicos de manera permanente desde el 13/7/05 al 24/11/05, habiéndose acreditado hechos que permiten afirmar la voluntad del imputado de sostener el estado consumativo del injusto los días 22/8/05, 21/9/05 y 10/11/05. A ello cabe decir que no existe controversia sobre el carácter permanente de las figuras en estudio ya que los verbos típicos “organizar” y “explotar” suponen una actividad que no se agota instantáneamente, sino que requiere continuidad temporal. Asimismo dichos actos también describen la promoción, la oferta y comercialización del juego contenida. En tal sentido, la figura contemplada  castiga a “Quien promueve, comercia u ofrece los sorteos o juegos a que se refiere el artículo anterior“. Conforme el Diccionario de la Real Academia Española la promoción consiste en el conjunto de actividades cuyo objetivo es dar a conocer algo o incrementar sus ventas, y ofertar consiste en ofrecer en venta un producto. Pues bien, ha quedado acreditado que el imputado utilizó el local de marras, el cual abría habitualmente para promocionar, comerciar y ofertar el juego de la quiniela sin autorización. A través del local, abierto también como locutorio y de los folletos y recortes de diario se promocionaba la venta de quiniela a los ocasionales clientes y se ofrecía a éstos participar de la actividad lúdica, extremo que se pudo verificar en puntuales ocasiones. Pues bien, esta clase de juego de azar se ejecutó de manera ilegal, es decir, no autorizada ni permitida por las leyes locales, por lo que entiendo que su desarrollo se encuentra penado por las figuras seleccionadas” (CCCABA, 2005, “Cabrera”).-

94.- “La conducta atribui­da a la co-imputada, encuentra adecuación típica en una contravención denominada "co­mún", porque puede ser cometida por cualquier persona; es decir que la figura no requiere condi­ción alguna en el sujeto activo. En efec­to, las acciones típicas allí previstas son promover, comerciar y ofrecer juegos o sorteos, las que pueden ser llevadas a cabo por cualquiera y no sólo por el ti­tular o dueño del local o representan­tes de la SRL. En este orden de ideas, cabe destacar que los empleados, fueron absueltos, no por la circunstancia de no revestir el carácter de representantes -de hecho o de derecho- de la sociedad, o por­que no revistieran la calidad necesaria para realizar la acción típica, sino por duda acerca de la existencia de dolo y por ignorancia acerca de la prohibición de la conducta. Así, carece de relevan­cia entonces si el co-imputado era o no represen­tante de la persona jurídica, más bien la circunstancia de que el nombrado fuera el encargado del local donde funciona­ban las máquinas tragamonedas, quien se desempeñaba como ofertante de los juegos cuyas máquinas se secuestraron, son indicios que coadyuvan, junto con los otros citados en la sentencia, a afir­mar que tenía él dominio del hecho, como deduce la jueza y la presencia de dolo en el actuar” (CCFCABA, Sala I, 19-4-04, causa -1394-00/CC/2003, "Martínez”).-

95.- “Si bien se encuentra probado que el imputado suscri­bió en su carácter de fiador el contrato de locación celebrado entre su esposa imputada -como loca­taria-, y la tercero -como locadora- sobre el inmueble de esta ciudad, di­cha circunstancia en modo alguno per­mite sostener su coautoría en la contra­vención en la que incurriera su esposa en el mentado local, tal como lo apuntó el Ministerio Público en su acusación. Y digo coautoría -no participación­ desde el momento que planteados los hechos en los términos en que lo hiciera el Ministerio Público Fiscal en su alega­to -a través del cual atribuye al imputado un aporte necesario en el hecho- y tra­tándose la contravención en análisis de delicta comunia -es decir, aquella in­fracción que no requiere ninguna carac­terística especial o particular en el au­tor- nunca podría haber participación necesaria sino sólo coautoría, ya que aquel tipo de aporte otorga al sujeto ac­tivo el dominio del hecho, compartido en este caso con su esposa” (13ºJPCF CABA, 28-6-06, causa 409-00/CC/2005, "Ló­pez de Di Pace”).-

96.- “Ninguno de los extremos requeridos por la construcción teórica enunciada ha sido probado en el debate respecto del imputado. En efecto, el hecho de que haya estado presente en los dos allanamien­tos que se practicaran en el inmueble, que haya tomado conocimiento de la primera clausura materializada en el local, el no haberse liberado de su posi­ción de garante al tomar conocimiento de que en el lugar se realizaban apues­tas clandestinas y el hecho que un vecino del negocio manifestara haberle ven­dido una batería de teléfono celular son datos que en modo alguno resultan su­ficientes como para tener por acredita­da la intención de participar en la ac­tividad que desarrollaba su mujer y el haber efectuado algún tipo de aporte al respecto, desde el momento que ningu­no de ellos -aun interpretados en con­junto- indica con la certeza necesaria que exige todo pronunciamiento con­denatorio que el incuso hubiere teni­do conocimiento de que en el local se levantaba quiniela clandestina y/o que hubiere efectuado un aporte doloso en tal sentido” (13ºJPCF CABA, 28-6-06, causa 409-00/CC/2005, "Ló­pez de Di Pace”).-

97.- “No debe ser ajeno al análisis que si bien el imputado ha sido fiador del contrato de loca­ción del local de marras en los térmi­nos antes consignados, no ha sido pro­bado por el Ministerio Público que di­cha fianza haya sido con conocimiento sobre la actividad que la imputada des­plegaría en el mentado local y con la in­tención de obtener algún rédito en ese sentido. Por otra parte, el hecho que el imputado hubiere tomado conocimien­to, a raíz de la clausura del local, de la conducta que se le reprocha a su espo­sa, no puede ser evaluado en su contra sin más, ya que si bien la mentada clau­sura se efectivizó en el marco de esta investigación, en modo alguno brinda certeza sobre la existencia del hecho contravencional y la responsabilidad de la co-imputada, frente a la presunción de inocencia que pesa a su respecto en tanto no recaiga una condena firme que la revierta” (13ºJPCF CABA, 28-6-06, causa 409-00/CC/2005, "Ló­pez de Di Pace”).-

98.- “En el caso , ha quedado acreditado que el imputado realizó la conducta de promover y ofrecer jugadas de quiniela no oficial debiendo responder como autor, pues ninguna duda existe que tenía el dominio del hecho, al haber realizado personalmente la acción descripta. Promover implica iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro. Por otro lado, ofrecer significa presentar o dar voluntariamente una cosa. En este sentido cabe señalar que promover es dar inicio y fomentar este tipo de actividad lúdica. Ello así, atento a que ha quedado demostrado que el encartado, como titular del fondo de comercio, utilizó un local con esa finalidad sirviéndose de una serie de elementos materiales como planillas, fax, comprobantes para que pueda efectivizarse la comercialización de las jugadas, acondicionándolo con los elementos necesarios, tales como mobiliario y carteles de propagandas y requiriendo la colaboración de terceras personas (empleadas) que tomaban las jugadas. Al realizarse un allanamiento al local mencionado fue abierto con las llaves del propio imputado quien manifestó ser el dueño del fondo de comercio, y posteriormente, una vez culminado el procedimiento, el local fue restituido en su persona. A ello se suma que en oportunidad de procederse a la clausura del local, se hizo presente el imputado quien manifestó ser el propietario del local, se colocó detrás del mostrador y comenzó a sacar los billetes de lotería y de los demás sorteos, como así también todo el dinero de la caja, y pese a que se le indicó que el local estaba clausurado continuó con su actitud por lo que se procedió a su detención” (CAPCYF, 19-12-07, causa 8471-00-CC-2005: “Villar”).-

 

XIV. Capitalistas

 

99.- “No calar hondo en las estructuras de los capitalistas del juego clandestino implica permanecer en la superficie, arrestando a humildes pasadores de juego, ordinariamente gente sin trabajo o impedida de realizar otras actividades por enfermedades, ausencia de calificación o bajo nivel cultural, lo que no se compadece con una verdadera administración de justicia” (CCC La Plata, Sala II, 4-7-97).-

 

XV. Falta continuada

 

100.- “Respecto del carácter continuado de la contravención, ha quedado acreditado que el imputado organizó la estructura de su agencia, habilitada para la venta de juegos organizados por las provincias, para la venta ilícita de quiniela, que ello se verificó al menos en dos oportunidades, y que al tiempo de realizarse los allanamientos existían en el local elementos que daban cuenta del soporte logístico de esa actividad. En tales circunstancias, puede tenerse por acreditada la conducta que se imputara al contraventor y que ella se prolongó en el tiempo” (TS Bs. As., 13-5-04, causa 2603, “O., C.A.”).-

101.- “Con relación a la comercialización de juego de azar en forma ilegal, esti­mo que se trata de un supuesto de con­travención continuada, asimilable al concepto de "delito continuado", pos­tura que este juzgado ha adoptado con anterioridad frente a casos análogos. Sobre el punto, cabe recordar que son tres los requisitos exigibles para que se configure la construcción teórica de una "contravención continuada", a sa­ber: cierta homogeneidad de la acción, la lesión del mismo bien jurídico y la unidad de dolo, aunque alguna doctri­na añada la necesidad de adecuación a un mismo tipo legal y una coincidencia témporo-espacial. En la presente causa se han constatado los recaudos para que se configure la hipótesis an­tes enunciada, por cuanto los hechos co­metidos los días 5/10/05 y 31/1/06 se hallan ligados como una unidad jurí­dica de acción, pues se ha verificado la misma modalidad delictiva, la inequívo­ca unidad de resolución criminosa y la afectación al mismo bien jurídico” (13ºJPCF CABA, 6-2-07, causa 8514-00/CC/2005, "Cosentino”).-

 

XVI. Error

 

102.- “El encartado incurrió en un error sobre el contenido de la prohibición o mandato. No se cuestionó en ningún momento la existencia o no de una autorización por parte de Loterías del Estado, pues entendió que el permiso lo debería solicitar ante dicho organismo de contralor, el organizador del sorteo. Yerro éste, en el que no muy difícilmente podría incurrir un individuo en la situación del encausado, pues la representante de Lotería Nacional apuntó que, en el caso de verificarse una promoción de este tipo, la intimación se cursa a la persona física o jurídica que aparece como organizador. El encausado carecía de una clara comprensión acerca de que la conducta por él desarrollada tenía relevancia contravencional, toda vez que entendió que los escollos legales del sorteo habrían sido eludidos por el organizador del mismo. Por lo tanto, esta falsa convicción de que, la conducta desarrollada no tiene relevancia contravencional, operará como un error de prohibición que elimina la culpabilidad” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 8-3-02, “A., P.”).-

 

XVII. Prueba

 

103.- “En el caso, si bien es posible que administrativamente algunas de las conductas del imputado hayan violado alguna disposición reglamentaria referida a las condiciones de legalización de un juego de azar, para ser declarado contraventor, debe quedar probado con toda certeza la concreción de las formas y modalidades de conducta tipificadas por la ley” (CA Contrav. CABA, 29-8-02, “L., A.G.”).-

104.- “Dado que no se encuentra demostrada, libre de toda duda, la comisión de la falta por la cual se condena al prevenido, se debe revocar la sentencia apelada absolviendo al imputado. El único elemento de prueba colectado en el sumario es el secuestro en poder del prevenido de unos papeles en donde constan números escritos de puño y letra del imputado. Ello no sólo no es suficiente para atribuirle la comisión de la falta, por la cual viene condenado, relativa a quien explota juegos clandestinos y a sus agentes, comisionistas y empleados. El imputado aceptó que tenía dichos trozos de papel manuscritos aclarando inmediatamente que nada tenía que ver con el juego clandestino, sin que medie prueba que permita separarse de la explicación brindada por el imputado. Así, no hay prueba suficiente para endilgar al encartado la comisión de la falta por la cual se lo condena, correspondiendo entonces la absolución del mismo por no haberse acreditado la comisión de la falta que se le atribuye” (CACrim. y Correc., Lomas de Zamora, 14-7-97, “Romero”).-

105.- “No surge de las declaraciones testimoniales brindadas durante la audiencia de juicio, que los testigos del allanamiento de marras hayan identificado a la imputada como quien comercializaba juego clandestino; ni siquiera resulta de sus dichos que la misma se encontraba presente en ese momento. Ello tampoco se desprende de la documental secuestrada en el procedimiento ejecutado. Los talonarios vacíos y las anotaciones recogidas -de las que se desconoce su autoría- no alcanzan para tener por configurado el hecho enrostrado; máxime cuando la inculpada manifestó que al adquirir el fondo de comercio quedaron papeles del anterior dueño por lo que se hallaban en el interior de un cajón del local, siendo que dicha versión no ha sido desvirtuada por otras pruebas. Si bien la imputada es quien ha solicitado la habilitación del local y firmado el respectivo contrato de locación, lo cierto es que esa sola circunstancia no autoriza a tener por cometida la conducta contravencional que le ha sido endilgada. Asimismo, los dichos de la imputada no han logrado ser enervados por otras pruebas que permitan formar convicción sobre que en el comercio en cuestión la encausada comercializaba juego clandestino” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 15-5-02, “C., Y.O.”).-

106.- “La comprobación de la explotación de juego clandestino es suficiente para afirmar la existencia de un peligro concreto para los bienes jurídicos protegidos, sin ser necesario, para sostener su lesividad, una determinación de tipo natural oesencialista del nexo entre la acción y la afección de un patrimonio o la reducción de las rentas estatales” (CAPCYF, 20-7-07, causa 21938-00-CC-2006: “Oniszczuk”).-

107.- “La redacción y consecuente interpretación de la figura típica prevista en la ley, se satisface con la sola aprobación de la venta de juego clandestino y la atribución de responsabilidad en orden a tal conducta deviene correcta, con la salvedad favor rei que se trata de una única acción de tracto continuado” (CAPCYF, 10-7-07, causa 7857-00-cc-2007: “Villalba”).-

108.- “La conducta prevista en el Código Contravencional no exige que se acredite circunstancia alguna relacionada con la capacidad económica que tenían los imputados ni con el modo en el que los encartados habrían adquirido los instrumentos necesarios para desarrollar y organizar el juego ilegal” (CAPCYF, 19-12-07, causa 3702-00-CC-2005: “Palumbo”).-

109.- “Al no resultar punible la tentativa en los procesos contravencionales, para tener por cierta la explotación del juego no autorizado debe acreditarse la existencia de una actividad por parte del imputado, que importe venta o al menos una gestión destinada a tal fin” (JZ0000 CP 161 RSD-78-98 S 17-7-1998).-

 

XVIII. Internet

 

110.- “La regulación del juego de apuestas es una cuestión exclusivamente local y ella debe ser ejercida en forma exclusiva por la Ciudad. Respecto a dicha actividad desarrollada a través de internet: “Más allá de la jurisdicción que hubiera autorizado la explotación del juego a través de ese medio, no puede desconocerse la normativa vigente en aquellas donde se ofrece y pretende explotar o comercializar. Y esto es así porque, a diferencia de lo expresado precedentemente, es el sitio de internet el que se aloja en la computadora del usuario y le permite participar de los juegos no autorizados legalmente; entonces, no importa el lugar donde se instale físicamente el servidor ya que éste no puede convertirse en un escudo contra ley que reprima a aquellos que realicen tales actos ilegales” (Cám. Apel. Penal, Contravencional y Faltas. Causa 28.185-00-CC/06. “Bwin.Com”, 07/04/08).-

111.- “En el caso, corresponde determinar si se dan los extremos requeridos por la Ley de Procedimiento Contravencional para el dictado de la medida cautelar de clausura de un sitio web que habría ofrecido juegos en los términos del Código Contravencional. No puede soslayarse la interpretación literal del término “lugar” utilizado por la norma para definir su alcance, en la medida que la defensa pretende restringirlo a los inmuebles. No obstante, “lugar” es definido como “(...) 2.m. Sitio o paraje...5.m. Pasaje, texto, autoridad o sentencia; expresión o conjunto de expresiones de un autor o de un libro escrito...” (Diccionario de la Real Academia Española. Ed. Espasa-Calpe. Madrid 1970, pág. 815) , la misma definición en su punto 2.m. lo define como sitio; por lo que no quedan dudas que el criterio de restringirlo a inmuebles debe ser rechazado, entendiendo que en dicha terminología se encuentran comprendidos los sitios de Internet” (Cám. Apel. Penal, Contravencional y Faltas. Causa 28.185-00-CC/06. “Bwin.Com”, 07/04/08).-

112.- “En el caso, corresponde confirmar parcialmente la medida cautelar de clausura dispuesta por la Sra. Jueza de grado, de un sitio web que habría ofrecido juego en los términos del Código Contravencional y limitar su alcance a la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, al darse los extremos requeridos por la Ley de Procedimiento Contravencional para el dictado de la medida cautelar, dicha medida debe acotarse al ámbito estrictamente necesario, donde se haya producido la contravención; es decir que el fin perseguido por la misma es evitar que se siga cometiendo la conducta imputada en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Ello así, no puede permitirse el desborde jurisdiccional al momento de repeler el intento de darle efectos extraterritoriales a una decisión que, en el mejor de los casos, puede tener efectos en la provincia donde hubiera sido adoptada” (Cám. Apel. Penal, Contravencional y Faltas. Causa 28.185-00-CC/06. “Bwin.Com”, 07/04/08).-

113.- “Las Provincias del país sólo tienen atribuciones para permitir el juego en su propio territorio, pero en modo alguno imponer sus decisiones al resto de los Estados de la Federación. Está claro, entonces, que la Ciudad de Buenos Aires es soberana en este aspecto, tanto como cada una de las Provincias, al punto que la propia ley 538 establece en su artículo 27 que los juegos de apuesta de otras jurisdicciones sólo pueden ser comercializados en la ciudad, en los términos de los convenios que se celebren con dichos organismos extrajurisdiccionales y con los alcances previstos por la ley” (Cám. Apel. Penal, Contravencional y Faltas. Causa 28.185-00-CC/06. “Bwin.Com”, 07/04/08).-

114.- “Aun cuando la autorización o licencia expedida por la Provincia de Misiones para organizar y explotar el juego que despliega la firma fuera considerada suficiente e idónea para hacerlo en la modalidad y con las características en que lo ejerce dicha empresa -mediante el uso de internet-, cierto es que esa autorización o licencia no podría abarcar -bajo ningún concepto- la promoción u oferta pública que, eventualmente, podría estar desarrollándose en el ámbito de esta Ciudad Autónoma, pues es claro que en este (otro) ámbito dicha promoción necesariamente debe estar sujeta a la autorización expresa que a tales efectos expidan los organismos locales correspondientes. Por su parte, la Corte Suprema de la Nación ha reconocido que es facultad de las Provincias, en ejercicio de su poder de policía, regular lo concerniente al juego (Fallos, 275:314; 242:496; 141:217). Cierto es que el carácter interjurisdiccional del medio empleado en el caso para la explotación de esa actividad, Internet, constituye una razón suficiente para sujetar esa transmisión al PL de la Nación, y de hecho son normas de ese origen las que la disciplinan. Pero, la competencia para regular la transmisión no se extiende natural ni automáticamente a las relaciones jurídicas que nacen de los intercambios comunicacionales que aprovechan ese medio interjurisdiccional. Así, por ejemplo, la circunstancia de que un contrato comercial sea celebrado mediante oferta y aceptación electrónicas, o aún por correo terrestre o aéreo, no lo sujeta al fuero federal (Fallos, 72:443). Del mismo modo, tampoco quedan federalizados ipso iure los delitos cometidos en más de una Provincia (Fallos, 293:481; 301:728; 310:1755; 326:4586; 329:3450; 329:3942). Por su parte, la jurisprudencia extranjera ha reconocido competencia para juzgar las actividades que se realicen por Internet a los tribunales asentados en el lugar donde se accede al servicio ya sea incorporando información, extrayéndola o consultándola, siempre que esa actividad afecte un bien jurídico tutelado en esa jurisdicción; sin que importe, a tales fines, dónde se encuentre ubicado el server y, menos aún, lo que dispongan las leyes de esa última jurisdicción. El Estado Nacional, por lo demás, no ha intentado ejercer atribuciones respecto de la regulación del juego, aun cuando fueran instrumentadas las apuestas por una vía de comunicación interjurisdiccional como la que nos ocupa, circunstancia que despeja parte del problema. Ello sentado, no es dudoso que la Ciudad tiene la posibilidad de ejercer sus poderes en una operatoria como la que nos ocupa en la que el banquero del juego está instalado en ajena jurisdicción y posibilita, mediante comunicación por Internet, que quienes están físicamente en esta Ciudad apuesten. Así lo es, puesto que, conforme ha quedado señalado supra, no hay norma federal que obstruya ese ejercicio ni él supone obstrucción al ejercicio válido de poderes de la Provincia de Misiones que no los tiene en el territorio de nuestra ciudad. Ello así, puesto que no es dudoso que el bien jurídico tutelado por dichas normas se ve tan afectado en el supuesto de la celebración de una apuesta cara a cara en una esquina de Buenos Aires como en este otro que nos ocupa en que el apostador es un individuo que juega desde un escritorio sito en un domicilio porteño que resulta tentado por un banquero de juego que reside en ajena jurisdicción, pero que tienta deliberadamente a quienes residen en ésta y consiente tomar sus apuestas. En efecto, tanto el impacto del juego sobre la moral de los apostadores, y de la sociedad más inmediata de la que éstos participan, como aquel otro que estas apuestas tienen sobre el monopolio estatal del juego vigente en nuestra Ciudad de Buenos Aires, se ven igualmente afectados por ambos tipos de apuesta. En este orden de ideas, y con relación al primero de los bienes enunciados, esto es, la moral, no cabe duda que la Ciudad puede, en ejercicio de su poder de policía, disponer, entre otras cuestiones, qué clase de establecimientos pueden ser utilizados para la explotación del juego, dónde deben ser emplazados, y mediante qué medios se puede explotar el juego en la Ciudad de Buenos Aires. Dicho de otro modo, si la CABA careciera de la potestad de ejercer sus poderes respecto de esa actividad en cuanto tiene efectos en su territorio, estaría impedida de proteger, de un modo pleno, los bienes que son de su incumbencia. Tampoco estamos, como quedó expuesto en los puntos que anteceden, ante el supuesto de interferencia con ejercicio de poder público provenientes del Estado federal, otros Estados locales o, menos aún, de Estados extranjeros. En síntesis, la conducta afecta tan sólo a la CABA. En ese contexto, la CSJN señaló al tratar esa cuestión en Fallos, 141:217, que "al juego, no puede serle aplicable por elementales consideraciones los principios y garantías constitucionales relativas al trabajo y al comercio, como no es posible colocar en el mismo concepto legal y jurídico los títulos de renta aludidos y los billetes de loterías nacionales o provinciales, comprendidos tales billetes en 'los casos ya admitidos por la jurisprudencia uniforme y constructiva de los tribunales norteamericanos y argentinos, en lo relativo a la defensa moral y sanitaria de la población de la Nación o de una o más de sus Provincias, bajo el llamado poder de policía'". A lo que agregó, que "los poderes de policía son locales y no pueden extenderse más allá de sus propias soberanías (Fallos, 7-150), tales entre otras, la legislación sobre juego, sin que sea un óbice al ejercicio de tales facultades propias la disposición del artículo 7 de la Constitución que prescribe que los actos públicos y procedimientos judiciales de una Provincia gozan de entera fe en las demás, pues según la jurisprudencia de esta Corte, ni esa cláusula ni otra alguna del Código fundamental puede interpretase de manera que acuerde a las leyes o actos públicos de cada Provincia efectos extraterritoriales capaces de alterar la legislación de las demás, dictada en uso de facultades exclusivas (CN, 104 y 105; Fallos 31-62; 114-309; 124-110). Si así no fuera, las fuerzas de policía de una Provincia podrían transitar armadas por el territorio de otras sin permiso de la autoridad local y ejercer sus funciones fuera de su jurisdicción, si como se pretende los títulos de los funcionarios locales debieran producir en todas partes los mismos efectos que les corresponden en la Provincia que los ha conferido. En el caso de autos, las disposiciones legales que se dicen violatorias del artículo 7, CN, no desconocen que los títulos que han originado este proceso hayan sido válidamente expedidos por la Provincias de Buenos Aires, Córdoba o Tucumán; lo que se niega es la aptitud legal de esos títulos para circular en la Capital y Territorios Nacionales sin la previa autorización del Congreso que actúa como legislatura local". Así quedó registrado en Fallos, 314:1425, donde la CSJN sostuvo, ante un planteo consistente en que el actuar de la Provincia de Buenos Aires resultaba violatorio de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer industria lícita porque impedía a los actores vender, en tres locales del ferrocarril que les había otorgado el Estado Nacional, billetes de lotería de otras Provincias, que "la Provincia está facultada para ejercer su poder de policía respecto de la venta de billetes de lotería de otras Provincias en locales sitos en estaciones ferroviarias, en tanto no condiciona, menoscaba o impide el cumplimiento de las actividades que desarrolla la empresa ferroviaria" (STJ CABA, “B Argentina S.R.L.”).-

115.- “En el caso, cabe consignar que las actividades comerciales que la sociedad encartada ejerce en el territorio de la Ciudad y que se vinculan a una actividad comercial, cualquiera sea la naturaleza del dominio y titularidad de ellas, están sujetas al poder de policía y tributario de la Ciudad. Es por ello que el objeto de este proceso se estructura en relación al ofrecimiento, explotación, comercialización o promoción del juego a través de un mecanismo informático (página web en internet) prometiendo premios en dinero dependiendodel alea, sin la debida autorización en la Ciudad deBuenos Aires. Así, lo dicho significa que los recurrentes deben cumplir con el conjunto de reglas constitucionales, legales y reglamentarias citadinas que se refieran a la actividad comercial que realizan, sin perjuicio de la observancia de la normativa que además le corresponda ante la Nación u otras provincias. Ello así, toda vez que el Gobierno de la Ciudad deBuenos Aires no sólo posee la atribución sino el deber de ejercer el poder de policía en aras de proteger la seguridad de las personas que habitan su territorio. De las constancias que lucen en el legajo se desprende que la sociedad imputada ejerce la actividad comercial sin los debidos controles reglamentarios por parte de la Administración y sin el permiso habilitante que le permita llevarla a cabo (todo ello claro está en el ámbito local), lo que implica sin hesitación alguna un inminente peligro para la seguridad pública, presupuesto éste indiscutido a los fines de ordenar la clausura preventivadel sitio” (CAPCYF, 17-6-08, causa 6456-00-CC-2008: “www.vcapuestas.com.ar, www.vccasinos.com.ar”).-

 

XIX. Reincidencia

 

116.- “La legislación represiva de los juegos de azar excepciona en materia de prescripción de la reincidencia al régimen ordinario que consagra la ley penal común. Es decir, que luego de la sanción de la ley 16.962, en la materia la reincidencia es imprescriptible. Aceptar lo contrario tornaría completamente irracional la alusión que allí se hace a la ley 4097, pues es incontrovertible que cualquier sanción recaída con sustento en las disposiciones, por el tiempo transcurrido hasta la reforma de 1966, carecería de virtualidad a los efectos de la reincidencia de resultarle aplicable las disposiciones generales del CP a este respecto. En consecuencia, aunque la condena que registra el encartado es de 1945, corresponde computarla y fijar la sanción dentro de los límites que establece la ley de juegos prohibidos” (CNCrim. y Correc., Sala V, 30-11-79, “Caggiano”).-

117.- “La ley provincial en cuanto establece el régimen de la reincidencia para la represión de los juegos prohibidos, no está en pugna con el art. 50, CP, ni con los arts. 67, inc. 11, y 108, CN” (CSJN, Fallos, 195-319).-

118.- “No importa reincidencia, a efectos de la especial agravación de la pena que establece la ley de juegos prohibidos, la existencia de dos condenas anteriores: una por un hecho previsto en dicha ley y otra por infracción a otra ley contravencional” (CCC, JA, 38-1244).-

119.- “Respecto a la ley de juegos de azar, se considera reincidente el que tuvo condena anterior por infracción a la misma, siempre que no hayan transcurrido los términos de prescripción, aunque la pena de multa o arresto se hubiere aplicado en forma condicional” (CCC, 8-1-29, Fallos, 2-339).-

120.- “La reincidencia a que se refiere la ley, a los efectos de agravar la represión en la ley de juegos, es la propia o específica de cada una de las infracciones que contempla la misma ley” (CCC, 5-7-32, Fallos, 2-54).-

121.- “En orden a los montos de las penas aplicables, carece de relevancia que entre las infracciones cometidas hayan o no transcurrido los términos de prescripción, toda vez que se fijan aquéllos supeditándolos a la pluralidad de las segundas, conforme a las normas de la ley” (CNCrim. y Correc., Sala V, 1-6-65, LL, 119-610).-

122.- “Si los procesados tienen en su haber una condena reciente por similares contravenciones a la ley de juegos de azar, deben ambos ser declarados reincidentes” (TFaltas Córdoba, 20-9-77, CJ, XXVII-41-P).-

123.- “Si el imputado registra dos condenas anteriores por juegos de azar, se deben imponer las penas de multa y arresto en forma conjunta” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

124.- “En el caso, la defensa técnica del imputado se agravia en cuanto a la violación al principio de legalidad por errónea aplicación del Código Contravencional al caso en concreto. Sostiene en ese sentido, que las condenas que son computables a título de reincidencia a su defendido son las que afectan bienes jurídicos contenidos en un mismo título del Código, pero la condena anterior impuesta a su prohijado fue por violación a otra ley, de forma tal que es imposible que esté prevista en el mismo título que la que se transgrede en esta oportunidad, porque no se encuentran contenidas en el mismo cuerpo legal. Ahora bien, la vieja ley de juegos prohibidos sostenía lo siguiente: “Promover, comerciar u ofrecer los sorteos o juegos a que se refiere el artículo anterior.” y “... sorteos, apuestas o juegos, sea por procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos o por cualquier otro medio en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependan en forma exclusiva o preponderante del alea, la suerte o la destreza.”, mientras que el Código Contravencional establece que “quien promueve, comercia u ofrece los sorteos o juegos a que se refiere el artículo anterior, es sancionado...”, siendo que define “sorteos, apuestas o juegos, sea por procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos, o por cualquier otro medio en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependan en forma exclusiva o preponderantemente del álea, la suerte o la destreza...”. De la simple lectura de las normas legales citadas se advierte que el Código Contravencional viene a reemplazar a la anterior ley de juegos prohibidos, siendo el bien jurídico tutelado en ambas el mismo. Cuando el legislador señaló que “se entiende que una nueva contravención afecta o lesiona el mismo bien jurídico cuando está contenido dentro del mismo capítulo” tuvo por fin asegurar que la interpretación de la división en capítulos se corresponde por lógica legislativa, para el tratamiento por separado de cada bien jurídico a tutelar, y que en tal sentido, no exista ninguna confusión. Sin embargo, nunca tuvo en miras excluir aquellas situaciones donde sin ninguna duda se desprende que el bien jurídico protegido es el mismo, como en el caso de autos, en el que por una circunstancia temporal y de vigencia de normas, el artículo que transgredió el imputado en la condena anterior, hoy no se encuentra vigente, pero su tutela ha pasado a la norma que actualmente se juzga. En otras palabras, el imputado realizó en ambas oportunidades la misma conducta, violando el mismo bien jurídico protegido” (CAPCYF, 18-12-07, causa 24697-00-CC-2006: “Zubini”).-

 

XX. Estafa

 

125.- “La trampa en el juego de azar o la connivencia entre los jugadores para ganar a otros participantes, es un ardid o engaño que configura estafa, salvo que se trate de una jugada tenida como contravención a la ley de juegos prohibidos, es decir, en casa de juego, y que la víctima sea, en intención y obra, concurrente a casa de juego, o participante en jugada tenida en casa de juego, convirtiéndose ella misma en infractora” (CF Bahía Blanca, 9-4-48, LL, 50-873).-

126.- “De las constancias de autos no surgen elementos que nos lleven a pensar que nos encontraríamos presuntamente ante la configuración de un delito de estafa. La conducta realizada por el encartado, y definida por la invitación a los ocasionales transeúntes a jugar al juego conocido como "la mosqueta", tal como surge del acta y declaración del agente preventor, encuadraría en las disposiciones de la ley de juegos, pero muy dudosamente en el art. 172, CP” (C.A.Contrav. B.A., “P., H.A.G.”, 6-7-00).-

127.- “Es obligación del juzgador, precisar en primer lugar la conducta del imputado quien, presuntamente, invitaba a jugar a la “mosqueta” por dinero a ocasionales transeúntes y así, analizar si los elementos típicos que permitan inferir la existencia del delito de estafa previsto por el art. 172, CP, se encuentran reunidos en esta oportunidad. En el caso no hay estafa y debe investigarse la conducta del imputado en relación con lo dispuesto por la ley de juegos, razón que permite deducir que el presunto hecho contravencional cae necesariamente dentro de sus previsiones” (C.A.Contrav. B.A., 6-7-00, causa 342/CC/00, “P., H.A.G.”).-

128.- “No configura estafa el juego llamado “la mosqueta”, en tanto la destreza desplegada por el imputado, cualquiera haya sido el truco con la pelotita, no es un engaño que aparezca como idóneo para causar un error en la supuesta víctima. En efecto, las circunstancias y condiciones en que ésta acepta la apuesta, permiten suponer que la observancia de una diligencia mínima le hubiera evitado caer en un error que le es imputable, pues es producto de su propia credulidad. Resulta difícil pensar que alguien acepte apostar en la calle y con un desconocido, sin representarse de antemano el riesgo que esto conlleva. Estamos ante un error que no sólo deriva de la conducta del sujeto activo, sino de la negligencia o el error preexistente de la supuesta víctima. El constante y abusivo ejercicio de estas maniobras ya es del dominio público, por lo que han perdido su eficacia fraudulenta. Por otro lado, corresponde observar que se trata de una actividad ilegal aceptada por el supuesto engañado, que asume voluntariamente el propio riesgo de participar en ella. Aquí se trata de apuestas y de procedimientos cuyo resultado depende de la destreza del infractor, pues de alguna manera debía crear y mantener la ilusión óptica de que la pelotita se encontraba en un determinado lugar, del que después la removió hábilmente. Y de acuerdo a antigua doctrina que defiende la potestad de las Provincias para reprimir los juegos de azar, en ejercicio del poder de policía que es propio del gobierno local, corresponde declarar la competencia del fuero contravencional” (CSJN, 5-6-01, JA, 2002-III-83).-

129.- “Sabido es que la “mosqueta” es en realidad un artificio destinado a sorprender a los incautos que, ante la aparente facilidad de ganancia, se prestan a intervenir apostando dinero, el que en definitiva, y gracias a la destreza de quien manipula los recipientes de los que se vale, terminará inexorablemente en los bolsillos de aquél; en tales condiciones esta modalidad de juego carece de viabilidad como para ser uno de los juegos permitidos por la ley, debiéndose destacar, por otro lado, que mal puede pensarse que el producido de dicho juego sea destinado a la asistencia y al desarrollo social; por vía de absurdo, tampoco podemos imaginar de qué manera la ciudad podría regular, administrar y explotar el juego de la mosqueta y su producido. En definitiva, tal modalidad de juego será siempre prohibida. El bien jurídico protegido es el patrimonio del Estado local. Pero en ciertos supuestos descriptos en la ley, también se procura proteger el patrimonio de los particulares; así, en el caso de los juegos que, como en el caso de autos, no puede existir autorización, habilitación o licencia alguna, en atención a su naturaleza y a la manera en que se lleva a cabo, lo que conlleva su ínsita ilegalidad. Se trata de una contravención de peligro abstracto, en la que la lesividad se concreta al poner en peligro cierto aquel bien, sin que sea entonces necesario, a los fines de la reprochabilidad, la acreditación de lesión alguna del mismo o la verificación de que alguna persona ha efectivamente respondido positivamente a la promoción del juego” (CAContr. Bs. As., Sala II, 9-1-01, causa 658/CC/00, “Q. H.E.”).-

130.- “Corresponde declarar la competencia del fuero contravencional de la Ciudad de Buenos Aires si la actitud de quien invitaba a los transeúntes a apostar al juego llamado "la mosqueta" encuadraría prima facie en el art. 2 de la ley 255 de la Ciudad al tratarse de apuestas y de procedimientos cuyo resultado depende de la destreza del infractor y no surgen elementos del sumario que permitan encuadrar el caso en el delito de estafa” (CSJN, 5-6-01, “Pereyra Herling”).-

 

XXI. Ley 11.723

 

131.- “La limitación de la ley 11.723 en cuanto descartaría las producciones del intelecto que se plasmen en juegos de azar, no resulta irrazonable sino acorde con la política de no fomentar el juego, tal como surge del Código Civil, que niega acción judicial a los acreedores por deudas de tal carácter (art. 515, inc. 5, CC) y en el monopolio que el Estado se atribuye en su explotación, salvo hipótesis de concesión” (CNFed.Civ. y Com., Sala II, 28-5-98, LL, 1999-B-679).-

 

XXII. Facultades administrativas

 

132.- “En materia de juegos de azar, el “standard” de bien público requiere una interpretación ajustada al caso concreto, por lo que el juicio de mérito acerca de la naturaleza de la actividad a realizar incumbe al ámbito del poder genérico de policía del Estado, siendo inadmisible el dictado de medidas cautelares innovativas que tengan por finalidad disponer el otorgamiento provisional de una habilitación administrativa” (CCiv. y Com. Santa Fe, Sala I, 14-3-97. “Ferrero Versino”. LL Litoral, 1997-479).-

133.- “Determinadas clases de infracciones, tales como las previstas en leyes locales que prohíben los juegos de azar clandestinos, pueden ser juzgadas por organismos administrativos -en el caso, las autoridades policiales de la provincia-, con la particularidad de que por tratarse de pronunciamientos jurisdiccionales emanados de aquéllos, debe garantizarse su sujeción a un control judicial suficiente para impedir el ejercicio de un poder absolutamente discrecional, sustraído de toda revisión ulterior” (CS, 11-7-96, “Castillo”. LL, 1997-E, 1040 (39.898-S); DJ 1997-1-215, JA, 1997; ED 173-664).-

 

134.- “La circunstancia de que las leyes hayan establecido al Instituto de Juegos y Apuestascomo autoridad de aplicación, que regula los juegos de apuesta, no implica en modo alguno la exclusión de la policía como institución facultada por intermedio de sus agentes para prevenir contravenciones, ya que ninguna ley sostiene tal aserto. En efecto, la ley, consigna todas las funciones y facultades de la autoridad de aplicación en materia de juegos de apuestas, y en momento alguno autoriza a que ésta lleve a cabo funciones de “prevención ante  lacomisión de contravenciones de juego -a cargo de la policía -, sin perjuicio de tener la obligación de denunciar ante la justicia competente las transgreciones a la ley” (CAPCYF, 8-5-07, causa 24697-00-CC-2006: “Zubini”).-

135.- “Si bien se reconoce el ejercicio del poder de policía en cuanto a atribución reglamentaria que detenta el Instituto de Juegos y Apuestas, y que comprende  la administración, explotación, recaudación  y control de todos los juegos y apuestas y de azar previstos por la ley, ello no comprende la actividad de prevención ante la comisión de contravenciones de acción pública, que la ley contravencional ha puesto en cabeza exclusiva de las autoridades policiales” (CAPCYF, 8-5-07, causa 24697-00-CC-2006: “Zubini”).-

 

 

COOPERACIÓN AL JUEGO

 

I. Cooperadores

 

 

1.- “Por ser aplicables a las faltas las disposiciones del CP, debe admitirse en las infracciones a la ley de juegos de azar la responsabilidad de los cooperadores” (CCC, 21-7-25, Fallos, 2-48).-

2.- “La acción de cooperar para que la jugada se realice se da al facilitar, por ejemplo, el local o domicilio y los elementos de juego, de modo tal que sin esa actividad de carácter comisivo el hecho no habría podido cometerse. Por más que no se establezca si el imputado participó o no en el juego, ello resulta irrelevante, ya que se ha demostrado la cooperación en el juego (art. 67, CF), pues el art. 68, CF, exige como condición de punibilidad el que el autor no haya incurrido en las contravenciones de los arts. 66 ó 67, CF. Vale decir que la infracción al art. 68, CF, jamás puede hallarse en concurso real o material con la prevista en el art. 67, CF” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

3.- “De las claras manifestaciones de los actuantes y sin incurrir en contradicciones, se desprende que mientras realizaban tareas de prevención en automóvil y luego por espacio de algunos momentos desde aproximadamente una cuadra, se observaron los movimientos de los imputados, tarea ésta que se realizó mediante unos binoculares, lo que les permitió una perfecta individualización de los mismos, resultando uno de los imputados el que manipulaba “las tapitas”, mientras los otros oficiaban de “palo blanco”, es decir, incitaban  a los paseantes  al juego prohibido” (1°JFaltas Mendoza, 29-11-99, “Flores”).-

4.- “Se halla incurso en la infracción a la ley de juegos no sólo el que realiza la maniobra, sino también el que actúa como ayudante en el juego de la “mosqueta” (CCC, Fallos, 6-9-57).-

5.- “Es procedente condenar al imputado por infringir la prohibición de oferta de juego clandestino aun cuando parcialmente no esté comprobada su intervención en el material incautado, pues la norma reprime tanto a los que explotan el juego como a los comisionistas, empleados o dependientes aun cuando no tengan remuneración o participación en los beneficios” (CCiv. y Com. Pen. Pergamino, 10-8-00, LLBA, 2001-391).-

6.- “El analfabetismo del procesado no impide su cooperación en la infracción a la ley de juegos de azar” (CCC, 12-8-38, DJ 1, VI-869).-

7.- “Facilitar un local no se refiere a las casas específicamente destinadas al juego, sino que comprende a todos los que permitan o toleren a cualquier título que otros practiquen juegos en un local del que se tenga facultad de disponer, o al que se tenga la obligación de cuidar, custodiar o vigilar” (2ª.CCrim. Santa Fe, J, 4-18).-

 

II. Supletoriedad del Código Penal

 

8.- “En el caso, en que se imputa la participación necesaria de un empleado de un comercio en la contravención, no puede colegirse que la aplicación de las reglas de la participación encubra la violación al principio de congruencia si el juez “a quo” -sin perder de vista que el imputado resulta ser otra persona de quien ostenta el carácter de propietaria del local comercial donde se desarrollara la contravención- recurrió a las reglas que rigen la autoría y participación del CP por estimarlas más ajustadas a las garantías constitucionales, prescindiendo del la teoría del obrar en lugar de otro. El sentenciante acudió a las reglas generales de la participación previstas en el CP con la pretensión de conjugar el rol preciso asumido por el partícipe en la violación de una norma jurídica y la posible influencia del nivel de su actuación, circunstancias valoradas al momento de la determinación judicial de la pena, extremos que habilitan a confirmar su sentencia” (CAContrav. C.A.B.A., “D’Amico”, 25-2-05).-

 

III. Prueba

 

9.- “Si el objeto procesal es una conducta contravencional relacionada con un juego de azar denominado "telekino", regulado en forma monopólica por parte del Estado en interés público, por lo que la concesión de la autorización respectiva es condición para el desarrollo de esta clase de actividad, resulta acertado el razonamiento del juez a-quo para valorar la prueba producida en el desarrollo del debate, y estimar probada la tipicidad de la conducta con la exhibición de cartones de juego en un comercio que no se encontraba habilitado para tales fines” (CAContrav. y de Faltas CABA, causa 417-00-CC/04, “D'Amico”,  25-2-05).-

 

 

IV. Duda

 

10.- “Se atribuye al imputado infracción al art. 67, CF, en las inmediaciones de la ciudad donde personal policial lo sorprende cooperando en la realización del juego de “las tapitas”, junto con otras personas. Traído a prestar declaración indagatoria el encartado niega la infracción atribuida y manifiesta que otro de los imputados se hallaba ese día y a esa hora detenido en una Seccional policial. Que pasaba por el lugar cuando fue aprehendido, pero que no estaba participando en el juego. Según el acta policial, el imputado se hallaba realizando funciones de “palo blanco” y fue aprehendido cuando intentaba escabullirse en el ingreso al Hospital Central. El testigo policial declaró que el imputado, al momento del procedimiento, se hallaba parado sobre la calzada donde se encontraban jugando con las tapitas, y un grupo de transeúntes observando en la vereda; y al observar el vehículo policial el encartado cruzó la calle en dirección al Hospital. La policía se dedicó en primer lugar a las personas que tenían las tapitas. Las coimputadas manifestaron que el acusado no estaba en el lugar ni hacía de “palo blanco”. De las constancias de autos surge que el otro imputado, encargado del juego, permaneció detenido el día de los hechos en la Seccional de Policía, hasta las l3.45 hs. (hora en que fueron aprehendidos), por lo que resulta dudosa su participación en el hecho, lo que lleva al juez a no imputarle la infracción. Ese posible error del acta, sumado a las manifestaciones de las coimputadas, llevan al tribunal a encuadrar la situación del encartado en las previsiones del art. 150, CF, y, en consecuencia, disponerse su inmediata libertad en forma pura y simple” (2°JFaltas Mendoza, 14-2-00, “Melo”).-

11.- “El personal policial que habría constatado el accionar de los imputados, los habría observado a metro y medio de distancia con respecto a las personas que realizaban el juego prohibido de las “tapitas”, e inclusive ubicados cerca de la pared. Dicha ubicación en modo alguno permite desplegar la actividad conocida en la jerga del juego como “el loro”, que es quien da aviso al resto de los integrantes del grupo de la posible proximidad de la policía, y es por ello que se sitúan generalmente en las esquinas o en los cordones de la vereda” (1°JFaltas Mendoza, 26-11-99, “Barrios”).-

 

V. Estado de necesidad

 

12.- “Corresponde absolver al procesado de la infracción a la ley de juegos de azar, si se acreditó la grave situación económica en la que se encuentra junto con su núcleo familiar como consecuencia del deficiente estado de salud de aquél, debiéndose aceptar que su proceder resultó justificable en los términos del art. 34, inc. 3, CP” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 28-7-83, “Ríos”).-

 

VI. Propietario

 

13.- “La sola condición de propietario del local comercial no es suficiente para considerar a la inculpada, partícipe necesaria de la conducta contravencional” (CA Contrav. CABA, 4-2-04, “P., R.N.”).-

14.- “No procede la condena al propietario de un bar en cuyo establecimiento se detuvo a un infractor a la ley de juegos prohibidos, si no se prueba la vinculación directa entre el detenido y aquél. Distinto resulta si se secuestran elementos comprometedores o se encuentran personas relacionadas con el juego ilegal en dependencias interiores del local” (2ºJFaltas Rosario, Juris 61-170).-

 

VII. Casos particulares

 

15.- “Si el incoado niega terminantemente las imputaciones y afirma que suministró la máquina al coprocesado para que las explote exclusivamente como pasatiempo y divertimento de los jugadores y expresamente prohibió su utilización para otros fines, atento al contrato de concesión no se configura el supuesto del CF” (CPenal Santa Fe, Sala I, Zeus, 78, R 41, Nº 18.422).-

16.- “En el caso, no se advierte que el juez “a-quo” hubiere faltado a las reglas de la sana crítica racional en el juicio de valoración de las pruebas producidas en la audiencia de debate, para seleccionar, conforme a ello, el grado y calidad de la intervención que en el hecho le cupo al encausado, cuando además tal selección se encuentra dogmática y fácticamente fundada, verificándose la existencia de la debida motivación legalmente exigida para concluir en la atribución de responsabilidad al imputado en carácter de partícipe necesario, conforme la intervención del nombrado en la contravención. En este sentido resultó determinante para el magistrado, la exhibición de cartones del juego denominado “telekino” en la vidriera del local atendido por el encartado en calidad de empleado, disponiendo de aquellos ante el requerimiento de posibles apostadores. El extremo apuntando condujo al juez “a-quo” a estimar configurada la contravención en trato y el grado de participación, pese al desconocimiento de la falta de habilitación del comercio para la venta de juegos de azar, que invocara el imputado” (CAContrav. C.A.B.A., “D’Amico”, 25-2-05).-

17.- “La Fiscalía al momento de efectuar la acusación imputó al encartado su participación en la promoción y oferta del juego sin autorización y no su colaboración en la organización de esa actividad, tal como erróneamen­te afirma la defensa en su presenta­ción. Por lo tanto, la conducta imputa­da al nombrado quedó circunscripta a la contravención establecida en el CC. En la audiencia oral y pública, el imputado afirmó que "el encartado cuando hay mucha gente le da una mano, les alcanza los ele­mentos a los jugadores", "que es amigo del encartado desde hace 20 años, que el nombrado juega al backga­mon y a veces colabora con el dicen­te, dando fichas a los jugadores. Que cuando no va el encartado se juega igual, que su presencia no es necesaria para que se juegue al póker". En base a los testimonios expues­tos se ha probado que el encartado el día 4/8/05 colaboró con el imputado en el local, y entre otras actividades dis­tribuyó las fichas a los jugadores, cum­pliendo una función atinente a la activi­dad lúdica, como ayudante en dicho lu­gar, participando así de la promoción y ofrecimiento del juego. Se trata de una contribución material llevada a cabo en la fase ejecutiva del hecho y que no re­viste el carácter de indispensable para el despliegue de las acciones típicas atribuidas al imputado y de allí que pue­de calificársela de secundaria” (CCFCABA, Sala I, 3-11-06, causa 307-00/CC/2005, "Gelabert”).-

 

 

PARTICIPACIÓN EN LOS JUEGOS DE AZAR

 

I. Finalidad

 

1.- “El bien jurídico que tutela la norma que sanciona a quien "participe de cualquier modo, ya  sea adquiriendo u ofreciendo jugadas prohibidas" o al "responsable, ya sea en carácter de dueño, banquero, administrador, organizador, director o aquéllos que haciéndose cargo de las apuestas y del pago de eventuales premios, exploten algún juego prohibido, cualquiera sea su naturaleza", es esa finalidad de recaudar fondos con el objeto de contribuir a la  política de acción social fijada por el Gobierno Provincial. Dicho de otro modo, se sanciona el juego clandestino por afectar la recaudación de Lotería Chaqueña, organismo que -reitero- contribuye con esa recaudación a la política de acción social del Estado” (J Faltas Barranqueras, 6-12-10, “Robledo”).-

 

II. Flagrancia

 

2.- “El condicionamiento temporal de la ley (art. 68, CF) se cumple o satisface no sólo cuando el o los autores son sorprendidos en el momento preciso de cometer el hecho, sino inmediatamente después, mientras tenga objetos o presente rastros -en el caso, dos mesas, mantas, cubilete y dados- indicativos de que acaba de participar en una infracción (las actitudes de esconder los dados y el cubilete, el tratar de pasar hacia el interior de la casa, o de esconderse, etc.). Basta que se juegue a un juego de azar con fines de lucro, no importando el monto del dinero por el que se ha jugado, pues basta un provecho de carácter económico -en el caso, pecuniario-, aunque concurran con él otros fines, como la diversión. Porque el bien jurídicamente protegido por la ley es, en el caso, velar por las buenas costumbres, evitando el ocio y todo modo distinto que la consagración al trabajo para obtener dinero. Máxime si los jugadores son en su mayoría de condición humilde. Si bien el patrimonio es un bien disponible y al Estado no le interesa que las riquezas pasen de unos a otros jugadores, todos imprevisores e insensatos (Maggiore), esta aseveración ha perdido vigencia, pues basta recordar que la legislación civil ha consagrado instituciones que, como la de prodigalidad y la de indisponibilidad unilateral de bienes por parte del marido, trasuntan un propósito de protección de la familia, bien éste que debe considerarse tutelado por la legislación de faltas en materia de juegos de azar” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

 

III. Responsabilidad penal y administrativa

 

3.- “Si bien existe independencia entre la responsabilidad penal, la administrativa y los respectivos procedimientos para hacerlos efectivos, lo decidido en el juicio penal presenta en algunos casos decisiva influencia sobre el juicio administrativo, ya sea en las sentencias condenatorias como absolutorias, salvo en este último supuesto, cuando el hecho aunque realmente acaecido y que pueda consistir en una falta administrativa, no constituya delito ni la decisión disciplinaria se funde, obligatoriamente, en la hipotética comisión de aquél. En el caso, el agente policial que reconoció que estaba jugando por dinero a los dados en su propio domicilio, habiendo facilitado el mismo los elementos para el juego, fue sobreseído por el Juez de Faltas, no por inexistencia de los hechos, sino porque concluyó que estaba ausente un sentido de lucro en las acciones analizadas y, por ello, en la inexistencia de la infracción” (SCJ Santa Fe, 18-7-84, “Pedrol”, sum. J0002441).-

 

IV. Eximición

 

 

4.- “La norma, en relación a la conducta de los jugadores, reprime con pena alternativa de multa o arresto a los que jugaren o apostaren en los supuestos legalmente previstos, eximiendo de sanción a los infractores cuando reúnan tres condiciones: el juego no sea su “modus vivendi”, la suma jugada sea escasa y apostaren sólo con fines de divertimento” (J1a.Inst. Santa Fe, Z, Rep. III-58).-

5.- “La ley no considera la punición a las prácticas que por su insignificancia o inserción en las costumbres no importen peligro para la convivencia. La intención de exclusión del legislador, se refiere a la conducta de aquellos que podrían estar jugando a los dados en un café o a quienes se encuentren jugando a la pelota paleta por dinero, pero jamás a quienes desde su local de loterías provinciales vendan boletos de quiniela clandestina. A los efectos de la graduación de la pena deben considerarse las circunstancias que rodearon al hecho y la extensión del daño causado debiendo tomarse en cuenta las circunstancias económicas, sociales y culturales del imputado” (CAC CABA, Sala I, 19-9-01, causa 882-CC/2001, “B., M.A.”).-

6.- “La teoría del dominio del hecho presenta doctrinariamente cierta dificultad en distinguir la autopuesta en peligro del consentimiento expreso. La persona que ha puesto la última condición irreversible del resultado es quien ha desarrollado el hecho jurídicamente relevante. La moderna teoría de la imputación objetiva discute quien posee la posición de garante para la evitación de determinados resultados dañosos. El que apostó su dinero personal en juegos de azar no permitidos como el de “la mosqueta” ha colocado esa última condición irreversible. La participación del tercero en dicha actuación debe considerarse como una participación impune. Si bien está prohibido por el ordenamiento contravencional la organización, explotación, promoción y comercialización de juego, la realización del daño debe recaer sobre un bien jurídico de carácter general: el patrimonio del Estado. Realizar la apuesta queda librada a la voluntad de la víctima que presta su consentimiento libre de imposiciones. Que los bienes de la víctima se hayan de tratar según su libre voluntad se rige, no por lo que la víctima piense, sino por  si le incumbía o no su autoprotección. Por eso es posible que un afectado que se exponga él mismo a una situación arriesgada,  resulte responsable de las consecuencias previstas e incluso de las no previstas. El manejo descuidado de los bienes propios conlleva el riesgo propio, que exime de responsabilidad al tercero. Los terceros no tienen que ajustar su organización a riesgos que el titular del bien ha propiciado, con más cuidado que éste mismo. El que el riesgo lo tuviera en cuenta el dañador de un modo suficiente para el dolo, es igualmente indiferente en estos casos para la incumbencia del afectado (Jakobs)” (CAPCYF, 21-4-08, causa 17.899-07: “Rodríguez Silveira”).-

 

7.- “En el caso, de la sentencia recurrida, por la cual la jueza de primera instancia absuelve al imputado de la contravención tipificada en el Código Contravencional, se advierte que la jueza de grado entiende al consentimiento de la víctima en la apuesta (en el caso de juegos de azar no permitidos como el de la mosqueta) como una causal que excluye la tipicidad, postura que en nada podrá ser tachada de arbitraria por la recurrente pues esta tesis se funda, en general, en la inexistencia del conflicto, por lo cual resulta más adecuada a la tradición liberal. Nótese que razones que se deducen del objetivo mismo del Derecho penal, hacen preferible la posición de la a-quo: es más limitativa del ejercicio del poder punitivo, y resulta difícil sostener la presencia de un conflicto cuando el titular del bien jurídico ha consentido. Por ello, el argumento por el que se impone la eficacia eximente de la aquiescencia es constitucional: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por daño o peligro ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dañinos o peligrosos para el ente con el que se relaciona (Zaffaroni)” (CAPCYF, 21-4-08, causa 17.899-07: “Rodríguez Silveira”).-

 

V. Reglamentación

 

8.- “No pueden ser atendidos los argumentos del actor para justificar que jugaba pese a estar en desacuerdo con las reglas. Como ya se dijo, en definitiva, “juega el que quiere”, y ello significa que el participante, por un lado, acepta voluntariamente las reglas no obstante su dureza y, por otro, que el Estado no tiene interés en conceder mayores facilidades que llevarían a estimular una actividad que desea moderar. Por ello, numerosos precedentes han declarado que la forma en que se hallan reglamentados los juegos de azar que el Estado monopoliza no es, en principio, irrazonable ni inicua, por lo que no cabe su invalidación constitucional” (CNCiv. y Com.Fed, Sala III, 25-2-99, “Reymundo”).-

 

VI. Procedimiento

 

9.- “Del análisis de las constancias glosadas en autos no se observan elementos que permitan concluir que la concurrencia de los testigos a la Seccional policial, haya sido como detenidos, ya que quien efectúa una jugada con la expectativa de acertar el número apostado, y obtener a raíz de ello un premio en dinero oblado por Lotería Nacional Sociedad del Estado, al ser informado que dicha apuesta no correspondía a la lotería oficial se ha visto sino al menos engañado, burlado en su buena fe. A raíz de estas circunstancias se comprende la predisposición de ellos para que las autoridades correspondientes tomen la debida intervención, mediante acciones positivas como la declaración en sede policial o la entrega del comprobante de juego, dotando así de elementos que permitan dar trámite a la correspondiente instrucción contravencional” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1343/CC/02, “O., C. A.”, 14-4-03).

10.- “Si  los testigos no han sido obligados contra su voluntad a deponer en sede policial o a entregar los comprobantes de las jugadas efectuadas en los locales sujetos a investigación, los procedimientos en cuestión no se han efectuado en detrimento de las disposiciones aplicables al proceso o en violación de las garantías constitucionales que faculten a este tribunal a fulminarlas con sanción de nulidad absoluta” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1343/CC/02, “O., C. A.”, 14-4-03).

11.- “En el caso se desprende que la autoridad de prevención identificó a la persona que egresó del local, lo identificó, le exhibió su credencial y le solicitó el papel de jugada. La actividad policial se fundó entonces en su tarea de prevenir y evitar las conductas previstas en el Código Contravencional en cuyo marco se interceptó a quien habría realizado una jugada en el local en el que “a prima facie” se llevarían a cabo dichas acciones. De acuerdo con esta exposición no se trata aquí de un caso de “olfato policial”; no se discute si para proceder a la identificación, requisa o detención de un “sospechoso” sin orden judicial se requiere o no una “causa probable” o si basta la mera sospecha subjetiva -basada en la experiencia- del personal policial en atención a que la contravención que se investiga era la que presuntamente desarrollaba quien resultara titular o encargado, sin la debida autorización, y no la conducta de quien podría haber presenciado el acto investigado y que podría atestiguar respecto de éste. La actividad policial debe ser examinada, entonces, a la luz de las disposiciones que la regulan y no las dirigidas a establecer en forma restrictiva aquellos supuestos en los que resulta viable la limitación a determinados derechos constitucionales de quienes resultan perseguidos para asegurar los fines del proceso. Lo dicho, no implica abandonar a su suerte los derechos constitucionales de los testigos, tales como la libertad ambulatoria, la integridad física, etc., ámbitos en los cuales también está prohibida una injerencia arbitraria. Sin embargo, y esto es lo que se quiere destacar, también en estas esferas se prevé algún tipo de restricción a los efectos de asegurar los fines del proceso, sólo que, por previsiones distintas a las referidas a quienes resultan perseguidos” (CCBA, 20-7-07, causa 21.938-00-CC/06, “Oniszczuk”).-

 

VII. Certeza

 

12.- "La declaración acerca de la intervención que a un imputado le cupo en un hecho debe ser fruto de un juicio de certeza, cumplido por el tribunal de mérito, según las reglas de la sana crítica racional" (TSJ Córdoba, Sala Penal,  9-12-83, "Traico"). La CSJN sostuvo que "las sentencias en causas criminales deben fundarse en prueba concluyentes que den certeza absoluta de la existencia del delito y de la identidad del delincuente" (Fallos 9:290). En este sentido, Cafferata Nores señala que: "El criterio de verdad constituye un requisito sine qua non cuando se trata de la imposición de una pena por la comisión de un delito: sólo será legítimo penar al culpable verdadero luego de que su culpabilidad haya sido plenamente acreditada. Esta es una exigencia constitucional derivada del principio de inocencia, implícitamente consagrado en el art.18, CN, y expresamente establecido en las convenciones internacionales incorporadas a ella, que presupone la no culpabilidad del acusado hasta que se pruebe la verdad de la acusación, originada en la ausencia o insuficiencia de pruebas, la imposibilidad de penarlo... La verdad... funcionará como garantía de que quien resulte penado lo será porque un tribunal judicial está convencido de que verdadera y probadamente es culpable; y de que a nadie se le imponga una pena arbitraria, no sólo porque es verdaderamente inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente culpable. Esta debe ser una aspiración irrenunciable" ("Cuestiones actuales sobre el proceso penal", pág.118/121, Editores del puerto SRL, 2ºed.actualizada, 1998)” (J Faltas Barranqueras, 10-12-09, “Barrios”).-   

 

VIII. Ludopatía

 

13.- “Las actividades relacionadas con el esparcimiento de las personas, en este caso los juegos de azar, sobre todo cuando se prestan de manera organizada y por sujetos profesionales que obtienen un rédito económico, son alcanzadas por el ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. En virtud de ello su responsable, titular u organizador se encuentra obligado al cumplimiento de sus obligaciones en carácter de proveedor y en contraste, sus destinatarios, aún las personas que se encuentren expuestas a tales actividades, son usuarios del servicio que detentan el amparo de la mencionada normativa. Los juegos de azar y actividades lúdicas, en particular cuando se desarrollan de manera organizada y en un entorno predisponente para su explotación comercial y masiva, son actividades capaces de llevar a quienes participan en ellas a desarrollar conductas adictivas con múltiples manifestaciones ruinosas, para su salud física y psíquica, su vida social y de relación, y su patrimonio”. Es contradictoria la disposición del ente del gobierno provincial con las políticas de protección implementadas ante la ludopatía por el propio gobierno de la Provincia y, en particular por el propio organismo emisor de la mentada norma. Sabiendo que la ludopatía altera notablemente los mecanismos voluntarios y racionales de las personas, anulado o disminuyendo la capacidad de resistir la compulsión al juego, el más elemental sentido común indica que quienes padezcan esta enfermedad cualquiera sea su grado, y también quienes no la padezcan, encontrarán en los “estímulos” del sistemas descripto un factor agravante o predisponente para el desarrollo de esta adicción. El propio Instituto de Lotería trazó un perfil del ludópata: “después de perder dinero en el juego, se vuelve otro día para intentar recuperarlo (tratando de “cazar” las propias pérdidas)”. La implementación de promociones que incentiven el incremento de las apuestas, e incluso premien el rápido regreso del apostador a la sala de juegos, mediante la concesión de puntos, el otorgamiento de créditos o de dinero para jugar la próxima vez que concurra a la sala de apuestas, se convierten en elementos que podrían derivar en situaciones enfermizas combatidas por las propias políticas públicas en la materia” (2ºJFaltas La Plata, 4-5-10, expte. DC 100).-

 

 

JUEGOS ELECTRÓNICOS, VIDEO-JUEGOS Y ANÁLOGOS

 

I. Poder de policía

 

1.- “Si bien en la materia de policía de los juegos de azar puede haber una gestión concurrente de las Municipalidades -se trate de acciones simultáneas o compartidas en relación a las que cumpla la Provincia- en caso de existir una delegación expresa, dicha concurrencia no se da en supuesto alguno en el ámbito normativo, desde que la facultad legislativa pertenece por antonomasia a la Provincia” (SCBA, 8-7-97, “Municipalidad de Bahía Blanca”).-

2.- “Es razonable la limitación establecida en ejercicio del poder de policía municipal de uso público de juegos con aparatos o máquinas eléctricas aunque no se basen en el azar, sino en una relativa habilidad del jugador” (SCBA, LL, 144-547).-

3.- “En líneas generales, no constituyen limitaciones o prohibiciones arbitrarias, irrazonables o inconstitucionales las que afectan la explotación de los juegos -eléctricos, mecánicos, electrónicos- en el marco del poder de policía del bienestar general, moralidad, costumbres, ejercido por autoridades municipales” (SCBA, 21-4-98, “Giumelli”).-

4.- “La mera conveniencia particular invocada por el actor para descalificar la prohibición de explotar juegos electrónicos -apoyada sólo en su criterio de rentabilidad y fuera de toda situación concreta adquirida, consolidada o, cuanto menos, reclamada a la autoridad competente-, ha de ceder ante la conveniencia colectiva que trasunta una determinada regulación en materia de policía, salvo que se demuestre su irrazonabilidad o arbitrariedad” (SCBA, 21-4-98, “Giumelli”).-

5.- “Estamos en presencia de una normativa que intenta contemplar la problemática que gira en torno de la nocturnidad, y los jóvenes como sectores de la comunidad que a priori parecerían ser los más vulnerables a los efectos nocivos que la misma puede generar. Por medio de la norma se hace uso no solamente de una facultad indelegable del Estado, cual es la de otorgar un marco regulatorio a la cuestión, sino que en ella se materializa una obligación y responsabilidad del mismo en proteger la familia, como basamento primario e insoslayable de la sociedad, la niñez y la juventud, a fin de prevenir adicciones y generar un contexto adecuado para el desarrollo de sus potencialidades, cuestiones éstas de las cuales ningún Estado moderno puede permanecer ajeno. No se advierte que la ley vulnere derechos constitucionales, tales como el de propiedad, el de trabajar y ejercer industria lícita, el de seguridad jurídica e igualdad jurídica, toda vez que constituye una facultad indelegable del Estado provincial propiciar un marco regulatorio a la actividad en examen, la cual no se encuentra obstaculizada ni morigerada sino regulada en aspectos esenciales intentándose preservar a los jóvenes del consumo excesivo de bebidas alcohólicas y contribuir de esa manera a tener una nocturnidad más ordenada, teniéndose como eje central la protección integral del individuo y su plena realización en el ámbito familiar, cultural y comunitario. El bien común debe ser el fin del Estado, esto es, el Estado debe estar al servicio del hombre y de la sociedad que vive en su territorio. En dicho contexto, es que el Estado no puede desligarse de problemáticas con alto contenido social como las materializadas en el plexo normativo, y que han sido consagradas en armonía con lo estipulado en la Carta Magna provincial. La legislación que se cuestiona es una ley de carácter y contenido "proteccionista" y no "restrictivo" como pretende esgrimir la parte actora en su pedido de amparo. La norma impugnada es una medida tendiente a resguardar la salubridad, seguridad y moralidad, en ejercicio del denominado "poder de policía", entendido como función normativa reglamentaria, con el fin de asegurar el bienestar general. Por lo tanto, establece restricciones y limitaciones en el ejercicio de determinados derechos individuales, fundados en motivos de seguridad, moralidad y salubridad. En este sentido, la comercialización de ciertos productos o substancias -entre las que válidamente se puede ubicar a las bebidas alcohólicas- como la regulación de las bandas horarias y límites en la admisión (horarios y menores) de determinados comercios, justifican una regulación provincial "marco" y un control activo por parte del Estado, sin que este ejercicio típico del poder de policía pueda calificarse de manifiestamente arbitrario o irrazonable, pues propende en definitiva a objetivos superiores en resguardo del interés público comprometido. La SCBA, en materia del denominado "poder de policía", en un supuesto que implicaba restricción horaria de comercio, ha dicho que: “los límites en el horario de cierre traduce el ejercicio del poder de policía provincial cuya alegada irrazonabilidad e inconstitucionalidad no se acredita en autos. Se trata de una reglamentación acorde con la naturaleza de la actividad que no transgrede los derechos consagrados en la Carta Suprema. Cabe recordar que los derechos de las personas no son absolutos sino que están sujetos a la reglamentación legal que se concreta a través del denominado "poder de policía", cuyo límite radica en la razonabilidad de la limitación que no puede alterar la esencia del derecho (arts. 14 y 28, CN). Es éste el principio general en la materia, a cuyo respecto es preciso recordar que el poder de policía como función normativa reglamentaria es ejercido dentro de sus respectivas atribuciones por el PL, por el PE y también por las Municipalidades mediante la sanción de leyes, decretos y ordenanzas respectivamente. De allí que la regla de oro en esta materia consiste en salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad de los terceros (CSJN, Fallos, 124:75). El poder de policía es entendido como reglamentación genérica sobre hombres y cosas; "el criterio constitucional para resolver si una industria es lícita, no puede ser el de utilidad y conveniencia de la misma sino el de que aquélla no sea contraria al orden y a la moral pública o perjudique a terceros" (Fallos, 98:52). Resulta evidente que la finalidad del decreto no se reduce a la problemática de protección de los menores puesto que éstos no pueden tener acceso no sólo a las salas de Bingo sino a la mayoría de los lugares de esparcimiento que menciona la norma, sino que se inserta en el marco más amplio de defensa de la convivencia general y policía de moralidad, salubridad y conveniencia común. Y no se advierte que a estos fines, la reducción del horario de los lugares de explotación del ya citado juego de azar implique para los titulares de esa actividad un perjuicio que pueda ser descalificado por irrazonable o falto de fundamentación suficiente. No encuentro, pues, desproporción entre el límite de los horarios de cierre de esos salones y las apuntadas finalidades del poder de policía teniendo en consideración las características de la actividad y la circunstancia que la restricción recae y es cuestionada por los titulares de la explotación. La medida no puede impugnarse en función de la mera conveniencia particular apoyada en el criterio de rentabilidad del interesado, la que, en todo caso, ha de ceder ante la conveniencia colectiva que trasunta una determinada regulación en materia de policía, salvo que se excedan los límites de lo razonable. Las restricciones en examen, por otra parte, no traducen una prohibición de la actividad, de manera que se mantiene incólume la posibilidad de continuar la explotación y, la mayor o menor rentabilidad del negocio particular no puede superponerse al criterio de conveniencia general. El derecho de propiedad de los actores no se halla, entonces, inconstitucionalmente afectado, sino que se lo limita razonablemente en aras de las finalidades propias del poder de policía. La autorización para funcionar de un comercio en determinadas condiciones no puede traer como consecuencia la petrificación de la actividad reglamentaria si las circunstancias de hechos sociales, imponen la necesidad de introducir, en la medida y ámbito de la respectiva competencia, ciertas modificaciones a su funcionamiento” (CApel.Cont. Adm. San Martín, Bs. As., 8-2-10, “Pueblo S.R.L.”).-

 

 

II. Fundamento

 

 

6.- “La repetición de los juegos implica la existencia de dos caras que sin ambages deben ser mostradas; por un lado, induce a los jóvenes al ocio, a la pereza, a la afición inmoderada por los entretenimientos, al ausentismo escolar, o sea que los juegos practicados en demasía enajenan de los deberes y responsabilidades personales, familiares y sociales; y, por el otro, la práctica repetida del entretenimiento revela que el comerciante en base a la inferioridad psicosocial, y hasta jurídica de los contratantes menores de edad, saca provecho de las condiciones o sentimientos de quienes se entregan al juego” (SCJM, 15-3-82, “Rocriped Sacei”).-

 

III. Finalidad

 

7.- “La iniciativa está destinada a eliminar todo aquello que signifique fomento del vicio y del ocio, especialmente dentro de nuestra juventud; la intención es evitar de un modo definitivo la formación de caldos de cultivo de ociosidad, de vagancia, que estimulan y posibilitan la delincuencia juvenil. En el sistema de vida social constitucionalizado la plenitud de los derechos individuales resulta inalcanzable si se desprecian los derechos de la sociedad. Las discriminaciones legales no deben considerarse sólo desde el punto de vista de los derechos o intereses individuales alcanzados por ellas, sino también en vista del interés general o bien común, al cual corresponde lo que se puede llamar el derecho de la comunidad” (SCJ Mendoza, 15-3-82, “Rocriped SACI”).-

8.- “En esta materia -explotación de juegos eléctricos, mecánicos o electrónicos- cabe aceptar como válido, por principio, el sometimiento a limitaciones y contralores severos, porque el interés público está representado por criterios orientados a la protección de los menores pues son ellos los potenciales usuarios de los juegos en cuestión” (SCBA, 21-4-98, “Giumelli”).-

 

IV. Ley penal en blanco

 

9.- “Le asiste razón a la defensa en cuanto afirma que la norma es una norma penal en blanco pues establece una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley -formal o material- que integra el tipo legal; la conducta de carácter contravencional quedaría suficientemente concretada en la ordenanza municipal, la que no se hizo conocer al causante en el momento de la indagatoria, motivo por el cual debería prosperar el agravio defensista en cuanto sostiene que su pupilo procesal al ser oído no fue debidamente informado sobre el hecho imputado, léase autoridad a la que debía concurrir, y requisitos exigidos en la normativa vigente, afectándose el principio de defensa en juicio, motivo por el cual la declaración indagatoria contravencional prestada por el contraventor adolece de una nulidad de carácter absoluto, que retrotraería la causa a la citación a indagatoria” (1ºJCorrec. Mar del Plata, 16-9-99, causa 251-F, “Cortez”).-

 

V. Medios de recreación

 

10.- “Se trata de máquinas de características especiales, en las cuales el azar ha sido totalmente desplazado y donde el juego depende de la táctica y estrategia usadas por cada uno de los participantes. Se trata de medios de recreación sin perversidad ni deformación. Nada tienen de parecidos los juegos mecánicos y eléctricos con esta nueva modalidad de entretenimientos que difiere de los anteriores tanto en su estructura y funcionamiento como en las características fundamentales que desarrolla en los participantes” (JMunic.Faltas Buenos Aires, 29-7-87).-

11.- “En el sub-lite -en el que el recurrente interpone una acción de amparo contra la Provincia tendiente a lograr la instalación de máquinas electrónicas denominadas “video póker” en la Provincia-, la cuestión parece versar justamente sobre las características propias de los juegos desarrollados en virtud de las máquinas cuya instalación y funcionamiento se pretende a través del amparo, sin que de los planteos expuestos por el recurrente en la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, pueda inferirse con claridad que en aquéllos se premie únicamente la habilidad y destreza del usuario y no tengan por resultado la ganancia o pérdida de dinero. En consecuencia, la deficiencia de fundamentación aludida impide tener por demostrado en el caso la concurrencia de los extremos requeridos para la admisibilidad de la vía excepcional del amparo, de conformidad a la jurisprudencia recientemente sentada” (SCJ Santa Fe, 12-3-97, “Venditti”).-

 

VI. Explotación comercial

 

12.- “Aunque es verdad que en general las normas dictadas en ejercicio del poder de policía reprimen no sólo la explotación, o sea, el aprovechamiento en beneficio propio del producto del juego de azar por un sujeto que organiza la posibilidad de su realización, sacando ventajas de las condiciones o sentimientos de quienes se entregan al mismo, cuyo vicio usa como materia prima de una actividad que erige en oficio, sino también la simple participación en un juego de azar, no hay duda que también los juegos que excluyen totalmente la suerte, estimulan el ocio y la pereza, generándose de esta manera males morales y sociales en las nutridas filas de adolescentes y jóvenes, cuando los juegos son objeto de explotación comercial indiscriminada, en locales abiertos al público durante horarios que se superponen con el tiempo de estudio y trabajo de aquéllos. El poder de policía no sólo es ejercitable para evitar lesiones a la seguridad, moralidad y salubridad, sino que dicho poder por su propia índole está destinado a promover y estimular el bienestar general, incluido el que hace a la moral y buenas costumbres de las que depende en definitiva el mayor bien del Estado, la vida virtuosa de los ciudadanos” (SCJM, 15-3-82, “Rocriped Saci”).-

 

VII. Locales de internet

 

13.- “En la figura escogida se sanciona al responsable de un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimiento que tolera o admite la entrada o per­manencia de una persona menor de 18 años de edad fuera del horario permiti­do. Se trata claramente de un tipo penal abierto que requiere, para determi­nar el alcance del poder punitivo, cerrar la adecuación legal del tipo a través de otra norma secundaria que precise qué se entiende por local de entretenimien­to y cuáles son los horarios prohibidos para la actividad en cuestión. Para ello debemos remitimos al CHyV que esta­blece los horarios preestablecidos para autorizar la pre­sencia de menores en lo que se denomi­na "salas de recreación". Expresamen­te establece qué se entiende por salas de recreación: “los establecimientos y lo­cales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, elec­tromecánicos o electrónicos (video jue­gos)”, autorizándose el ingreso de me­nores sin la presencia de sus padres des­de las 18 hasta las 20 horas, amplián­dose el permiso hasta las 22 horas en caso de encontranos fuera del período escolar. La cuestión entonces, en pri­mer lugar, radica en precisar si un local destinado exclusivamente a la utili­zación del servicio de internet puede ser asemejado a una sala de entretenimien­tos o recreación sin que, de ese modo, se afecte el principio de legalidad de neto raigambre constitucional. Cabe analizar si cabe encuadrar dentro del concepto de "sala de recreación" a los locutorios o locales de internet, o si por el contrario, de acuerdo a paráme­tros objetivos, ello no es posible. En tal sentido, la respuesta no puede ser otra que la negativa. Equiparar ambas no sólo afecta el fundamento que el legis­lador tuvo en miras al dictar la norma prohibitiva, sino que también lesiona el principio de legalidad, al ampliar el po­der punitivo sobre locales en los que no sólo no se estableció una prohibición expresa de ingreso para los menores de edad sino que tampoco tienen como único fin el de entretenimiento o recrea­ción. En efecto, si bien al sancionarse el CHyV no existían locales que pudieran destinarse al uso de internet, tal situa­ción no es suficiente para equiparar­la a una "sala de recreación", máxime cuando su naturaleza difiere en esencia a las de dichas salas. Efectivamente, al restringirse el ingreso de menores a los comercios que presentan aparatos de recreación, el fin no pudo ser otro que el evitar que éstos permanezcan allí sin ningún control horario y puedan descuidar cuestiones que tienen que ver con su educación y/o formación. Sin embar­go, a pesar de que un local con acce­so a internet puede ser utilizado con el fin de recreación -para juegos en red-, no lo es menos que el acceso a tal medio de información puede tam­bién ser utilizado como una herramien­ta de trabajo, de acceso al conocimien­to y hasta de educación, que hoy día resulta absolutamente necesaria para la labor cotidiana. Como prueba de ello, cabe destacar que todas las dependen­cias judiciales cuentan con servicio de internet y que el mismo es utilizado asi­duamente para la labor jurisdiccional. De allí que restringir el acceso de me­nores de edad a tales máquinas no sólo amplía el poder punitivo afectando el principio de legalidad, al asemejar un local de internet con una sala de recreación -cuando claramente tienen un fin distinto-, sino que también restringe el acceso a la información a los meno­res de edad que, por tener bajos recur­sos, no cuentan en su domicilio con una computadora personal que les permita ingresar a la red de internet. En ese orden de ideas, cabe destacar que tal fue la interpretación de la Legislatura, en el sentido de que los locutorios o lo­cales de internet no se encontraban regulados, al intentar dar fuerza legisla­tiva al proyecto de ley, que fue­ra finalmente vetado por el PE. En el mismo senti­do, la Subsecretaría de Control Comu­nal del Gobierno de la Ciudad, a tra­vés del Enlace con Organismos Oficia­les de la Dirección General de Fiscali­zación y Control emitió un dictamen el 14/7/05, en el cual expresó que el rubro "salas de recreación" no se ha­cía extensivo a los locales de internet. Sin embargo, cabe puntualizar que és­tas no son más que opiniones coinci­dentes con la esbozada por el suscrip­to, mas no se trata de autoridades que puedan especificar cuál es la interpreta­ción correcta, siendo ella una actividad de neto corte jurisdiccional. Resumien­do, el Estado local claramente prohi­bió el ingreso a menores de edad -en determinados horarios- a locales que funcionan exclusivamente como "sa­las de recreación", no pudiendo hacer­se extensiva dicha prohibición a locales de internet que, amén de poder funcio­nar como comercios que utilizan juegos en red, tienen además otras funciones, como facilitar el acceso al conocimien­to, herramienta necesaria para que los menores de edad realicen su actividad educacional cotidiana. Por otro lado, en caso de duda, debe estarse a una interpretación restrictiva del poder puni­tivo, en el sentido de que las dudas in­terpretativas deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminaliza­ción. Es por ello que concluyo que no existe prohibición alguna para el in­greso de menores a un local de internet, cualquiera fuera su horario” (6ºJCFCABA, 22-12-05, causa 6932-JC/2005, "Menuet”).-

14.- “Si el funcionamiento del comercio no es uno de aquellos previstos estrictamente por la norma que regula el horario de permanencia de personas meno­res de 18 años, no es factible trasladar este horario atendiendo a la similitud alegada por cuanto de ese modo, se es­taría interpretando extensivamente una prohibición de carácter represivo. "Si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere pro­hibido lo que no prohíbe o lo que per­mite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas si­milares o de menor gravedad, este pro­cedimiento de interpretación queda ab­solutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del Derecho penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxi­ma capacidad de la palabra. Ello obe­dece a que es necesario extremar los re­caudos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supues­tos". Esta argumentación nos condu­ce directamente al estudio de la segun­da clave, por cuanto la Fiscalía podría aun insistir en que 'Neo' se dedicó a la prestación de juegos en red -prohibi­do conforme a la habilitación otorgada para funcionar como locutorio- y que, en este sentido, aun es posible subsu­mirlo en el concepto "local de entrete­nimientos" con remisión a la normativa desechada. Empero, entendemos que el juzgador no se apartó arbitrariamente de las constancias del legajo al tomar en cuenta, a los efectos de realizar el juicio de subsunción, el tipo de autori­zación con la que contaba el comercio. En este sentido, asiste razón a la defen­sa cuando argumenta que tal tempera­mento se motivó en la correcta evalua­ción de los elementos probatorios. En efecto, el decisor estimó que el rubro "locutorio" sólo se encuentra definido por el Código de Planeamiento Urba­no' del modo detallado supra que in­cluye la prestación del servicio de red integrada. Sólo a través de la acredita­ción de que en el local había juegos en red podría haber comenzado a discu­tirse si la actividad desempeñada real­mente no se compadecía con la permi­tida y, en su caso, si se identificaba con la prevista para las salas de recreación. La argumentación de la Fiscalía consis­tente en que, en verdad, allí funciona­ba un cyber no aclara el panorama desde el momento en que no especificó qué servicios se incluyen dentro de ese con­cepto. Si por él se entiende la provisión de computadoras con acceso a internet, no existen razones de peso -sino más bien, motivos constitucionales en con­tra- para subsumirlo dentro del art. 10.6.1 en lugar de hacerlo en el tipo de función autorizada” (CCFCABA, Sala II, 6-2-06, causa 155-00-CC/2005, "Larrosa”).-

15.- “El locutorio no es un local de espec­táculos públicos, baile o entretenimien­tos; los cuales según lo dispuesto en el CHyV poseen limitación horaria para la presencia de personas menores de edad, por lo que de este modo la con­ducta resultaría atípica a la luz del CC” (CCFCABA, Sala I, 18-9-07, causa 17.170-00­CC/2006, "Spena”).-

16.- “El solo hecho de que el 6/6/06 se haya comprobado que en algunas máquinas del local se encontraban instalados juegos en red, actividad para la que el encartado no posee permiso, no implica que el comercio se convierta en una sala de recreación y por tanto le resulten exigibles los requisitos normati­vos establecidos para dicha actividad. Puesto que sostener dicha postura im­plicaría conferir a un hecho -exceder­se en la habilitación concedida- un al­cance que no se encuentra previsto por la ley. Lo que constituiría una interpre­tación por extensión analógica  “in ma­lam partem”, que resulta violatoria del principio de legalidad" consagrado en el art. 18, CN. Máxime cuando el CHyV de­fine claramente a las salas de recrea­ción (establecimientos y locales desti­nados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecá­nicos o electrónicos -video juegos-) dicha norma que, entre otros recaudos, no permite llevar a cabo en esos loca­les ninguna otra actividad complemen­taria o compatible con ella establecien­do un horario especial para la presencia de menores” (CCFCABA, Sala I, 18-9-07, causa 17.170-00­CC/2006, "Spena”).-

17.- “No corresponde pretender que se apliquen a un comercio de “locutorio” las disposiciones establecidas para las salas de recreación previstasen el Código de Habilitaciones y Verificaciones, y de este modo  su posible encuadre dentro del tipoprevisto en el Código Contravencional, por más que se quiera entender que atento a que en las computadoras del comercio hubieran instalados juegos en red, ello implique que se llevara a cabo una de las actividades enumeradasen el tipo contravencional: entretenimiento” (CAPCYF, 18-9-07, causa 17170-00-CC-2006: “Spena”).-

18.- “En el caso, el solo hecho  de que se haya comprobado en un “locutorio” que en algunas de sus computadoras se encontraban instalados juegos en red, actividad para la que no poseía permiso, no implica que el comercio se convierta en una sala de recreación y por tanto le resulten exigibles los requisitos normativos establecidos para dicha actividad. Sostener dicha postura implicaría conferir a un hecho -excederse en la habilitación concedida- un alcance que no se encuentra previsto por la ley. Lo que constituiría una interpretación extensión analógica in malam partem, que resulta violatoria del principio de legalidad consagrado en el art. 18, CN. En razón de lo expresado, y siendo que el locutoriono se encuentra entre los comercios en los que rige la veda horaria para los menores, consignados en la norma mencionada, no se encuentran reunidos todos los elementos exigidos por la figura, por lo que el hecho deviene atípico a la luz de la normativa local” (CAPCYF, 18-9-07, causa 17170-00-CC-2006: “Spena”).-

 

VIII. Horarios

 

19.- “La figura prevista en el Código Contravencional requiere que la permanencia de un menor, dentro un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos, sea fuera del horario permitido. En relación a este elemento normativo cabe remitirse a la norma que establece cuáles son los horarios prohibidos para la permanencia de los menores en un local de entretenimientos. En este sentido el Código de Habilitaciones que se refiere a las Salas de Recreación, refiere que "se entiende por Salas de Recreación los establecimientos y locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos (video juegos)". En cuanto al horario, establece que su funcionamiento será de lunes a viernes de 10 a 2 horas y los sábados, domingos y vísperas de feriados y feriados de 10 a 4 horas. Que el ingreso de menores de 16 años, sólo estará permitido durante el período escolar en el horario de 18 a 20 horas y fuera del período escolar, el ingreso sólo estará permitido a los menores de 16 años en el horario de 18 a 22 horas. Que fuera de los horarios establecidos, sólo podrán ingresar aquellos menores de 16 años que estuvieran acompañados por sus padres. En base a ello, la permanencia de los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis años queda delimitada por el horario en el que se permite el funcionamiento del local establecido por el Código de Habilitaciones a saber de lunes a viernes hasta las 2:00 hs y los sábados, domingos y feriados hasta las 4:00 hs, toda vez que luego de esa hora no podrían permanecer en el local.  Ello no importa en modo alguno extender el tipo contravencional pues "el horario permitido" a que se refiérela norma, sólo puede ser integrado con la normativa administrativa pertinente, que de este modo, completa e integra el tipo en cuestión” (CApel.Contr. CABA, 29-11-06, “González”).-

 

 

ELEMENTOS ESENCIALES DE JUEGO DE AZAR

 

I. Generalidades

 

1.- “El ejercicio del poder de policía sobre personas y bienes tiende a la protección, no sólo de la seguridad, moralidad y salubridad, sino que se extiende al ámbito económico y social en procura del bienestar general” (CSJN, 16-11-04, Fallos 327-4958, “Frascalli”).-

2.- “Las provincias, y la Ciudad de Buenos Aires teniendo en cuenta su nuevo status constitucional, tienen potestad para reprimir los juegos de azar, en ejercicio del poder de policía que es propio del gobierno local” (CSJN, 5-6-01, Fallos 324-1829, “Pereyra Herling”).-

3.- “La facultad de reglamentar los juegos de azar está reservada a las jurisdicciones provinciales, en virtud del principio general que rige la distribución de competencias que surge de la CN, según el cual, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75)” (CSJN, 5-10-04, Fallos 327-4103, “Cadegua SA”).-

4.- “El ejercicio del poder de policía en materia de los juegos de azar no es originario, natural y propio de los municipios sino que es una potestad reservada por la Constitución Nacional a las provincias” (CSJN, 5-10-04, Fallos 327-4103, “Cadegua SA”).-

5.- “Las prerrogativas de los municipios en lo relativo a los juegos de azar derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen y es atribución del Poder Constituyente provincial y de su legislación otorgar esa facultad a los municipios, ya sea en forma exclusiva o en concurrencia con otros territorios o servicios estatales o bien como propias o delegadas por el Estado Provincial” (CSJN, 5-10-04, Fallos 327-4103, “Cadegua SA”).-

6.- “La reglamentación de los juegos de azar monopolizados por el Estado, impuestos por contratos de adhesión, no puede calificarse como inconstitucional ya que encuentra fundamento en las particularidades de la actividad y exceden el ámbito del derecho privado” (CSJN, 18-2-03, Fallos 326-142, “Arias”).-

7.- “La reglamentación de los juegos de azar monopolizados por el Estado, impuesta por lo general mediante contratos de adhesión, no resulta, pese a su severidad, irrazonable o inicua, y encuentra fundamento en las peculiares condiciones de la actividad” (CSJN, 28-3-00, Fallos 323-678, “Brody”; 18-12-02, Fallos 325-3422, “Bordón”).-

8.- “En el marco del derecho administrativo en que se desenvuelven los juegos de azar resultan admisibles cláusulas que exorbitan el ámbito del derecho privado” (CSJN, 18-12-02, Fallos 325-3422, “Bordón”).-

 

II. Juegos de azar

 

 

9.- “Son juegos de azar aquellos en que la ganancia o la pérdida dependen exclusivamente del azar o, por lo menos, en los que éste interviene en una proporción preponderante. No son juegos de azar, sino de destreza o habilidad, los que en su ganancia o pérdida predomina la habilidad de los jugadores, aun cuando intervenga el azar, como en todos los juegos” (CApel.Pen.Cap., Fallos, 4-415).-

10.- “El fin de lucro es elemento indispensable de la ilicitud de los juegos de azar reprimidos por el CF” (CApel. Rosario, 5-11-56, DJ 1, 6-875).-

11.- “Los naipes constituyen juego de azar, aunque ciertos juegos de naipes, como el truco, dependan de condiciones subjetivas de los jugadores, pues entre adversarios leales predomina el azar” (ST Entre Ríos, JA, 1948- IV-479).-

12.- “Se consideran juegos de destreza personal al de la taba y al tute, porque en ellos predomina la habilidad de los jugadores” (CCC, JA, 10-872).-

13.- “No constituye infracción a la ley el juego de dados practicado accidentalmente sin la presencia de un banquero o de cualquier persona que extraiga un beneficio, lucro o ventaja económica sobre los importes de las posturas de los participantes” (CN Bahía Blanca, 30-11-51, JA, 952-II-192).-

14.- “El juego de taba -que es de destreza- no entra como juego de azar por no depender la ganancia o la pérdida exclusiva o preponderantemente del azar” (CCC, 12-6-63, Fallos, 2-43).-

15.- “Determinar en cada caso si un juego es de azar o de destreza según predomine la suerte o la habilidad, debe quedar librado al prudente arbitrio judicial” (ST Entre Ríos, 27-8-48, LL, 53-117).-

16.- “Si la suerte tiene una influencia preponderante el juego debe ser castigado, sin que importe la coexistencia de la habilidad o destreza del jugador” (CCC, Fallos, II-43).-

17.- “El juego será clandestino cuando se realice sin la correspondiente autorización. El juego es clandestino, no porque se realice en un lugar secreto u oculto, sino cuando se practica sin las autorizaciones normativas que se exigen” (STJ Neuquén, 30-10-06).-

 

 

III. Prueba

 

18.- “La comisión, coima o “cagnote”, es decir, la suma de dinero que se cobra a los jugadores, ya sea en forma colectiva o individual, en beneficio del dueño o empresario de la casa, no constituye en manera alguna un requisito para configurar la infracción” (CCC, LL, 30-836).-

19.- “Los testigos son esenciales y necesarios, sobre todo en lo relativo a la individualización y reconocimiento de los elementos del juego, pues lo contrario implicaría consagrar la arbitrariedad policial, modalidad reñida con el Estado de Derecho” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

20.- “Los elementos probatorios incorporados al proceso permiten concluir que si bien las máquinas secuestradas constituyen un juego de azar, y como indica la experiencia los carteles colocados en las mismas (“los premios se canjean por consumiciones”), constituyen un ardid comúnmente utilizado en la pretensión de excluir la ilegalidad del juego, consta en acta que el encargado del local era quien se ocupaba de la venta de las fichas y que uno de los jugadores obtuvo como producto de sus apuestas una ganancia en fichas, sin embargo en el “sub-lite” no ha quedado acreditado el fin de lucro que se requiere conforme al art. 69, CF, para configurar las infracciones enrostradas. El imputado manifestó haber utilizado las máquinas como una forma de obtener mayores o mejores ganancias en su negocio. Sin embargo, esto constituiría un fin de lucro mediato, no el lucro inmediato que consiste en el beneficio que pueda ser obtenido directamente como producto del juego. Los indicios existentes al momento de procesar no bastan sin embargo al momento de fundar una sentencia condenatoria. Resultaría en consecuencia aplicable al caso el principio “in dubio pro reo”, garantía de las personas como corolario de la presunción de inocencia” (2°JFaltas Mendoza, 13-6-02, causa 99.789, “Tieppo).-

 

IV. Casa de juego

 

21.- “El permiso administrativo concedido para la apertura de una casa de juegos de azar, no es propiamente un contrato dentro del espíritu de nuestras leyes, a cuyo cumplimiento puede ser obligada la Administración, sino simplemente una licencia gratuita que el Estado concedente, en ejercicio del poder de policía y para la protección de la moral pública, puede en cualquier momento revocar y prohibir, sin incurrir por ello en responsabilidad” (CSJN, Fallos, 168-83).-

22.- “Para que constituya infracción el hecho de jugar dinero a un juego de azar, es necesario que se trate de un juego de azar y que ese juego se realice en una casa de juegos de las indicadas en la ley en las que se admita al público. El simple hecho de participar en un juego de azar por dinero no basta para constituir infracción si no intervienen en él explotadores del juego, ya sea administradores o banqueros. Lo que la ley castiga es el hecho de haber mantenido casas de juego de azar, pero no la práctica del juego de azar dentro del círculo familiar o de sus amistades, toda vez que los ciudadanos son libres de dedicarse al juego” (CCC, 4-12-34, Fallos, II-71; 25-3-38, LL, 10-139).-

23.- “Corresponde a los tribunales resolver si el lugar tiene por principal destino el juego” (CCC, JA, 3-78).-

24.- “Es casa de juego, conforme a la ley, aquella en que se acepta al público, debiendo interpretarse estos términos con cierta latitud, es decir, que no únicamente puede considerarse que se acepta al público cuando cualquier persona sin control tiene acceso a la casa, sino también en aquellos casos en que, valiéndose de determinados ardides, requisitos y restricciones, se acepta en definitiva al público en forma encubierta. Pero fluye de manera inequívoca de la terminología legal, que la actividad debe tener un cierto sentido de magnitud, de mayor proporción, de profesionalismo si se quiere o, dicho en otros términos, que excede de lo privado o de lo doméstico. Sería impune el juego en una casa de familia entre conocidos y aún por dinero.” (CCC, LL, 30-836; CNPen.Cap., 3-7-42).-

25.- “Existe círculo cerrado en el caso de un club sin personería jurídica, donde se encuentra jugando al juego español denominado “golfo” o “gofo” a varios socios, sin haber acceso al público. Corresponde, por ende, la absolución” (CCC, 6-8-48).-

26.- “Por no concurrir la condición de casa pública de juego, no cometen infracción los socios de un club que juegan por dinero en el local del mismo, donde no se admite libremente al público” (CCC, 8-8-30, Fallos, II-52).-

27.- “Es indiferente que el acceso de personas al local se deba a invitación formulada por una de ellas (el dueño de casa), pues ello implica presentación por parte de uno de los interesados a los otros” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

28.- “El juego promovido y ofrecido está regulado monopólicamente por el Estado para su recaudación, quien concede las autorizaciones correspon­dientes a los casinos donde se permite esta clase de juego de cartas; dicha actividad afecta el interés público. Asimismo, la disposición que el imputado efectuara del primer piso del local (mesas para el juego), del personal que disponía para atender a sus concurrentes (aproxima­damente entre 4 y 5 personas, confor­me las declaraciones de los testigos), y de los elementos destinados a la reali­zación del póker (fichas, cartas, fiche­ros para las anotaciones), implican la existencia de una promoción para el de­sarrollo del juego y su respectivo ofre­cimiento, al que podía tener acceso el público. La invocada vulneración del art. 19, CN, carece de asidero, pues di­cho principio no se relaciona con que “Golden Point” se trate de una propiedad pública o privada, sino con la afecta­ción del bien jurídico” (CCFCABA, Sala I, 3-11-06, causa 307-00/CC/2005, "Gelabert”).-

29.- “La acción de "explotar" significa sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio. “Promover” im­plica iniciar o adelantar una cosa, pro­curando su logro. Por otro lado, “ofrecer” significa presentar o dar voluntariamen­te una cosa. Siendo así, asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto a que el imputado al acondicionar el pri­mer piso del restaurant con los elemen­tos necesarios para el juego, ofertando además la actividad de póker, a través de carteles colocados al efecto en el lu­gar, dio inicio y fomentó este tipo de actividad lúdica, poniendo a disposi­ción el local por las noches, permitiendo el ingreso al lugar no sólo a amigos sino a otros concurrentes que asistían por re­comendación -y a veces sin ella- con el objetivo de reunir mayor cantidad de gente” (CCFCABA, Sala I, 3-11-06, causa 307-00/CC/2005, "Gelabert”).-

30.- “En el caso el imputado tenía un comer­cio habilitado como locutorio y comercio minorista, no obstante lo cual poseía jue­gos en red. La jueza de primera instan­cia absolvió por atipicidad de la con­ducta en el marco del juicio abreviado que acordaran las partes, decisión que fue compartida por la Sala bajo los si­guientes argumentos: "La ley define al locutorio como 'un local donde se efectúan lla­madas telefónicas urbanas, interurba­nas, internacionales, servicios de telex, fax y servicio de red integradas'. Ana­lizando dicha definición no podemos más que coincidir con la juez de grado en cuanto a que el término 'ser­vicio de red integradas' se debe inter­pretar como la posibilidad de instalar computadoras con ingreso a internet, con lo cual se infiere que eventualmen­te se puede acceder a los juegos en cri­sis. Frente a ello, el poseer una compu­tadora con ingreso a internet, permite acceder a juegos en red por parte de los usuarios de los servicios de un locuto­rio, y esta actividad escapa al control del titular del locutorio, pues es priva­tiva de cada uno de los usuarios. Senta­do ello, cabe distinguir dos situaciones fácticas diversas: una referida a un lo­cal habilitado como locutorio con ac­ceso a internet y por lo tanto acceso a juegos de red, lo que se encuentra nor­mativamente permitido en función de lo establecido en el art. 19, CN; y otra al local habilitado como locutorio en el que se prohíbe desarrollar juegos en red por medio de una placa de red interna, instalada en cada computadora. En este sentido, la Dirección de Habilitaciones y Permisos lo que prohíbe es la insta­lación de un sistema cerrado mediante una placa de red interna que permita el desarrollo de juegos de red, habilidad y destreza. De allí entonces, sobre la base del material probatorio recolectado en autos -inexistencia de prueba pericial que acredite la presencia de placas en cada computadora-, no es posible sos­tener un exceso en la actividad ejercida, cuando en rigor de verdad lo único que se comprobó es el funcionamiento de un comercio de internet, conducta que resulta atípica en el caso concreto” (CContr. y Faltas CABA., Sala III, 28-11-06, causa 17105-00/ CC/2006, "Lin”).-

31.- “El término "salas de juego" utilizado en el art. 2 de la ley 5775 debe ser interpretado en sentido amplio, comprensivo de todas las instalaciones necesarias para el funcionamiento de un casino” (SCJM, 22-3-12, expte. 96.765: “Diplomatic Service SA”).-

32.- “El artículo 2 de la ley provincial 5775 reza: "La superficie cubierta destinada a las salas de juegos no podrá exceder del 4% de la superficie cubierta total del establecimiento hotelero". Aquí el término “salas de juego” debe interpretarse con amplitud y considerar que en él se pueden incluir todas las dependencias necesarias para su realización, tanto las relacionadas con los asistentes como aquellas a ser utilizadas por el personal afectado al juego, pues la finalidad de la norma es incentivar el turismo y no fomentar aún más el juego” (SCJM,  14-3-13, expte. 97.937: “Diplomatic Service SA”, LS449-041).-

 

 

JUEGOS COMPRENDIDOS EN LA PROHIBICIÓN

 

I. Loterías

 

 

1.- “La regla única que contiene nuestro Código Civil en materia de loterías y de rifas, apunta a la realización de principios éticos y de lata comprensión de la trascendencia que esta clase de actividades sean vigiladas y controladas por la más inmediata autoridad local, mejor capacitada para cuidar la moralidad, la responsabilidad y el orden público que el juego de masa pueda comprometer” (1ª.CCC Bahía Blanca, Sala I, 18-12-87, LL, 1988-B-110).-

2.- “Es innegable la potestad de las Provincias para legislar sobre faltas y contravenciones. En ejercicio del poder de policía las Provincias pueden prohibir y reprimir juegos de azar como la lotería. No es inconstitucional la ley provincial que reprime la introducción, venta o tenencia, en el territorio de la Provincia, de billetes, certificados, cupones o bonos correspondientes a loterías y sorteos de cajas de ahorro e instituciones análogas, con excepción de los billetes de Lotería Nacional y Caja Popular de Ahorros de la Provincia” (CSJN, 19-12-58, LL, 95-441).-

3.- “La limitación del juego de lotería por los arbitrios que el legislador escogiere como más adecuados, e incluso su prohibición, entra sin hesitaciones en la órbita de custodia del orden público y, desde luego, en la atribución conferida al PL por la Constitución local” (SCBA, 30-10-57, AS, 957-V-413).-

4.- “La prohibición de la introducción, tenencia o circulación de billetes de lotería, rifas, etc., en una Provincia, sin autorización expresa de sus autoridades, atiende en principio a razones de moral y bien público y a la pretensión legítima de controlar en su jurisdicción territorial lo relativo a esta materia -juegos de azar- en ejercicio del poder de policía propio del gobierno local, y no es en sí impugnable a la luz del art. 9, CN, aunque eventualmente podría serlo si su aplicación impusiera restricciones abusivas o arbitrarias que desvirtuaran sus fundamentos” (CSJN, 30-7-81, Fallos, 303-1050; STJ Santiago del Estero, 19-2-99, “Reyna”).-

5.- “Sin perjuicio de la actividad administrativa ejercida por el Estado en función del poder de policía respecto de la reglamentación y control de la lotería, la explotación mediante la misma de un juego de azar con carácter de exclusividad y con el que lucra, constituye una actividad privada del Estado, no obstante el destino benéfico que el mismo pueda adjudicar a los beneficios así obtenidos” (1ª.CCC, La Plata, Sala II, 28-9-71, ED, 40-284).-

6.- “Es constitucional la ley que prohíbe los juegos de azar y sanciona la tenencia de billetes de loterías clandestinas. Al prohibirse la posesión de billetes de loterías clandestinas, no se atenta contra las acciones privadas de la CN, sino que se prohíbe el juego, cuya influencia va a afectar a la familia, al bienestar de terceros y los intereses de la Nación” (CSJN, Fallos, 103-255, “González”).-

7.- “Es inconstitucional la ley provincial que reprime la introducción, etc., de billetes de lotería de otras jurisdicciones” (CSJN, 7-3-78, ED, 79-146).-

8.- “La ley que reprime el establecimiento de loterías no autorizadas, prescinde, hace indiferente y no distingue entre el propósito de lucro o el objetivo altruista que se persiga por sus promotores, y prescinde también del ambiente más o menos restringido en que los juegos reprimidos puedan circular” (CCC, 7-11-39, LL, 16-667).-

9.- “No es preciso en el caso de lotería no autorizada el propósito de lucro, como elemento necesario de la conducta ilícita” (CNCrim. y Correc., Sala III, 14-9-79, LL, 1980-B-345).-

10.- “Ninguna persona particular puede dedicarse a explotar como empresario o “banca” el juego de lotería, ya que el mismo está monopolizado por el Estado” (CNFed.Civ. y Com., Sala III, 16-6-94, JA, 1994-IV-684).-

11.- “No es necesario, para configurar la infracción, que la lotería o sorteo no autorizado otorgue premios en dinero, bastando que distribuya una recompensa que puede ser en mercaderías u objetos de cualquier naturaleza” (CCC, Fallos, 2-67).-

12.- “La simple tenencia de números de rifas o de billetes (a jugarse o jugados) de loterías no autorizadas, no es punible, si no existe el ánimo de hacerlos circular, venderlos u ofrecerlos al público” (CCC, Fallos, 2-70).-

13.- “Se pena a los que establecieren en calles, plazas o lugares públicos, juegos de lotería u otros de azar, en que se ofrecieren sumas de dinero u objetos. Debe estarse no tanto al lugar en que se realiza el juego, sino a su mayor o menor difusión, y a la mayor o menor dificultad que pueda ofrecer su descubrimiento” (CNApel.Penal, JA, 27-853).-

14.- “Los billetes sorteados no pueden ya considerarse como loterías y la tenencia no importa infracción” (CCC, Fallos, 3-302).-

15.- “Si bien el billete de lotería "telekino" se trata de un juego provincial que puede ser comercializado en kioscos, aunque se trate de un kiosco, el mismo debe cumplir determinados requisitos, como el de estar registrado en la Lotería Nacional. La ausencia de registración podría constituir, en principio, un motivo que dé lugar a la configuración del ilícito” (CA Contrav. CABA, 12-11-02, “A., D.”).-

16.- “En el art. 13 de la ley 18.226 (con la modificación introducida por la ley 21.041) se dispone que “queda autorizada en la Capital Federal y Territorio de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, la introducción por cualquier medio y con fines de expendio al igual que el anuncio, propaganda, circulación y venta de toda otra lotería además de la emitida por la Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos, como asimismo la exhibición, reproducción y circulación de extractos correspondientes a las mismas. Queda prohibida la venta en la vía pública de billetes de lotería, rifas y tómbolas, bonos de contribución y demás participaciones de juegos de azar no autorizados expresamente”. En el decreto 1688/94 se dispuso que “la Lotería Nacional S.E. tiene a su cargo, en jurisdicción de la Capital Federal y demás ámbitos sujetos a jurisdicción nacional, el ejercicio del poder policial en materia de juegos de azar y apuestas mutuas y el control del funcionamiento de los locales, comercios y personas en general que intervengan en la comercialización de juegos de azar y apuestas mutuas. Dicha facultad no comprende la intromisión en el contrato de apuestas ni en las políticas de comercialización de los entes emisores”. En consecuencia, puede señalarse -sin que ello implique pronunciamiento sobre la cuestión de fondo debatida- que, en principio, y en lo referente a la comercialización del juego “La Tómbola”, Lotería Nacional Sociedad del Estado no puede entrometerse en el contrato de apuestas ni en la política de su comercialización efectuada por el ente emisor. Asimismo, y en virtud de lo dispuesto en el mencionado art. 13 de la ley 18.226, dicha Sociedad del Estado no estaría facultada, “prima facie”, para impedir la introducción del citado juego. Tampoco estaría, como principio, dentro de sus facultades autorizar o prohibir “a priori”, antes de ser comercializados, los juegos emitidos por los entes provinciales” (CNCont.Adm.Fed., Sala IV, 5-9-96, “Castillo”).-

17.- “La conducta del imputado que introdujo en su sitio “web” el sorteo del automóvil sin autorización de Lotería Nacional del Estado, se encuadra dentro del tipo previsto por la ley de juegos, aunque aquélla no pueda serle reprochada porque incurrió en error acerca de la relevancia contravencional del injusto, es decir, sobre el conocimiento de que se trata de una conducta típica y antijurídica. El error directo de prohibición afecta siempre la comprensión de la norma prohibida, sea por el desconocimiento de su existencia, de su validez o de su alcance. En el caso, el imputado no se cuestionó en ningún momento la existencia o no de una autorización por parte de Loterías del Estado, pues entendió que el permiso lo debería solicitar ante dicho organismo de contralor, el organizador del sorteo. El encausado carecía de una clara comprensión acerca de que la conducta por él desarrollada, tenía relevancia contravencional, toda vez que entendió que los escollos legales del "sorteo" habrían sido eludidos por el organizador del mismo. Por lo tanto, esta falsa convicción de que la conducta desarrollada no tiene relevancia contravencional, operará como un error de prohibición que elimina la culpabilidad” (CA Contrav. CABA, 8-3-02, “A., P.”).-

 

II. Bingo

 

18.- “Habiéndose cuestionado la condena aplicada al recurrente por infracción a las normas que reglamentan los juegos que tengan por objeto premios en dinero -en el caso particular, bingo-, y surgiendo de dicha normativa que los elementos tipificantes de la falta son la ausencia de autorización, y, en segundo término, la modalidad en que se han de desarrollar (prohibición de entregar dinero, entre otros aspectos), la construcción del correcto silogismo judicial exigía al juzgador decidir, en primer lugar, si había o no autorización otorgada por autoridad competente, pues esta primera decisión condicionaba el resto de la argumentación jurídica. Por lo tanto, esa omisión invalida inexorablemente el razonamiento subsiguiente y lo torna contradictorio” (SCJ Santa Fe, 15-10-92, “L., E.J.”).-

19.- “La regulación legal del denominado juego de lotería familiar o bingo, constituye un típico régimen de Derecho público, sometido a estrictas limitaciones y controles severos. El hecho de que el Estado reglamente dicha actividad, en aras de determinadas valoraciones sociales, ya que los ingresos provenientes de dicho ámbito permiten fomentar estas funciones, determinan que para su ejercicio los particulares deban ajustarse a pautas rigurosas” (SCBA, 3-9-96, “Bingo Lomas S.A.”; 8-7-97, “Municipalidad de Bahía Blanca”).-

20.- “Que la lotería familiar o bingo queda comprendida en el concepto de juego de azar establecido en la ley de juegos prohibidos, resulta indudable, toda vez que se accede a una ganancia que depende en forma exclusiva de la casualidad” (JCorrec. Esquel, 22-5-96, “P., R.”).-

21.- “El juego del bingo entra dentro del art. 70, inc. 2, CF. Basta para excluirlo de su prohibición legal la autorización del PE Provincial, siendo atribución exclusiva del mismo contemplar la oportunidad de su aprobación y el destino para el producido del juego. Es un juego de azar, pero no es juego mecánico o eléctrico. El hecho que parte de su producido esté destinado a fines benéficos no hace a su licitud o ilicitud. Tampoco el que no esté gravado con algún impuesto. Sólo la autorización, por algún decreto del PE, lo saca de la ilicitud, pues es de resorte exclusivo del mismo brindar o no aquella autorización. Otorgada la misma, cabe a la Municipalidad habilitar o no el local para su funcionamiento” (1°JFaltas Mendoza, 13-11-85, “Monroy”).-

22.- “El decreto del Gobernador que ordenó la clausura de las salas de bingo existentes en la Provincia por aplicación de normas superiores que preveían la contravención y la sanción, no estableció una regla de derecho” (SCBA, 27-9-94, JA, 1996-I-453).-

23.- “Un decreto del Gobernador ordenando la clausura de todas las salas dedicadas a la explotación del bingo existentes en la Provincia -con fundamento en normas superiores y en razones de preservación del orden frente a la proliferación de aquéllas sin la autorización pertinente-, tanto por la materia (juego de azar) como por la decisión, constituye una manifestación del ejercicio de la función de policía y, dentro de las distintas formas jurídicas de tal ejercicio, una orden de policía” (SCBA, 8-7-97, “Municipalidad de Bahía Blanca”).-

24.- “Es incontrastable el paralelismo existente entre lo concerniente a la habilitación de las loterías y rifas y lo referente a los “bingos”, respecto de los cuales se dejó a salvo que el ejercicio de potestades administrativas implica un cúmulo de valoraciones que, en rigor, tienden nada menos que a permitir aquello que por principio el ordenamiento jurídico prohíbe” (SCJ Santa Fe, 13-8-97, “Del Piccolo”).-

25.- “De la correcta hermenéutica de las normas que regulan en el territorio de la Provincia los juegos que, dependiendo de la suerte, tengan por resultado la ganancia o pérdida de dinero, surge con claridad que los elementos tipificantes de la falta (consistente, en el caso, en infracción a la reglamentación de bingos por entregar premios en efectivo), son, en primer lugar, la ausencia de autorización para poder desplegar actividades vinculadas a las distintas formas de juego y, en segundo lugar, la modalidad en que éstas han de desarrollarse (prohibición de entregar dinero, entre otros aspectos)” (SCJ Santa Fe, 15-10-92, “L., E.J.”).-

 

III. Prode

 

26.- “La disposición severa contenida en el art. 28 del Reglamento del Juego del Prode, dictado en virtud del art. 8 de la Ley 19.336, tiene su más serio fundamento en evitar la proliferación de pleitos e impedir fraudes o concusiones entre apostadores y agencieros en perjuicio del Estado y de los restantes jugadores; en definitiva, “juega el que quiere”, y ello significa que el participante, por un lado, acepta voluntariamente las reglas no obstante su dureza y, por otro, que el Estado no tiene interés en conceder mayores facilidades que llevarían a estimular una actividad que desea moderar. Por consiguiente, la forma en que se hallan reglamentados esta clase de juegos de azar que el Estado monopoliza no es ni irrazonable ni inicua, por lo que no cabe su invalidación constitucional” (CNCivil y Com, Sala C, 24-5-84, JA, 1985-I-405; 30-6-81, JA, 982-III-57).-

 

IV. Estafa

 

27.- “No es delito la defraudación de un premio de lotería no autorizada o prohibida” (2ª.CC Tucumán, 2-12-60, LL, 105-627).-

28.- “Comete estafa quien presenta billetes de lotería de la jugada próxima premiados en sorteos anteriores, a los efectos de inducir a error a los agencieros, percibiendo el premio correspondiente, sin que el hecho de que el lotero no compruebe la superchería o lo hiciera deficientemente, baste a modificar la calificación del hecho, por cuanto ella no excluye la aptitud del medio empleado para engañar, porque la mayoría de las veces esa deficiencia en el control es determinada por la fe que sabe suscitar el estafador, la “buena fe” que precisamente la ley quiere tutelar” (CCC, 24-7-42, JA, 1942-III-1023).-

29.- “Si el agente valiéndose del cuento del billete premiado logra sustraer de su víctima una cierta cantidad de dinero, consuma el delito de estafa” (CA Rosario, 5-8-32, Juris, 2-220).-

 

V. Quiniela

 

30.- “En la ley está comprendido el juego de quinielas, siendo punibles quienes las acepten” (CSJN, 5-8-38, LL, 11-1067).-

31.- “No es inconstitucional la ley que considera como hecho punible la aceptación de jugadas de quinielas” (CSJN, 5-8-38, LL, 11-1066).-

32.- “La circulación de quinielas en forma clandestina, es lo que la ley pune, ya que el espíritu de ella no sólo es sancionar la jugada clandestina, sino también al que se dedica a tal actividad” (CPenal Santa Fe, Sala III, 13-3-85, Z, 40-R-11).-

33.- “La “quiniela” es una modalidad de lotería que, de ser autorizada por la legislación provincial, admite su explotación en jurisdicción de la Nación. Impedir la competencia que las loterías provinciales pueden hacerle a la Nación significa crear una inconstitucional valla aduanera interior” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 20-11-90, JA, 1991-II-síntesis).-

34.- “La conducta del imputado que desarrolló actos de los que en la jerga pertinente pueden denominarse “levantar” quiniela clandestina en la vía pública o lugares destinados al público que no sean los específicamente creados para recibir tales apuestas, encuadra en el CF” (CPenal Rosario, Sala II, 8-9-98, Z, 78-J-168).-

35.- “El hecho de recibir jugadas y pasarlas a otra persona, constituye la circulación que la ley prevé, siendo irrelevante para ello que las mismas pertenezcan a familiares del agente porque en tal sentido la ley nada especifica, se pena tanto al contraventor como al jugador” (CPenal Santa Fe, Sala III, 4-11-85, Z, 42-R-32).-

36.- “Conforme la particular regulación que impone la ley, la confesión que presta el imputado, tanto ante la prevención en los inicios de la actuación, como en el acto de indagatoria efectuado ante el magistrado competente, adquiere singular importancia, máxime cuando el accionar que despliega (levantador de juegos prohibidos), no requiere inexcusablemente para su materialización el secuestro de dinero, pues éste, elemento fungible, es sólo el resultado, o finalidad, de la ilícita actividad y de manera alguna su carencia al tiempo comprobante de la infracción puede ser óbice para basamentar un juicio afirmativo que -en la especie- descansa no sólo en aquellos dichos sino en el secuestro de la documental acreditante de la misma” (CPenal Santa Fe, Sala II, 16-9-85, Z, 40-R-40).-

37.- “La falta de peritaje calígrafo carece de relevancia por lo general en este tipo de infracciones, pues es sabido que las listas de jugadas pueden ser confeccionadas por los mismos apostadores o por los “levantadores” que luego las descargan en los negocios de este ramo” (CAFuero Pleno Reconquista, 5-6-86, Z, 42-R-69).-

38.- “Las listas numéricas secuestradas constituyen prueba harto elocuente de un accionar ilícito del imputado, ya que se ajustan estrictamente a lo que es de práctica habitual en la confección de listados de jugadas de quiniela” (J1a.Inst. Santa Fe, Z, Rep. I-58).-

39.- “Aun cuando el trozo de papel secuestrado por la autoridad preventora contiene números que conforman jugadas de quiniela, cómo puede saberse si esas jugadas fueron receptadas clandestinamente o bien volcadas a una boleta oficial, si las recibió el enjuiciado o bien si simplemente las dejó algún cliente que tuvo acceso al lugar donde fueron halladas -no se ha practicado croquis demostrativo e inspección ocular que demuestre si a ese lugar tiene o no acceso directo el público en general, o si por el contrario es privativo del enjuiciado- desde que el folleto que las contiene no puede válidamente vincularse con la actividad de la agencia. Ninguno de estos aspectos fueron merituados en el fallo en crisis, cuando realmente es insoslayable su valoración y la demostración del estado de certeza que se requiere para la atribución de responsabilidad contravencional y consecuente sanción” (JS, 12-117).-

40.- “El accionar de los imputados se halla acreditado si se les secuestraron de sus bolsillos boletas de quinielas y papeles utilizables a esos fines del interior del automóvil en que fueron detenidos” (TFaltas Córdoba, 20-9-77, RLL, XL-J-Z, 1468-8; CJ, XXVII-41-P).-

41.- “La comprobación de la existencia de la infracción puede hacerse por toda clase de prueba, sin que sea necesaria la existencia de apuestas escritas” (CNPen.Cap., 24-6-41).-

42.- “A los fines de la ley local, si las anotaciones secuestradas tienen todas las apariencias de ser relativas al ilegal juego de la quiniela, toca al imputado intentar demostrar que dichos números atañen a otra actividad” (CCrim. Rosario, Sala II, 28-2-79, J, 59-36).-

43.- “Desprendiéndose de la indagatoria prestada por el imputado el reconocimiento de haberse secuestrado de su domicilio elementos de juego de quiniela, se evidencia su culpabilidad en razón de que no ha formulado explicación atendible alguna para demostrar que no le pertenecen las listas secuestradas. La conducta imputada al procesado encuadra en el art. 66, CF, en concordancia con el art. 70, inc. 1, CF, pues debe reputarse “banquero” a los fines de la ley, a quien respalda monetariamente un juego de azar, siendo la entrada abierta al público. No sólo se trata de un juego de azar prohibido -quiniela- sino que el imputado “bancaba” las jugadas, puesto que ello se deduce tanto de las planillas de “liquidación” secuestradas (donde consta la fecha a que corresponden las jugadas, el total de las ganancias y lotería a que pertenecen) como de la hora en que aún tenía en su poder las listas. En cuanto a la necesidad de que el lugar sea abierto al público, dicho extremo concurre en la especie, toda vez que se tenga por tal aquel lugar donde el público pueda llegar a introducir no sólo su cuerpo, sino sus intenciones materializadas por medio de la voz -caso del teléfono- o por medios instrumentales -caso de las listas-. Esta interpretación se conforma con ciertos casos -quiniela, lotería, redoblona, etc.- atento la naturaleza especial de dichas infracciones y las modalidades con que se desenvuelven. Tratándose de venta de quiniela no interesa la clase de local ni el lugar en que se haya cometido la infracción” (1°JFaltas Mendoza, 30-10-69, “Casino”).-

44.- “La simple tenencia de anotaciones de jugadas no importa prueba de la infracción; tal circunstancia sólo puede constituir uno más de los elementos a tener en cuenta y que compongan la necesaria para la comprobación del hecho y la responsabilidad del imputado” (CCC, 11-8-53; CNPenal, LL, 72-131).-

45.- “Si dicha tenencia se halla reforzada por otros elementos probatorios permite responsabilizar al procesado por infracción a la ley de juegos prohibidos” (CCC, 9-6-62).-

46.- “Es prueba suficiente para condenar en base a la ley de juegos prohibidos a una persona a quien se le secuestran elementos típicos del juego de quiniela (en el caso papeles con pálpito, posición del número y monto apostado) manuscritos por el imputado, convergiendo a todo ello varios testimonios policiales” (2ºJFaltas Rosario, Juris 61-170).-

47.- “La ley de juegos de azar autoriza a las autoridades policiales a tomar medidas tendientes a la detención de infractores y al secuestro de los utensilios del juego, facultad que ha sido juzgada como una razonable reglamentación de la garantía del art. 18, CN, razón por la cual es válida el acta de secuestro de los papeles con anotaciones violatorias de la mencionada ley, sin orden de allanamiento, el que no era necesario. En consecuencia, habiéndose acreditado que funcionarios policiales encontraron sobre el mostrador de un local de prode y quiniela, anotaciones correspondientes a un sorteo preparado por el procesado para facilitar la venta de billetes de lotería, y el infractor fue sorprendido “in fraganti”, ninguna garantía constitucional fue violada” (CNCrim. y Correc., Sala V, 1-6-88, JA, 1990-III-601).-

48.- “Procede la pericia caligráfica cuando los testigos atribuyen al procesado haber reconocido ante la autoridad policial la confección de los papeles obrantes en autos” (CCC, 9-8-55).-

49.- “En infracciones a la ley de juegos prohibidos, la ausencia de pericia no descalifica la prueba, porque mediando reconocimiento por parte del prevenido del papel secuestrado, además de confesión penalmente válida, aquélla se tornaba innecesaria, al resultar de aplicación al respecto lo dispuesto por el CPP. Es que admitir la autenticidad de un texto, resulta analógicamente comparable con el reconocimiento de la firma en un instrumento privado” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 6-2-81, “Conrado”).-

50.- “La sola información que brinde la Compañía de Teléfonos expedida a requerimiento del juez mediante la intervención del aparato, es sólo un indicio más de que por determinado aparato se aceptan jugadas de quiniela” (CCC, 26-8-49).-

51.- “La concurrencia de diversos indicios o presunciones son prueba bastante para condenar por infracción a la ley de juegos de azar” (CCC, JA, 6-620).-

52.- “La inexistencia del cuerpo del delito no trae aparejada la impunidad del infractor a la ley de juegos, consistente en la aceptación de jugadas de quiniela” (CSJN, LL, 11-1066).-

53.- “El accio­nar atribuido a la co-imputada encuentra subsunción legal en el CC, por cuanto la nombrada, en su carácter de encargada del local de esta ciudad comer­cializó sin autorización, habilitación o licencia, sorteos o apuestas en los que se prometen premios en dinero, dependien­do en forma exclusiva o preponderante del álea. Al respecto, entiendo que se en­cuentran reunidos todos los elementos requeridos por dicha figura contraven­cional por cuanto fue la propia imputa­da quien reconoció durante la audien­cia que comercializaba en forma ilegal el juego denominado "la quiniela", para lo cual en varias ocasiones entregaba a cambio de las apuestas comprobantes computarizados, mientras que en otras se realizaban las apuestas en forma ver­bal” (13ºJPCF CABA, 6-2-07, causa 8514-00/CC/2005, "Cosentino”).-

54.- “En el caso, las conductas imputadas encuadran, en la organización y explotación de los juegos descriptos en el Código Contravencional. En efecto, surge del expediente que ambos imputados poseían una serie de locales destinados al juego denominado la quiniela, sin autorización legal, que los acondicionaron para destinarlos a ese fin, practicaron contratos apócrifos para evitar que se llegara a quienes eran los verdaderos locatarios del local y tenían a su cargo personal para la comercialización de ese juego. Sin embargo, el juez de grado sostuvo que sin bien los encausados conocían los elementos normativos del tipo objetivo y que pese a ello obraron dolosamente, no compartía con el fiscal el criterio de que puedan ser autores de la organización de juego ya que no se había acreditado suficientemente que los mismos hayan podido conjugar el verbo típico, que no había prueba de que hubieran invertido patrimonio para el desarrollo de la actividad ilegal, oque hayan tenido disponibilidad  financiera para ello, como tampoco que contrataron recursos humanos o adquirido los medios cibernéticos. Siendo  asíentendió que la vinculación que tenían con los locales, habilitación de los mismos y haberse presentado a las autoridades judiciales para recuperar su tenencia evidencia el aporte esencial que realizaron para la consumación del tipo, asumiendo el rol de partícipes necesarios. A diferencia de lo sostenido por el magistrado de grado, es dable señalar que la conducta prevista en el Código Contravencional no exige que se acredite circunstancia alguna relacionada con la capacidad económica que tenían los imputados ni con el modo en el que los encartados habrían adquirido los intrumentos necesarios para desarrollar y organizar el juego ilegal. Así las cosas, y sin ser exigida por la norma esta última circunstancia, se encuentran presentes en el caso los elementos objetivo y subjetivo de la figura aplicada, lo que justifica el reproche penal que se le formula a ambos imputados en carácter de autores, pues obraron con conocimiento y voluntad del resultado, teniendo en todo momento el dominio delhecho y sin la concurrencia de ninguna causal que pudiera excluir la antijuridicidad de su actuar o culpabilidad. Por lo expuesto, al tener los imputados pleno conocimiento de las circunstancias descriptas precedentemente, que hacían que suscomportamientos producieran el resultado típico, el accionar de aquéllos debe ser atribuído a título doloso” (CAPCYF, 19-12-07, causa 3702-00-CC-2005: “Palumbo”).-

 

VI. Rifas

 

55.- “Las rifas deben sujetarse a las disposiciones reglamentarias dictadas por la Honorable Legislatura, el Poder Ejecutivo y el Patronato de Liberados, organismos a quienes se les encomienda el poder de policía” (SCJM, 24-5-66, “Piñeda”, LS 96-233).-

56.- “La rifa sólo es lícita cuando la autoriza la autoridad administrativa, rigiéndose por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de policía” (CCiv. y Com. Santiago del Estero, 15-10-97, “Reyna”).-

57.- “La emisión de rifas es reglamentada y controlada por el Estado, quien las autoriza especialmente. Al omitirse este requisito, se la sanciona como juego prohibido. No obstante ello, la asimilación penal de estas situaciones no altera la naturaleza civil de la relación contractual concluida” (CNCiv. y Com. Santiago del Estero, 15-10-97, “Reyna”).-

58.- “Las rifas no son un contrato común del Derecho civil; están, en principio, prohibidas; sólo se permiten con autorización del Estado, condicionada a que los fondos que se recauden se destinen a una obra de interés social; este objeto es lo que legitima la rifa y, por consiguiente, toda relación contractual debe ser juzgada a su luz” (CCiv. y Com. Santiago del Estero, 15-10-97, “Reyna”).-

59.- “La acción que se intenta para el cumplimiento de un contrato de rifa, se supedita a la existencia de autorización administrativa. Caso contrario, se encuadra en los juegos prohibidos y, por consiguiente, se destruye la acción para exigir el cumplimiento de lo ganado. Decidir lo contrario, nos coloca en una situación de quebrantamiento de valores; consintiendo un juego prohibido, gravoso a los intereses recaudatorios impositivos del Estado, se afecta más que a un derecho individual, a un derecho social” (CCiv. y Com. Santiago del Estero, 15-10-97, “Reyna”).-

60.- “En la Provincia, las rifas y tómbolas, o bonos contribución -o análogos-, no son susceptibles de tener existencia jurídica como contratos lícitos, sino bajo la condición inexcusable de contar con la correspondiente autorización administrativa” (CApel.Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 10-8-82, JA, 1983-II-196).-

61.- “La rifa es juego análogo al de la lotería, y sus organizadores, cuando carecen de la correspondiente autorización del PE, infringen la ley e incurren en la sanción que la referida ley establece” (CCC, 16-5-24, Fallos, 2-45).-

62.- “La autorización del Poder Administrador para la validez de las rifas tiene el carácter de esencial y, en consecuencia, el no cumplimiento de tal exigencia acarrea la nulidad absoluta de las mismas” (SCBA, 29-3-66, DJBA, 78-365).-

63.- “Las rifas deben ser autorizadas por el PE. En ellas siempre juega el azar. La recompensa puede ser en dinero o en especie” (CCC, JA, 68-89).-

64.- “La distribución y venta de boletas de rifa no autorizada constituyen infracción” (CCC, LL, 24-784).-

65.- “Las rifas y loterías, cuando se permiten, son regidas por disposiciones de carácter local” (CApel.CC Rosario, Sala IV, 8-9-80, RLL, XLI-J-Z, 1820-4).-

66.- “Corresponde a las Provincias el poder de policía sobre los juegos, pero debe ser aclarado que lo que la Provincia puede hacer es regular o no, como una falta, la conducta llevada a cabo por el organizador, pero no impide que el juez, que debe aplicar la solución de fondo, analice si el contrato vulnera o no los principios generales que emergen de la ley civil, no para sancionar o no la conducta del contratante, sino para declarar la validez o invalidez del contrato” (SCJ Mendoza, 9-10-89, LL, 1990-D-67).-

67.- “La legislación represiva actual no incrimina al mero adquirente de los números puestos en circulación por lo que no hay un impedimento invocable “a priori”, en contra de ese comprador de rifa no autorizada que pretende discutir en juicio su derecho; no se advierte en virtud de qué norma jurídica puede ser desechado “in limine” su intento, expresándose, casi con automatismo y apodícticamente que carece de acción por tratarse de “juegos prohibidos” (CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 9-8-82, JA, 1983-II-409).-

68.- “Los requisitos de la infracción a la ley de juegos prohibidos (en el caso, rifa no autorizada), hállanse acreditados en autos, porque la publicidad del lugar a que se refiere la norma no supera los marcos generales atribuidos por la doctrina a ese requisito, por lo que debe estimarse cumplido cuando exista la posibilidad de acceso respecto de personas indeterminadas, como ocurre con una peluquería abierta al público. Por otra parte, la cantidad de números establecida para el sorteo, por sí sola, demuestra que no se trataba de una rifa destinada a venderse “exclusivamente dentro del limitado círculo de conocidos”, tratándose de una cuestión de hecho, hallándose ante un “establecimiento de rifa clandestina” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 23-10-81, “González”).-

69.- “Aunque el procesado no hubiera lucrado con el producto de la rifa, igualmente infringe las disposiciones de la ley de juegos, por haber organizado una rifa no autorizada entre sus compañeros de trabajo, ya que no es preciso en el caso de una lotería no autorizada el propósito de lucro” (CNCrim. y Correc., Sala III, 14-9-79, “Cappella”).-

70.- “La conducta reprochada a la procesada, resulta atípica, dado que la organización de una rifa destinada a venderse exclusivamente dentro del limitado círculo de conocidos no configura el “establecimiento” de loterías o cualquier otro juego semejante que establece la ley de juegos prohibidos” (CNCrim. y Correc., Sala I, 14-12-79, “Basile”).-

71.- “Debe ser responsabilizada por infringir las disposiciones de la ley de juegos prohibidos, quien organizó una rifa, si la ofreció en un lugar público y a personas que no eran de conocimiento de la procesada. Como el hecho investigado carece de la categoría de delito, no corresponde dar el mismo destino reservado para los instrumentos de éstos (art. 23, CP) al reloj secuestrado en autos” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 13-5-82, RLL, XLII-J-Z, 1470-4).-

72.- “Admitido que la conducta de los organizadores de la rifa está encuadrada en las infracciones que prevé la ley, también ha de admitirse que lo está la de aquellos que participaron en esa rifa como jugadores, hayan abonado o no el importe de los números que se adjudicaron” (SCBA, 30-4-74, LL, 155-246).-

73.- “Cualesquiera simples boletas de una rifa no autorizada caen en la infracción, sin interesar el título emitido, como es el caso de los títulos expedidos por compañías de ahorro y capitalización que establecen premios por sorteo, cualquiera que sea el número de extracciones que se realicen” (CCC, Fallos, 2-477).-

74.- “Los promotores de una rifa no autorizada, que se vendía propiciada por una institución deportiva, incurren en la infracción reprimida por la ley” (CCC, LL, 16-667).-

75.- “Ignorar que la venta de rifas no autorizadas constituye una situación punible sería error de Derecho penal no excusable. Pero la ignorancia acerca de que si la rifa no hubiera sido administrativamente autorizada, es materia extrapenal, en la que el error, si existe, excusa” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 3-6-69).-

76.- “Cometen infracción los que establecen rifas o sorteos de artículos, previa venta de números al público” (CNApel.Penal, Fallos, 2-45).-

77.- “Incurre en infracción a la ley de represión de juegos de azar quien en lugar público vende números de una tómbola no autorizada, aunque lo haga sin ánimo de lucro” (CApel. Mar del Plata, 27-9-60, DJBA, 62-45).-

78.- “Si se vende una rifa no autorizada haciendo creer que lo está, habrá estafa” (CC Tucumán, LL, 105-267).-

 

VII. Sorteos

 

79.- “No habrá infracción cuando no haya desembolso de dinero, ni posibilidad de pérdidas ni perjuicio pecuniario por razón del azar. Por ello, no incurre en infracción el comerciante que, como propaganda comercial, regala a los clientes de su negocio bonos numerados para participar en la obtención de un frasco de perfume que se otorga al poseedor del bono cuyo número coincide con el premiado por la Lotería Nacional. Ese procedimiento no constituye un juego de azar a base de apuestas o por adquisición por precio del derecho a participar en el beneficio” (CCC, 8-12-33, Fallos, 2-65).-

80.- “Cae en infracción el caso del sistema por el cual los adquirentes por compra de objetos que se entregan a elección, reciben un cupón o la indicación de un nombre, con derecho de participación en el sorteo de premios consistentes en objetos de cierto valor, cuando se acredite que lo que induce a la compra es la esperanza de obtener por la suerte los objetos prometidos” (CCC, 21-11-39).-

81.- “Si se vende un artículo que, a la vez, por la compra del mismo, se puede participar en un sorteo con premios, habrá de verse el valor del artículo vendido y, si éste es muy inferior al precio de venta, se estará frente a una apariencia de venta que en realidad encubre la participación en un juego de azar en base a apuestas” (CCC, JA, 63-321).-

82.- “La entrega de cupones para participar del sorteo en cuestión no requería la obligación de compra, ni erogación patrimonial de otro tipo; y sólo en caso que las personas efectuaran la compra de productos obtenían un beneficio adicional cual era participar del concurso. Por ende, corresponde confirmar el fallo absolutorio” (CA Contrav. CABA, 29-8-02, “L., A.G.”).-

83.- “La conducta de promocionar sorteos o juegos no se consuma al momento de celebrar el contrato de promoción, pues carece de interés la fecha en que se haya dispuesto lo necesario para la realización de la promoción, puesto que ello importa un principio de ejecución de la conducta reprochada mas no su consumación y resultan relevantes a los efectos del reproche "las fechas en que se promovió la participación en el sorteo". A esto, es preciso agregar que durante la ejecución del contrato, es decir, durante el período que efectivamente se realizaron las publicaciones que promocionaban el juego sin autorización, el imputado continuó teniendo la máxima responsabilidad en el hecho, en tanto y en cuanto, podía disponer la finalización de la promoción” (CA Contrav. CABA, 21-6-02, “L., J.”).-

 

VIII. Ley 22.802

 

84.- “La ley de lealtad comercial prohíbe la promoción u organización de concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, cuando la participación en aquéllos esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio” (CNPen.Econ., Sala B, 10-2-97, LL, 1997-D-650).-

85.- “Incurre en la infracción prevista por los incs. a y b del art. 10, ley 22.802, la empresa que promueve la suscripción de planes de ahorro con fines determinados prometiendo “fabulosos premios” a los suscriptores que cumplan puntualmente con sus pagos” (CNPen.Econ., Sala I, 29-5-90, LL, 1991-A-248).-

86.- “Constituye una infracción a la ley 22.802, la instrumentación de un sorteo en el que existe un solo lugar, no indicado en la publicidad en cuestión, al cual acudir para participar gratuitamente de la promoción. Ello, toda vez que presenta un contraste obvio la molestia del desplazamiento hasta aquel sitio, frente a la facilidad de comprar una estampilla de la empresa de correo privado en cualquiera de los comercios que las comercializaba” (CNPen.Econ., Sala A, 24-9-97, LL, 1998-B-421).-

87.- “Corresponde sancionar en el marco de la ley 22.802 al comerciante que promocionó mediante un aviso publicitario el sorteo de bienes condicionando la participación en el concurso a la previa adquisición de un producto, limitándose de esa forma la participación del público en general” (CNPen.Econ., Sala B, 3-6-97, LL, 1997-F-408).-

88.- “El mercado se distorsiona si para que sea posible la participación en un concurso para la obtención de premios, el público se ve en la obligación de adquirir los bienes o servicios en un lugar determinado, puesto que resulta indudable que el derecho a participar en dicho concurso ha de influir definitivamente en la adquisición de artículos” (CNPen.Econ., Sala A, 19-6-97, LL, 1998-D-398).-

89.- “Sortear premios entre el público sin obligación de compra es un modo lícito de promoción, pero hacerlo de manera tal que quienes compren tengan asegurada la participación, mientras que los demás puedan participar con limitaciones, molestias e incomodidades que no sufren los adquirentes es algo que es contra la ley” (CNPen.Econ., Sala A, 19-6-97, LL, 1998-D-398).-

90.- “Si al promocionarse el concurso se consignó la leyenda “Sin obligación de compra” sin indicar los lugares donde se brindaba información para participar en aquéllos, se incurrió en infracción a la ley de lealtad comercial, pues no basta aquella indicación cuando está dirigida sólo a cumplir formalmente el requisito de ley” (CNPen.Econ., Sala B, 10-2-97, LL, 1997-D-650).-

 

IX. Apuestas sobre carreras

 

91.- “La ley también reprime la explotación del juego cuando se efectúa respecto de un juego de destreza en los que en cierta medida también suele intervenir el azar, entre los que se incluyen las apuestas sobre carreras de caballos, pero siempre en cuanto a un resultado incierto de un acontecimiento de ese orden todavía no sucedido, y lógicamente bajo la forma de explotación, es decir, recogiendo un beneficio o ganancia pecuniaria de un modo ventajoso, sea por la forma de la apuesta o por una retención a título de comisión, locación u otro rubro que pueden obrar a modo de excusa” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 24-4-79, LL, 1979-D-203).-

92.- “No infringe la ley de juegos quien se limita circunstancialmente a provocar entre los asistentes a la reunión hípica que lo rodean, a apostar respecto de una carrera ya celebrada, entre dos ganadores indefinidos por haber llegado juntos, quién habría de serlo en definitiva, no por una suerte o destreza futura sino ya transcurrida, cotejando la mejor interpretación visual de los aceptantes de la contienda, sin ventaja alguna, en las mismas condiciones y por el mismo valor, de modo abierto, no oculto ni subrepticio” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 24-4-79, LL, 1979-D-203).-

93.- “En general, la comprobación de la existencia de la infracción puede hacerse por toda clase de prueba, sin que sea necesaria la existencia de apuestas escritas” (CCC, LL, 25-150).-

 

X. Riñas de gallos

 

94.- “En las riñas de gallos, quien emite una postura tiene que ser recibida la misma o “cerrada”, como para quedar configurada y ser válida y, en consecuencia, transformarse en una apuesta sobre el juego en sí. De lo contrario, si la postura no es aceptada ella se transformaría en una simple manifestación irrelevante. No interesa aquí que las apuestas sean mínimas o que predomine más la destreza del animal que el azar. Si se acepta hasta la muerte casual o eventual de los animales se está aceptando un riesgo que no depende de la actividad propia del hombre, sino del azar” (1°JFaltas Mendoza, 1-3-85, “Pérez Guilhou”).-

 

XI. Juegos de destreza

 

95.- “La ley prohíbe la explotación de apuestas sobre juegos de destreza, penando a los que ofrecen apuestas o apuestan con el público” (CCC, JA, 10-872).-

96.- “La ley también reprime la explotación que se efectúa respecto de un juego de destreza en los que en cierta medida también suele intervenir el azar, pero siempre en cuanto a un resultado incierto de un acontecimiento todavía no sucedido y recogiendo un beneficio o ganancia pecuniaria de un modo ventajoso” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 24-4-79, “Vivanco”).-

 

XII. Máquinas electrónicas

 

97.- “La apuesta realizada utilizando una máquina programada electrónicamente, no difiere de cualquier otro tipo de apuesta, ya que el acceso a la misma se obtiene abonando el valor de los “pulsos” y un número determinado de ellos va indicando el monto jugado a cada número y opción similar. El hecho que el jugador no cuente materialmente con la ficha en sus manos es intrascendente; la apuesta se lleva a cabo a través de pulsos que se enumeran en un visor incorporado a la máquina, lo que equivale, respecto de las mismas máquinas utilizadas por los casinos, a haber colocado el total de fichas adquiridas al comienzo del juego, e ir dosificándolas a través de sus controles de acuerdo a los aciertos o las pérdidas obtenidos” (J1a.Inst. Santa Fe, Z, Rep. III-59).-

98.- “Aunque a las máquinas de video-póker sólo puede jugar una persona por vez, que no reciben pago en dinero, sino fichas, y que en caso de resultar ganador, el jugador obtiene una ficha o un crédito por varias, lo cierto es que son máquinas de juegos de azar, aunque programadas electrónicamente, que se comportan como verdaderos casinos portátiles como acertadamente los calificara el “a-quo” (CPenal Santa Fe, Sala III, 28-8-97, Z, 79-J-418).-

 

XIII. Apuestas

 

99.- “La falta prevista en la ley se consuma con la promoción, impulso, intermediación o aceptación de apuestas prohibidas, y como tal, la aceptación y “pase” de tales son dos etapas distintas de un mismo proceso, bastando como una de sus formas comisivas, la aceptación o permisión de apuestas de terceros, para infringir la norma, más allá de que todavía no se hubiera producido el “pase” a los capitalistas, si en su caso no son los mismos que levantan o aceptan las apuestas” (JS, Rep. 4-282).-

100.- “El marco normativo del contrato de apuesta tiene dos relaciones diferenciadas: la que se da entre el apostador y la entidad organizadora que se encuentra regida por el art. 2053, CC, y la que se vincula al primero con el agente oficial, que surge del art. 2060, CC, en tanto dispone que las deudas de juego son las que provienen directamente de una convención de juego o apuesta, y no las obligaciones que se hubiesen contraído para procurarse los medios de jugar o de apostar. Se trata, pues, de un contrato aleatorio (art. 2051, CC) al que corresponde calificar como contrato de adhesión” (2ª CC Mendoza, 15-9-06, LS 113-205).-

 

XIV. Polla futbolística

 

101.- “La “polla futbolística” puede ser juego de azar cuando uno de los participantes u organizadores explota de algún modo el juego, creando una situación de desigualdad entre las partes” (CCC, 27-6-58).-

102.- “El juego denominado “polla” no cae bajo las previsiones de la ley cuando no interviene una persona o institución que hace las veces de banquero” (CCC, 5-9-58, JA, 1958-IV-239).-

103.- “El juego denominado “polla”, que consiste en apuestas sobre los resultados de los partidos de fútbol, cae en las sanciones de la ley represiva, toda vez que todos y cada uno de los participantes son beneficiarios o explotadores eventuales del juego” (CNApel.Pen.Cap. Fed., 12-11-48, Fallos, 6-290).-

 

XV. Juegos bancados

 

104.- “Las normas legales del Estado Federal que dan por caducas las concesiones otorgadas a empresas o personas jurídicas para explotar casinos o salas de juego por razones de orden moral, social y económico, son también un ejercicio razonable y justificable de atribuciones sostenidas en el art. 67, inc. 16, CN, y emergen de un poder de policía que, por atender a intereses que trascienden el ámbito provincial, le corresponde al Gobierno Federal” (CSJN, 18-4-78, ED, 79-321).-

105.- “Son juegos bancados el monte, la lotería, el bacarat, la ruleta, etc.” (CNApel.Pen.Cap., LL, 30-386).-

106.- “En la ley de juegos, el bien jurídico protegido es el patrimonio del Estado local. Tal conclusión no descarta que, en ciertos supuestos descriptos en la ley, también se procure proteger el patrimonio de los particulares; así en el caso de los juegos que, como el que se diera en autos -la mosqueta-, no puede existir autorización, habilitación o licencia alguna, en atención a su naturaleza y a la manera en que se lleva a cabo, lo que conlleva su ínsita ilegalidad” (CA Contrav. CABA, 9-1-01, “Q., H.E.”).-

107.- “En el caso, el juego que llevaba a cabo el imputado “carece de viabilidad como para ser uno de los juegos permitidos por la ley”; dado que “la mosqueta” es un juego engañoso, que atrae a los incautos ante la ilusoria perspectiva de obtener dinero fácilmente, dinero que termina fatalmente en los bolsillos de quien ejecuta los movimientos, razón por la cual es ínsitamente un juego prohibido, no requiriéndose entonces ninguna otra norma que complete su sentido o determine el ámbito de la prohibición” (CA Contrav. CABA, 27-3-01, “Q., H.E.”).-

108.- “El primer nivel de análisis corresponde a la tipicidad del hecho descripto que diera lugar a la formación de la causa. Dicho juego tiene el siguiente desarrollo: una persona coloca una pelota debajo de uno de los tres recipientes colocados sobre una superficie plana, comenzando luego a moverlos de un lugar a otro, a la vista del contrincante, quien apelando a su habilidad y agudeza visual, puede seguir el recorrido de los cubiletes para identificar a aquel que oculta la esfera en el momento que finaliza el movimiento. La ley reprime con multa y arresto al que en cualquier lugar o ámbito, ya fueran estos públicos o abiertos al público o privados, explotare, por cuenta propia o ajena, un juego de azar. A su vez, la interpretación legal del juego de azar la da la misma ley al decir que a los efectos de la aplicación de esta ley, se considerarán: a) Juego de azar, aquellos por medio de los cuales se persigue un fin de lucro, y en los que la ganancia o la pérdida sea aleatoria. En el diccionario, “azar” está definido como “hecho fortuito”; “aleatorio” como “que depende de un suceso fortuito” y “destreza”, como “habilidad”. El juego de azar es pues, un juego de suerte, de casualidad. El jugador simplemente elige su juego y juega contra la naturaleza, a lo sumo, en algunos casos, podrá hacer un cálculo de probabilidades. Pero en el supuesto sometido a decisorio, el resultado del evento no está más allá de la voluntad de cualquiera de los participantes. La aptitud personal (destreza) para seguir a quien, con habilidad, realiza los movimientos, no puede por sí tornar en aleatorio o no un juego. Dicho lo anterior, el juego de ‘la tapadita’ no encuadra típicamente en la figura del Código de Faltas, más allá que de las circunstancias que rodeen su práctica (p.ej., desorden, tumulto, etc.) pueda resultar, en algún caso concreto, otro tipo de contravención que deberá ser probada” (1ºJCorrecc. Mar del Plata, causa 29, “Morales”,  26-11-98).-

109.- “La actividad de póker debe conside­rarse dentro de los caracteres del juego de azar, ello así por cuanto en él, reci­bidas las cartas por los jugadores, y de conformidad con su número, podrá de­ducirse con mayor o menor acierto el juego que tiene el contrario, teniendo en cuenta que sobre el primer paso de desarrollo las partes pueden efectuar el llamado descarte, recibiendo sobre tal operación, otras cartas en compensa­ción. La mayor o menor habilidad se ha referido sólo al monto de la apues­ta. Para el caso de que uno de los juga­dores, no teniendo juego favorable, de acuerdo con las circunstancias del desa­rrollo efectúe un bluff -mentira tradu­cida en su posición aparentemente fuer­te- la situación es la misma, por cuan­to en última instancia el resultado de­penderá de la mayor o menor creencia que el contrario le confiera. De tal ma­nera, la relación causal entre las posi­ciones favorables creada por el jugador con su habilidad y el efecto o resultado, se encuentra interrumpida por acontecimientos inciertos que escapan a su gobierno, y por consiguiente, el juego analizado debería calificarse corno jue­go de azar” (CCFCABA, Sala I, 3-11-06, causa 307-00/CC/2005, "Gelabert”).-

110.- “El “poker” es un juego de azar que se encuentra regulado en forma monopólica por parte del Estado en interés público, por lo que la concesión de la autorización respectiva es condición para el desarrollo de esta clase de actividad” (CAPCYF, 7-12-07, causa 307-00-CC2005: “Gelabert”).-

111.- “En el caso, en el local donde se realizaban apuestas sobre juegos de cartas -póker- las apuestas se convenían entre los jugadores y eran ellos mismos quienes se hacían cargo del pago. Sin embargo, tal circunstancia no determina la atipicidad de la conducta. En efecto, por premio debe entenderse "toda contraprestación que se paga en dinero, valores, bienes o servicios al o a los apostadores que han tomado parte de un juego de apuesta y obtuvieron o produjeron el o los resultados necesarios para adjudicárselo". En este sentido, los contendientes en el juego de póker, mediante apuestas por dinero, asumen los riesgos de perder lo apostado y de pagar la suma por la que juegan a quien resulte ser un ganador, constituyendo ello para quien resulte vencedor una promesa de premio en dinero. El Código Contravencional no exige que la promesa por dinero sea efectuada por quien lleve a cabo las acciones típicas allí previstas, sino que se trate de juegos "en los que se prometan premios en dinero". Así, si se parte del texto legal, no puede soslayarse que la redacción impersonal utilizada en la norma, al referirse a los juegos en los que "se" prometan premios en dinero, da la pauta de que quien organiza o explota el juego o quien lo promueve, comercia u ofrece no necesariamente debe ser quien promete el premio” (CApel.Contr. CABA, 3-11-06, “Gelabert”).-

 

XVI. Hipódromos

 

112.- “El que fuera del recinto del hipódromo se encarga de efectuar jugadas dentro del mismo, por cuenta de terceros, incurre en infracción” (CCC, 2-8-32, Fallos, 2-55).-

113.- “No constituye infracción a la ley de juegos recibir de un vecino una cantidad de dinero para que, de acuerdo con las indicaciones contenidas en un papel, apostara a ciertos caballos de carrera” (CCC, 11-7-50).-

114.- “Los hechos incriminados y que se concretan en el establecimiento de miradores en las inmediaciones de los hipódromos y de oficinas retransmisoras en otros lugares, por medio de las cuales se transmitía a abonados, “capitalistas” de juegos de azar, el desarrollo de carreras de caballos y sus resultados, facilitando así la realización de apuestas mutuas, configura infracción a la ley de juegos de azar, y determina la responsabilidad penal de los procesados que han actuado como encargados o directores de tales oficinas, pero no la de aquellos que solamente han tenido una actuación subalterna y secundaria, como ser ocuparse del cobro a los abonados, atender el teléfono y retransmitir la información telefónica” (CCC, LL, 22-809).-

115.- “Las carreras de caballos no son un juego de azar” (SC Salta, 4-7-52, LL, 67-328).-

 

XVII. Juegos prohibidos

 

116.- “Por juegos prohibidos debe entenderse no sólo los que hayan sido descalificados por las leyes y reglamentaciones locales, dictadas en función del poder de policía, sino incluso aquellos que, como los de azar, están prohibidos por la legislación de fondo cuya prelación respecto de las leyes locales es de rigor. Mientras la legislación sustantiva contenida en el CC descalifica como fuente de obligaciones ciertos juegos -los de azar-, las Provincias pueden, en el orden de sus funciones propias del poder de policía, reglamentar otros juegos, sin que ese hecho interfiera la atribución del Congreso, competente para dictar la legislación de fondo” (SCJ San Juan, 15-12-69, “Torres”).-

117.- “El juego clandestino o prohibido, es aquel no autorizado por la autoridad competente y cuyo resultado, dependiente de la suerte, habilidad o destreza, sea la ganancia o pérdida de dinero y otros valores equivalentes” (J1a.Inst. Santa Fe, Z, Rep. III-58).-

118.- “Siendo el poder de policía dentro de sus límites territoriales una de las facultades de las Provincias, no puede el Congreso de la Nación derogar o modificar con posterioridad a ella una ley destinada a reprimir los juegos de azar” (ST Chubut, 8-8-67).-

119.- “Los “juegos prohibidos por la ley”, contemplados en el inc. 9 del art. 70, CF, no pueden ser otros que los referidos a juegos de azar definidos en el art. 69, CF, y enunciados en los arts. 66, 67, 68, 69, 70, 71, 73 y 74 del citado cuerpo legal, en cuanto la ganancia o la pérdida depende en cualquier medida de la suerte, aunque se tratare de apuestas sobre juegos de destreza” (SCJM, 18-6-87, LA, 97-303, voto mayoría).-

120.- “El Codificador en el art. 70, inc. 9, CF, reconoce como juegos prohibidos no sólo los tipificados en el Código citado, sino que recoge también todos los demás previstos en otras leyes especiales que él no deroga pero los somete como lo dispone el art. 126, CF, a la competencia judicial para asegurar realmente el debido proceso y los demás principios constitucionales” (SCJM, 18-6-87, LA, 97-303, voto minoría).-

121.- “Los titulares de licencias de televisión deben velar porque el contenido de las emisiones se ajuste al marco de las regulaciones que establece la ley en cuanto a sus objetivos, uso del idioma, protección al destinatario, protección al menor, caracteres de la información, autores nacionales, emisión de programas o mensajes de partidismos políticos, participación de menores, anuncios publicitarios y juegos de azar” (CSJN, 8-9-92, JA, 1992-IV-18).-

122.- “La habilitación realizada por la ley provincial respecto de las actividades lúdicas de azar, sujeta al cumplimiento de las normas reglamentarias, no resulta aplicable a aquellas que tengan una versión electrónica” (STJ Neuquén, 30-10-06).-

123.- “La redacción y consecuente interpretación de la figura típica prevista en la ley, se satisface con la sola aprobación de la venta de juego clandestino y la atribución de responsabilidad en orden a tal conducta deviene correcta, con la salvedad favor rei que se trata de una única acción de tracto continuado” (CApel.Contr. y Faltas, 10-7-07, causa 7857-00, “Villalba”).-

 

124.- “Corresponde rechazar la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad planteado, desde que la mentada violación del principio de tipicidad invocada por el recurrente -al haber sido condenado por la presunta comisión de la falta prevista en el artículo del CF, lo cual exigía, según su opinión, analizar las conductas típicas allí descriptas que -dice- no son complementarias sino contradictorias- no logra rebatir los fundamentos expuestos por el Tribunal a-quo. Así, el recurrente se limita a afirmar que el Tribunal analiza el tema parcialmente por cuanto nada expresa sobre la atipicidad que se daba porque un juego autorizado no resultaba encuadrado en la figura del artículo, sin aclarar, por lo demás, la Sala, cuál es la conducta por la que se lo condena, porque -según expresa- no es lo mismo ser organizador, director de un juego "prohibido" o simplemente tratarse de una persona que facilite o permite el uso del local. Ello así, por cuanto no obstante lo alegado, quedan incólume los fundamentos dados por la Sala al caracterizar la figura del artículo del CF -con apoyo en doctrina- como "tipo de hipótesis múltiples" o de delito "plurisubsistentes" aludiendo, obviamente, a las diversas modalidades comisivas allí previstas, tales como dirigir, organizar, permitir, aceptar, facilitar locales para la realización de juegos y apuestas prohibidas” (SCJ Santa Fe, 5-3-03, expte. 435-02, “L., E.J.”).-

125.- “Carece de sustento constitucional para lograr la apertura de la instancia extraordinaria, el agravio del recurrente centrado en el alcance asignado por el a-quo al "juego prohibido" a la luz de las disposiciones del CF. Es que no se advierte ciertamente que el Tribunal hubiese excedido el límite de los propios términos de los tipos contravencionales en juego, frente a la clara disposición que emana de los artículos cuando delimita cuáles son los juegos prohibidos a la luz de la ley, sino que, antes bien, resultan compatibles con la interpretación que de dichas normas efectuara la Corte local en otra ocasión” (SCJ Santa Fe, 5-3-03, expte. 435-02, “L., E.J.”).-

 

 

JUEGOS DE AZAR EN LOS CLUBES Y ASOCIACIONES CON PERSONERÍA JURÍDICA

 

I. Club social

 

 

1.- “Un club social no es un lugar público, sino abierto al público. La personería jurídica acordada al club no puede interpretarse como una expresa autorización para instalar juegos de azar” (1°JFaltas Mendoza, 8-11-89, “Penesi”).-

2.- “La normativa referida a juegos prohibidos debe ser interpretada como un todo, integralmente. En el interior de un club con personería jurídica pueden participar en juegos de azar exclusivamente los socios del club, pero debe haber además expresa autorización legal o de la autoridad competente” (1°JFaltas Mendoza, 8-11-89, “Penesi”).-

3.- “No cometen infracción los socios de un club social que, en el local del mismo, juegan por dinero, siempre que no se admita libremente al público” (CCC, 8-8-30, JA, 36-328).-

 

II. Socio

 

4.- “La calidad de socio debe ser real y no simulada, y resultar clara y fehacientemente establecida por la seriedad de las actividades sociales y por la demostración evidente de que dicha condición no ha sido simulada” (CCC, JA, 36-329).-

 

III. Comisión directiva

 

5.- “Caen bajo la sanción de la ley represiva los miembros de la comisión directiva del club, aun cuando no hubieren sido encontrados dentro de la casa allanada” (CCC, JCPC, 3-89).-

 

 

 

CLAUSURA

 

I. Facultades provinciales

 

1.- “El supremo derecho de policía corresponde a la provincia para velar por el bienestar social y económico y por la moralidad misma de los habitantes de ella” (CSJN, “De la Rosa”, Fallos, 168-83).-

2.- “Las Provincias del país sólo tienen atribuciones para permitir el juego en su propio territorio, pero en modo alguno imponer sus decisiones al resto de los Estados de la Federación. Está claro, entonces, que la Ciudad de Buenos Aires es soberana en este aspecto, tanto como cada una de las Provincias, al punto que la propia ley establece que los juegos de apuesta de otras jurisdicciones sólo pueden ser comercializados en la Ciudad, en los términos de los convenios que se celebren con dichos organismos extrajurisdiccionales y con los alcances previstos por la ley” (CApel.Contr. y Faltas, 7-4-08, 28185-00-CC/06, “Bwin.Com”).-

 

 

II. Constitucionalidad

 

 

3.- “Es constitucional la ley que reprime el juego, una materia de regulación a la que se dirige típicamente el poder de policía” (CSJN, “Urquiza”, Fallos, 98-233).-

4.- “El azar es contrario a la moral pública; el juego no responde a los propósitos económicos de propiedad o trabajo de la CN” (CSJN, Fallos, 98-233).

 

III. Clausura

 

5.- “El decreto del Gobernador que, con fundamento en normas superiores, ordenó la clausura de todas las salas de bingo existentes en la Provincia, tanto por la materia (juego de azar) como por la decisión, constituye una manifestación del ejercicio de la función de policía y, dentro de las distintas formas jurídicas de tal ejercicio, una orden de policía” (SCBA, 27-9-94, DJBA, 147-7037).-

6.- “Es improcedente aplicar la pena de clausura por la comisión de la contravención, atento no resultar la imputada, en la actualidad, ni propietaria ni titular del local del que se valiera para cometer la contravención” (CA Contrav. CABA, 22-4-02, “M., S.”).-

7.- “En el caso, corresponde determinar si se dan los extremos requeridos por la ley de procedimiento contravencional para el dictado de la medida cautelar de clausura de un sitio web que habría ofrecido juegos en los términos del artículo del Código Contravencional. No puede soslayarse la interpretación literal del término “lugar” utilizado por la norma para definir su alcance, en la medida que la defensa pretende restringirlo a los inmuebles. No obstante, lugar es definido como “(...) 2.m. Sitio o paraje...5.m. Pasaje, texto, autoridad o sentencia; expresión o conjunto de expresiones de un autor o de un libro escrito...” (Diccionario de la Real Academia Española. Ed. Espasa-Calpe. Madrid 1970, pág. 815), la misma definición en su punto 2.m. lo define como sitio; por lo que no quedan dudas que el criterio de restringirlo a inmuebles debe ser rechazado, entendiendo que en dicha terminología se encuentran comprendidos los sitios de Internet” (CApel.Contr. y Faltas, 7-4-08, 28185-00-CC/06, “Bwin.Com”).-

8.- “En el caso, corresponde confirmar parcialmente la medida cautelar de clausura dispuesta por la jueza de grado, de un sitio web que habría ofrecido juego en los términos del Código Contravencional y limitar su alcance a la Ciudad. En efecto, al darse los extremos requeridos por la ley de procedimiento contravencional para el dictado de la medida cautelar, dicha medida debe acotarse al ámbito estrictamente necesario, donde se haya producido la contravención; es decir que el fin perseguido por la misma es evitar que se siga cometiendo la conducta imputada en el ámbito de la Ciudad. Ello así, no puede permitirse el desborde jurisdiccional al momento de repeler el intento de darle efectos extraterritoriales a una decisión que, en el mejor de los casos, puede tener efectos en la Provincia donde hubiera sido adoptada” (CApel.Contr. y Faltas, 7-4-08, 28185-00-CC/06, “Bwin.Com”).-

9.- “Ha mediado errónea interpretación del art. 6, inc. b) de la ley 1417 correspondiendo casar la sentencia recurrida en cuanto dispone el retiro de la patente del negocio del imputado, si la anterior condena por infracción a la ley 1417, se había prescripto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 50, 53 y 65 del Código Penal y también por el art. 1 de la ley 2198, no siendo en consecuencia reincidente” (SCJM, 15-12-58, expte. 22.077: “Chelar”, LS069-056).-

 

 

DECOMISO

 

I. Generalidades

 

 

1.- “El legislador ha regulado las penas que cabe imponer en el supuesto de contravenciones de juego, y en particular la sanción de comiso, con un alcance diferente del que consagra la ley” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 9-4-01, “T., N.N.”).-

2.- “El art. 73, CF, excluye al art. 23, CP. No existe en el CF el instituto de los instrumentos de las faltas, equivalente al que contiene el CP. Para ser decomisado el objeto en el juego prohibido debe haber sido utilizado intencionalmente. El comiso no procede en el caso de infracciones culposas. Si el bien no aparece intrínsecamente idóneo para delinquir y se lo utiliza ocasionalmente, no es un instrumento apto ni expuesto al servicio del juego prohibido” (SCJM, 2-7-81, “Becerra”).-

3.- “Cuando se trata de la ley de juegos, en razón de que deben mantenerse en custodia los bienes secuestrados, ya que si el resultado final del juicio termina en una condena, como accesoria a la pena impuesta debe decretarse obligatoriamente el comiso de los elementos secuestrados que hubieran sido utilizados en la contravención, representen o no un riesgo o peligro para las personas” (C.A.Contrav. B.A., “J., H.Y.”, 6-6-00).-

4.- “El comiso resulta una sanción accesoria que produce la pérdida de las cosas que han servido para cometer el hecho, pero que no resulta legalmente posible la sustitución de dichas cosas por otras alternativas (dinero como se propone en el caso). Por su parte, la caución real tampoco cumple con la finalidad de motivar al procesado a cumplir con la entrega de los bienes con que se cometió la contravención, recuperados bajo dicha condición, en caso de recaer sentencia condenatoria. En efecto, dicha condición tan solo coloca al procesado en la situación de realizar especulaciones económicas que lo motivarán a pagarla en caso que resulte de monto menor al de los bienes presuntamente destinados a comercialización, o no” (CACBA, causa 58-00/CC/05, “Luna Arrunategui”, 10-5-05).-

5.- “El comiso ya ordenado, como conse­cuencia necesaria de una condena por la comisión en forma dolosa de una con­travención tipificada en la ley de juegos, no reviste el carácter de pena principal, tra­tándose en cambio de una consecuencia accesoria de la condena oportunamen­te decretada. Ello así, es improcedente el planteo del recurrente que solicita la sus­pensión de la donación de los elementos incautados ordenada por el juez a-quo, puesto que implicaría retrotraer el pro­ceso a etapas ya precluidas en cuanto a la pena en general y su prescripción” (CCFCABA, Sala II, 7-6-06, causa 1534/03, "González”).-

 

II. Procedencia

 

6.- “La pena de decomiso procede en toda sentencia condenatoria por juegos de azar, sobre los útiles e instrumentos empleados o destinados al servicio del juego prohibido, aunque pertenezcan a terceros no responsables. Los terceros propietarios de bienes usados por el infractor en la comisión de la falta únicamente podrán concurrir contra él civilmente” (JFaltas San Martín, Mendoza, 12-6-78, “Marcon”).-

7.- “Una consecuencia directa de lo expuesto precedentemente, será el comiso de los elementos secuestrados en autos , con excepción de un CPU, un monitor, un fax y un teclado secuestrados, así como también una impresora, los cuales serán restituidos a su titular. Fundamento dicha decisión en la circunstancia de que en estos autos, a diferencia de los bienes que son objeto de comiso, no se ha logrado probar que los elementos que serán restituidos a su titular hubieran servido para cometer el hecho investigado en virtud de su mal estado, ubicación al momento del secuestro y por su utilización para otra actividad” (CCCABA, 2005, “Cabrera”).-

 

 

III. Prueba

 

8.- “Los testigos son esenciales y necesarios, sobre todo en lo relativo a la individualización y reconocimiento de los elementos del juego (“listas” con anotaciones de jugadas de quiniela), pues lo contrario implicaría consagrar la arbitrariedad policial, modalidad reñida con el Estado de Derecho” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

 

IV. Dinero

 

9.- “Si el dinero secuestrado estaba expuesto al juego, procede su decomiso” (CCC, JA, 63-315).-

10.- “El dinero secuestrado en los bolsillos del infractor no puede, por esa sola circunstancia, considerarse como expuesto o comprometido en el juego -lo cual debe probarse-, y, por ende, no procede su decomiso. Distinto es el caso del dinero que sea secuestrado sobre una mesa de juego o en caso de inverosímiles explicaciones acerca de su origen” (CNApel.Penal, 17-5-33, Fallos, 2-60).-

11.- “No corresponde decomisar el dinero que se encuentra en el bolsillo del jugador, sino el afectado a la apuesta sorprendida y aquel colocado por el jugador sobre la mesa o en cualquier otra parte, con evidente intención de ser utilizado en el juego” (2ª.CCrim. Santa Fe, J, 4-18).-

12.- “No demostrado que el dinero secuestrado fuera producto del juego o que estuviera expuesto al mismo, corresponde, previo pago del sellado, su devolución al condenado, aunque éste nada haya dicho sobre su origen” (CCC, 21-11-58).-

13.- “Fenecida la causa por sobreseimiento definitivo -cualquiera fuere su fundamento- no procede analizar si el dinero secuestrado se hallaba o no expuesto al juego o era producto del trabajo del sobreseído. En consecuencia, procede la devolución del dinero” (CCC, 8-3-53).-

14.- “Procede la devolución del dinero secuestrado expuesto al juego, por pago voluntario de la multa” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 10-7-92, “Jajan”).-

15.- “Ordénase el decomiso del dinero y los elementos secuestrados de las mesas por considerarlos expuestos al juego (art. 73, CF). Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 74, CF. Ordénase la devolución de la suma que les fuera secuestrada de los bolsillos, por esta única vez, a los contraventores conforme al acta de procedimientos, una vez firme la sentencia. Cópiese, notifíquese al imputado, comuníquese la presente resolución al Sr. Jefe de Policía, a cuyo efecto ofíciese y oportunamente archívese” (2°JFaltas Mendoza, 19-5-00, “Córdoba”).-

16.- “Corresponde la devolución del dinero secuestrado si existe duda si éste era producto del trabajo del imputado y no se ha probado que el mismo jugara en el juego prohibido” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

17.- “Respecto al decomiso del dinero secuestrado, la cantidad encontrada en los bolsillos del procesado debe ser devuelta, toda vez que elemento alguno acredita que el mismo estuviera expuesto al juego, razonamiento válido también respecto a la máquina de sumar eléctrica secuestrada. En cuanto a la suma de dinero en efectivo habida en uno de los cajones del escritorio, si no es verosímil a criterio del juzgador la explicación del infractor sobre la procedencia del dinero secuestrado y éste se hallaba junto con los elementos de juego, procede su decomiso” (1°JFaltas Mendoza, 30-10-69, “Casino”; CCC, 10-7-33, Fallos, 2-61).-

18.- “El imputado al prestar declaración indagatoria manifiesta que le fue secuestrado por personal policial la suma de cien pesos, que tenía en su bolsillo y que no provenía ni estaba expuesto al juego, sino que debía ser girado a Buenos Aires donde reside su esposa. Lo expuesto resulta creíble toda vez que del acta de procedimiento no surge que dicho valor haya estado expuesto al juego, por lo que procede la restitución del dinero secuestrado al imputado condenado, y el decomiso de los demás elementos secuestrados en autos (arts. 67 y 73, CF)” (1°JFaltas Mendoza, 17-11-99, “Barrios”).-

19.- “Con respecto al dinero y al automotor decomisado recurrimos a los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que existen en la materia. La prevención contravencional está destinada a evitar ulteriores delincuencias con el mismo elemento (en el caso de los instrumentos del delito) y, en segundo lugar, a excluir la posibilidad de obtener un lucro como remanente de una acción castigada por la ley (efectos o productos provenientes del delito). El decomiso del dinero producto de una actividad prohibida y reprimida -como el juego clandestino- debe ser reconfirmado, ya que está perfectamente probado que era el producto de las apuestas ilegales motivo de la sanción y su confiscación corresponde por resultar el elemento indispensable utilizado para cometer la contravención atribuida al recurrente. Consideramos que en el caso del dinero, se da una relación de medio a fin (inescindible) con la infracción, tal que si quitamos el elemento dinero y consecuentemente “apuesta” no autorizada, la conducta deviene en una total impunidad” (1°JCorrec. Salta, 19-11-96, causa 16.718/96).-

20.- “En el caso, el Sr. Juez de grado, si bien ordena la devolución de los elementos secuestrados, no efectiviza tal devolución respecto al dinero, por entender que no pudo acreditarse fehacientemente el dominio del mismo debido a que el inmueble locado por el imputado (donde fue realizado el secuestro) era un lugar de acceso público en la medida que se desarrollaba allí una actividad que convocaba numerosas personas a apostar sumas de dinero, razón por la cual no puede presumirse acerca de ellas, la propiedad del reclamante. No existen razones jurídicas entre las invocadas por el “a-quo” en el decisorio en crisis, con entidad suficiente como para fundar el apartamiento de la clara letra contenida en el artículo 2412, CC, tan sólo con respecto al dinero cuya restitución -junto con la de las restantes cosas muebles secuestradas- fuera oportunamente solicitada por el imputado. No obstante la presencia de personas en el local durante el allanamiento, se desprende de las constancias de la causa que el dinero no se encontraba en las mesas existentes en el lugar sino en una oficina dentro del cajón central del escritorio allí ubicado. Se dan en autos los extremos exigidos por el artículo 2412, CC, arriba citado, a fin de hacer jugar respecto del dinero en cuestión, la regla dispuesta por tal norma según la cual "la posesión vale título". Nótese que los requisitos relativos a la posesión y buena fe se presumen, y ninguna constancia permite inferir el carácter de robada o perdida de la suma dineraria. Tampoco se ve alcanzada por las excepciones establecidas a dicha regla, la vinculada con la naturaleza fungible y consumible del dinero. En consecuencia cabe ordenar la devolución de la suma de dinero que fuera secuestrada en el allanamiento dispuesto en autos” (CA Contrav. CABA, 14-6-02, “A.M.J.”, voto mayoría).-

21.- “Entregar la totalidad de las sumas dinerarias secuestradas -parte de la cual ha sido el respaldo de las fichas que se utilizaban para jugar- al locatario del inmueble en que se desarrollaban las prácticas lúdicas de los llamados "casinos clandestinos" terminaría en un enriquecimiento sin causa de dicho locatario -en este caso absuelto- que tendría como contrapartida el injusto empobrecimiento de los restantes sujetos presentes durante el allanamiento -nunca imputados de conducta ilícita alguna- quienes también pueden ser considerados como aquellos a quienes se secuestraron las sumas. Ello nos conduce a la naturaleza jurídica que tiene el dinero que también se reclama, resultando útil el artículo 2324, CC, que define las cosas fungibles resultando el dinero una de ellas. Ello así, nadie está en condiciones de acreditar la propiedad sobre el dinero secuestrado” (CA Contrav. CABA, 14-6-02, “A.M.J.”, voto minoría).-

22.- “La ley determina el comiso de los instrumentos con los que se comete la infracción, incluyendo en tal concepto el dinero apostado o en juego, que se aplica en todos los casos de condena; en este sentido, no corresponde devolver los objetos secuestrados sino hasta la conclusión del proceso; pues es preciso recordar, que en caso de culminar la controversia en una sentencia condenatoria, se procederá inexorablemente a comisar los instrumentos con los que se cometa la infracción” (CA Contrav. CABA, 13-3-01, “R., M.M.”).-

23.- “El decomiso debe limitarse a los elementos del juego prohibido, al dinero motivo del juego y demás elementos propios de la contravención (a título de instrumentos de la infracción o su producido), con prescindencia de otros que se hallaren en el lugar y no resultaren indispensables para la comisión de la infracción o producto de la misma” (1°JCorrec. Salta, 19-11-96, causa 16718/96).-

24.- “La ley establece el comiso de los instrumentos con los que se hubiere cometido la contravención en caso de recaer sentencia condenatoria, entendiéndose también por “instrumentos” al dinero apostado o en juego” (CAContrav. C.A.B.A., “N.N.”, 11-3-04).-

25.- “El dinero se encuentra alcanzado por el término "cosas" contemplado en el CC. Ello así, atento a que el término cosa, por estricta definición del art. 2311, CC, compren­de el dinero, por lo que si al ser el di­nero que se secuestra un instrumento de la contravención cometida, resulta correctamente decomisado. No es co­rrecto entender que el único supuesto legal en donde se habilitaba el comiso de una suma determinada de dinero era en el caso de la comisión de las contra­venciones tipificadas en el Título del CC, pues hermenéutica literal y sistemática así lo aconsejan. Por lo que el CC incurre en una redundancia al explicar que el término cosa también re­sulta comprensivo del dinero apostado o en juego, ya que el ordenamiento civil le ha dado la correcta acepción, moti­vo por el cual deviene irracional excluir al dinero incautado” (CCFCABA, Sala III, 15-8-07, causa 90/01, "Couste”).-

 

V. Billetes de lotería

 

26.- “Deben ser decomisados los billetes de lotería no autorizados aunque resulten premiados” (CCC, 26-8-24, Fallos, 2-47).-

 

VI. Muebles

 

27.- “Si bien corresponde decomisar el cubilete y los dados, no acontece lo mismo con las mesas, sillas y frazadas secuestradas, pues estos últimos elementos no se hallan exclusivamente afectados al servicio del juego, sino que hacen a las necesidades del hogar y del negocio del prevenido” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

 

VII. Teléfono

 

28.- “El retiro del aparato telefónico importa una pena accesoria -comiso de los instrumentos de la infracción- de la principal” (SC Santa Fe, 21-4-53, DJ 1, VI-877).-

29.- “Si el Tribunal ordena la suspensión del servicio telefónico, está imponiendo una pena extralegal, pues la misma no está contenida en el art. 66, CF” (SCJM, LS, 137-167).-

 

VIII. Vehículos

 

30.- “Corresponde decomisar el vehículo utilizado a los fines de llevar a cabo la infracción contravencional de juegos prohibidos” (JFaltas Córdoba, 20-9-77, RLL, 1980-XI-255).-

31.- “Se ha sostenido que no se debe considerar instrumento de la infracción a los objetos utilizados con motivo u ocasión de cometerse una contravención, si no existe una conexión medio a fin con la infracción, o sea, si no resulta imprescindible para la comisión del hecho, aun cuando el empleo del mismo, haya resultado concomitante con la acción reprimida” (1°JCorrec. Salta, 19-11-96, causa 16.718/96).-

32.- “En la esencia de la acción de realizar juegos por dinero en forma clandestina no se encuentra razonablemente la utilización de un vehículo como elemento indispensable e inescindible, pues los autores pudieron valerse de otro medio de movilidad. El automotor era un medio para desplazarse y no un elemento indispensable, integrativo de la acción típica punible (como lo es un revólver en el robo con armas). Núñez enseña citando fallos que “no son instrumentos del delito la caja en que se portaba el arma, ni el vehículo utilizado para vender, entregar o distribuir en forma prohibida medicamentos o mercaderías. El Tribunal de Faltas que secuestró el automóvil usado por el levantador de quiniela, debe proceder a su devolución ya que este bien no constituía instrumento del delito, sino un medio no necesario para la comisión del hecho” (1°JCorrec. Salta, 19-11-96, causa 16.718/96).-

33.- “Las razones que fundamentan el art. 23, CP, no autorizan el decomiso de los objetos que ocasionalmente han servido para la comisión del ilícito. Este concepto de defensa social explica el decomiso de armas o instrumentos, especialmente fabricados para cometer delitos, pero no toda clase de objetos que en más de un caso pueden ser elementos de trabajo. A pesar de la razonable crítica de autores, como Núñez y De la Rúa, es indudable que las sanciones o disposiciones legales que afectan derechos o limitan el ejercicio de derechos de los particulares, deben interpretarse restrictivamente; estando prohibida la aplicación analógica o extensiva “in malam partem” en perjuicio del acusado. Esta disposición contenida en el CPP, es coherente y consagra en el ámbito procesal, la garantía constitucional que en igual sentido está contenida en los arts. 18 y 19, CN” (1°JCorrec. Salta, causa 16.718/96).-

34.- “El derecho de propiedad -también de rango constitucional-, está amparado expresamente contra la confiscación indiscriminada de parte de la autoridad. Entonces, cuando la ley autoriza formas de confiscaciones particulares, su interpretación debe ser restrictiva. El límite, entonces, para que a raíz de un proceso contravencional o penal, no se incurra en excesos en materia de decomiso, o medidas similares obliga a volver sobre conceptos vertidos en diferentes fallos: “instrumento del delito” es aquel bien u objeto que el autor de la infracción, destina específicamente para la comisión del hecho. Su utilización es determinante de la acción ilícita y ello surge de la propia naturaleza de la transgresión que se reprime. Todo otro objeto, elemento o cosa que concurre a la realización de un hecho ilícito no puede someterse a tan grave medida, como es la confiscación y menos aún si resulta a todas luces un elemento prescindible para la comisión del hecho (vehículos, inmuebles o similares)” (1°JCorrec. Salta, 19-11-96, causa 16.718/96).-

35.- “La pena secundaria del decomiso es de aplicación imperativa en toda sentencia condenatoria por juegos de azar. La calidad de “instrumenta sceleris” del objeto -un automóvil- depende en cada caso concreto del rol que el infractor le asigne en el hecho y de la capacidad intrínseca que el instrumento posea. El automóvil aumenta el poder socialmente ofensivo del infractor, permitiéndole una mayor efectividad delictiva en el tiempo y en el espacio. El automóvil es un aparato que coadyuva positivamente en las actividades exigidas por el juego clandestino, en forma tal que, así utilizado, se lo puede considerar verdadero instrumento para la comisión de la infracción, es decir, expuesto y al servicio del juego prohibido” (2°JFaltas Mendoza, 30-5-79, “Chavero”).-

36.- “Corresponde el decomiso de automotores en los casos del art. 73, CF, por ser considerado un instrumento útil a la comisión de la falta” (SCJM, LS 169-106; 169-400).-

37.- “La aplicación del art. 73, CF, debe ser restrictiva y queda sujeta, insoslayablemente, al intencional empleo del objeto en el juego prohibido. Esta suerte de afectación específica, que subyace en la finalidad última de la ley, deviene del hecho de que el bien (en el caso del automóvil) obviamente no aparece como intrínsecamente idóneo para delinquir. Y si ocasionalmente se lo ha usado en un accionar delictivo, su exclusión como objeto sujeto a decomiso es evidente desde que no asume el carácter de instrumento útil o aparato puesto al servicio del juego prohibido. Siendo así, el empleo de un automóvil para el fin expresado, se subsume en una cuestión de hecho que es menester probar. El vehículo usado por el infractor, si bien coadyuva positivamente a la comisión del ilícito reprimido por el art. 67, CF, no constituye instrumento útil o aparato empleado o destinado al servicio del juego prohibido. El instrumento o aparato debe ser susceptible de empleo o destinado al servicio del juego prohibido, es decir, tiene que mediar una relación directa entre dicho elemento y el juego prohibido estructurante del ilícito. Alcanzar con la pena de decomiso el automóvil del contraventor por el hecho de haber incurrido éste en la falta contemplada en el art. 67, CF, implica un intento de interpretación extensiva del art. 73, CF, que, además de estar prohibido por el art. 2, CF, conculca simultáneamente la garantía constitucional de la propiedad privada, pues el automóvil decomisado sería propiedad de un tercero, no responsable en el ilícito contravencional. Tal extremo configuraría un impedimento al decomiso del bien por aplicación del art. 23, CP, en virtud del principio de prelación de las leyes consagrado por el art. 148 de la Constitución de Mendoza, en concordancia con el art. 31 de la CN. Los instrumentos útiles o aparatos mencionados en el art. 73, CF, son justamente los instrumentos de juego o cualquier clase de útiles destinados al servicio del juego prohibido. A diferencia del CP que prevé el decomiso para todo tipo de delitos, en el supuesto previsto por el art. 73, CF, la institución de decomiso se ha previsto únicamente para las faltas emergentes de los juegos prohibidos en base a un criterio primordialmente objetivo. Ello porque los instrumentos útiles o aparatos a decomisar tienen que haber sido empleados o destinados al servicio del juego prohibido. Si por motivos de política legislativa en materia de faltas y contravenciones, fuera preciso ampliar el sentido y alcance del decomiso tipificado en el art. 73, CF, nada se podría oponer a ese propósito siempre y cuando el resultado normativo no entrañe violación de los principios y garantías constitucionales. Si aquel decomiso es pena, como la califica el propio CF, su interpretación debe ser restrictiva y esencialmente inspirada en el criterio de legalidad. Y si no es verdadera pena, y sí sólo sanción contravencional, no puede entendérsela con el criterio subjetivo del CP” (SCJ Mendoza, 1-6-81, LS 169-106; voto mayoría).-

38.- “No obstante estar el vehículo inscripto en el R.N.P.A. a nombre del tercero no imputado en el hecho, procede su decomiso si de las circunstancias surge en forma manifiesta que el vehículo estaba afectado al uso y disposición exclusiva del hecho ilícito. Desde luego, esta posición importa adhesión a la tesis amplia y, dentro de la latitud que concede la interpretación de la ley, un pronunciamiento a favor y en el servicio de la sociedad, puesto en el dilema de optar entre este servicio y el de los que viven al margen de la ley. Ambos textos, el del art. 23, CP, y el del art. 73, CF, no se oponen, en absoluto, desde que operan en campos diversos, respondiendo a distintas necesidades socio-jurídicas. Pero es evidente que entre ellos existe un cierto paralelismo, que permite invocar, ante la ausencia de suficiente literatura en el campo del Derecho contravencional, aquella jurisprudencia elaborada en torno del Derecho penal. En tal sentido ha dicho la CSJN que los instrumentos o cuerpos del delito forman parte del proceso penal, cuyo fundamento es la defensa social, por encima de los intereses privados comprometidos en el juicio, en lo que respecta a la propiedad o crédito sobre los instrumentos del delito. En el anteproyecto Vitale-Baglini, la palabra “instrumento” y “útiles”, entre ambas palabras hay una coma, quedando, por tanto, “instrumentos, útiles” y no “instrumentos útiles”, es decir que la palabra “útiles”, que es un sustantivo, se ha cambiado por el adjetivo “útiles” (SCJ Mendoza, 1-6-81, LS 169-106; voto minoría).-

39.- “Procede el decomiso de un automóvil a su dueño cuando, a sabiendas, lo facilita para la recolección de jugadas de quiniela clandestina, ya que este hecho transforma al vehículo en instrumento útil o aparato empleado o destinado al servicio del juego prohibido, por cuanto facilita y da mayores alcances a la conducta ilícita del infractor” (SCJM, 15-7-82, LS, 175-26).-

40.- “Instrumento” es, para la Real Academia, “aquello de que nos servimos para hacer alguna cosa”. Para el CP lo son los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito, sea que se trate de objetos destinados específicamente al delito u ocasionalmente utilizados para la comisión del mismo. En el caso, el referido vehículo era utilizado para “recolectar”. El automóvil es un instrumento útil al juego prohibido en cuanto facilita y da mayores alcances a la conducta ilícita del infractor. El automóvil es fundamental en este tipo de infracción; existe una relación directa entre la mayor ganancia y el vehículo, y siendo la ganancia el único sentido de la actividad, al aplicar el decomiso del automóvil se previene de ulteriores consecuencias. Si el dueño del vehículo lo prestó al imputado para que recolectara jugadas de quiniela clandestina, vale decir que intencionalmente autorizó y permitió su utilización para consumar o intentar el hecho ilícito y castigado por la ley, no se puede invocar la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad para proteger el objeto que, voluntaria y conscientemente, se ha entregado para contribuir y facilitar el ataque y violación del orden jurídico estatuido por la CN. Las normas que el Estado dicta para alcanzar los objetivos de la Ley Suprema no pueden amparar los bienes utilizados para contravenir aquellas normas, por quienes no sienten por ellas el menor respeto y no trepidan en violarlas” (SCJ Mendoza, 15-7-82, “Lucero”; voto mayoría).-

41.- “No existiendo dudas que el imputado conocía que el coimputado recolectaba jugadas con el automóvil y le prestó a éste el vehículo de su propiedad para que cumpliera esa función, viene a resultar que tal automotor aparece como afectado a la comisión de hechos contravencionales con la conformidad y conocimiento de aquél. Por ello, procede el decomiso. La pena de decomiso no es susceptible, en el marco del régimen local de contravenciones, de ser definida e interpretada con la idea genérica que brinda el CP sobre “instrumentos del delito” que, como es sabido, responde a un criterio subjetivo. En cambio, el concepto legal de decomiso consagrado en el Código de Faltas de Mendoza, está inspirado en un criterio objetivo que no permite extenderlo más allá de los instrumentos, útiles o utensilios del juego, o sea, los propiamente destinados al servicio del juego prohibido” (SCJ Mendoza, 15-7-82, “Lucero”; voto minoría).-

 

IX. Persona jurídica

 

42.- “La ley prevé que en caso de condena por alguna de las contravenciones tipificadas se debe proceder al comiso de los instrumentos con que se comete la infracción. No obsta a ello que la pertenencia de los bienes decomisados (tragamonedas) sea propiedad de una persona de existencia ideal, pues ninguna duda podía caber que los mismos se encontraban inequívocamente destinados a la explotación de juegos de azar. Su propietario o sus representantes legales, no podían ignorar el eventual destino ilegal de su utilización, en la medida en que en el contrato de locación de dichos bienes consta el domicilio de las partes contratantes y del local donde fueron destinados, es decir, donde fuera desarrollada la contraven­ción. De hecho, el presidente de dicha persona jurídica, ha sido también condenado, por lo cual mal puede alegar buena fe. Por otra parte, el art. 23, CP, dispone que cuando el autor o partícipe han actuado como órgano, miembro o administrador de una persona de existencia ideal y el producto del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos; y lo propio cabe afirmar cuando la pena accesoria recae sobre el objeto del delito llevado a cabo por el presidente de la persona jurídica” (CAContrav. C.A.B.A., Sala I, 8-6-05, causa 1394/05, "Martínez”).-

 

X. Secuestro

 

43.- “En el caso, no se advierte la presencia de una “evidente” desproporción en la resolución del juez que confirma el secuestro preventivo de los efectos incautados, teniendo en cuenta que, por la naturaleza de los mismos, puede afirmarse “prima facie” que no concurre el carácter excepcional que prevé la ley, sin perjuicio de lo que en la etapa procesal oportuna se disponga con carácter definitivo” (CACBA, causa 58-00/CC/05, “Luna Arrunategui”, 10-5-05).-

44.- “En el caso de marras, los agentes policiales interceptaron a una persona saliendo del local, lo interrogaron  acerca de sus datos personales y le solicitaron la entrega del ticket que comprobaba la jugada realizada. No es posible interpretar dicho acto como un secuestro en los términos de la Ley Contravencional, sino la posibilidad de la restricción momentánea de los derechos de personas no sospechosas, prevista en el Código Procesal Penal” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1558- 00/CC/03, “Oniszczuk”, 8-7-04).-

45.- “La medida precautoria de secuestro, puede perseguir el aseguramiento de una prueba para el día en que se produzca el debate y, eventualmente en el caso de dictarse sentencia condenatoria, el comiso de los bienes” (CACBA, causa 121-01/CC/05, “Pantano”, 23-5-05).-

46.- “La sentencia es el momento adecuado para decidir el destino de los elementos secuestrados preventivamente, precisamente porque recién en esa etapa -precedida por una amplia discusión de los casos de las partes y de la prueba recolectada- se podrá afirmar con el grado de convicción necesario, el derecho cuya verosimilitud inicial fundó la cautelar, o su negación. Ello no empece a que si desde un inicio o durante el trámite del proceso se comprueba manifiestamente que los objetos no fueron utilizados para perpetrar la contravención, o la conducta no es típica, o siéndolo, la retención de los objetos aparece evidentemente desproporcionada frente al suceso estudiado, pueda afirmarse, eventualmente, la irrazonabilidad de toda incautación provisional” (CACBA, causa 20-21/CC/05, “Ramírez”, 29-4-05).-

 

XI. Restitución

 

47.- “Yerra el “a-quo” al afirmar que la presunción de propiedad recepcionada por el Código Civil sea suficiente para devolver los elementos a quien los poseía en el momento de iniciación de la causa, ya que las normas del Derecho privado no son de aplicación en la especie, en razón de que priman sobre ellas las específicas disposiciones de la ley de juegos” (C.A.Contrav. B.A., “R., O.”, 4-5-00).-

48.- “El juez dispuso poner a disposición, de quien acredite fehacientemente su titularidad, una computadora y una impresora secuestradas en un allanamiento ordenado en el marco de una investigación por presunta infracción a la ley de juegos. Si de las medidas probatorias que probablemente se ordenaran surgiera que la máquina secuestrada es apta para la emisión de tickets de quiniela clandestina o para la guarda de datos vinculados a esa infracción, invitar al propietario de ella a acreditar la titularidad, a los efectos de retomar la posesión, podría ser equivalente a inducirlo a autoincriminarse” (CA Contrav. CABA, 9-4-01, “T., N.”).-

49.- “Resulta inadecuado que el “a-quo” devuelva una computadora, que fuera secuestrada en virtud a una infracción a la ley de juegos, a quien acredite su propiedad antes de la realización de la audiencia de debate, en primer lugar porque en el supuesto de resultar condenado el imputado debería ordenar un nuevo secuestro para aplicar posiblemente la accesoria común en estos casos y ocasionaría una duplicidad de medidas que no es útil a la economía y rapidez que debe rodear a los procesos contravencionales y, también, de alguna manera, se estaría tolerando la posible manipulación de una prueba clave en este tipo de procesos por parte del imputado en detrimento de la parte acusadora, que aún en el supuesto que logre recuperar la posesión del elemento secuestrado éste puede haber sufrido modificaciones que lo tornen ineficaz como prueba” (CA Contrav. CABA, 21-5-01, “R., S.F.”).-

50.- “Los secuestros practicados tienen la particularidad de que si mediara condena contra el imputado, esos bienes secuestrados tienen que ser obligatoriamente destruidos como accesorio de la pena impuesta, más allá que impliquen riesgo o peligro para las personas. En esas condiciones resulta inadecuado que el juez devuelva los elementos secuestrados al apelante antes que se materialice la audiencia de juicio, fundamentalmente porque en el supuesto de resultar condenado el imputado debería proceder a un nuevo secuestro, en una duplicidad de medidas que incumplen con la economía y celeridad que idealmente debe rodear al proceso contravencional y, por otra parte, se estaría permitiendo al encausado la manipulación de una prueba en detrimento de la parte acusadora y del principio de igualdad que debe imperar en la relación procesal entre ellas” (CA Contrav. CABA, 28-11-02, “O., C.A.”).-

51.- “No corresponde poner a disposición los comprobantes de juego (en el caso quiniela clandestina) que fueran entregados voluntariamente por sus poseedores. Ello así, pues nunca debió solicitarse la convalidación de algo que no es susceptible de secuestro y tampoco corresponde poner los tickets a disposición de quien se sacaron en caso que los mismos sean reclamados” (CACBA, causa 095-01/CC/05, “Yegros”, 10-5-05).-

52.- “Resulta razonable la retención cautelar de elementos secuestrados preventivamente durante el procedimiento, en tanto el Código Contravencional actual prevé, como sanción accesoria, el comiso de aquéllos (atento que su restitución anticipada a la decisión del conflicto puede hacer peligrar la consecución de dicha finalidad)” (CACBA, causa 073-00/CC/05, “Morales”, 10-5-05).-

53.- “Si el objeto del secuestro es uno de aquellos que, de recaer sentencia de condena, será decomisado, su restitución anticipada a la decisión del conflicto puede hacer peligrar la actuación de la ley material. En consecuencia, su retención provisional durante la sustanciación resulta razonable. Ello no empece a que si, con anterioridad a la sentencia, se comprueba en forma manifiesta que los objetos no fueron utilizados para cometer la contravención, o que la conducta es atípica o que la retención de los objetos aparece evidentemente desproporcionada frente al hecho investigado, pueda afirmarse, en su caso, la irrazonabilidad de toda incautación cautelar” (CACBA, causa 073-00/CC/05, “Morales”, 10-5-05).-

54.- “Si los fines del proceso pueden ser asegurados por medios menos lesivos, el secuestro de bienes será razonable (por proporcional) si se encuentra dentro de estos últimos -por ejemplo, la debida documentación de la prueba que se pretende asegurar para averiguar la verdad y en consecuencia, la devolución de los objetos incautados que servían a tal efecto-. Sin embargo, en el supuesto de bienes que de recaer condena serían decomisados, su restitución anticipada a la decisión del conflicto puede hacer peligrar la actuación de la ley material. No obstante ello, este mismo control permite revelar casos en los cuales, sin perjuicio del carácter de los elementos, su incautación cautelar deja de corresponderse con los fines del proceso” (CACBA, causa 082-01/CC/05, “González”, 11-5-05).-

55.- “La anticipación de un juicio en relación a la presunta imposición de una pena de comiso, a los fines de resolver acerca de la entrega de efectos secuestrados, no implica haber adelantado la pena. En tales condiciones resulta inadecuado que la juez devuelva los mencionados efectos antes de la realización de la audiencia de debate, ya que en el supuesto de resultar condenado el imputado debería ordenar un nuevo secuestro para aplicar la accesoria prevista legalmente, lo que tornaría incierto el cumplimiento de la pena” (CACBA, causa 137-01/CC/05, “Cardozo”, 30-5-05).-

56.- “El juez tiene no sólo la facultad sino el deber de valorar si las medidas precautorias han sido correctamente adoptadas conforme lo exige la normativa vigente, evaluándolas desde un punto de vista estrictamente jurídico. En base a ello, la anticipación de un juicio en relación a la imposición presunta de una pena de comiso, a los fines de resolver acerca de la entrega de efectos no implica haber adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión a decidir” (CACBA, causa 016-00/CC/05, “Amitrano”, 21-4-05).-

57.- “En el caso, no corresponde declarar la nulidad del secuestro del ticket que portaba quien presuntamente efectuaba una apuesta clandestina  desde que el ticket era llevado en la mano de la persona, ante la vista de cualquier tercero que lo observara, no hubo ocultamiento, por lo que no amerita -desde su propia actuación- resguardo de intimidad o privacía. Comportaba además un signo exterior que cuanto menos puede reputarse como insinuante de la comisión de un delito (contravención). Conforme enseña Cafferata Nores, requisa personal es la búsqueda de cosas relacionadas con un delito efectuada en el cuerpo o las ropas de una persona. El ocultamiento debe ser realizado en el cuerpo, pero no en las cosas que la persona lleva en sus manos” (CAPCYF, 14-12-06, causa 25045-00-CC-2006: “Bortoni Pereyra”).-

 

 

PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA

 

I. Requisitos

 

 

1.- “Para la viabilidad de la publicación se requiere que pueda atribuírsele al encausado la autoría del hecho” (CCC, 28-3-67, LL, 126-746).-

 

 

FALTAS CONTRA LA FE PÚBLICA

 

EXPLOTACIÓN DE LA CREDULIDAD PÚBLICA

 

I. Fe pública

 

 

1.- “La fe pública es un bien jurídico, que consiste en la lógica creencia que las personas acuerdan a ciertos aspectos generales de la vida en sociedad, y que se trata de creencias fundadas, por motivos que la relación entre los seres humanos han hecho frecuentes, de tal manera que siempre debe esperarse, normalmente, de circunstancias que comúnmente se dan, un resultado determinado, de manera tal que, falseándoselas, haciendo creer lo que no es, puede llevarse al engaño a quien tenía derecho a esperar otra cosa. Y mucho más grave aparece la cuestión, cuando por esa esperanza, por esa circunstancia que lleva a las personas a la búsqueda de ayuda, se les presentan con deliberados fines de lucro,  promesas que pueden atrapar a personas crédulas o inexpertas, obteniéndose de tal forma ventajas pecuniarias con presuntas capacidades no reconocidas como parte de profesión habilitada, ni demostrada técnica o científicamente, pero que al rodearse de una propaganda en medio de comunicación masivo, o prensa escrita, hace pensar o estimar a quienes lean u oigan ello, que existe una capacidad reconocida que le permite públicamente ofrecer esos servicios, sin mácula. Por ello, no cabe duda que la justiciable no puede dejar de saber que ha tratado de engañar, con ánimo de lucro, atribuyéndose poderes o condiciones, con plena conciencia de lo que hacía y con intencionalidad de lograr beneficios ilícitos, dándose inclusive la falta aún en el caso que creyese tener esos poderes o facultades, pues aún así, cobrar o percibir dinero, en explotación de algo no probado, no garantizado y tampoco reconocido por quienes en una sociedad tienen la facultad y decisión de habilitar, una profesión, cargo o empleo, en aras justamente a la protección de una coherente y fundada creencia popular en esos dones o capacidades, cuando éstos realmente existen por haber sido reconocidos” (CApel.Penal, Rosario, Sala 3, 30-4-96, “Salazar”).-

 

II. Imposturas análogas

 

2.- “La expresión “imposturas análogas” empleada en el art. 75, CF, no es sino una fórmula genérica comprensible de todos los medios o formas particulares de comisión del hecho punible, constituyendo los modos especificados en la norma, sólo ejemplos particularizados de la misma” (SCJM, 10-2-82, LA 167-77).-

 

III. Anuncios

 

3.- “Si la imputada sólo ha colocado avisos periodísticos (“Orientación sentimental”), la falta no se ha consumado, atento a que sólo ha mediado un principio de ejecución, suficiente y eventualmente idóneo por sí mismo para mostrar su vinculación con el hipotético propósito de ejecutar la falta prevista en el art. 75, CF. La figura contravencional de nuestra ley sanciona al que explotare la credulidad pública, y no al que tratare de hacerlo. La acción consiste, en la norma, en explotar, abusar o aprovecharse de la credulidad pública, esto es, de la proclividad de la gente a prestar fe, por superstición, deficiencia mental o incultura, no requiriendo un resultado determinado y específico que no sea el logro de dicha explotación. La calidad profesional en el agente supone la necesidad de habitualidad en la acción, por lo que sería suficiente al efecto que ella se repitiera dos veces. En cuanto al medio, él debe ser la “impostura”, es decir, el arte de imponer en otros estima y creencia de sí mismo, por medio de títulos y dichos falsos, pudiendo asumir distintas formas; constituyendo a su vez el artificio mismo del impostor (la “charlatanería”, o sea, toda actividad dirigida a especular con la credulidad ajena, o a fomentar y aprovechar la avidez ajena). En consecuencia, el objeto o finalidad de la acción puede ser variada y de distinta naturaleza (predecir el porvenir, explicar los sueños, etc.). Respecto al precio, el precepto no requiere ánimo de lucro para la configuración de la falta, esto es, una contraprestación por los servicios, por lo que la misma se consumará, tanto si es de pecunio (precio en dinero), como si es de permuta (cosas obsequiadas a cambio de) o gratuito. En cuanto al elemento subjetivo de la acción, el mismo consiste en la voluntad de abusar de la credulidad pública, valiéndose de ella y aún de la fe religiosa. En la determinación de este elemento subjetivo intencional es donde, conjuntamente con la gravedad del hecho, debe extremarse la ponderación para apreciarlo. Al aludir el art. 75, CF, a “imposturas análogas” a las que ejemplificativamente menciona como merecedoras de sanción, alude tan sólo a aquella clase de “charlatanismo” que, por su relativa gravedad o malicia, supone el peligro cuya contención procura el dispositivo, es decir, toda aquella actividad que se dirija a especular con la credulidad ajena, o a fomentar y aprovechar la avidez” (1°JFaltas Mendoza, 15-9-69, “Tagliavore”).-

4.- “Surge de las probanzas incorporadas, con el grado de certeza necesario, que en el inmueble existe en la puerta de ingreso, un cartel que reza “Astrólogos - Richard y Elizabeth”, y como puede apreciarse en la fotografía, presenta dimensiones y caracteres fácilmente visibles para todo transeúnte, es decir, que hay un ofrecimiento al público en general. Consultado el diccionario, encontramos que “astrólogo” proviene del latín y significa “persona que profesa la astrología”. Término éste que se define como “estudio de la posición y del movimiento de los astros, a través de cuya interpretación y observación se pretende conocer y predecir el destino de los hombres y pronosticar los sucesos terrestres” (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Edición 1992, pág. 153). Tenemos por acreditado el ofrecimiento público que reprime la norma imputada a la acusada. Pero existen en autos otros elementos que avalan esta conclusión. Se trata de una serie de indicios claros y concordantes que indican que es ésa la actividad que desarrolla la encartada. Como afirma el maestro Francois Gorphe, en su obra “De la apreciación de las pruebas”: “donde un solo indicio no prueba, una pluralidad concordante resulta concluyente”. Al procederse al allanamiento se ingresó a una sala que, conforme puede observarse en la fotografía inferior, reconocida por todos los testigos, tiene las características del lugar que habitualmente se utiliza como sala de espera para el público. Existe además otra habitación, amoblada con un escritorio provisto de dos sillas, que la misma encartada denominó “su consultorio” en forma reiterada, de donde fueron secuestrados numerosos elementos, tales como mazos de cartas de tarot y circulares, imágenes, estatuas, velas, etc., que forman parte del escenario montado habitualmente por quienes efectivamente se dedican a predecir el porvenir. Las tarjetas de presentación encontradas en el local anuncian a “Richard y Elizabeth. Astrólogos - Parapsicólogos - Consejeros Espirituales”. Esto confirma también lo antes expuesto. Los argumentos defensivos de la imputada aparecen como indicios de mala justificación de su accionar. Trató de explicar que su medio de vida es una “santería”, que las sillas las acomodó el fotógrafo y que las cosas encontradas, tales como fotos o prendas de vestir usadas y sucias quedaron allí desde que atendía en el año 1994 o 1995. No existe anuncio de un local comercial de santería en el frente del inmueble. Todos y cada uno de los testigos confirmaron que las sillas estaban ubicadas como fueron fotografiadas y, para concluir, nadie deja en su domicilio ropa usada, sucia, en bolsas durante cinco o seis años. El tribunal considera que los elementos encontrados en el interior del domicilio sirven para confirmar la actividad que desarrolla la encartada y que públicamente ofrece en la puerta de su vivienda. Esta infracción (art. 75, 2ª. parte, CF) se consuma por el mero ofrecimiento público, razón por la cual decae el razonamiento de la defensa al sostener que no fue encontrado en el lugar nadie a quien engañar o cuya credulidad explota. No ha mediado en autos causa de justificación alguna que pueda excluir la antijuridicidad del hecho típico. La imputada tampoco pudo aducir ignorancia de las normas legales vigentes, toda vez que registra una condena anterior por esta misma infracción. Sabía que el cartel no debía estar en la vía pública y sin embargo no lo sacó o cambió. Es decir que la misma era plenamente capaz de comprender el carácter disvalioso de sus actos y actuar en consecuencia. No deben desconocerse las facultades que el CF y el CPP, cuya supletoriedad reconoce el primero, acuerdan a la policía judicial: “La policía judicial deberá investigar por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública y las faltas...” (art. 189, CPP). La policía adecuó su conducta a la norma citada cuando ingresó personal de la seccional como “cliente”, es decir, que investigó por iniciativa propia. Debiendo aplicar una pena, la figura del art. 75, CF, prevé dos posibles especies: arresto o multa. El tribunal considera adecuada esta última, toda vez que la misma debe ser de cumplimiento efectivo, atento el antecedente que la encartada registra y a que la acusada tiene cinco hijos menores. La norma enrostrada prevé además el decomiso de las ropas y elementos utilizados para cometer la infracción, razón por la que así se dispuso, con excepción del dinero secuestrado que, una vez firme la presente, deberá ser devuelto mediante la correspondiente orden de pago librada por el tribunal” (2°JFaltas Mendoza, 4-7-00, LS, 2000-498).-

 

IV. Cartas astrales

 

5.- “No basta con la confección de cartas astrales ni con la confesión de su autor sobre la habitualidad y ánimo de lucro, sino que se torna inevitable escuchar a la persona consultora, primero para conocer si realmente se concretó la lectura del pronóstico, porque en caso contrario el hecho queda en grado de tentativa, la que en materia contravencional no es punible, y segundo para conocer su contenido, y de allí recién si correspondiere evaluar sobre la existencia de inescrupulosidad con la finalidad de explotar la credulidad pública. El hecho de haber asistido al dictado de cursos de parapsicología en modo alguno aporta facultades de videncia, sino sólo de conocimiento sobre este tema, y esto es una cuestión ajena a la confección y lectura de una carta astral” (CPenal Rosario, Sala IV, 6-12-93, “H., A.B.”, JS, 9-139).-

 

V. Quiromancia

 

6.- “La quiromancia, una de las modalidades del sortilegio que diera en su tiempo lugar a las más cruentas sanciones, ha de ser situada fuera de las previsiones de la ley penal” (CNCrim. y Correc., 14-9-79, LL, 1980-A-35).-

 

 

VI. Mitómanos

 

7.- “Las personalidades mitómanas o megalómanas no son susceptibles de rápido reconocimiento, sino que en razón de una bien elaborada capacidad para la fantasía y la mentira, sus aseveraciones no resultan totalmente divorciadas de la realidad. Por otra parte, cuando se ofrece la posibilidad de verificarlas, nuevas explicaciones y justificaciones igualmente falsas prolongan en el tiempo la credulidad de sus destinatarios. Tal estado cuasi-patológico es indudablemente doloso desde el punto de vista de la imputabilidad en el orden penal, y de la responsabilidad en lo civil, apareciendo cumplidos los extremos del art. 931, CC” (CNCiv., Sala A, 21-10-82, ED, 103-677).-

 

VII. Estafa

 

8.- “El ejercicio del magnetismo puede o no ser delito de estafa según que quien lo ejerza sea de buena o de mala fe, pues si el mismo se ilusiona sobre su arte no puede culpársele sino del ejercicio ilegal de la medicina, pero cuando trama engaño para sacar dinero, no puede dudarse de la existencia de estafa” (CA Rosario, 28-11-43, Juris, 2-232).-

9.- “La creencia en métodos alternativos y mágicos de curación responde a una convicción cultural antigua y persistente de las presuntas víctimas, por lo tanto, las mismas no han sido inducidas por los artificios y embustes del imputado. Este último empleó los medios adecuados a las ideas supersticiosas de quienes demandaron su intervención, porque precisamente confiaban en la eficacia sanadora de este tipo de poderes “sobrenaturales”. No cabe la posibilidad de que el autor engañe o provoque el error de la víctima, si ésta de antemano sostiene el mismo equívoco. Falta el encadenamiento causal que debe ligar el engaño con el error, y a éste con la disposición patrimonial ruinosa, para tener por configurado el delito de estafa” (7°TOCrim., 12-12-97, “Tognoli”).-

10.- “La simple mentira, sin otro aditamento, no constituye estafa ya que sólo de credulidad puede quejarse el que cedió a simples palabras. Lo importante es distinguir entre la situación del que simplemente creyó de la del que fue engañado” (CCrim. y Correc. Pergamino, 23-8-94, “S., R.I.”).-

11.- “No hay estafa si sólo se adivina la suerte de quienes concurren voluntariamente al domicilio del adivino, recibiendo éste el dinero que aquéllos quisiesen dejar” (CA Rosario, RLL, IX-392).-

12.- “Encuadra en la figura de estafa la acción de la procesada que alegaba utilizar medios sobrenaturales para procurar de sus víctimas objetos de oro, alentando sus esperanzas en torno de la desaparición de sus seres queridos a raíz del conflicto bélico en el sur” (CNCrim. y Correc., Sala V, 11-9-86, “Bringas”).-

 

VIII. Ejercicio ilegal de la medicina

 

13.- “La imputación de haber leído las manos por un precio y haber estimulado la práctica de la oración, no puede tener encuadre legal dentro de la norma del art. 208, CP, en tanto que no se evidencia, en el caso, con aquella actividad, propósito terapéutico de ninguna especie” (CNCrim. y Correc., Sala V, 14-9-79, LL, 1980-A-35).-

14.- “La invocación a la fe y a la divinidad, no aplicando ningún medio destinado al tratamiento de enfermedades, sino limitado al campo de la conciencia, no comporta ejercicio ilegal de la medicina” (CNCrim. y Correc., Sala V, 14-9-79, LL 1980-A-35).-

15.- “Configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina -curanderismo- la acción del procesado que, sin tener título habilitante, trataba a los pacientes por medio de alocuciones, rezos, supuestos pases magnéticos, todos los cuales eran supuestamente curativos, que efectuaba en algunos casos, previo pago de sumas de dinero; habiéndose afectado el bien jurídico tutelado, es decir, la salud pública” (CNCrim. y Correc., Sala III, 9-4-87, “Barbosa”).-

 

 

IMITACIÓN DE MONEDA PARA PROPAGANDA

 

I. Moneda falsa

 

 

1.- “La mera tenencia de moneda extranjera falsa no es delito, ni implica necesariamente actividad de introductor, expendedor o circulador, y mucho menos falsificador” (CNPenal, 1-6-54, LL, 75-100).-

2.- “La mera tenencia de dólares falsificados resulta insuficiente para dar por semiplenamente acreditada alguna responsabilidad penal” (CNCrim. y Correc., Sala II, 29-7-88, “Espinoza”).-

 

II. Falsificación de moneda

 

3.- “No configura delito del art. 282, CP, la imitación de billetes tan burda y grosera que bastaba un mínimo de atención, una simple ojeada para adquirir el pleno convencimiento de que se trataba de billetes ilegítimos” (CF Bahía Blanca, 15-7-37, JA, 61-599).-

4.- “Se trata de un documento público que, por las características de su falsedad, carece de aptitud para vulnerar el bien jurídico protegido por la norma contenida en los arts. 191 y 296, CP. Estamos en presencia del uso de un instrumento burdamente falsificado, pues para advertir su calidad de tal, no fue necesario recurrir a ninguna especial constatación ni particular experticia, sino que bastó su mera observación por parte de aquellos funcionarios que requirieron su exhibición. Ello torna atípica la conducta atribuida al nombrado. En tal sentido, cumple recordar que al reprimirse tanto la falsificación de documentos públicos como su uso, la ley penal tiende a proteger la fe del público en las constataciones documentadas por el oficial público. Siendo ello así, si el objeto de protección es identificado con la fe pública en sí misma, en principio todo lo que desfigure (material o ideológicamente) el instrumento al que la ley le asigna la función de portarla, podrá tener cabida en las figuras típicas. Sin embargo, al considerarse que el objeto de protección es la confianza de los integrantes de la sociedad en tales instrumentos, la conducta debe presentar un plus, que permita poner realmente en peligro el bien protegido: ya no bastará con la mera deformación del instrumento, sino que ella debe revestir una cierta idoneidad para mantener la confianza que aquél merezca como portador de la fe pública. Por lo tanto, para vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma el documento debe conservar su calidad de tal y no haber perdido su virtualidad por obra de burdas maniobras realizadas en su texto o confección” (TCas.Penal Bs. As., Sala III, 22-2-05, causa 3771, “C., A.”).-

 

 

 

SIMULACIÓN DE LA CALIDAD DE FUNCIONARIO

 

I. Usurpación de autoridad

 

 

1.- “No incurre en usurpación de autoridad quien se limita a titularse falsamente “policía”, sin ejercitar al mismo tiempo una función propia inherente a la autoridad policial” (ST Entre Ríos, 11-9-50, JA, 1950-IV-757).-

2.- “La fe pública se encuentra igualmente amenazada si se utiliza a aquel efecto el nombre de un funcionario público real, como si se hace uso de una personalidad ficticia” (CCC, Fallos, 6-174).-

3.- “La hipótesis del art. 246, inc. 1, CP, no se configura con la mera invocación de una determinada calidad” (CNCrim. y Correc., Sala I, 25-8-81, BCNCyC, 1981-IX-207).-

4.- “Para configurar el delito del art. 246, inc. 1, CP, no basta la mera invocación de un cargo inexistente sin intentar por lo demás el ejercicio de ningún acto propio de la función” (CCC, JP, 4-F, 388).-

5.- “No configura el delito del art. 246, CP, el hecho de titularse policía no siéndolo, si al mismo tiempo no se actúa ejerciendo una actividad correspondiente a la autoridad policial” (ST Entre Ríos, 11-9-50, JA, 1950-IV-757).-

6.- “El ilícito penal descripto por el art. 246, inc. 1, CP, exige que el autor, no sólo se atribuya una determinada calidad funcional, sino que también ejecute actos inherentes a la autoridad pública que pretende ejercer, situación que, en la especie, no se ha dado, pues el imputado, diciendo ser empleado de policía, exhibió para acreditar su falsedad un carnet que lo identificaba como promotor de avisos de una revista del Círculo de Suboficiales” (7ª.CCrim. Córdoba, 2-6-77, CJ, XXVII-J-6).-

7.- “Configura el delito de usurpación de autoridad (art. 246, inc. 1, CP), la conducta de quienes, mediante la exhibición de un carnet simulando que los acreditaba como policías, ingresaron a un hotel, requiriendo los libros del establecimiento y la documentación personal, de uno de los clientes que se alojaba en dicho establecimiento. Efectivamente, dicho ilícito no consiste en la mera invocación de un cargo, sino en usurpar la función, máxime que en el caso no se limitaron a la invocación, sino que revisaron el registro o libro e identificación de una persona hospedada. No es óbice para la configuración del delito de usurpación de autoridad la circunstancia de que el destinatario no haya creído o haya tenido dudas sobre la calidad de policía que invocaron en calidad y revisaron los registros del hotel, porque hubo otros sujetos que pudieron no dudar y, en general, porque se trata de un delito contra la administración pública” (CNCrim. y Correc., Sala I, 28-9-79, BCNCyC, 1980-III-57).-

8.- “La usurpación de autoridad encuadra en la figura de extorsión debido a que la simulación de ésta constituye uno de los elementos requeridos por el tipo penal descripto en el art. 168, CP, extremo que excluye la posibilidad de concurso con la figura prevista por el art. 246, inc. 1, CP” (CFed. San Martín, Sala I, 6-2-97, LL, 1998-F-838).-

 

II. Usurpación de títulos y honores

 

9.- “Configura el delito de usurpación de títulos y honores la acción del procesado que, exhibiendo una credencial falsa, manifestó ser policía, pues cuando la redacción del art. 247, CP, hace alusión al que públicamente llevare, se refiere a la publicidad que trasciende de lo privado, consumándose el delito con la sola exhibición, ya que quien obra en una determinada calidad, sin poseerla, se la arroga, máxime cuando invoca expresamente el título y exterioriza la conducta que lo implica” (CCCap., Sala VI, 7-12-93, “Wtordarczk”).-

10.- “La manifestación del encartado de pertenecer a una Comisaría de la Policía Federal Argentina, no encuentra adecuación típica en el ilícito que se le reprocha, pues de ninguna manera titularse oficial de la Policía Federal es abrogarse títulos académicos, profesionales u honoríficos, pues dicho cargo es meramente una función pública o un empleo, y su ejercicio no otorga tales títulos con el alcance a que se refiere el art. 247, 2ª parte, CP” (CCCap., 16-3-98, JA, 2001-II-síntesis, “Genovesi”).-

11.- “No se subordina a la figura del delito del art. 247, CP, la conducta de quien se atribuye públicamente ser teniente primero del ejército nacional, usando un nombre falso imaginario” (CCC, 7-11-47, Fallos, 6-433).-

12.- “No comete el delito quien viste indebidamente aquellos uniformes que se usan por simples razones de estética o higiene o que nada representan, por ejemplo el de barrendero municipal” (CCC, JA, 56-621).-

13.- “La arrogación de la calidad de oficial de la policía, no importa la comisión del delito previsto en el art. 246, inc. 1, CP, ya que para esa configuración es necesario la asunción o ejercicio de funciones públicas; ni tampoco la conducta desplegada configura el tipo del art. 247, CP, por cuanto el hecho de adjudicarse la calidad de miembro de la policía no encuadra en ninguna de las hipótesis allí contempladas, ello es, arrogarse grados académicos, títulos profesionales u honores que no correspondan. De tal modo, la conducta atribuida debe considerarse impune” (CCC, Sala I, 20-10-78, “Altamirano”).-

14.- “El hecho de asumir la falsa personalidad de diputado nacional carece de repercusión penal, no configurando el delito de usurpación de título del art. 247, CP, pues la función pública no es un honor, sino un cargo” (CCC, JP, 10-F, 1091).-

15.- “El simple hecho de anunciarse como funcionario público para lograr la comparecencia de su ex pareja no alcanza para configurar el delito de usurpación de títulos y honores, puesto que el imputado no exteriorizó actos propios del cargo que alegó, no siendo suficiente al mera invocación de una función para la tipificación del delito” (CNCrim. y Correc., Sala I, 18-5-01, “Gonella”).-

 

 

III. Extorsión

 

16.- “Configura el delito de extorsión en grado de tentativa y no el de estafa, la acción del procesado que titulándose policía, mediante la exhibición de chapa correspondiente, retuvo al damnificado el documento de identidad, diciéndole, antes de llegar a la Seccional Policial, que se lo devolvería previa la entrega de dinero; o sea que la disposición patrimonial a que se encontraba obligado el denunciante, frustrada por la intervención policial, tuvo como factor determinante, no el error, sino el temor que acarreaba la extorsión. Respecto a la diferencia entre ambas figuras, si bien en la extorsión se obra con engaño, la voluntad de la víctima se encuentra determinada no tanto por el error, sino por el temor, por la exigencia que compele a hacer lo que no se quiere. En cambio, en la estafa, el fraude debe producir el error, y éste debe producir la disposición defraudatoria” (CNCrim. y Correc., Sala II, 22-9-87, “González”).-

17.- “Cuando el art. 168, CP, se refiere a la simulación de autoridad pública, lo hace en función de que dicho medio extorsivo es idóneo para infundir el temor que induzca al sujeto pasivo a realizar la disposición patrimonial; y ello será así sólo en el caso de que la autoridad que se invoca cuente con la potestad necesaria para producir efectivamente el mal con que se amenaza; en consecuencia, a los efectos de dicho artículo simulará autoridad pública no sólo aquel que no sea funcionario público sino también quien siéndolo carezca de atribuciones (competencia funcional o témporo-espacial) para ejecutar la acción. Sostener lo contrario implicaría resolver que determinadas clases de funcionarios públicos nunca podrían cometer el delito de extorsión mientras ejerzan su cargo” (SCBA, 19-9-95, DJBA, 149-269).-

18.- “La exigencia ilegítima de una entrega de dinero mediante intimidación provocada por la simulación de autoridad, anunciando la posible realización de procedimientos, clausuras o imposición de multas, no constituye el delito de estafa sino el de extorsión” (CCrim. y Correc. Morón, Sala II, 4-6-91, JA, 1992-II-660).-

 

 

ADQUISICIÓN Y ENTREGA INDEBIDA DE INDUMENTARIA POLICIAL

 

I. Usurpación de títulos y honores

 

 

1.- “Constituye infracción al art. 247, CP, el uso público e indebido de un uniforme de la Escuela Náutica, dependiente de la Prefectura Marítima, pues si bien la calidad de cadete no otorga autoridad, confiere un estado cuya usurpación está penalmente reprimida” (CF Cap., 18-12-58, DJ, 1-2-59).-

2.- “Incurre en el delito del art. 247, CP, quien, al participar en un movimiento revolucionario, vistió el uniforme militar que había conservado por afecto a las armas” (CF Cap., 22-7-31, JA, 36-56).-

3.- “Encuadra en el art. 247, CP, la conducta de quien usa un uniforme de oficial de corbeta, llamándose y haciéndose llamar con tal título” (3ª.CC Córdoba, 9-8-60, JA, 1961-I-51).-

4.- “El uso de uniformes reglamentados por razones de higiene o estética y que no representan autoridad, no constituye delito” (CNCrim. y Correc. Cap., 6-11-36, CCC, 4-826).-

 

 

 

ANUNCIO PROFESIONAL MALICIOSO

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “El ejercicio del poder de policía respecto del ejercicio de profesiones liberales está en principio reservado a los Estados provinciales” (CPenal Rosario, 16-6-00, LLLitoral, 2000-1282).-

2.- “El Estado vela por la ética de las profesiones y tal poder deriva de facultades constitucionales que le son propias. Las Provincias también ejercen policía de las profesiones, en poder concurrente con la Nación” (SCJ Mendoza, 10-4-90, expte. 40.949: “Domínguez”, LS 214-195).-

3.- “La CSJN ha reconocido a las Provincias la facultad de reglar y limitar el ejercicio de las profesiones por causa de utilidad general, como ocurre cuando tiene origen en razones de policía” (TS Córdoba, 23-4-79, BJC, XXIII-105).-

 

II. Atipicidad

 

4.- “El art. 78, CF, no hace otra cosa que prevenir el ejercicio ilegal de cualquier actividad profesional reglamentada, castigando al autor de anuncios que, por su particular redacción o ambigüedad induzcan a error o confusión (respecto a la identidad, título profesional o jerarquía universitaria del anunciante). Si el aviso publicado alude claramente a una actividad que, de conformidad con el texto del mismo, no aparece ambiguo -ni idóneo, en sí mismo- como para crear confusión entre tal actividad y otra profesional y reglamentada que no tenga derecho a ejercer (tal hubiera sido el caso de emplear vocablos como “consultas”, “atención al público”, etc., al ser voces que normalmente son utilizadas en avisos periodísticos por médicos especialistas, abogados, etc.), no concurren las circunstancias que prevé la norma” (1°JFaltas Mendoza, 15-9-69, “Tagliavore”).-

5.- “Entre los términos que la ordenanza prohíbe usar en publicaciones particulares cuando puedan inducir a error sobre su carácter oficial no se encuentra, por haber sido expresamente eliminada durante la discusión del Concejo Deliberante, la palabra “comuna” usada por el imputado, a quien,  por consiguiente, corresponde absolver” (CAF, LL, 128-978).-

 

III. Usurpación de título profesional

 

6.- “Comete delito quien se arroga un título profesional que no le corresponde, aunque la profesión respectiva no se halle reglamentada” (CCCap., 22-9-31, JA, 36-1147).-

7.- “Para la configuración del delito de usurpación de título es preciso que el título arrogado haya sido creado por ley” (CCCap., 18-4-52, LL, 66-403).-

8.- “Arrogarse un título profesional no significa única y exclusivamente la ostentación del falso título, pues también se atribuye esa falsa calidad quien ejerce sin derecho las funciones propias del título, aunque no lo invoque expresamente y cualquiera que sea el grado de su preparación para desempeñarlas, pues se trata de un delito formal” (CCCap., 13-11-34, Fallos, 2-462).-

9.- “El dolo requerido por el art. 247, CP, consiste en el simple conocimiento o conciencia del agente de no tener el título profesional de que voluntariamente hace uso indebido, con independencia absoluta del propósito perseguido” (CCCap., 4-9-45, LL, 40-86).-

10.- “Si alguien ejerce un acto procesal propio de la abogacía sin estar matriculado pese a tener título habilitante, no se configura el delito previsto en el art. 247, CP, sino una transgresión reglamentaria que debe ser controlada por la autoridad de aplicación” (CNCiv., Sala G, 31-8-95, LL, 1995-E-423).-

11.- “La atribución de un título profesional es ajena al ejercicio de la profesión -abogacía-, pues la ley no reprime por evacuar consultas de derecho, sino solamente por arrogarse título que no se tiene” (CCCap., 17-4-42, LL, 26-361).-

12.- “El “control mental” es ajeno a la medicina y a la psicología, tanto que, a diferencia de esas disciplinas, no se la considera práctica científica y los planes de estudio no lo contemplan, ergo quien practica o enseña el “control mental” no puede estar ejerciendo un acto propio de la psicología o de la medicina y, por consiguiente, su conducta no encuadra en el delito previsto en el art. 247, CP” (CCrim. y Correc. Trenque Lauquen, 23-10-97, LL, 1998-429).-

13.- “El hecho de que un auxiliar de comercio pueda titularse contador, en las escasas oportunidades en que se verifica la invocación de esta calidad, no parece prueba de la arrogación del título de contador público nacional si se repara que en el recibo de haberes reservado se advierte que no existe calificación profesional y que la remuneración no excede de la común de un empleado” (CNCrim. y Correc., Sala V, 3-9-81, BCNCyC, 1981-X-257).-

14.- “La acción de quien, en letreros y folletos, coloca su nombre debajo de una inscripción en la que un nombre supuesto es seguido de la palabra “contador”, y el ofrecimiento, entre otros servicios, de la certificación de balances, si para ello consigna en cada caso la firma de contadores públicos nacionales, no importa el delito de usurpación de títulos” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 28-5-65, JA, 965-IV-455).-

 

 

 

USO INDEBIDO DE HÁBITOS

 

I. Sacerdote

 

 

1.- “Ostentar falsamente la calidad de sacerdote no significa, según la interpretación tradicional del art. 247, CP, arrogarse ningún grado académico, título profesional u honor (distinción oficial), antes bien, ésta sería la calidad mentida, propia de la estafa, a que alude el art. 172, CP” (CCCap., 20-2-95, “Guedes”).-

 

 

 

SIMULACIÓN DE SEXO

 

I. Finalidad

 

 

1.- “La norma contenida en el CF, tiende a proteger la credulidad pública sobre la forma de representarse los sexos de acuerdo a los usos y costumbres, o sea, la posibilidad de discernir sin equívocos el sexo de la persona que se inserta socialmente, considerándose valioso que tales equívocos no se produzcan, reprimiendo la ley a tal fin el cambio de sexo en las apariencias de las vestimentas utilizadas en la vida diaria” (CPenal Rosario, Sala II, 7-10-85, JA, 1986-II-síntesis).-

 

II. Bien jurídico tutelado

 

2.- “La ubicación de la contravención tipificada en la ley provincial de faltas, dentro del Capítulo titulado “Contra la Fe Pública”, indica que el bien jurídico tutelado consiste en la confianza y buena fe de la población, la que no puede verse afectada si la apariencia del sujeto activo no permite hacer incurrir en error a los demás porque no obstante estar vestido con ropa del sexo opuesto evidenciaba su condición de hombre” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala I, 7-10-97, LLBA, 1997-1280).-

3.- “En el tipo en cuestión, el bien jurídico protegido sería la diferenciación o distingo de sexos. Resulta importante tener en cuenta el valor de la identidad y la respectiva diferenciación de sexos. Estos son así valores límites en los cuales es dable señalar que aún y más el relativo a la identidad, es el valor subyacente que se traduce en la diferenciación o distingo de sexos. Lo expuesto no implica ningún tipo de relegamiento o segregación ni tampoco un ataque o avasallamiento a la privacidad de los individuos, puesto que lo que la norma sanciona es al que en la vida diaria se vista y se haga pasar como persona del sexo contrario” (CApel. Bahía Blanca, Sala I, causa 34.951, “Sansone”).-

 

III. Inconstitucionalidad

 

4.- “La norma del CF de la Provincia que reprime el “travestismo”, consistiendo la hipótesis legal en hacerse pasar en la vida cotidiana como persona del sexo contrario, erosiona garantías de rango constitucional tales como el derecho a la identidad, a la autonomía individual y a la discriminación por razones de sexo, por lo que deviene inconstitucional, lo que puede declararse aún sin petición de parte” (4°JCrim. y Correc. Mar del Plata, 3-11-97, LLBA, 1998-163).-

5.- “La represión al “travestismo” se encuentra prevista en el CF de la Provincia; sin embargo, en tanto las acciones punibles en la materia no afecten el orden social, ni lesionen intereses protegibles de terceros no existen razones para legitimar consecuencias jurídicas adversas respecto de aquel que sintiéndose mujer con genitales masculinos, adopta como vestimenta habitual las que son características de otro sexo” (4°JCrim. y Correc. Mar del Plata, 3-11-97, LLBA, 1998-163).-

6.- “No pueden reprimirse conductas autorreferentes que no dañan a nadie y que molesten o disgusten a muchos no quiere decir que los perjudiquen, es que en un Derecho penal liberal no se conciben comportamientos delictivos sin lesión sensible a algún bien jurídico protegido, y en el caso no se percibe de qué manera quien usa atuendos o indumentaria de un sexo distinto al orgánico, puede contrariar o burlar la fe pública y ser por ello mismo pasible de castigo pecuniario como pretende la disposición del CF de la Provincia” (4°JCrim. y Correc. Mar del Plata, 3-11-97, LLBA, 5-2-162).-

7.- “En la cuestión relativa a los comportamientos o actitudes sexuales de los demás, ya se trate de la intimidad de la alcoba o bien de la exteriorización pública de preferencias al momento de vestirse, maquillarse, caminar, hacer ademanes, etc., no debe descuidarse el respeto hacia quienes proclaman, defienden o practican otras formas de sexualidad humana, debiendo garantizarse el derecho de las minorías, pues imponer determinada moral sexual se convierte en autoritario por lo que deviene inconstitucional el artículo en el que se reprime el travestismo como infracción contra la fe pública y por ello pasible de castigo pecuniario” (4°J.Crim. y Correc. Mar del Plata, 3-11-97, “M.M.”, LL, 1998-163).-

 

IV. Opciones de vida

 

8.- “El sistema jurídico en un Estado democrático de derecho debe preferir la solución que asegure el máximo respeto por el pluralismo en la elección de opciones y modos de vida, por muy diferentes que ellos sean entre sí cuando no hay coincidencia en las calificaciones morales de determinadas conductas. Esta posición no es -no podría serlo- neutral en el plano de los valores, sino que está fuertemente comprometida con la construcción de formas de sociabilidad en las cuales el otro sea reconocido desde su diferencia; donde prácticas y modos de vida -elegidos o no por quienes los protagonizan- no impliquen, sin más, la marginalización social o el castigo” (TSJBA, 24-10-00, LL, 2000-F-729, “L., B.M.”).-

9.- “El proceso de aceptación de las diferencias al interior de una sociedad es largo y difícil. Requiere participación y compromiso y, desde luego, respuestas normativas en las cuales están implícitos ideales, valores y principios. Así se redefinen las categorías de ciudadanía, tiempo y espacio público, pluralidad, diversidad, hegemonía y tolerancia en un Estado democrático. A través del sistema jurídico se pone en acción el principio participativo, cuando se eleva a la categoría de derecho la posibilidad de la diferencia y de la no discriminación. Ese es el valor fundamental de la Constitución que obliga a la ciudad a promover la remoción de obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho la igualdad y la libertad, que impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida social de la comunidad” (TSJBA, 24-10-00, LL, 2000-F-729, “L., B.M.”).-

 

V. Atipicidad

 

10.- “La conducta del procesado, quien fue encontrado vistiendo ropas del sexo opuesto y que reconoció que habitualmente viste de esa manera, no reúne los elementos que configuran el tipo contravencional del artículo de referencia de la ley de faltas, ya que el mismo evidenciaba claramente su condición de hombre, con las típicas características de un travesti, por lo que la acción constatada carece de idoneidad para entender que el nombrado se hizo pasar por persona del sexo opuesto, como requiere la figura” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, 7-10-97, LLBA, 1997-1280).-

 

VI. Molestias

 

11.- “Para tipificar la conducta prevista en el CF, es necesario que a quien se le imputa tal aptitud cause molestias a otras personas. Es decir, que agreda a otro con actitudes antisociales” (CPenal Santa Fe, Sala II, 8-8-94, Z, 66-5043-16.022).-

12.- “El CF no castiga al que solamente vista o se haga pasar por persona del otro sexo, sino que como aditamento a tal proceder requiere que se ocasionaren molestias, y es del caso que en ningún momento se ha acreditado en la causa semejante resultado (la oferta sexual por dinero no es una molestia sino un elemento integrativo de la figura de la prostitución escandalosa). La ausencia de este elemento, debe llevar a la desincriminación de los imputados” (CApel. Penal Santa Fe, Sala IV, 29-5-01, expte. 36-01, “E., E.”, voto minoría).-

13.- “La norma del CF no penaliza el sólo hecho de vestir ropa del sexo contrario, sino que además cuando con dicha circunstancia se llegue a producir molestias a las demás personas, situación esta última que en autos no se ha verificado debido a la orfandad de pruebas al respecto. El hecho de que una persona vista con ropa diferente a su sexo, si bien puede no gustar a un determinado número de individuos, ello por sí mismo no constituye una infracción -en este caso al CF-, si además no va seguido de aquellos comportamientos que sean susceptibles de crear las molestias requeridas en la norma; lo contrario llevaría a interrogarnos sobre aquellas vestimentas llamadas “unisex” que no cuentan con una característica definida y uniforme y que son usadas indistintamente por personas de un sexo como de otro” (J1a.Inst.Vera, 7-7-00, “M., J.L.”, Zeus 87, R 633, Nº 19.729).-

14.- “Conforme el principio de benignidad establecido en el art. 2, CP, corresponde absolver al justiciable de la imputación contemplada en el CF, toda vez que la figura en examen ha desaparecido de la normativa vigente a través de la sanción de la nueva ley, por lo que -tratándose de una cuestión de orden público- los efectos retroactivos de la ley más benigna se operan de pleno derecho, y así cabe declararlos. La figura contemplada en el CF estaba vigente al tiempo del pronunciamiento de la Sra. Juez “a-quo”, ya que en virtud de la reforma no basta -como sucedía anteriormente- que se haya afectado la buena fe de terceros, la credulidad pública o las buenas costumbres, esto es, las pautas conductuales socialmente aceptadas, a través de la utilización de atuendos y elementos dirigidos a pretender por parte del infractor hacer incurrir al tercero en un error acerca del sexo (biológico) del agente, mediante la utilización de prendas que corresponden -por convencionalismos sociales o por las normas culturales- a personas del sexo contrario, sino que en la actualidad se requiere, además, como requisito típico, un resultado concreto provocado por la conducta del sujeto, esto es, que ocasione molestias, es decir, que perturbe o trastorne el orden y concierto normal de las cosas, que cause una impresión desagradable y enfadada en el ánimo de terceros por medio de proposiciones deshonestas u otra actitud semejante -amén de su vestimenta- que inquiete o enfade al sujeto pasivo (estado anímico del agente pasivo captable objetivamente)” (CPenal Rosario, Sala I, 4-12-92, JS, 2-140).-

15.- “La figura del ejercicio de la prostitución requiere que la persona esté travestida y ocasione molestias; si se da sólo el requisito de la indumentaria femenina, la conducta deviene atípica, ya que la sola presencia de un hombre vestido de mujer en la vía pública por sí misma no ocasiona molestias. Causar molestias es, al menos el estado de incomodidad, perturbación o estorbo que provoca a terceros involuntarios la actitud intencional y deliberada del sujeto activo. Dicho de otro modo, es el resultado concreto provocado por la conducta del sujeto que causa una impresión desagradable y enfado en el ánimo de terceros, o más puntualmente todavía que inquiete, disguste o intranquilice al sujeto pasivo y que ello pueda captarse objetivamente” (CPenal Santa Fe, Sala I, 31-8-01, Z 91, R 580, Nº 20.298).-

16.- “La prostitución escandalosa presenta varias alternativas de configuración. La primera de ellas se satisface con la mera oferta pública de trato sexual por dinero. El travestismo del CF requiere que además de estar vistiendo ropas femeninas o hacerse pasar por una mujer, la persona cause molestias; la ausencia de las mismas implica la falta de uno de los elementos constitutivos de la tipicidad en análisis” (CPenal Santa Fe, Sala IV, 29-5-01, “E., E.E.”).-

17.- “Desde un plano estrictamente formal, la norma es inconstitucional, porque  no  existe posibilidad alguna de lesionar ni poner en peligro bien jurídico alguno -mucho menos la fe pública- con el tipo de ropa que se use. Pretender -como pretende el Código de Faltas- que el Estado pueda regir la vestimenta que tiene que usar la población, constituye un verdadero desatino, palmariamente contradictorio con el principio de reserva establecido por el art. 19, CN. La confusión que puede generar el simple hecho de vestir ropas propias del sexo opuesto podría haber tenido sentido en épocas pretéritas, en las que el aspecto exterior de hombres y mujeres era claramente diferente. En cambio actualmente, cualesquiera sea la valoración que se haga al respecto, ello no es así y los hombres se tiñen el cabello y lo sujetan con colitas, usan aritos; personas de ambos sexos se graban tatuajes. En suma, han variado los hábitos sociales, e incluso las relaciones entre los sexos. Baste recordar que a principios de este siglo, en la ciudad de Buenos Aires las mujeres que se osaron a usar falda-pantalón fueron silbadas y perseguidas por la multitud. Tampoco considerándola en su esencia y materialidad la norma en cuestión puede superar el test de constitucionalidad. Muy por el contrario, puede afirmarse sin temor a error que se trata de una de las disposiciones más hipócritas del Código de Faltas, ya que es evidente que pretendiendo referirse al hombre que se viste de mujer con la pretensión de hacerse pasar por tal, vaya a saber por qué pruritos meramente formales lo hace refiriéndose en forma indiscriminada a ambos sexos. Prueba de dicha hipocresía es que no se conocen antecedentes jurisprudenciales en que se haya contravencionalizado a una mujer por ir vestida de hombre. La  aludida disposición tiene -por añadidura- un contenido oculto pero manifiesto -lo cual constituye el verdadero leit motiv de la norma- como lo es que el hombre debe ir vestido de mujer con el propósito de prostituirse, requisito que se omite señalar, pero que se encuentra incuestionablemente implícito. El tipo contravencional en cuestión es completamente discriminatorio e inconstitucional, y junto con la persecución a las prostitutas, a los ebrios y a los vagos y mendigos, constituye la faceta más descarnada de la verdadera naturaleza segregacionista de la ley, toda vez que los mayores índices de contravencionalización en la provincia, se registran en torno a las figuras aludidas. En esta inteligencia, cabe consignar que por imperio del principio de reserva, recogido por los legisladores constituyentes, tanto por los nacionales, cuanto por los locales, cada persona tiene soberanía en el gobierno de su vida, sin que nadie pueda obligarla a hacer lo que la ley no le exige ni sustraerla de lo que las normas jurídicas no le vedan. El derecho a la identidad personal es el reconocimiento a la propia  individualidad y ha sido definido como el conjunto de atributos y características sicosomáticas que permiten individualizar a la persona en la sociedad. El ordenamiento jurídico tutela la vigencia de un derecho a la identidad, y así se lo ha declarado, al sentenciar que el derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional no  enumerado, cuya  satisfacción  no  lesiona otros derechos  de  igual  fundamento. Por su parte, el derecho a la identidad sexual incluye el de vivir según la moralidad sexual de cada uno, habida cuenta que el sexo de una persona es un fenómeno complejo, integrado con la  totalidad de su vida, de su psiquismo y de su genitalidad, motivos por los cuales la comunidad debe respetar -o, en última instancia, tolerar- comportamientos distintos al socialmente aceptado y bien visto, a menos que esa exteriorización de la sexualidad humana transgreda normas elementales para la convivencia, con específica y comprobada afectación de intereses legítimos de terceros. Desde otro ángulo -pero siempre relacionado con la ilegitimidad de la contravencionalización del travestismo- no puede perderse de vista que con el propósito de buscarle la justificación que carece, el legislador ubica este tipo en el capítulo de las faltas contra la fe pública, como si el hecho de simular pertenecer a un sexo que no se tiene -al menos desde el punto de vista estrictamente orgánico- pudiese entrañar algún riesgo o lesión a dicho valor axiológico -la credulidad del público-. Nada más falso. Que una persona se desplace por la vía pública y no alcance a distinguir si el individuo que se encuentra parado en una esquina, o a bordo de un colectivo, o en el sitio que sea, se trata de un hombre o una mujer, no parece tener incidencia alguna  para  el normal discurrir de la vida cotidiana, como no sea una malsana curiosidad por parte del observador, que debe quedar completamente abstraída del ámbito contravencional. Así, no se advierte en la figura en cuestión cuál es el bien de la vida social que se pretende tutelar para evitar su puesta en peligro o lesión efectiva. Si bien la norma en cuestión se halla incluida en el capítulo de las Faltas contra la Fe Pública, debo negar categóricamente que el mismo pueda ser la fe pública. En efecto, entendida la fe pública como "la confianza general que despiertan las instituciones creadas por el Estado" tutelando los  tipos legales la fe de los signos o instrumentos que impone con carácter de obligatoriedad y la de los actos que respetan ciertas formas materiales que son destinados a los objetivos legalmente previstos. Si bien este concepto es elaborado por la doctrina para los delitos agrupados en el Código Penal, resulta útil para modelar e interpretar los tipos contravencionales del capítulo del Código de Faltas. El vestirse y hacerse pasar como persona de sexo contrario al propio no afecta ni la función autorreguladora del Estado, ni la función reguladora de la conducta de los individuos” (1ºJCorrec. Necochea, “Barraza”, 3-7-06; 1º JCorrecc. Mar del Plata, 1-7-99,  causa 358/F, "Díaz”; 1º JCorrec. Bahía Blanca, 21-9-99, LL, 1999-1144, “S., A.R.”; 4ºJCrim. y Correc. Mar del Plata, 3-11-97, LLBA, 1998-162, “M., M.”).-

 

 

VII.- Casos particulares

 

18.- “Desde un plano estrictamente formal, la norma es inconstitucional, porque no existe posibilidad alguna de lesionar ni poner en peligro bien jurídico alguno -mucho menos la fe pública- con el tipo de ropa que se use. Pretender que el estado pueda regir la vestimenta que tiene que usar la población, constituye un verdadero desatino. “La confusión que puede generar el simple hecho de vestir ropas propias del sexo opuesto, podría haber tenido sentido en épocas pretéritas, en las que el aspecto exterior de hombres y mujeres era claramente diferente. En cambio actualmente, cualesquiera sea la valoración que se haga al respecto, ello no es así y los hombres se tiñen el cabello y lo sujetan con colitas, usan aritos; personas de ambos sexos se graban tatuajes. En suma, han variado los hábitos sociales, e incluso las relaciones entre los sexos. “Se trata de una de las disposiciones más hipócritas del Código de Faltas bonaerense, ya que es evidente que pretendiendo referirse al hombre que se viste de mujer con la pretensión de hacerse pasar por tal, vaya a saber por qué pruritos meramente formales, lo hace refiriéndose en forma indiscriminada a ambos sexos. Prueba de dicha hipocresía es que no se conocen antecedentes jurisprudenciales en que se haya contravencionalizado a una mujer por ir vestida de hombre”. “La aludida disposición tiene -por añadidura- un contenido oculto pero manifiesto como lo es que el hombre debe ir vestido de mujer con el propósito de prostituirse, que se encuentra incuestionablemente implícito, y es completamente discriminatorio.” “Cada persona tiene soberanía en el gobierno de su vida, sin que nadie pueda obligarla a hacer lo que la ley no le exige ni sustraerla de lo que las normas jurídicas no le vedan. El derecho a la identidad personal es el reconocimiento a la propia individualidad y ha sido definido como el conjunto de atributos y características sicosomáticas que permiten individualizar a la persona en la sociedad. El ordenamiento jurídico tutela la vigencia de un derecho a la identidad, y así se lo ha declarado, al sentenciar que el 'derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional no enumerado, cuya satisfacción no lesiona otros derechos de igual fundamento”. Por su parte, el derecho a la identidad sexual incluye el de vivir según la moralidad sexual de cada uno, habida cuenta que el sexo de una persona es un fenómeno complejo, integrado con la totalidad de su vida, de su psiquismo y de su genitalidad, motivos por los cuales la comunidad debe respetar -o, en última instancia, tolerar- comportamientos distintos al socialmente aceptado y bien visto, a menos que esa exteriorización de la sexualidad humana transgreda normas elementales para la convivencia, con específica y comprobada afectación de intereses legítimos de terceros”. “Con el propósito de buscarle la justificación que carece, el legislador ubica este tipo en el capítulo de las faltas contra la fe pública, como si el hecho de simular pertenecer a un sexo que no se tiene -al menos desde el punto de vista estrictamente orgánico- pudiese entrañar algún riesgo o lesión a dicho valor axiológico -la credulidad del público-”. “Si bien la norma en cuestión se halla incluida en el Capítulo VII del Título II De las Faltas contra la Fe Pública, debo negar categóricamente que el mismo pueda ser la Fe Pública. En efecto, entendida la Fe Pública como la confianza general que despiertan las instituciones creadas por el Estado”. Se declara la inconstitucionalidad del artículo 92 del decreto ley 8031/73 y se sobresee al imputado” (1ºJCorrec. Necochea, causa 4670, “”R.O.B.”).-

 

VIII. Exhibiciones obscenas

 

19.- “No constituye el delito de exhibiciones obscenas el hombre que se exhibió en lugar público usando solamente ropa interior femenina, pero su conducta puede ser una contravención, correspondiendo dar intervención a los tribunales de esa especialidad. En el campo penal, por ser la tipificación previa una de las máximas garantías del proceso, no puede confundirse pecado con delito. Librado a la discreción del juez lo que es obsceno, no es posible aplicar criterios despreocupados ni tampoco aquellos hipersensibles. No debe caerse en el abuso, pero tampoco en el ridículo. No existe prueba científica que permita afirmar que la exhibición de un ser humano en ropa interior en público tienda a depravar o corromper y no basta, no es suficiente, que el juez lo crea. Si lo obsceno depende del tiempo y el lugar, resulta que se trata de un concepto dinámico y variable, de lo que se extrae la imposibilidad de brindar definición unívoca” (CNCrim. y Correc., Sala V, 13-4-00, LL 2000-F-554).-

20.- “Igualmente, el travesti que exhibió sus “senos” en la vía pública en horas de la noche, a ocasionales transeúntes y clientes del servicio sexual que se ofrece en la llamada “zona roja” de la ciudad” (3ºJContravenc. Buenos Aires, 22-11-99, JPBA, 109-430).-

 

 

FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

 

TENENCIA INDEBIDA Y OMISIÓN DE CUSTODIA DE ANIMALES

 

I. Seguridad pública

 

 

1.- “La seguridad común, como bien protegido, es el estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o las personas en general. Consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público, que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad como bienes de todos y de cada uno, independientemente de su pertenencia a determinados individuos” (CCCap., 23-8-38, LL, 11-869; CFed. Rosario, Sala B, 16-5-78, LL, 1979-C-598).-

2.- “La seguridad pública es entendida como la cantidad de vecinos denunciantes origen de la causa principal, y no como erróneamente sostiene el recurrente al estado colectivo, a las personas en general representadas en su conjunto por la sociedad o al peligro común que amenaza a los de toda una comunidad o una colectividad” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 26-6-00, “L., J.”).-

3.- “La expresión seguridad pública no puede sino concebirse, dentro del Derecho Contravencional -caracterizado como derecho sancionatorio local emanado del ejercicio del poder de policía-, como relativa a aquel peligro concreto que emana de la falta de cumplimiento de la normativa vigente en la ciudad que establece condiciones de seguridad vinculadas con materias tales como las edilicias, higiene, prevención de incendios, evacuación de locales públicos, etc.” (CAC CABA, Sala I, 20-2-02, causa 1147-CC/2001, “S.”).-

4.- “El bien jurídico de la seguridad pública consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público, que constituyen la seguridad de la vida,d e la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno, independientemente de su pertenencia a determinados individuos (LL, 2-869, 23-8-38)” (CAC CABA, Sala I, 21-7-02, causa 1236-CC/2002, “G.”).-

5.- “Debe entenderse el concepto de seguridad pública como la estructura de resguardo colectivo, es decir, el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público, que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno independientemente de su pertenencia a determinados individuos. Por otra parte, debe existir un nexo razonable entre los hechos ocurridos y la afectación a la salud pública, no pudiéndose perder de vista la especial jerarquía que cabe asignar a este bien jurídico, de manera que la extensión del área de defensa de la salud frente a la probabilidad de un riesgo ciertoparezca razonable” (CAPCYF, 23-9-07, causa 18195-00: “Club Atlético Boca Juniors”).-

 

II. Poder de policía

 

6.- “La Municipalidad, en ejercicio del poder de policía, haciendo uso de la facultad exclusiva de dictar ordenanzas y en resguardo de sus administrados, puede legítimamente dictar normas sobre seguridad pública” (SCJ Mendoza, 24-4-06, LS 364-241).-

 

III. Animales peligrosos

 

7.- “Dentro del vasto género de cosas, si algunas necesitan ser especialmente vigiladas son, sin duda, los animales, los cuales poseen vida y actividad propias; y dentro de los animales, requieren todavía mayor vigilancia los que por sus hábitos, su tamaño y su fuerza ofrecen particular peligro para la seguridad de las personas y de las otras cosas. A esa mayor responsabilidad de vigilancia corresponde, como es obvio, una mayor responsabilidad cuando el daño se produce” (1ª.CCiv. y Com. La Plata, Sala I, 24-3-92, Juba, B-100-107).-

8.- “Se entiende que es “feroz” el animal que por sus propios instintos resulte peligroso para el hombre. Tales animales dan lugar a un régimen absolutamente inexcusable cuando su tenencia careciera de la utilidad para la guarda o servicio de un predio, ya que entonces es inconcebible que el guardián pueda ser inculpable del daño; su culpa está ínsita en el sólo hecho de tener un animal semejante” (CCBA, 12-2-91, TL-9798-RSD-20-2-S).-

9.- “Con relación a los animales, sean éstos domésticos o feroces, y se encuentren éstos en estado de libertad natural o no, como pueden ser las abejas de un colmenar, el CC ha creado una responsabilidad puramente objetiva, basada en la mera tenencia de la cosa, sea que produzca ésta beneficios al tenedor o que no los produzca. La tenencia implica un riesgo, que no debe ser soportado por la víctima” (3ª.CCiv y Com. Mendoza, 25-11-99, “Pereyra”).-

10.- “El poder de policía municipal, consistente en el caso, en otorgar habilitación al circo para funcionar y eventualmente disponer la inspección de aquél tendiente a verificar si los animales se encuentran enjaulados y en condiciones de evitar daños a la comunidad, no puede extenderse a límites tales que lleve a un órgano estatal a responsabilizarse de una conducta que entraña riesgo en sí misma, como es la de colocar un tigre siberiano atado a un poste en la vía pública, de la que sólo puede responder el dueño o guardián de aquella cosa riesgosa (art. 1113, CC)” (CSJN, 29-10-96, Fallos, 319-2521).-

11.- “No puede considerarse una eximente de responsabilidad en la infracción de tenencia de un animal peligroso o salvaje, el hecho de ser utilizado usualmente en espectáculos circenses y televisivos o que el ofidio en cuestión hubiera escapado espantado por cohetes arrojados durante las fiestas” (JPaz Letr. L.N. Alem, 9-3-98, “V., C.A.”, causa 2408-S).-

12.- “La tenencia de un animal peligroso o salvaje, como lo es el especímen “pitón burmese”, y la exposición para su venta, implica extremar los deberes de cuidado. Habiendo sido encontrado en la vía pública, queda acreditada la infracción prevista por el CF” (JPaz Letr. Lanús, 9-3-98, causa 2408-S).-

13.- “En virtud de lo dispuesto por la ordenanza que prohíbe tener en los domicilios particulares animales, aunque sean domesticados, que por su índole constituyan un peligro para la seguridad pública, la Municipalidad pudo disponer que fuesen retiradas de una terraza las colmenas de abejas que su propietario mantenía en ella” (CNCiv., LL, 118-918).-

14.- “La tenencia en gran cantidad de animales, entre los cuales figuran algunos tales como gato montés, aves rapaces, zorros, etc., los cuales es de público y notorio conocimiento son inestables en su comportamiento y reacciones y, por consiguiente, peligrosos para la comunidad, pudiendo los mismos causar graves daños a terceros, y que si bien se hallaban en un local de los mismos podrían burlar la seguridad precariamente establecida en dicho sitio con el consiguiente peligro para la población que su suelta depararía, no siendo la ocurrencia de hechos dañosos los desencadenantes de un pronunciamiento condenatorio dado que basta que dichos animales “pudieran” causar daños para tornar punible el proceder del encartado” (J1a.Inst. Santa Fe, Z, Rep. I-259).-

15.- “Aún demostrada la actividad del can profiriendo ladridos que conforme al tamaño de la raza, conforman sonidos de magnitud y que eventualmente pueden ser motivo de alteración, ello no constituye el tipo de contravención o falta acuñada en la ley. La disposición refiere a animales peligrosos o que pueden causar daño, acotando previamente que se refiere al que no esté facultado por la autoridad competente para tener esos animales. En tal sentido, debe probarse que la tenencia del can sea un animal peligroso en el sentido que la norma supone, y que su tenencia esté contra la regulación que la autoridad municipal haya dispuesto al efecto” (JS, 21-121).-

16.- “Aunque no se haya probado que el accionar de los canes haya causado efectivamente la muerte de algún vacuno, lo que eventualmente puede aceptarse, la norma impone al propietario la guarda de "animales peligrosos o que puedan causar daño" (este último supuesto es aplicable en la especie), no pune el resultado ciertamente dañoso, sino su  eventualidad que normativamente se traduce en la carencia, o indebida custodia, de aquellos animales” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 3, 15-12-87, “R, J.A.”).-

 

IV. Culpa

 

17.- “A los fines de analizar la figura de omisión de custodia de animales, el obrar culposo es suficiente para que se considere punible la falta, y dicho accionar puede originarse en desidia, negligencia, incumplimiento de los deberes a su cargo, etc. La norma impone la realización de una determinada conducta, debiendo acentuarse que la exigencia legal no es más que un tipo de comportamiento dispuesto en beneficio de la sociedad. De allí que, siendo esperada y exigible la actividad, su omisión queda penalizada, más aún cuando no existía imposibilidad de cumplirla. Establecida la obligación jurídica de proteger la seguridad pública, la falta de atención al deber coloca en peligro al bien jurídico tutelado. En otro aspecto, la expresa exigencia de la ilegalidad de la omisión nos está indicando la innecesariedad de establecer la existencia del elemento subjetivo” (CPenal Rafaela, 4-4-00, Z, Bol. 6508-12.896; Zeus 81, R 24, Nº 18.881).-

18.- “La disposición al imponer al propietario la guarda de animales peligrosos o que puedan causar daño, no pune el resultado ciertamente dañoso sino su eventualidad que normativamente se traduce en la carencia, o indebida custodia, de aquellos animales” (CPenal Santa Fe, Sala III, Zeus 47, R 115, Nº 10.421).-

19.- “No habiéndose acreditado en autos la utilización intencional de la cosa -entendida como todo lo opuesto a persona, abarcativa por ello de los animales- como instrumento para perpetrar un ilícito contravencional y habiéndose recurrido al subsumir la conducta en el delito de omisión de custodia, es decir, en una acción esencialmente omisiva de un deber de precaución y por ende no comitiva, no corresponde aplicar como pena accesoria, con fundamento en el art. 23, CP, el comiso del animal” (CPenal Rafaela, Zeus 94, J 364).-

20.- “El principio general consagrado en el art. 1124, CC, reside en la falta de vigilancia o custodia del animal” (CC Mercedes, Sala I, 9-8-79, SPLL, 981-428).-

21.- “Como la apelante cuestiona asimismo la existencia de un factor de imputación subjetiva que determine la subsunción de su conducta en el tipo contravencional del CF, hemos de remitirnos a los antecedentes de este tribunal para puntualizar que es obligación genérica de cuidado que incumbe a todo propietario, guardador o tenedor de animales destinados a la actividad productiva (cerdos, chivos, vacunos), al transporte (equinos), o asignados a funciones de seguridad o mera compañía (canes, felinos, etc.), ejercer sobre los mismos una esfera de control razonable de modo de evitar que puedan ocasionar daños a terceros o a sus bienes. La regla según la cual la ilegalidad de la prueba producida o adquirida ilegítimamente, vicia de nulidad todas las pruebas que se hayan originado a partir de aquélla (doctrina “de los frutos del árbol venenoso”), no es de aplicación automática ni irracional, de modo tal que no resultará descalificable el pronunciamiento condenatorio, si el mismo encuentra fundamento en la ponderación de otras evidencias obtenidas por una vía autónoma a la actividad ilegítimamente realizada” (CPenal Rafaela, 25-6-01, Z, 90-20.167; Zeus 90, R 764, Nº 20.167).-

22.- “Resulta suficiente una omisión culposa para punir la falta. Tratándose de una falta contra la seguridad pública, que es el bien jurídicamente protegido, la mera posibilidad de causar daño o estorbar el tránsito configura la tipificación sobre todo al haberse encontrado el animal en la banquina” (CPenal Rafaela, 31-8-00, Z, 90-20.135).-

23.- “El obrar culposo es suficiente para que se considere punible la falta. La existencia de animales de propiedad del infractor, fuera del corral, en la ruta, de noche y donde circulan vehículos, es un peligro potencial, denotan descuido, dejadez que implican una negligencia por la cual se debe responder como infractor a la norma del CF” (JS, 34-156).-

24.- “La presencia de un novillo sobre la ruta constituye una conducta culposa y negligente del dueño del animal en el deber de vigilancia para impedir que el ganado saliera a la calle y se convirtiera en un peligro para la circulación y, al tenerse el alambrado del campo en condiciones deficientes, que no impedían que los animales ganaran fácilmente la vía pública” (CApel. Bahía Blanca, 30-5-72, JA, 17-598).-

25.- “Si un animal se ha soltado es porque no se tomaron todas las precauciones necesarias para evitarlo. No basta probar que se ha tenido el cuidado ordinario. De modo que aun cuando se haya alegado el buen estado de las alambradas y de la tranquera, nada de ello excusa -en rigor- la presencia del animal en la calzada (art. 1124, CC)” (CCBA, 10-11-92, TL-10586-RSD-21-S).-

26.- “Tratándose de un equino, el incorporarlo a la circulación vehicular, de contramano, no configura una simple infracción a la reglamentación de tránsito, sino una seria imprudencia, constituyéndose en potencial factor de circunstancias imprevisibles o insuperables para los conductores de automotores que avanzan reglamentariamente” (CNCiv., Sala J, 24-11-89, JA, 1991-I-703).-

27.- “El hecho autónomo, espontáneo e instintivo del animal que atraviesa la ruta se genera en la culpa derivada de la no adopción, por parte de su dueño o guardián, de los recaudos eficaces para evitar su deambular en las zonas vedadas, generando un riesgo que no debe soportar la víctima en modo alguno” (4ºT.Col.Resp.Extr. Santa Fe, 10-2-92, JST, 1-138).-

28.- “Tratar de pasar a otro vehículo, invadiendo la banda contraria a su marcha y pasando muy cercamente de un carro estacionado, a lo que se atribuye que el caballo que lo tiraba se espantara, constituye una maniobra en extremo imprudente, más riesgosa aún, dada la poca anchura de la calle. El que un animal se asuste o se espante -máxime ante un acercamiento peligroso de frente- es un riesgo común, inherente al tránsito, fácil de prever, por lo que el chofer del ómnibus debió tomar las precauciones razonables que debieron ser, sin lugar a dudas, el evitar crear la situación de peligro, posponiendo el adelantamiento al otro vehículo, o el reducir la velocidad ante la situación de riesgo que se creaba, manteniendo el dominio de la máquina adecuado para detenerla, si el evento de por sí se producía” (1ª.CCiv. y Com. Mendoza, 16-3-81, SPLL, 1981-315).-

 

V. Canes

 

29.- “Aunque se haya acreditado fehacientemente que el perro era vagabundo, que los vecinos lo alimentaban en forma indistinta, sin obligación ni orden alguno, que en ningún momento presentó signos de agresividad, que jugaba con los niños y que desde hace años se había “radicado” en el barrio, de ninguna manera puede pensarse que la solidaridad asumida por los vecinos deba proyectarse hacia una causa generadora de responsabilidad penal o civil. Menos aún exigir que quien le diera alimentos al perro se viera obligado a cumplimentar otras medidas sanitarias o preventivas” (CPenal Rafaela, 26-6-96, Z, Rep. 10-168).-

30.- “Los hechos denunciados, de haberse producido, habrían tenido lugar en el interior de un predio o recinto privado, por lo que quedaría excluida la tipicidad exigida por la contravención prevista en el art. 81, CF, y ley 3588. En virtud de lo anterior, corresponde ordenar el sobreseimiento definitivo de la imputada de la infracción que se le atribuía en la presente causa (arts. 343, inc. 2, CPP, y 152, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 4-11-99, “Ortiz”; 6-4-00, LS 2000-61)

31.- “La denunciante imputa a la acusada haber dejado abierta la puerta de su domicilio cuando sale del mismo un can que habría atacado a su hijo en la vereda. Comparece la imputada quien manifiesta que el can que mordiera a la denunciante no es de su propiedad, que el mismo es de su madre, que es la persona bajo la que está a cargo la guarda del can. Notificada a la madre de la acusada la infracción a la ley 3588 y art. 81, CF, la misma comparece a prestar declaración indagatoria, quien reconoce la infracción atribuida, por lo que corresponde ordenar el sobreseimiento definitivo en lo que a los hechos denunciados se refiere respecto de la primera imputada (art. 343, inc. 1, CPP, y 152, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 13-4-00, LS 2000-107).-

32.- “Que se atribuye al imputado el hecho ocurrido cuando el denunciante se presenta en el domicilio del primero de los nombrados en el cual funciona una tapicería, a fin de solicitar trabajo; que la propiedad se encuentra cerrada con rejas en el perímetro de la misma y cuando llama a la puerta se apoya en las rejas, momento en que un perro lo muerde en la muñeca. Por lo que falta mérito suficiente para que los hechos sean encuadrados en la figura prevista por el art. 81, CF, que sanciona en su inc. 1 a quien “en lugares abiertos dejare... cualquier animal, sin haber tomado las precauciones suficientes para que no causen daños”. Por ello, corresponde ordenar el sobreseimiento definitivo del imputado en lo que al hecho denunciado se refiere, disponiendo el archivo de las presentes actuaciones en el estado en que se encuentran y la devolución de los elementos que le fueran secuestrados (arts. 343, inc. 3, y 242, CPP, y 152, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 28-4-00, LS 2000-185).-

33.- “No se ha acreditado en autos que la encartada haya sido negligente en el cuidado de su perra y que la misma se haya encontrado en la vía pública sin los debidos recaudos. Efectivamente era la perra de la imputada la que agrediera al denunciante. Habiéndose constatado por Sanidad Policial la existencia de lesiones compatibles con el hecho narrado. Sin embargo, se ha mencionado en la audiencia que en ocasiones la perra sale al pasillo, que hay una puerta que separa el pasillo de la vía pública y que otras personas pueden haber entrado o salido dejando mal cerrado y permitiendo al can salir a la calle, por lo que debe encuadrarse la situación de la acusada en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 3-4-00, LS 2000-32).-

34.- “El tribunal tiene por acreditado que en la vivienda se venden bebidas al público, circunstancia que había sido negada por el imputado. Es su propio testigo quien lo confirma. El argumento de que la persona ingresó a una propiedad privada, sin autorización de sus moradores, decae. Se ha confirmado también la existencia de un can, el que si bien se encontraba atado, lo era con una cadena larga, que no impidió que agrediera a una persona que ingresó a efectuar una compra. Desvirtuada la indagatoria, el tribunal entiende que el acusado no custodió debidamente al animal, ya que no tomó las precauciones suficientes para que no causara daño. Esta conducta queda atrapada en las disposiciones del art. 81, CF. No mediando causa de justificación alguna que excluya la antijuridicidad del hecho, corresponde aplicar una sanción. La figura enrostrada prevé una pena fija, no permitiendo al juez graduar la misma. Teniendo en cuenta la falta de antecedentes del encartado, puede ser aplicada en forma suspensiva (art. 19, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 15-6-00, LS 2000-380).-

35.- “De las probanzas analizadas el tribunal entiende que efectivamente el animal agredió a la denunciante, como surge del examen practicado por el médico de policía. Sin embargo, no puede aseverarse con la certeza necesaria para fundar una sentencia condenatoria, que en esta oportunidad los hechos hayan ocurrido en la vía pública. En virtud de lo precedentemente establecido, corresponde encuadrar la situación de los encartados en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 17-4-00, LS 2000-121).-

36.- “De las probanzas de autos sólo se ha acreditado que hay un perro en el interior de la vivienda ocupada por la familia del imputado. No se ha demostrado fehacientemente que la coimputada azuzara al animal para que atacara a la denunciante o que el can saliera al pasillo. Esto último lleva al tribunal a considerar la condición de público o privado del lugar donde presuntamente habría ocurrido el hecho. El can no produjo lesiones constatables por el médico de policía y si bien la denunciante en la audiencia expresó que le mordió el pantalón, esto no fue previamente denunciado y, en consecuencia, tampoco fue constatado por el personal policial. Correspondiendo, en consecuencia, encuadrar la situación de la coimputada en las disposiciones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 16-5-00, LS 2000-249).-

37.- “Los hechos contenidos en la denuncia se ven avalados por el material fotográfico acompañado. Se constata que el animal estaba en la calle sin las medidas de seguridad exigidas por la ley 3588 y que intentó atacar a la denunciante, lo que pudo evitarse sin que llegara a producirle lesiones. El imputado reconoció que era su perra y no bastan sus explicaciones para desvirtuar la prueba instrumental incorporada, quedando su conducta atrapada en las previsiones del art. 81, CF (omisión de custodia de animales), y en la ley 3588 (tenencia de canes). Ha quedado establecido que el encartado dejó a su perra en la vía pública, sin bozal ni cadena y un adulto responsable que la cuidara (ley 3588) y, además, que el animal atacó a la denunciante, al haber omitido los deberes de custodia su dueño (art. 81, CF). No existiendo causa de justificación alguna que excluya la antijuridicidad de este hecho y siendo plenamente capaz el imputado de comprender el carácter disvalioso de sus actos y obrar en consecuencia, cabe aplicar una sanción, ya que basta el obrar culposo para merecer el reproche contravencional (art. 5, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 22-6-00, LS 2000- 435).-

38.- “Si existen elementos contradictorios en la causa que impidan arribar a un juicio de certeza que permita afirmar que el animal que atacó al menor sea el perro propiedad de la imputada, ello impide, en consecuencia, determinar que por falta de cuidado o negligencia de su propietaria, el animal se encontrara en la vía pública infringiendo así las normas atribuidas en autos. Debe encuadrarse, pues, la situación de la encartada en las disposiciones del art. 150, CF, y por ello, se debe absolver a la misma de las infracciones que se le atribuían en la presente causa” (2°JFaltas Mendoza, 11-11-99, “Aiello”).-

39.- “Es correcto el acuerdo al que han llegado denunciante y denunciado, respecto a que este último saque a pasear sus perros dóberman con correa y bozal, a fin de no generar inquietud y temor en el primero” (3°JContrav. Bs. As., 2-6-99, causa 788/99).-

40.- “La circunstancia de que con posterioridad al hecho dañoso, se haya colocado una defensa para evitar que los canes pudieran pasar su cabeza por una reja, no libera de responsabilidad a su dueño, si éste conocía el carácter de los perros que utilizaba como protección y sabía que éstos podían asomar la cabeza y atacar a quienes se hallaban fuera del perímetro de la propiedad y que pasaban por la acera, además de los ataques a otros animales, y recién a raíz de la gravedad de los hechos, tomaron la precaución de impedirlos” (CNCiv., Sala B, 25-2-99, “Di Masi”).-

41.- “Los propietarios del perro que no adoptaron las medidas necesarias exigidas por las circunstancias para impedir que el perro saliese al exterior y sin bozal, son responsables de las lesiones ocasionadas a un tercero por mordedura del animal” (CNCiv., Sala D, 17-10-72, ED, 48-290).-

42.- “En zona urbana, donde transitan las personas, no puede tenerse sin resguardos muy severos un perro de peligrosas reacciones cuando se lo roza o se lo toca, pues para eso existen los bozales que impiden las mordeduras a terceros. La tenencia de animales que tienen semejantes características, importa un verdadero riesgo del cual debe hacerse responsable al propietario” (CNCiv., Sala C, 22-11-83, LL, 1984-D-677).-

43.- “No existiendo obligación reglamentaria de colocar bozal al perro, salvo que fuere agresivo, no puede condenarse por lesiones culposas al procesado por la mordedura del animal a un transeúnte, si no existe constancia de la peligrosidad del can, más allá del hecho del proceso” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 21-4-89, LL, 1989-E-102).-

44.- “No es responsable de lesiones culposas el dueño de un perro que mordió a un transeúnte, por no haberle colocado bozal, si no se demostró que el animal fuese agresivo” (CNCrim. y Correc., Sala 7, 21-4-89, JA 1989-IV-243).-

45.- “Existe estado de sospecha para escuchar en indagatoria a quien se halla a cargo de un animal, por su posición de garante de una fuente de peligro, que en el transcurso de varias horas, habría mordido a tres personas” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 7-5-03, “García”).-

46.- “Del análisis de la norma, entiendo, el tipo prevé dos casos en relación a la tenencia indebida de animales: a) Tenencia de animales peligrosos o que pudieran causar daño sin la autorización de autoridad competente, y b) La tenencia de animales, donde no sea necesario el permiso de la autoridad administrativa pero sí la debida cautela. Sabido es que no resulta necesaria la autorización de autoridad alguna para poseer canes, empero, en el caso de marras, el animal mordedor es de raza rottweiler, la cual es considerada peligrosa, conjuntamente con las siguientes razas: pit bull, terrier, staffordshire, bull terrier, american staffordshire terrier, dogo argentino, fila brasileiro, tosa inu y akita inu. Y en virtud de ello y pese a que no es necesaria autorización alguna para poseerlo, debió el imputado custodiarlo en debida forma y extremar aún más los recaudos pertinentes a fin de evitar este tipo de hechos. El deber de cuidado se ha definido como: "La condición por la cual el guardián del animal de compañía acepta y se compromete a asumir una serie de deberes centrados en la atención de las necesidades físicas, psicológicas y ambientales de su animal. Así como a prevenir los riesgos (potenciales de agresión, transmisión de enfermedades zoonosis o daños a terceros) que su animal pueda ocasionar a la comunidad o al ambiente; como interpretación de la legislación pertinente" (JFaltas Barranqueras, 1-7-10, expte. 1699/09,  “Lambiazze”).-

 

VI. Animales sueltos

 

47.- “El precepto protege la seguridad pública y está referido a los animales que hallándose en lugares abiertos puedan causar daños, estorbar el tránsito o se encontraren a la vera de caminos o rutas” (CPenal Santa Fe, Sala III, Zeus 63, R 34, Nº 14.556).-

48.- “El propietario de los animales no puede eludir su responsabilidad argumentando haberlos entregado a pastaje, atento a la clara disposición del CF, ya que es su obligación tomar las precauciones suficientes para que los mismos no queden sueltos” (CPenal Rafaela, Zeus 84, J 221).-

49.- “No se libera de responsabilidad el propietario del caballo que se suelta de la argolla a que se halla sujeto, si no demuestra la resistencia de ésta y la solidez de su fijación al muro en que se hallaba” (CApel.Civ. y Com. Mercedes, 9-8-79, SPLL, 1981-428).-

50.- “La mera invocación del poder de policía de la Provincia sobre la ruta, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en el accidente causado por un animal suelto” (CSJN, 28-5-02, JA, 2002-III-268).-

51.- “Como propietario del animal, entre sus deberes figuraba velar para que no se produjera el peligro prevenido en la norma del Código de Faltas, lo que incluía el solícito cuidado del alambrado perimetral del predio para impedir la salida de animales. En el caso, la salida del animal del predio cercado no se debió ni al caso fortuito, la fuerza mayor u otra contingencia imprevisible, sino porque el vacuno pudo sortear los alambres del cerco debido a que los mismos estaban en estado regular y no en condiciones de impedir que lo hiciera. Con relación al primero de los imputados, corresponde absolverlo porque al ser empleado no era el responsable directo del manejo de la explotación, y más allá de cualquier arreglo que pueda hacer a los alambrados, no es su culpa que se encuentren en estado regular, siendo responsable el dueño de la explotación de tener alambrados o cercas adecuadas a la vera de caminos linderos para evitar la salida de animales, por cuanto ello implica un riesgo inminente con posibles daños a terceros, como el caso de autos donde fue atropellado un vacuno por un vehículo en un camino rural. El imputado no podía desembarazarse de su deber de cuidado por el hecho de delegar en otro el control, pues tenía a su cargo el gobierno de la explotación y debía dar las reglas para su manejo. Y respecto de C., se explicó que el hecho de que no se lo convocara tampoco eximía de responsabilidad al condenado, en tanto en materia penal no existe la compensación de culpas” (CSJ Santa Fe, 30-3-10, expte. 432/09, “R., T.D.”, A y S, 235-473).-

 

 

VII. Lesividad

 

52.- “En el caso, el Sr. Defensor plantea su oposición con el elemento normativo del tipo legal escogido por el Juez “a-quo” para efectuar el juicio de subsunción. Sobre este aspecto señala que siendo el fin del Código Contravencional la tutela de la integridad física de las personas, el dolo debe afectar o poner en peligro dicho bien jurídico, para lo que es relevante la existencia de lesiones. La no acreditación de dicha circunstancia -entiende- torna imposible evaluar si tal extremo realmente se configuró, razón por la que alude sobre la importancia de evaluar la peligrosidad que presentaba el animal en relación a sus características, circunstancia que no fue objeto de debate. En relación a la falta de lesividad, nos hemos referido en numerosos pronunciamientos en el sentido que en materia contravencional, a diferencia del Derecho penal, la efectiva lesión del bien jurídico tutelado o, al menos, su concreta puesta en peligro, no deben ser entendidas como parámetros para calcular la mayor afectación del bien jurídico (refiriéndonos al campo específico de los llamados “delitos de lesión” o de “peligro concreto” en materia penal) ni cumplen sólo una función legitimadora de la norma prohibitiva (legitimación material). Es que, en el ámbito en que ejercemos nuestra jurisdicción, los resultados mencionados -de lesión y de peligro concreto- además de integrar sin excepciones el tipo objetivo de que se trate, funcionan como condición objetiva de punibilidad. No es otra sino la dirección de la ley en cuestión al no admitir la tentativa para las contravenciones” (CCBA, 2-7-07, causa Nro.: 20061-00-CC-06, “Azabache”).-

 

VIII. Lesiones

 

53.- “El art. 74, inc. a, del Código de Faltas, penaliza la tenencia de animales peligrosos; no se aplica el mismo sino que el hecho tiene que ser considerado como lesiones (arts. 89 ó 94, CP) cuando el animal las ha producido a un tercero. El delito de lesiones consumiría la falta que sin embargo, podrá considerarse a partir de la absolución del tenedor por aquel delito” (CApel. Penal Santa Fe).-

 

IX. Pena

 

54.- “En el caso, el juez a-quo condena con pena de multa al imputado en orden a la contravención prevista y reprimida por la ley contravencional. La pena de multa ha sido dejada en suspenso conforme los parámetros normativos previstos que así lo habilitan. Sin embargo, no se han estipulado reglas de conducta al respecto, solución que no compartimos en el entendimiento de que se contraría la finalidad del beneficio de la condicionalidad que actúa en un doble carácter: como factor de adecuación a la norma y como una oportunidad para quien resulta condenado por vez primera. La propia revisión del proceso a la luz de su resultado, permite percibir que bien pudo haber resultado adecuado la fijación de alguna regla dentro del repertorio previsto por el Código Contravencional, por ejemplo, cumplimentar los requisitos para el ejercicio de su actividad, en el entendimiento no sólo del instituto que nos ocupa, sino del fin preventivo especial que guarda la imposición de una pena, sobre todo teniendo en cuenta que la sanción aquí impuesta no se dirige a un individuo que ocasionalmente se encontraba al cuidado de un perro, sino a un "paseador" de lo que resulta ser su actividad habitual, tal como surge de las constancias del expediente. Con ello, entendemos, se vería mejor satisfecho el propósito de una pena” (CApel.Contr. y Faltas, 2-7-07, causa 20061-00-CC-06, “Azabache Gorbolan”).-

55.- “En virtud de no contemplar el tipo contravencional del CF la pena principal de decomiso del animal involucrado en la comisión de la infracción, sea en forma conjunta o alternativa con otras, la opción del sentenciante por la aplicación de esa sanción, ahora como pena accesoria y con fundamento en el art. 23 del CP (al que remite el art. 4 del CF), debió acreditar asertivamente la utilización intencional de la “cosa” (referida ella como todo aquello opuesto a “persona”), como instrumento para perpetrar el ilícito contravencional, componente subjetivo éste que no se verifica en la decisión de subsumir la conducta atribuida en un tipo contravencional cuyo núcleo describe una acción esencialmente omisiva del deber de precaución” (CPenal Rafaela, 10-3-03, “Q., R.”).-

 

X. Responsabilidad civil

 

56.- “Cuando la causa eficiente del daño es la propia peligrosidad del animal feroz, unida a la falta de adopción de medidas de seguridad acordes a su naturaleza (arts. 1124 a 1131, CC) representa una responsabilidad puramente objetiva basada en la mera tenencia de la cosa, por lo tanto, no es viable la atribución de culpa (art. 1113, 2° párrafo, CC) a la madre de la víctima, por imputársele a ésta negligencia en el cuidado del menor, cuando no se acredita una conducta temeraria” (SCJ Mendoza, 6-2-95, expte. 54.209: “Gonzalez Maylin”, LS252-478).-

57.- “Con relación a los animales, sean éstos domésticos o feroces, y se encuentren éstos en estado de libertad natural o no, como pueden ser las abejas de un colmenar, el Código ha creado una responsabilidad puramente objetiva, basada en la mera tenencia de la cosa, sea que produzca ésta beneficios al tenedor o que no los produzca. La tenencia implica un riesgo, que no debe ser soportado por la víctima” (3ª.CCiv. Mendoza, 25-11-99, expte. 24.832: “Pereyra”, LS087-016).-

58.- “Los animales prestan servicios al hombre de diversa índole, de los que le reportan una utilidad o cuando menos un esparcimiento, señalándose entre esos servicios que se pueden prestar, el educativo en el caso de los animales del zoológico. El art. 1129, CC, sólo fulmina la tenencia innecesaria y sin finalidad práctica de semejantes bestias, lo cual ya no sucede cuando el animal cumple alguna función útil” (4ª.CCiv. Mendoza, 27-4-00, expte. 24.975: “Rodríguez Campos”, LS155-036).-

59.- “La existencia de la locación y sus términos involucra por igual al propietario de la finca, que utilizaba las abejas en la polinización de sus cultivos, y al propietario de los animales, que aunque depositara las colmenas en el predio ajeno, conservaba derechos sobre la miel y el polen. El propietario de las colmenas reúne en el caso el doble carácter de dueño y guardián. Por su parte, la finca codemandada, sirviéndose voluntariamente de los animales que causaron el daño, responde a los términos del art. 1113 in fine y 1124, la persona que se sirve del animal obtiene un provecho de él, y por lo tanto, carga con los riesgos de su uso. A tales fines, es indiferente que se sirva del animal a título gratuito u oneroso (locatario, comodatario o usufructuario). Ambos guardianes responden solidariamente. La ausencia de culpa de su parte no los releva de su imputación” (3ª.CCiv. Mendoza, 25-11-99, expte. 24.832: “Pereyra”, LS087-016).-

60.- “Es responsable el demandado por las lesiones que sufrió la mujer tras ser atacada por diversos perros, en tanto se acreditó que los canes eran de su propiedad. No obsta a tal conclusión, que los testigos enumerados en primer término hayan declarado que él no era el dueño, ya que el supuesto engarzaa en lo disciplinado por el art. 1124 del Código Civil, en tanto se lo vio en el lugar donde residían los animales y tenía un empleado que declaró que cuidaba a sus perros. En este tipo de casos la prueba no puede ser analizada con criterio estricto, ya que la manera tan vertiginosa como se producen estos ataques, la ausencia por lo general de documentación, indica que la sana crítica racional no puede exigir más de lo que podrían demostrar los testimonios” (CApel. Civ. y Com. Córdoba, 27-2-14, “Corvalán”).-

 

 

CONDUCCIÓN PELIGROSA

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “El poder de policía de tránsito es una manifestación del poder de policía de seguridad, reconocido desde antiguo a la Municipalidad” (CCiv. y Com. Villa María, 15-10-92, LLC, 1993-478).-

2.- “La regulación del tránsito es de orden exclusivamente local. Se trata del ejercicio del poder de policía tendiente a posibilitar su labor administrativa para lograr el llamado “bien común” (TSJBA, 29-9-00, “Pariasca”).-

3.- “No se controvierte ni en doctrina ni en jurisprudencia, que el poder de policía es local en materia de tránsito. La Ciudad posee autonomía legislativa para disponer el ordenamiento del tránsito urbano. El gobierno local no está condicionado, en esta materia, por lo que establece una ley federal que expresamente autoriza a los gobiernos locales a apartarse de la reglamentación que ella contiene en relación con el tránsito urbano” (TSJBA, 28-3-01, “Arbitra S.A.”; 31-5-00, “Línea 17 S.A.”; 7-6-00, “Expreso Caraza S.A.”).-

4.- “La conducción de vehículos es una actividad reglamentada que, para su control, no puede depender de indicios de la existencia de la comisión de un delito o contravención, justificando la seguridad en el tránsito y la protección de los derechos de terceros el control preventivo de la policía en función esencialmente administrativa; para lo cual es necesaria una breve restricción de la libertad de circulación -en el caso, detención de un automovilista para efectuar el test de alcoholemia que luego sirvió para imputarle la contravención de conducción imprudente en los términos del CC-, que no debe confundirse con la libertad ambulatoria en sentido estricto” (CCBA, Sala I, JA, 2004-III-311).-

5.- “Cuando el CF, reglamenta el uso de la vía o los espacios públicos no está cometiendo ningún acto ilegal, por el contrario, esa facultad reglamentaria forma parte del ejercicio regular del poder de policía, es decir, la potestad que tiene el Gobierno local de dictar normas vinculadas con la moralidad, seguridad, higiene, ornamento, edificación y tránsito, entre otras, tendientes a satisfacer el bien común y prevenir conflictos, aunque ello deba necesariamente implicar la restricción de algunas aspiraciones, apetencias o también, derechos individuales” (CACCBA, “N., S.M.”, 27-1-00).-

 

II. Bien protegido

 

6.- “Los bienes jurídicos protegidos por el régimen contravencional de tránsito son los expresamente señalados por el Código de Tránsito de la Provincia: la seguridad del tránsito y la seguridad de las personas” (2°JCorrec. Dolores, 23-1-91, ED, 144-157).-

7.- “El bien jurídico protegido por la norma al punir la conducción riesgosa, es la seguridad de los transeúntes y los demás conductores. Dicho bien jurídico pone en claro cuál es la finalidad que tiene en mira la ley al tipificar esta conducta: prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).

8.- “Las normas que regulan el tránsito vehicular no son disponibles, ni por tanto renunciables por los particulares, ya que responden a un deber de cuidado objetivo, que está por encima de cualquier acuerdo de partes, pues tutela la seguridad pública que, a su vez, se asienta sobre la certeza jurídica que debe regir el manejo del hombre de los medios peligrosos de que se vale en forma permitida” (CNCrim., Sala I, BJ, 1991-4).-

 

III. Competencia

 

9.- “Esta Corte distingue dos tipos de infracciones -faltas policiales e infracciones a la ley vial- sentando que el Juez de Instrucción es competente para entender en los recursos de apelación deducidos contra las resoluciones del Jefe de División Tránsito” (SCJM, 9-8-63, LA 39A-403).-

10.- “La probabilidad de un daño por la forma peligrosa de conducir es suficiente para la punibilidad de la falta, pues concurre voluntad de comportarse temerariamente, aunque no se quiera la producción de un resultado. El menosprecio de la incolumidad pública es un querer imprudente y temerario, que es la conducta descripta por el art. 82, CF, y en la cual “prima facie” se ha encuadrado la actividad de los presuntos infractores. En estas condiciones no es dudosa la competencia del Juzgado de Faltas para entender, conocer y decidir en estos hechos, en la que ha declarado su incompetencia por estimar que los hechos caen bajo la sanción de la ley de tránsito” (SCJM, 10-4-67, LA 49A-29; 49-97; 104-67).-

11.- “Frente a la atribución de facultades concurrentes, el conflicto entre una norma municipal y una disposición provincial más permisiva, debe resolverse haciendo prevalecer esta última, máxime si no existen circunstancias objetivas que justifiquen ponderar de modo disímil los intereses en juego ni se celebró un acuerdo interjurisdiccional que estableciera las condiciones básicas para ejercer de modo homogéneo el poder de policía” (ST Córdoba, 29-9-00, LLC, 2001-793).-

12.- “En los casos de contravenciones de tránsito tipificadas en el Código Contravencional se sustrae de la competencia asignada a la Justicia de Faltas el conocimiento de los ilícitos legislados en el Código Contravencional. Pero se introduce una excepción a los principios de la parte general del Código Contravencional, puesto que en los supuestos contemplados por el CC, cuando sea imposible identificar el autor de la contravención, se aplica el régimen establecido por la ley de tránsito. La única interpretación posible que cabe efectuar es que corresponde al Juez Contravencional el juzgamiento de las contravenciones de tránsito tipificadas en él sólo que, de no estar identificado en el acta el imputado, será menester que aplique para ello la normativa contenida en la ley especial. Pero de ninguna manera esto implica modificar la competencia atribuida a este Fuero para el juzgamiento de los ilícitos previstos en la ley” (CCCABA, causas 327/CC/00, 10-5-00 y 322/CC/00, 2-5-00).-

13.- “Lo referente a cuestiones en las cuales la imputación versa sobre la infracción de la norma prevista en el Código Contravencional, especialmente en aquellos casos en los que el medio utilizado era un vehículo automotor, y a los fines de realizar el correcto diagnóstico respecto al órgano que deberá juzgar y pronunciarse con relación a la conducta del imputado, debe atenderse al parámetro que establece el Código Contravencional, en tanto alude al daño o peligro cierto que tal conducta debe implicar para los bienes jurídicos individuales o colectivos de los habitantes de esta Ciudad. Así, si se verifica prima facie la existencia del daño o peligro cierto, entonces es esta Justicia Contravencional la habilitada para conocer en el juzgamiento del hecho; si por el contrario, sólo se advierte una infracción a las disposiciones dictadas y aplicadas por los órganos locales en ejercicio del poder de policía que le es inherente, es la autoridad administrativa la que debe emitir pronunciamiento” (CAContr. CABA, 25-6-02, “C., A.C.”).-

 

IV. Contravención de peligro

 

14.- “El artículo requiere que la acción conductiva constitutiva de la contravención, evidencie una inobservancia al deber de cuidado que importe la pérdida de dominio del vehículo y de naturaleza tal que se proyecte hacia un peligro contingente para la seguridad pública; condición que se aprecia suficientemente acreditada en el “sub-judice” cuando, a lo que constituye sólo una grave transgresión a las disposiciones municipales ordenadoras del tránsito -como es el cruce del semáforo con luz roja- se adicionan circunstancias de modo, tiempo y lugar que permiten objetivizar que el bien jurídico protegido ha corrido efectivamente el peligro de verse vulnerado” (CPenal Rafaela, 3-11-97, JS, 32-141; 9-6-98, Z, Bol. 6226-18.723; Zeus 80, R 31, Nº 18.723).-

15.- “La situación de peligro que habla el artículo del CF trasciende las infracciones de tránsito para constituirse en toda otra actitud en el manejo que importe peligro potencial para las personas. No interesa si el tránsito es de mayor o menor importancia” (CPenal Santa Fe, Sala III, 12-3-02, JS, 47-111).-

16.- “La contravención por conducción riesgosa se materializa con el potencial gobierno anómalo del imputado en el manejo de un automóvil, cuya condición jurídica está presidida por la responsabilidad objetiva del riesgo agravado por su estado de alcoholemia” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).-

17.- “La conducción riesgosa, como todo ilícito de peligro, tiene carácter preventivo, es decir que se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del bien jurídico, si bien exige una efectiva puesta en peligro del mismo, que en el caso ha sido comprobado, a partir de los efectos que produce el dopaje de alcohol en sangre que registraba el imputado” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., Sala I, causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04, JA, 2004-III-311).-

18.- “La figura de conducción riesgosa admite tanto el estado de intoxicación como cualquier consumo de sustancias que disminuyan la capacidad de conducir, erigiéndose ambas modalidades en conductas idóneas para poner en peligro cierto el bien jurídico protegido; encontrándonos frente a una contravención de peligro abstracto, la cual se justifica su punición por el disvalor de la acción” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).-

19.- “Objetivamente el ilícito culposo presupone un riesgo creado innecesariamente y subjetivamente el incumplimiento de un deber de diligencia” (CApel.Penal Santa Fe, Sala III, 24-10-90, Zeus, 58-12).-

 

V. Culpa

 

20.- “La imprudencia es sinónimo de falta de moderación en las acciones de reflexión, y por ello el imprudente realiza acciones sin la debida maduración o cuidado previo, lo que lo emparenta o pone en contacto con la negligencia. Se dice, en ese caso, que hace más de lo que debe, y por ello es cierto, pero llega a eso por omitir el cuidado debido, lo que lo conduce a obrar de la manera arriesgada o temeraria” (CApel.Penal Rosario, Sala III, 30-3-92, “N.H.F.”).-

21.- “Que un equino desvíe su marcha por asustarse, no es un hecho que no pueda preverse. Por el contrario, en un camino de intenso tránsito de automotores ello constituye un hecho factible y por ende previsible, que exige en la persona a cargo de la conducción una mayor diligencia” (CApel.Penal Rosario, 24-8-79, “M.H.R.”).-

22.- “El hecho de que el animal se desviara y el acusado manifieste desconocer la causa de ello pone de relieve, que la conducción del equino no se realizaba con la diligencia y pericia debidas al no tener el acusado el dominio del equino. Tales circunstancias resultan demostrativas de que el imputado actuó con negligencia e impericia en el manejo del carro y por ello se produjo la invasión de la mano contraria” (CApel.Penal Rosario, Sala I, 24-8-79, “M.H.R.”).-

 

VI. Vehículo

 

23.- “La palabra “vehículo” no está circunscripta en nuestro ordenamiento con exclusividad a los automotores, sino también a otros tipos y la Ley de Tránsito describe a la bicicleta como “vehículo de dos ruedas propulsado con el esfuerzo de quien lo utiliza”, inclusive en el tratamiento de las edades mínimas para conducir figura expresamente la de doce años. En cuanto a la tracción, debemos recordar que hay vehículos autopropulsados por motores de combustión interna, por motores eléctricos, de propulsión humana, de tracción animal y remolcados, siempre en las disposiciones contenidas en la ley antes citada y su decreto reglamentario. También debemos reconocer que desde el punto de vista genérico relacionado con la normativa de tránsito, siempre las bicicletas han sido consideradas vehículos con sus especiales características. En realidad, en estas descripciones contenidas en el Código Contravencional, más que dirigirse al bien jurídico protegido, vincula las mismas a los medios a través de los cuales pueden configurarse -que son los vehículos-  llegándose de esta forma a la conclusión que no hay razones que autoricen a creer que el término contenido en el artículo se refiere únicamente a los automotores. La voluntad del legislador es clara y contundente. De haber existido la idea de eximir de sanción a los vehículos de propulsión humana debieron hacerlo en forma expresa” (C.A.Contrav. B.A., “G., J.G.”, 6-10-99).-

 

VII. Exceso de velocidad

 

24.- “El exceso de velocidad importa la conducta de no realizar lo mandado. Sin embargo, este actuar prohibido por la ley no resulta “per se” una falta contra la seguridad pública. Habrá tipicidad sólo cuando la irregularidad conductiva tenga idoneidad en orden al bien jurídicamente protegido, siendo las circunstancias de cada caso las que influirán en su nivel, pudiendo sostenerse de este modo que la falta es de las consideradas de pura actividad. No requiriéndose que la acción objetiva produzca perjuicio alguno, ni siquiera un riesgo concreto, basta con que aquélla fácticamente implique la posibilidad de peligro para la seguridad pública. La peligrosidad típica de la acción es suficiente para su penalización, sin que sea necesaria la producción de un peligro real (p.ej., conducir en estado de ebriedad, caso que no está contemplado en nuestra legislación como figura autónoma sino como agravante). Por ello, debe considerarse seguridad pública todo aquello que tienda a afirmar la integridad de otros bienes en su aspecto jurídico. En tanto, el concepto de peligro es predominantemente de naturaleza fáctica y no jurídica, surgiendo en cada caso singular, de la interpretación que brinde el juez según su experiencia, al que adicionamos todo lo referente a la valoración probatoria según los principios de la sana crítica racional. Por extensión, no es aconsejable determinar una regla con validez general, sino adecuarla a las circunstancias particulares” (CPenal Rafaela, 19-3-99, Zeus 82, J 432, Nº 12.667, voto mayoría).-

25.- “El exceso de velocidad que bajo la forma de conducción peligrosa se tipifica contravencionalmente en la norma del CF, debe apreciarse como tal sólo en la medida que ese exceso se proyecte como un peligro para la seguridad pública. En nuestro Derecho no se concibe la construcción de un tipo penal sino en función de la tutela de un bien jurídico determinado; de allí que la afectación de ese bien jurídico debe verificarse indefectiblemente para la configuración del tipo, sea éste de daño, o de peligro como el que nos ocupa. Cuando se propone para el supuesto sobre conducción peligrosa, que el concepto de peligro es de naturaleza fáctica y no jurídica, valorable en cada caso concreto y conforme las circunstancias particulares, desechamos la idea de peligro abstracto en tanto la misma conlleva una presunción de peligro, incompatible con aquella propuesta que reivindica la comprobación objetiva de la existencia de un riesgo. No es posible suplir la ineficacia administrativa en la educación, control y punición de los transgresores de las normas de tránsito, acudiendo a interpretaciones forzadas de la norma contravencional para otorgar ese “status” a conductas que no exceden la categoría de infracción municipal” (CPenal Rafaela, 19-3-99, Z, 82-12.667, voto minoría).-

26.- “Al margen de las reglamentaciones municipales que especifican todas las variables que se pueden traducir en las infracciones de tránsito, especialmente en lo atinente al exceso de velocidad, la norma del CF tiende a puntualizar un problema atípico de la conducción en el tránsito vehicular. La razón de esta falta se escapa evidentemente a la infracción del tránsito normal, que va más allá de ésta y se traduce en un accionar totalmente irresponsable e ilógico por parte del conductor que no condice con el desplazamiento de los vehículos en el tránsito” (CPenal Venado Tuerto, 22-6-01, JS, 49-127).-

27.- “No puede aceptarse que el exceso de velocidad es equivalente a conducción peligrosa, si dadas las circunstancias de tiempo y lugar no está demostrado que aquel exceso ponía en peligro la seguridad pública por tratarse -por ejemplo- de una calle de intenso tránsito, salida de escolares o cualquier otra circunstancia que pueda afectar a personas o bienes. Si no está demostrado en qué medida afectó la seguridad pública, constituye una típica infracción municipal y no la falta prevista por la ley contravencional” (CApel.Penal Santa Fe, Sala 2, 18-5-88, Causa 92/88).-

28.- “El hecho de que el imputado conducía una máquina de especiales características (motocicleta de cross) de potente cilindrada y quizás efectuado la imprudente maniobra denominada vulgarmente “willy”, es inaceptable que tal comportamiento o un exceso de velocidad sea equivalente a la conducción peligrosa, contemplada en la norma contravencional, si dadas las circunstancias de tiempo y lugar no está debidamente acreditado que tales excesos ponían en peligro la seguridad pública que es, en definitiva, lo que la norma procura proteger por tratarse -por ejemplo- de una calle de muy intenso tránsito, salida de escolares, o cualquier otra circunstancia que pueda afectar a personas o bienes. Al no estar demostrado en qué medida afecta la seguridad pública, nos hallaríamos frente a una típica infracción a las normas de tránsito y no a una violación a la ley de faltas de nuestra Provincia” (CPenal Santa Fe, Sala III, 20-10-99, JS, 41-346).-

29.- “La doctrina y jurisprudencia reinantes han dejado de lado la valoración de la velocidad en los términos de “alta” o “baja”, para reemplazarlos por los de “adecuada” o “inadecuada”, ya que esta última no sólo comprende a la velocidad pura, sino que también involucra el entorno por donde se circula” (CApel.Penal Rosario, Sala IV, 25-9-96, “M.A.M.”).-

30.- “La violación de la obligación de reducir sensiblemente la velocidad, la de ceder espontáneamente el paso al vehículo que se presente por la derecha y la de cederlo a los vehículos destinados a prestar auxilio o en servicios de emergencia, constituyen una grave contravención y crean responsabilidad por los daños que ocasionen en caso de accidente” (SCJ Mendoza, 30-3-78, “Gómez”).-

31.- “Si el accidente de tránsito ocurrió en un centro urbano, imputándose exceso de velocidad y por tratarse el vehículo de un pesado camión, la acción debe iniciarse de oficio” (CCC, Sala I, 3-7-70, ED, 35-21).-

32.- “Según la prueba informativa la señalización vial del lugar en cuestión funciona con normalidad, y de la prueba pericial se desprende que uno de los rodados es apto para desarrollar una velocidad determinada, lo que provee con certeza de la existencia de presupuestos necesarios para la configuración de uno de los elementos de la contravención imputada, cual es la comisión de una infracción de tránsito, pero no son aptos para concluir que de la presencia de dichos presupuestos se pueda derivar razonadamente la existencia de la infracción misma, atento a que una cosa es verificar que el rodado de marras es capaz de desarrollar una velocidad superior a la permitida por la normativa vigente, y otra muy distinta es concluir que por ello, en el caso concreto, se ha verificado el exceso de velocidad mencionado como infracción de tránsito que configuraría el tipo contravencional imputado” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 12-8-99, “R., P.F.”).-

33.- “No debe considerarse “velocidad peligrosa” en las bocacalles a la que excede la fijada en el Código de Tránsito, sino la que supera a la sincronización de los semáforos, pues dicho Código ha sido, de facto, dejado sin efecto por la misma autoridad municipal que colocó las señales luminosas de paso” (CCrim. y Correc., Sala VI, 8-4-75, “Ghirardi”).-

34.- “El acusado, si bien con su actuar habría puesto condición a lo ocurrido, ello se debió a un obrar impulsado por un evidente estado de necesidad. En el caso del transporte de un herido o enfermo urgido de asistencia médica, no queda otro recurso que proceder con premura, conduciendo velozmente el transporte en que se lo traslada, trátese de una ambulancia, un patrullero o un vehículo particular y, en este último caso, a falta de sirena y otro elemento exteriorizante la única manera de anunciar el paso veloz es hacer señales con las luces o agitar un pañuelo blanco. Dicha emergencia lleva implícito conducirse a alta velocidad y realizar maniobras no aconsejadas en los reglamentos en circunstancias normales, pero que la necesidad impone en casos como éste, dependiendo el éxito de la misma de la mayor o menor pericia y serenidad del conductor y a veces hasta del azar, no todo puede preverse dado el estado de ánimo comprensible del autor, la conducta habría sido típica e ilícita pero no culpable” (CCrim. y Correc. San Martín, Sala I, 6-10-92, “Cárdenas”).-

35.- “No resulta procedente el intento del encartado de caracterizar ciertas arterias como semiautopistas, motivo por el cual el límite máximo de velocidad permitido es el fijado para circular por avenidas, el que ha sido excedido por el imputado según se desprende de las constancias obrantes en el expediente administrativo. Con relación al agravio vinculado con la falta de señalización de la velocidad máxima en las avenidas, la Ley de Tránsito establece claramente cuáles son los límites máximos de velocidad permitidos para circular en avenidas, de forma que el recurrente no puede ampararse en el presunto desconocimiento de la norma” (C.A.Contrav. B.A., “V., R.”, 7-11-00).-

 

VIII. Lugares poblados

 

36.- “Para la configuración de la contravención que prevé el CF, no es condición “sine qua non” que lo sea en lugares poblados. La circunstancia de que no haya nadie en la ruta, calle u otro lugar donde exista la posibilidad de enfrentarse con personas o animales, no obsta a que la seguridad pública eventualmente se encuentre afectada. Si el resultado es un accidente, la situación escapa de la esfera de la contravención por falta para ingresar a lo delictual previsto en el CP. En consecuencia, aquellos que efectúan picadas a exceso de velocidad o practican motocross en lugares no autorizados oficialmente demuestran con su accionar una actitud irresponsable para con la vida y bienes de terceros, incluso la propia, por más que demuestren o se presuma capacidad y dominio en la conducción, pero violando la ley; deben ser sancionados con el alcance y medida que prevé la ley contravencional como conducción peligrosa” (CPenal Santa Fe, Sala II, 2-3-00, JS, 44-116).-

37.- “El término “poblado” ha de interpretarse como el sitio en el cual se cuenta, por la cercanía de otras personas que viven en las proximidades, con la posibilidad de requerir ayuda, asistencia y auxilio” (CFed. La Plata, Sala I, 18-5-95, “Ares”, JA, 1997-II-síntesis).-

 

IX. Picadas

 

38.- “Surge claro que la disputa de carreras en la vía pública arroja un riesgo cierto para los demás conductores así como también para los transeúntes que circulen por la vía pública, lo cual afecta no sólo su seguridad sino también su integridad física. En efecto, el fin de la norma se halla dirigido a evitar accidentes automovilísticos cuyas conclusiones siempre son dañosas socialmente, siendo posible incluso el resultado de la muerte de un integrante de nuestra sociedad, por lo que el requisito de la lesividad se halla perfectamente configurado” (C.A.Contrav. B.A., “Titular Dominio”, 27-11-00, causa 661/CC/00).-

39.- “Carecen de relevancia las afirmaciones del imputado acerca de que no conocía a quien se identificó como su rival, que su vehículo no se presta para “picadas” y que el lugar del hecho es inadecuado para competir, si la grave infracción de disputar carreras en la vía pública no requiere necesariamente esos elementos para configurarse y el hecho se halla probado por el testimonio y confesión del oponente” (CAFC, LL, 127- 1140).-

40.- “Hubo entre ambos conductores concierto de voluntad para hacer una picada y ello implica conducción peligrosa que afecta la seguridad pública y más aún si uno de los imputados se encontraba en estado de ebriedad, no inconsciente -pues de lo contrario estaría encuadrado en el art. 34, inc. 1, CP-, sino que hubo en él ingestión alcohólica que le permitió al médico constatar ebriedad sólo por el examen clínico, sin señalar grado” (CPenal Santa Fe, Sala II, Zeus 49, J 97).-

41.- “Si hubo concierto de voluntades para hacer una picada, implica conducción peligrosa que afecta la seguridad pública, y más si uno de los conductores se encontraba en estado de ebriedad no inconsciente. La figura queda desplazada, al entender el tribunal que el contraventor conducía en estado de ebriedad (en estado de euforia), y como consecuencia la figura compleja de mayor gravedad en razón de acrecer el peligro de la falta cometida (ebriedad y conducción haciendo picadas) desplaza a la anterior. No registrando antecedentes por faltas, puede dejarse sin efecto la pena de arresto efectiva, mediante perdón; la inhabilitación al igual que la multa siempre son de carácter efectivo” (CApel.Penal Santa Fe, Sala 2, 26-5-88, causa 98/88, sum. J0100104).-

42.- “La conducta asumida por el conductor del automóvil que atropelló un grupo de personas produciéndole la muerte a dos de ellas, a causa de las lesiones sufridas por la colisión, encuadra a prima facie en los delitos de homicidio simple en concurso ideal con lesiones graves. De la valoración conjunta de todos los indicios colectados en la causa, surge que el imputado habría actuado con dolo eventual, ya que, estaba participando de una prueba ilegal de velocidad en una zona urbana, su auto estaba con sobrepeso, lo cual le impedía a la velocidad que iba dominar el rodado, que a esa hora era notoria la presencia de jóvenes saliendo de locales de diversión de la zona y que había ingerido alcohol antes de conducir. Con todos estos elementos se tuvo que representar que podía ocasionar la muerte de personas, y no obstante a ello prefirió continuar con su ilegal conducta” (CAGPenal Morón, 15-5-15, “Cuevas”).-

 

X. Estado de ebriedad

 

43.- “Conducir en estado de ebriedad no tiene el significado de conducción peligrosa. Pero comprobado aquél, puede surgir como un riesgo con idoneidad suficiente en orden al bien jurídico protegido por la norma. Sin pretender entrar en consideración de la mecánica del accidente, el hecho -por los daños constatados- produjo un riesgo concreto. En efecto, la circulación vehicular llevada a cabo en plena ciudad, en un cruce de calles de mucha circulación, sin luz natural y con síntomas de intoxicación alcohólica, conlleva un disvalioso comportamiento social con influencia para ubicarlo como una amenaza contra los bienes de la sociedad” (CPenal Rafaela, Zeus 85, R 516, Nº 19.439).-

44.- “El hecho de haber conducido en estado de ebriedad, a velocidad excesiva y en forma zigzagueante, constituye sin duda alguna una conducta comprendida en el concepto de molestia para los transeúntes o para los demás vehículos que pudieran circular por la misma arteria, por lo cual la infracción apuntada se halla también configurada” (CPenal Santa Fe, Sala III, Zeus 48, J 216).-

45.- “Es autor responsable de conducción peligrosa que reprime el CF, el que voluntariamente y con la finalidad de trasladarse de un punto a otro, condujo un vehículo autopropulsado -por arterias principales, céntricas y muy transitadas- poniendo en peligro la seguridad pública, como consecuencia de encontrarse afectado por una ebriedad de cuya existencia y efectos era consciente, sin que concurriera circunstancia alguna que justificara o restara atribuibilidad al proceder, y no obstante que se hallaba dotado de la libertad y el discernimiento suficiente para motivarse conforme a la norma prohibitiva contenida en la disposición mencionada al principio” (J1a.Inst. Penal Faltas Rafaela, Zeus 87, R 633, Nº 19.793).-

46.- “La conducción de vehículos en lugares poblados y en estado de ebriedad, constituye una conducta de riesgo que proyecta claramente una omisión al deber de precaución inherente a aquella actividad, y determina la exposición del bien jurídico protegido por la norma -seguridad pública- a una situación de peligro concreto que en autos se ha comprobado objetivamente con el resultado dañoso que devino de la pérdida de dominio de su rodado por parte del imputado” (CPenal Rafaela, Zeus 86, J 378).-

47.- “La figura descripta en el CF, referida a la conducción peligrosa de vehículos, es agravada cuando el conductor se encuentra en estado de ebriedad poniendo al descubierto con ello una conducta temeraria e imprudente que no condice con las elementales normas de tránsito vehicular, ya que la ingesta de alcohol produce en los conductores efectos nocivos en sus reflejos ante situaciones imprevistas en las que deben percibir, prevenir y frenar, colocando en peligro no sólo la seguridad pública, sino además su propia seguridad” (J1a.Inst. Vera, 30-6-00, Zeus, 2001-I-127).-

48.- “El estado de ebriedad que reclama el tipo de conducción peligrosa, que reprime conducir en esas condiciones, para su configuración no exige necesariamente en el agente la pérdida de control de sus facultades a modo de ebriedad completa con pérdida de la conciencia, bastando que aquélla se presente en su primer período (grado), caracterizado por un discreto retardo en los tiempos de reacción psicomotores, especialmente en los audiovisuales, y un juicio crítico de la realidad presente aunque deformado por un determinado tono euforizante, ya depresivo, circunstancias que determinan en suma una disminución de la capacidad de atención y de conducir sin peligro. La conducción de vehículos en lugares poblados y en estado de ebriedad, constituye una conducta de riesgo que proyecta claramente una omisión al deber de precaución inherente a aquella actividad, y determina la exposición del bien jurídico protegido por la norma -seguridad pública- a una situación de peligro concreto que en autos se ha comprobado, y que deriva en la pérdida de dominio del rodado” (CPenal Rafaela, 16-3-00, Zeus 86, J 378, Nº 13.286; LLL, 2002-377).-

 

XI. Conductor no habilitado

 

49.- “Permitir que un taxímetro sea conducido por una persona que no se encuentra habilitada para hacerlo o con habilitación vencida en más de 120 días -calificada por la norma legal vigente como "infracción gravísima" y que puede dar lugar a la caducidad de la licencia- quede impune o, en el mejor de los casos, su contenido de injusto se agote con el pago de una multa por parte del chofer, va en contra de toda razonabilidad y del bien común comprometido con la regular prestación de los servicios públicos a la comunidad y respecto del cual la Administración debe ejercer el debido control, pues a ella le corresponde la ejecución de las normas reglamentarias de los derechos dictadas por la Legislatura” (CAContrav. C.A.B.A., “Mamani”, 13-1-05).-

 

XII. Responsabilidad de los padres

 

50.- “La actitud omisiva de los padres del menor de no impedir la conducción de un automotor sin contar con autorización administrativa no trasciende al ordenamiento penal, dado que no se ha producido ningún resultado que lesione algún bien jurídicamente protegido. Exponemos los delitos supuestos para arribar a una conclusión negativa respecto del caso de autos, desechando una eventual aplicación de un obrar culposo que, aún admitido, resulta insuficiente para crear una figura contravencional. Por ello, estamos frente a un acto atípico y, por ende, insusceptible de conducir a una condena. La actitud del encausado -y su esposa- al no impedir al menor desarrollar una actividad -conducción de un automóvil- para la que no cuenta con autorización administrativa, se aprecia aquí como una pura omisión al deber de cuidado insusceptible de ingresar en el tipo contravencional, cuya estructura no admite tampoco dogmáticamente una forma culposa que permita eventualmente resolver la punibilidad por aplicación del artículo pertinente del CF, sin afectar los principios constitucionales de legalidad y reserva. El tipo contravencional de conducción peligrosa no admite una forma culposa” (CPenal Rafaela, 5-2-99, Zeus 81, J 408, Nº 12.563, voto mayoría).-

51.- “La relación del hombre con su grupo familiar origina una serie de derechos y obligaciones. Esta realidad es recogida por la ley, y entre sus contenidos se encuentra la obligación de los padres de vigilar los intereses morales y materiales de los hijos que están bajo su potestad. Las expresiones que utiliza el legislador en el texto del artículo -haber facilitado o haber confiado- son efectivamente positivas, con ellas se quiso avizorar un contexto más amplio desde la perspectiva del poder y las obligaciones de vigilancia de los padres. Estando los padres investidos de ciertas potestades, se advierte una falta de seguimiento por parte del padre del menor aprobando la compra -lo supo y no se opuso-, contraviniendo la normativa legal referida a la disposición y administración de bienes de los hijos menores de edad o incapacitados; no obrando con la previsión necesaria ya que permitió el uso del vehículo, siendo éste otro factor que hace presumir el incumplimiento de aquella obligación principal” (CPenal Rafaela, 5-2-99, Zeus 81, J 408, Nº12.563, voto minoría).-

 

XIII. Transporte público de pasajeros

 

52.- “La conducta tipificada en el Código Contravencional es una contravención de peligro cierto, que está destinada a evitar que los conductores de vehículos comprometan su propia vida y la de terceros. Es decir, tiene la finalidad de prevenir accidentes de tránsito, más aún en el caso de tratarse de conducción de vehículos de transporte público de pasajeros, lo que fundamenta una pena más severa en atención al mayor grado de afe ctación al bien jurídico protegido” (CAContrav. C.A.B.A., “Torancio”, 16-2-05).-

53.- “Incurre en la conducción peligrosa el conductor de un vehículo que desaprensivamente ignora el paso de escolares organizado por “niños guía” munidos con banderines. Tal comportamiento, temerario e irresponsable, aparece agravado cuando el infractor está a cargo de un servicio público” (2ºJFaltas Rosario, Juris 60-75).-

54.- “Cuando la causa del accidente fue el incumplimiento de la ordenanza que exige a los conductores de vehículos de transporte público mantener cerrada las puertas entre las paradas autorizadas, median razones de seguridad pública que obligan a proceder de oficio” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 1-9-87, “Oliva”).-

55.- “La finalidad de llevar las puertas cerradas del colectivo, es la de cumplir acabadamente con el deber de seguridad por el que debe velar la empresa de transporte, respecto a situaciones encuadradas dentro de límites normales y previsibles. Cesa tal deber frente a actitudes temerarias de las que resulte que la obligación no se cumple, porque el pasajero hace todo lo necesario para que el daño se produzca” (1ª.CCiv. Mendoza, 31-7-98, LS 155-319).-

56.- “Los dichos del imputado en el sentido de que a pesar de haber observado al damnificado colgado del lado exterior del estribo del colectivo, prosiguió con la marcha del rodado, agravan su situación procesal e inducen a considerar que razonablemente pudo prever que con su accionar causaría lesiones a la víctima y no obstante no se detuvo” (CApel.Crim. y Correc.Cap., Sala IV, 10-4-97, “F.R.O.”).-

57.- “Se agrava la punición del hecho si el medio vehicular utilizado por el autor lo es con vehículos de transporte público de pasajeros, transporte escolar, camiones, remises o taxímetros; fingiendo la prestación de un servicio de urgencia, de emergencia u oficial; o abusando de reales situaciones de emergencia o cumplimiento de un servicio oficial” (3°JContrav. Buenos Aires, 1-2-99, “G., M.F.”).-

58.- “Cuando por la índole de los servicios que prestan los vehículos -transporte escolar-, se está obligado a extremar una conducta cuidadosa, tanto en lo que se refiere al respeto a la comunidad, como a la violación de una luz roja que supone poner en peligro la vida de los pequeños transportados” (JM Faltas, LL, 1975-A-404).-

59.- “Todo aquel que conduce un transporte público de pasajeros es custodio de su integridad corporal, por lo cual debe evitar, nunca provocar, riesgos; puesto que se confía al conductor el transporte de vidas humanas lo que lo obliga en las distintas situaciones del tránsito urbano a elegir siempre aquella respuesta que beneficie la seguridad del pasaje” (CNCrim. y Correc., Sala I, 30-6-92, “Guzmán”).-

60.- “Si bien el procesado ha cumplido con su deber de arrimar el transporte público al cordón de la vereda para el ascenso y descenso de pasajeros, lo que se ajusta a las normas de tránsito, esto no es un absoluto, sino que deberá hacerlo cuando las circunstancias se lo permitan, ya que el biciclo conducido por la víctima se desplazaba reglamentariamente también, cerca del cordón de la vereda y el propio imputado reconoce haberla visualizado con la debida antelación y, sin embargo, en maniobra imperita e imprudente, procede a adelantarse sin tener espacio suficiente y siempre a tenor de sus propias declaraciones la encierra con su rodado” (CApel.Penal Rosario, Sala III, 19-9-90, “D.A.D.”).-

61.- “Le cabe responsabilidad a las empresas de transporte público de pasajeros respecto de las faltas de tránsito cometidas por sus dependientes o agentes en violación a las reglas de circulación” (CA Contrav. CABA, 31-10-00, “E.S.I.S.A.T.”).-

62.- “No es atenuante el invocar haber cometido las infracciones en gran número por requerirlo así el intenso trabajo, profesional y en otras actividades, del imputado” (CAF, 22-10-59).-

 

XIV. Cruce de vías férreas

 

63.- “La figura legal abarca el efectivo cruce de las vías férreas cuando el tránsito vehicular está detenido, lo cual, obviamente, debe ser exteriorizado en una acción concreta” (3°JContrav. Buenos Aires, 6-4-99, “L., A.”; 22-3-99, “C.M., J.”).-

64.- “El hecho de cruzar con un vehículo de motor las vías férreas bajas es de una gravedad superlativa teniendo en cuenta la cantidad de vidas que se ponen en peligro” (4°JContrav. Buenos Aires, 8-2-99, “B., O.A.”).-

65.- “Teniendo en cuenta el medio empleado y estando al concepto de “vehículo”, el cruce de vías férreas bajas con una motocicleta encuentra encuadre jurídico en este tipo legal” (1°JContrav. Buenos Aires, 10-5-99, “H.D., J.”).-

66.- “Pesa sobre quien haya de cruzar las vías ferroviarias la obligación de cerciorarse por sí mismo si viene algún convoy, deteniéndose para darle paso y no a la inversa, desde que su sola presencia indica el peligro de cruce y atento a que se propone invadir un lugar reservado a los trenes” (CFed.Cap., JA, 61-60; CFed. Mendoza, LL, 68-27).-

67.- “La ley no distingue en gravedades diferentes el hecho de cruzar las vías del ferrocarril con las barreras bajas según fuere el tipo de vehículo empleado” (CA Contrav. CABA, 27-3-01, “C., C.J.”).-

68.- “Son los conductores los que incurren en la conducta prevista en el Código Contravencional resultando a tal efecto indiferente el tipo del vehículo con el cual se cometa la contravención. Precisamente, la violación de la norma referida al cruce de barreras en contravención, puede ser cometida tanto con vehículos de tracción a sangre como con vehículos motorizados, puesto que las características del vehículo resultan irrelevantes a los fines de su comisión” (CA Contrav. CABA, 27-03-01, “C., C.J.”).-

69.- “Quienes se encuentran comprendidos en las previsiones de la Ley de Tránsito, respecto del quebrantamiento de las normas de circulación, son los conductores que incurren en las conductas previstas en sus normas resultando en muchos de los casos indiferente el tipo del vehículo con el cual se cometa la falta o contravención. La violación del artículo del Código Contravencional referida al cruce de barreras en contravención, puede ser cometida tanto con vehículos de tracción a sangre como con vehículos motorizados, puesto que las características del vehículo resultan irrelevantes a los efectos de su comisión. La contravención imputada, se comete siempre que un conductor de cualquier tipo de vehículo no acata las disposiciones establecidas para que quienes circulan en la vía pública puedan transponer lícitamente las vías férreas” (C.A.Contrav. B.A., “G., J.G.”, 6-10-99, causa 65-CC/99).-

 

XV. Ley de tránsito

 

70.- “La ley 6082 cumple un doble rol jurídico: es código de tránsito, bajo el cual se rige la función estatal de policía del tránsito por las vías públicas de la Provincia y marco regulatorio del servicio público de transporte de personas y de cargas. Consecuentemente, posee un doble sistema de infracciones y sanciones. Las pertenecientes al código de tránsito vehicular, detalladas en los artículos 82 y siguientes de la ley de tránsito, fundamentalmente regido por el Derecho administrativo sancionatorio, por una parte y, por la otra, aquellas que ha delegado genéricamente en el PE el artículo 172, regidas fundamentalmente por el Derecho administrativo de los contratos en general y de la regulación de los servicios públicos en especial” (SCJ Mendoza, 26-5-05, LS 351-102, “Cayetano Caruso S.A.”).-

 

XVI. Semáforo en rojo y cartel “pare”

 

71.- “Configura conducción peligrosa en los términos del CF, la conducta de quien, pese a estar el semáforo en rojo, avanzó por una avenida de doble mano que posee varios cruces, habida cuenta que dicho sistema regula el tránsito en zonas de riesgo como la descripta, siendo su inobservancia susceptible de ocasionar trastornos” (CPenal Rafaela, LLL, 2000-148).-

72.- “Constituye violación al deber objetivo de cuidado por parte del conductor de un vehículo que manejando con un alto grado de alcoholización, no pudo captar con claridad las señales del semáforo” (CNCrim. y Correc., Sala I, 15-10-83, RJA, 1996-507).-

73.- “La experiencia de robo en un semáforo no es un fundamento válido para absolver al imputado de la  violación posterior de todos los demás semáforos, por la probabilidad de que aquélla situación de robo se vuelva a producir, lo que además también serviría de argumento para justificar cualquier otra eventual infracción de tránsito” (CAContrav. C.A.B.A., causa 053/CF/03, “S., C.M.”, 17-2-03).

74.- “Debe responsabilizarse al procesado por el delito de lesiones culposas, dado que se acreditó que ingresó a una avenida de tránsito rápido sin adoptar las mínimas precauciones, como ser la de verificar si se hallaba habilitado por las luces del semáforo, teniéndose en cuenta que el tránsito, por la avenida donde ocurrió el hecho era muy intenso en esos momentos, por lo que la relación de determinación entre la violación al deber objetivo de cuidado y el resultado lesivo surge manifiesta. Fincar la duda en la posibilidad eventual de evitación del resultado por parte de quien obra adecuadamente, es desnaturalizar el contenido del deber de cuidado objetivo exigible al autor. Es tanto como invertir la teoría de la confianza, y aceptar que se acoja a ella quien transgrede el deber de cuidado, permitiéndole actuar imprudentemente, al poder confiar en que los demás sabrán evitarlo” (CNCrim. y Correc., Sala I, 2-3-87, “Martínez”).-

75.- “Se ha acreditado que el imputado conduciendo un rodado, traspuso al menos un semáforo con luz roja, situación que genera un peligro para quienes transitan confiando en la orden de un aparato mecánico, y son sorprendidos en su buena fe. Sin embargo, el tribunal considera que puede encuadrarse el “sub-examine” al perdón judicial contemplado en el art. 11, CF, toda vez que el encausado se consideró autorizado por motivo fundado a continuar la marcha, cuando debía detenerse (pues si bien reconoce haber pasado un semáforo en rojo, lo hizo habiendo tomado las precauciones de no ser causa de accidente, y en razón de un desperfecto mecánico; teniendo en cuenta la hora de la madrugada y la escasa velocidad que desarrollaba, su accionar obedecía a pretender llegar a su domicilio sin que se rompiera el rodado). Por lo que se resuelve absolver al imputado, perdonando la infracción cometida en la presente causa (arts. 11 y 151, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 18-4-00, LS 2000-125).-

76.- “Cuando el conductor de todo vehículo está ante la señal fija que contiene la indicación “pare”, debe detener completamente la marcha como si estuviera frente a un semáforo con luz roja y sólo reanudarla cuando pueda hacerlo en condiciones que elimine totalmente la posibilidad de accidente” (SCJM, 26-5-98, LS 280-181).-

77.- “Los carteles indicadores colocados en las esquinas, que presentan la leyenda “pare” son asimilables a la luz roja de los semáforos, por lo que no respetar dicha orden constituye una violación al deber de cuidado suficiente para generar la responsabilidad culposa” (CNCrim., Sala I, 14-3-94, “P.V.L.”).-

78.- “El disco “Pare” es una orden absoluta que impone a quien circula por la vía que está así señalizada detener su vehículo completamente ante la presencia de cualquier automotor que circule por la vía contraria. Esta orden confiere una prioridad aún más absoluta que la prioridad de la derecha pues no admite excepciones, lo que hace aplicable con mayor razón la jurisprudencia que señala que no puede alegarse desde ningún punto de vista la prioridad física del automotor que no respetó la orden de detenerse y que su vigencia alcanza no sólo al supuesto de vehículos que llegan simultáneamente a la encrucijada sino también cuando el obligado a esperar alcanza el cruce antes que el otro. Es que pese a haber existido con anterioridad una frondosa jurisprudencia que entendía que la prioridad física se imponía sobre la legal, tal regla carece de todo sustento jurídico cuando se propone imponer la superioridad de la fuerza sobre el derecho, cuando la propia norma no contiene resquicio alguno para que pueda infiltrarse el germen de su propia violación” (10º JCiv. Mendoza, 25-2-05, “Fernández”, JM, 68-253).-

79.- “La colisión se produce cuando la quejosa, que se desplazaba por Belgrano al Norte, gira en Espejo al Oeste y al encontrarse saliendo de las vías férreas colisiona con el Ford Taunus que circulaba al Sur por calle Belgrano. La instrumental exhibe el arrastre hacia el Sur producto de la fuerza impresa por el Taunus. Ello indica que este último vehículo no respetó la señal fija “Pare”. Es de público y notorio la excelente visibilidad de la intersección, sobre todo teniendo en cuenta la hora en que ocurren los hechos. El quejoso reconoce haber visto la aparición del otro rodado, sin embargo pese a encontrarse con la orden del cartel “Pare” avanza, ocasionando así el accidente. Los daños que presenta su rodado son testigos de la maniobra de esquive que intentó realizar, pero por otro lado demuestran su accionar en todo momento imprudente y antirreglamentario. Debió detenerse, esperar a poder continuar la marcha cuando tuviera el paso expedito. En la emergencia el imputado actuó en forma desaprensiva, ingresando a la intersección cuando en realidad no se encontraba habilitado para hacerlo. Aquel que enfrenta una señal fija “Pare” tiene sobre sí una obligación de extremar las diligencias para no ser causa de accidente. Quien enfrenta un aparato mecánico sabe que en cuestión de segundos las luces cambiarán permitiéndole el cruce. El semáforo dispone cuándo se puede continuar la marcha, es decir, que la decisión recae sobre un elemento externo al conductor mismo. El cartel “Pare” obliga a evaluar y decidir correctamente cuándo un conductor puede reiniciar la marcha sin ser causa de daños para sí o para terceros. El imputado aduce que el otro conductor pretendía efectuar una “U” y volver por Belgrano al Sur (versión que no ha sido demostrada), sin embargo aun cuando éste fuera el supuesto, ello no lo habilita al quejoso a cometer infracciones: avanzar cuando debe permanecer detenido y permitir que los otros rodados terminen de completar el cruce saliendo de las vías. Ello teniendo en cuenta que en materia penal, en este caso contravencional-vial, las culpas no se compensan, sino que existe responsabilidad directa por las infracciones que cada uno de los conductores haya cometido. El imputado no detuvo la marcha al llegar a la señal fija; el desplazamiento posterior del rodado lo demuestra; si hubiera frenado como sostiene y reiniciado la marcha por considerar que podía efectuar el cruce, el accidente no se hubiera producido. Ello permite concluir que ingresó a la intersección a una velocidad superior a la que le hubiera permitido detener la marcha del rodado ante la posibilidad de entorpecer la circulación, no respetando la orden de la señal. Por ello, se confirma la resolución en cuanto condena al apelante como autor responsable de las infracciones atribuidas” (2°JFaltas Mendoza, 16-5-00, LS 2000-254).-

 

XVII. Prioridad de paso

 

80.- “La prioridad de paso del que accede a la encrucijada por la arteria situada a la derecha, es para este tribunal de rigurosa aplicación. Quien accede a la intersección por la arteria situada sobre su izquierda, tiene la obligación de ceder el paso al que avanzaba por su derecha y sólo puede atravesar el cruce, luego que lo haga el otro conductor y no antes; es más, la afirmación de haber arribado a la encrucijada segundos antes o resultar embestido, como en muchas oportunidades se alega, no son como principio general motivos suficientes para hacer perder la prioridad a quien la tenía “ministerio legis”. No puede privilegiarse la prioridad física sobre la legal, pues se correría el serio riesgo que los conductores que arriban a la intersección por una arteria situada a la izquierda, con tal de ganar aquélla y destruir la creada por el legislador, al llegar a la encrucijada, en vez de respetar la norma, disminuir su velocidad y ceder el paso a quien aparece por su derecha, la aumentarían o simplemente no frenarían; la prioridad legal debe respetarse aun cuando el otro vehículo hubiere llegado a la bocacalle unos segundos antes. Además, el que ingresa a una encrucijada por la derecha, se beneficia también con el llamado principio de confianza, pues pudo esperar -tenía derecho para ello- que el restante interviniente respetase la prioridad de paso que le correspondía. Por ello la prioridad legal, contenida en todas las reglamentaciones de tránsito, no debe ceder frente a criterios de origen consuetudinario, tales como que quien llega primero a una bocacalle tiene prioridad sobre el otro rodado. En consecuencia, la mentada prioridad, como otras disposiciones legales reguladoras del tránsito, como por ejemplo el cartel “Pare” -o en el caso de autos, el cartel “Ceda el Paso”-, sancionan de tal manera preceptos imperativos que tan sólo es posible apartarse cuando muy graves razones así lo aconsejen, debiendo interpretarse las excepciones a estas reglas de oro, tales como la excesiva velocidad o una maniobra abrupta, en forma restrictiva, a los efectos que no desvirtúen la norma” (4ª.CCiv. Mendoza, 22-2-05, “López”, JM, 68-211).-

81.- “Se responsabiliza de forma concurrente y en partes iguales al conductor de un camión y a un motociclista por los daños derivados de la colisión que ambos protagonizaron en un cruce de calles. Se entiende que el carácter absoluto que se asigna a la prioridad de paso a quien circula por la derecha, pretende poner fin a la polémica que se plantea respecto de los pretendidos derechos de quien llegó primero a la encrucijada, pero en modo alguno puede interpretarse que otorga al que viene por la derecha la facultad de arrasar con todo a su paso, porque ello no sólo sería injusto sino que pondría en peligro absoluto la circulación por la vía pública, al llevar a la regla de la prioridad a una desbordada aplicación” (TSJ Neuquén, 13-5-13, “Marcilla”).-

 

XVIII. Circulación de contramano

 

82.- “No cabe duda que circular a contramano es crear una situación de peligro” (CNEsp.Civ. y Com., Sala V, 5-4-84, LL, 1984-C-431).-

83.- “La inobservancia de las normas relativas al sentido del tránsito es no sólo una transgresión al tipo administrativo sino una conducta imprudente, que agrava los riesgos inherentes a la circulación de vehículos al convertir al automotor que transita de contramano en obstáculo ilegal e imprevisible que se interpone en la línea de avance de quienes centran su atención en los rodados provenientes del lado opuesto al cruce. Esta actitud es índice de comportamiento antisocial, revelador de escaso sentido de responsabilidad del transgresor y contribuye a agravar el de por sí poco ordenado tránsito de la ciudad, favoreciendo la proliferación de accidentes” (CNEsp.Civ. y Com., Sala V, 16-5-84, 1984-C-156).-

84.- “La salida brusca de un rodado de la mano que lleva en la ruta y su brusca irrupción en la contramano, configura una falta gravísima en el arte de conducir automóviles, suficiente por sí sola para calificar la culpa del contraventor, salvo circunstancias excepcionales de excusación de la responsabilidad civil” (CNCiv., Sala K, 29-12-92, JA, 1994-III-síntesis).-

85.- “La función del policía no es recordarle a cada ciudadano que debe respetar las normas del tránsito y que, por otra parte, si el recurrente no estaba seguro del sentido de circulación de la arteria, por razones elementales de prudencia no debió ingresar a la misma” (CAF, 20-5-99, “D.F.A.C.”).-

86.- “El Tribunal tiene acreditado que en la emergencia la imputada, al mando de un automotor, circulando por la calzada, giró en la intersección al sur de contramano, haciendo caso omiso de las indicaciones del móvil policial y continuando la marcha; pese a ser seguida por la movilidad se detuvo finalmente al llegar a la esquina de tres cuadras más allá, dando paso a los rodados que circulaban por la última arteria, oportunidad en que se realiza el procedimiento. Esta conducta queda atrapada en la figura descripta por el art. 82, CF, que sanciona al que “condujere vehículos de modo que importe peligro para la seguridad pública”. Ingresar de contramano en una calle, cruzar otras arterias perpendiculares para detenerse varias cuadras después, representa un verdadero peligro toda vez que si bien la calle sobre que la imputada circulaba se trata de una arteria ancha, por ella circulan numerosas líneas de transporte de pasajeros e incluso para aquel que desee cruzar la calle nunca espera encontrar un rodado circulando hacia el sur. No puede precisarse la velocidad que desarrollara en la emergencia, pero el personal policial reconoció que le dió alcance cuando ella se detuvo voluntariamente y no por las indicaciones de los funcionarios. Esta es una infracción de peligro, por una imprudencia en la conducción se genera un riesgo para las personas o cosas ajenas. Se pretende prevenir accidentes o daños y a facilitar la circulación en lugares poblados, es decir, en la ciudad. Conforme al art. 5, CF, basta para la punibilidad de la falta el obrar culposo, puesto que es una infracción de peligro, que no requiere dolo. Al merituar la sanción a aplicar, debe tenerse en cuenta que la encartada carece de antecedentes en materia contravencional y que la infracción se cometió en horas de la madrugada siendo escaso el tránsito vehicular. Por ello, se considera adecuado imponer el máximo de la pena de multa pero en forma suspensiva, a fin de que el temor de sanciones futuras actúe como freno ante posibles desbordes de conducta” (2°JFaltas Mendoza, 12-4-00, LS 2000-88).-

 

XIX. Adelantamiento

 

87.- “Adelantarse juntamente con el automóvil que va adelante cuando éste se dispone a pasar a un tercero, es una de las maniobras más peligrosas que pueden adoptarse en una ruta y revela una notoria imprudencia” (CC Santa Fe, 19-5-75, JA, 31-3-76).-

88.- “Tratar de pasar a otro vehículo invadiendo la banda contraria a su marcha y pasando muy cercamente a un carro estacionado, a lo que se atribuye que el caballo que lo tiraba se espantara, constituye una maniobra en extremo imprudente, más riesgosa aún dado la poca anchura de la calle” (1ª.CCiv. y Com. Mendoza, 16-3-81, SPLL, 1981-315).-

 

XX. Retroceso

 

89.- “El retroceso es una maniobra en principio prohibida que debe realizarse en supuestos estrictamente necesarios y que debe cumplirse a mínima velocidad en el menor espacio posible y sin ofrecer peligro para terceros” (1ª.CApel.Civ. y Com. San Nicolás, 30-9-86, JUBA, B-850-073).-

 

XXI. Apertura de puerta

 

90.- “Se puede observar claramente en las fotografías la parte frontal del otro vehículo que no presenta daño alguno (el paragolpes delantero está dañado en el costado, no en el frente). La fotografía inferior muestra una persona parada al lado del rodado, con la puerta abierta. Si ésta hubiera sido la posición del encartado su cuerpo hubiera sido embestido antes de ser alcanzada la puerta. Ello demuestra que al momento de descender del rodado el imputado actuó sin la debida prudencia, abriendo la puerta del auto sin tener en cuenta la circulación vehicular y que con su accionar podía ser causa de daños a terceros, contraviniendo así con su conducta antirreglamentaria las previsiones del art. 85, inc. e, de la ley 6082. En consecuencia, corresponde confirmar el resolutivo impugnado”  (2°JFaltas Mendoza, 31-3-00, LS 2000-21).-

 

XXII. Estacionamiento

 

91.- “La ordenanza de la Municipalidad de la Capital, que estableció el estacionamiento medido, no es inconstitucional y la Municipalidad la ha dictado dentro de la órbita de sus propias atribuciones” (SCJM, 28-2-91, LS 219-164).-

 

XXIII. Vehículo en emergencia

 

92.- “Los vehículos en emergencia, cuando violan las normas de la ley de tránsito, continuando su marcha no obstante la luz roja del semáforo, deben anunciar la maniobra con señales sonoras, que adviertan a los demás conductores, para que puedan detener su marcha. La libertad de maniobra que gozan estos vehículos, la tolerancia y autorización para infringir reglas de tránsito, cuando la naturaleza y urgencia del servicio lo imponen, no cubre la injustificada temeridad del conductor y, de cualquier manera, aún justificándose, no exime al principal de responsabilidad civil por los daños que puede ocasionar a terceros inculpables” (1ª.CCiv. Mendoza, 19-8-93, “Barguero”).-

93.- “El Reglamento General de Tránsito exige a los conductores de ambulancias públicas o privadas que concurren con urgencia a prestar los servicios a que están destinadas, el anuncio con bocinas o aparatos sonoros de advertencia, circunstancia no observada por el encartado, imposibilitando así, al chofer del colectivo -que cruzaba con el semáforo a su favor-, detener la marcha, tal como lo requiere el mismo cuerpo legal, debiendo ser responsabilizado por el delito de lesiones culposas” (CNCrim. y Correc., Sala III, 25-4-85, “De Castillo”).-

 

XXIV. Accidente vial

 

94.- “El primer conductor en su defensa dice haber circulado paralelo al colectivo, que éste al comprobar que la calle no tenía salida intentó girar a la izquierda sin previo aviso. Las huellas de frenadas dejadas por el Fiat indican que se vió obligado a frenar en forma repentina, brusca. Demuestran que se desplazaba a velocidad inadecuada, teniendo en cuenta la proximidad de una intersección. El imputado afirma que circulaba paralelo al colectivo pero la velocidad impresa a su rodado evidentemente era superior a la que éste traía, ya que ante una maniobra imprevista no pudo detenerlo (pese a las marcas dejadas en el pavimento) sin ser causa de accidente. Además, la presencia de un rodado de grandes dimensiones le obstaculizaba la visibilidad al sur, lo que lo obligaba a extremar las precauciones. Estos elementos (huellas de frenada y escaso lugar para circular entre el auto estacionado y el colectivo, la verificación de daños concordante con la instrumental, que indican cuál fue el punto en que hicieron contacto ambos rodados), llevan a pensar que el imputado quizá haya intentado superar el colectivo por la derecha, creyendo que tenía lugar suficiente cuando éste se abre para comenzar a girar. Sin embargo, es necesario destacar que el art. 52, inc. b, ley 6082, exige circular treinta metros antes ceñido al costado que se pretende girar. En el “sub-lite” debe destacarse la imposibilidad física de cumplimiento de esta norma que se presenta en vehículos de grandes dimensiones, tales como camiones y colectivos (teniendo en cuenta las distancias entre las ruedas delanteras y traseras). Esto es compatible con la explicación dada por el quejoso al decir que debió abrirse para iniciar el giro. Es decir que circuló tan ceñido a la mano como las dimensiones del rodado se lo permitían. Asimismo, la experiencia cotidiana enseña que cuando un rodado se aproxima a un vehículo de grandes dimensiones que pretende girar, deben extremarse los cuidados para no interponerse en el lugar necesario para que éste se desplace. Si el imputado había alcanzado al colectivo pensando que iba a continuar derecho, pudo no haber visto la luz de giro. No se constató que las luces funcionaran o no. Tampoco se advirtió que el conductor del Fiat circulaba con las patentes del vehículo, lo que de por sí constituye una infracción grave. El resolutivo de primera instancia dice que no puede establecerse quién fue el embistente, es decir que no se precisó realmente la mecánica del accidente, por lo que este tribunal considera que los elementos probatorios en que basa su sentencia el Inferior carecen de suficiente valor convictivo como para fundar una sentencia condenatoria, debiendo encuadrarse la situación del quejoso en las previsiones del art. 150, CF, supletorio en la especie en virtud del art. 100, ley 6082. Por lo que se resuelve revocar la sentencia absolviendo al colectivero de las infracciones que se le atribuían” (2°JFaltas Mendoza, 18-5-00, LS 2000-291).-

95.- “Del acta surge acreditado que al momento del hecho la encartada no presentó su carnet habilitante; de la copia que obra en autos se advierte que la licencia fue obtenida el día 12 de octubre de 1999, es decir, cuatro días después del accidente. De lo anterior surge probada la infracción al art. 85, inc. 11, ley 6082. Si bien el resolutivo que se encuentra firme (en lo que a la conductora condenada y que no apelara se refiere) se obtiene que al momento de la colisión no había respetado la señal fija “Pare”, la trayectoria posterior a la colisión por parte del Regatta nos está indicando que la velocidad de circulación era superior a la permitida. Aún teniendo en cuenta la situación más favorable a la encartada (que se trataron de treinta metros, que había impactado previamente contra el cordón izquierdo de la calzada), la conclusión será la misma: la velocidad a que ingresó a la encrucijada fue superior a la precaucional, aquella que le hubiera permitido tener perfecto dominio del rodado ante una situación imprevista. Si hubiera actuado con el cuidado que la conducción requiere ante un cruce como el que intentaba efectuar, de público y notorio conocido como peligroso, hubiera extremado los cuidados adecuando su conducta a las normas de conducción, por lo que corresponde confirmar el resolutivo de primera instancia en cuanto condena a la recurrente como autora responsable de las infracciones atribuidas” (2°JFaltas Mendoza, 12-4-00, LS 2000-94).-

96.- “Del croquis surge palmario que la frenada del imputado se inicia sobre la senda peatonal, lo que está indicando que efectivamente el encartado apareció en la intersección a una velocidad superior a la precaucional teniendo en cuenta que la legalmente permitida es de 20 km/h. para esquinas no semaforizadas (art. 69, ley 6082), no pudiendo detener su vehículo ante una circunstancia imprevista. Los daños que presentan los vehículos intervinientes (lateral trasero derecho del Gol y en la parte frontal del Renault), sumados al punto de la intersección en que entran en contacto los mismos, nos está indicando que el otro rodado no había cedido el paso; por el contrario, estaba francamente en el centro de la intersección. Esto indica que el imputado actuó en forma imprudente y sin atender las contingencias propias de la circulación pues si hubiera atendido a su función hubiera detenido la marcha sin ser causa de accidente, por lo que corresponde confirmar la resolución de primera instancia en cuanto condena al encartado como autor responsable de la infracción atribuida” (2°JFaltas Mendoza, 2-5-00, LS 2000-189 bis).-

97.- “El hecho ocurrió a las 18,45 hs., la visibilidad era buena y la luz natural, lo que conlleva a que un conductor atento a su función y displicente a velocidad precaucional hubiera sorteado un posible peligro sin ocasionar ningún daño, en caso de que existiera. Sin embargo, el croquis ilustrativo realizado en el lugar del hecho no muestra ninguna mancha de gasoil y se encuentra firmado de conformidad por ambos conductores, y pese a que el interesado hizo referencia a la existencia de una, en su manifestación espontánea en el acta. En la Alzada al ser preguntado por esta circunstancia explicó que el funcionario se negó a consignar la mencionada mancha, no obstante ello no hay constancia de que se firmara en disconformidad. Además, debe agregarse que siendo notificado que podía formular su defensa o descargo tampoco lo hizo en primera instancia. Por tratarse el Parque General San Martín, el que constituye un lugar de paseo, debía manejarse a una velocidad adecuada, es decir, aquella que ante cualquier circunstancia le hubiera permitido tener el dominio del rodado y detenerlo en el momento oportuno sin que hubiera riesgo de accidente. Reforzando este criterio, todo el paseo se encuentra señalizado indicando que la velocidad permitida es 40 km/h., llegando incluso a metros del lugar del hecho (frente al camping del Club Regatas), a limitarla aún más, a 20 km/h. En el “sub-lite” la velocidad desarrollada era superior a la precaucional, ya que no permitió al recurrente mantener el dominio del rodado al enfrentar una curva, llevándolo a invadir la mano contraria de circulación y embestir al vehículo estacionado en el costado contrario. Por lo que se confirma la resolución condenatoria del imputado como autor responsable de las infracciones atribuidas” (2° JFaltas Mendoza, 26-4-00, LS 2000-168).-

98.- “El argumento reiteradamente esgrimido por todos los tribunales acerca de que el permitir que un vehículo circulara por la izquierda es indicio de que no se cumplió con la obligación legal de ceñirse a la mano a la que se pretende girar, no puede aplicarse en el “sub-lite” en forma lisa y llana. Es menester considerar que un rodado circulando del costado próximo al giro a efectuar deja un espacio que no es de ningún modo suficiente para ser ocupado por un auto, sin embargo puede caber allí una moto. No obstante, del croquis firmado por ambos protagonistas, surge que el lugar ocupado por el Ford era el costado sur de la arteria. La presencia de restos de roce en el cordón sur indica que efectivamente el lugar era muy estrecho, aún para una moto. Lo que sumado al desplazamiento posterior de este último rodado indica que desarrollaba una velocidad no adecuada al lugar (inicio de una intersección), ya que aun habiendo frenado como asevera, no le alcanzó para evitar ser causal de accidente. Por ello, las imputaciones a los arts. 48, inc. b, y 52, inc. b, ley 6082, deben encuadrarse en las previsiones del art. 150, CF. Sin embargo, la infracción al art. 49, inc. d, 78 y 85, inc. e, ley 6082, sí se cometió; la sanción se ve moderada por el hecho de haber acompañado la constancia de contratación del seguro inmediatamente de advertida la contravención. Por lo que el tribunal entiende adecuado aplicar una multa de 40 U.F., correspondiendo en consecuencia disponer la devolución del resto de la suma que se pagara como requisito para abrir esta instancia” (2°JFaltas Mendoza, 3-5-00, LS 2000-194).-

99.- “Por aplicación del art. 1113 del Código Civil, se responsabiliza a un automovilista por las lesiones que sufrió un motociclista que cayó a la calzada, luego de que aquél iniciara una maniobra de giro y se interpusiera en su línea de marcha. Aun cuando no haya habido contacto físico entre ambos vehículos, si se encuentra probada la intervención de la cosa y su conexión causal con el daño producido, es dable presumir que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de aquélla, por lo que, correspondía al automovilista demostrar las eximentes previstas en el mentado artículo, en pos de eximirse total o parcialmente de la susodicha presunción de causalidad, tales como el alegado exceso de velocidad de la motocicleta y la falta de luces” (CACiv., Com., Flia y Cont. Adm. Río Cuarto, Córdoba, 18-2-13, “Domínguez”).-

 

XXV. Conductor no identificado

 

100.- “Conforme las constancias del acta, el hecho a investigar encuadraría en las previsiones del Código Contravencional, sin que resulte atinado afirmar que es imposible identificar al presunto contraventor, supuesto este último que daría lugar a la aplicación del régimen de faltas vigente. En efecto, contándose en autos con el número de dominio correspondiente al automóvil afectado al hecho, no resulta improbable que su conductor pueda ser identificado y sometido a juicio; en el estado actual, y a fin de que se lleven a cabo las actuaciones tendientes a aquel fin, reiteramos que debe entender en esta investigación la Justicia de este fuero” (C.A.Contrav. B.A., “Dominio ADC”, 2-5-00).-

101.- “Si el titular registral del vehículo, cuyo conductor no identificado en el acta de comprobación cometió supuestamente la falta que se imputa, y considera que debe procederse a su citación, deberá, conforme las normas que regulan la materia, “individualizarlo fehacientemente”, o bien enervar con prueba fehaciente las constancias del acta labrada en legal forma. En el caso, la documental acompañada por la encartada  carece de fecha cierta, no está suscripta por los contratantes y, obviamente, carece de la correspondiente certificación de firmas, por lo que, no acredita medianamente ni siquiera con un cierto grado de verosimilitud, la individualización de los supuestos responsables y, mucho menos, tiene entidad suficiente a los fines de enervar las actas labradas en legal forma” (C.A.Contrav. B.A., “A., S.A.”, 21-11-00).-

102.- “Cuando se impone al propietario la prueba de que no fue el autor de la infracción vial, no está imponiéndose una responsabilidad objetiva absoluta y la razonabilidad de la solución es evidente en los supuestos en que el vehículo se encuentra estacionado antirreglamentariamente, sin ninguna persona a su cargo” (SCJM, 28-2-91, LS 219-164).-

103.- “De la lectura del acta de contravención obrante se desprende que el imputado ha sido debidamente identificado, así como el vehículo con que éste habría cometido la supuesta contravención. En el acta contravencional constan los datos del presunto contraventor, de modo que ambos funcionarios se equivocan al sostener la incompetencia de esta justicia contravencional para conocer en la causa sub examine. No es el caso de autos de aplicar las normas referentes a aquellos supuestos en que sea imposible identificar al autor de la contravención, con lo cual mal puede pretenderse la aplicación de una disposición que se refiere a situaciones distintas de la que se ventila en los presentes actuados” (CAC CABA, Sala I, 20-4-00, causa 309-CC/2000, “Dominio SGD”).-

 

XXVI. Deberes del conductor

 

104.- “La confrontación que propone la de­fensa no es tal, en tanto que la totalidad de los deberes descriptos -obligación de detenerse, entregar los datos personales y la documentación- integran las obligaciones a cargo de quienes prota­gonizan accidentes de tránsito y en su carácter de titulares de los rodados si­niestrados, pudiendo variar la obser­vancia de una u otra según las circunstancias y la forma en que se sucedan, en definitiva, los hechos. Así es claro que quien provoca una colisión debe inme­diatamente detener su marcha y sumi­nistrar la información pertinente ya sea a quien ostenta la titularidad del auto­móvil colisionado y/o en su defecto a la autoridad policial competente” (CPCF CABA, Sala II, 20/3/2007, causa 23021-00/ CC/2006, "Pintos”).-

105.- “Es muy simple, las diferentes pala­bras que se utilizan en algunos pasajes de la sentencia para representar o des­cribir el hecho no implican más que reconocer que el encartado, luego del ac­cidente, comenzó una infructuosa fuga, razón por la cual ambos actos procesales, acusación y sentencia, califican de una manera idéntica la conducta del contraventor.  Es indiscutible, o al me­nos lo es para mí, que un comporta­miento tan evasivo como el demostra­do por el automovilista condenado im­porta -lisa y llanamente- quebrantar todos los deberes que pesan sobre cual­quier conductor que decide someter­se voluntariamente a la regulación del tránsito vehicular y que, por infortunio o impericia, participa en un accidente” (TSCABA, 6/11/2007, expte. 5345/2007, "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contraven­cional y de Faltas Nº 1”).-

 

XXVII. Licencia de conducir

 

106.- “La ley de tránsito no se limita a prohibir el secuestro de la licencia de conductor cuando con él se persigue el cobro de la multa impuesta. Su alcance es general y está dado por la calidad que atribuye a la licencia de conductor como instrumento habilitante, de ser propiedad de su titular, lo que justifica la consecuencia inmediata de que no pueda ser objeto de despojo. El agregado que prohíbe el secuestro como medio de obtener el pago de multas, constituye un caso de aplicación del principio general anterior, que no permite ningún despojo de su propiedad. Siendo así, es justificado el agravio de que no se concilia el precepto citado de la ley de tránsito con la norma del Código Municipal de Faltas, en cuanto autoriza el retiro de la licencia de conductor antes de existir condena y sin indicación alguna de cuándo será devuelta. Resultaría así, que no se podría privar de su licencia al infractor condenado, pero estaría permitido retirársela al indagado que es tan sólo un presunto infractor. La razón sostenida de que el secuestro de la credencial autorizado por el Código Municipal de Faltas lleva por finalidad conseguir la comparecencia al juicio del infractor, además de no constituir sino una apreciación, no resulta justificada, visto los medios directos de que dispone la Justicia para asegurar el trámite represivo y el cumplimiento de sus decisiones” (CSJN, 10-8-56, LL, 83-515).-

107.- “Es inconstitucional el artículo 28, inciso b), en cuanto remite al artículo 85, inciso o), de la Ley de Transito N° 6082, que dispone el retiro de la licencia de conducir a su titular en el momento de labrarse el acta de infracción por determinadas faltas viales. La misma emerge en primer lugar como una sanción anticipada, y como tal irrumpe claramente en abierta violación de derechos reconocidos constitucionalmente, vinculados de modo liminar con las garantías del debido proceso, y en segundo lugar el probable fin de prevención de la sanción, se desnaturaliza ante la sustitución inmediata de la respectiva licencia, quitándole por ello el fundamento que eventualmente puede tener la norma en comento” (SCJ Mendoza, 5-9-05, “Carlucci”, LS 355-248).

108.- “Las libretas de chofer son instrumentos públicos, pues representan un título profesional y gozan de la fe pública. En su caso, su falsificación es delito-medio del delito-fin, estafa” (CCC, RDP, II-240; voto de la mayoría).-

109.- “Las libretas de chofer no son instrumentos públicos, pues sólo están extendidas por funcionarios municipales. Su falsificación es la de sellos oficiales (art. 288, inc. 1, CP)” (CCC, RDP, II-240; voto de la minoría).-

110.- “Son documentos públicos los actos administrativos auténticos, entre ellos los títulos o certificados de aptitudes. En la libreta de chofer se certifica filiación y cumplimiento de exigencia de ordenanzas municipales sobre exámenes, etc. Hay, pues, un caso de falsificación” (CCC, JA, 1922-935; voto de la mayoría).-

111.- “Se da aquí el delito de falsificación de firmas y sellos (art. 277, CP) y el de defraudación: no el de instrumentos públicos que sólo son los del art. 979, CC” (CCC, JA, 1922-935; voto de la minoría).-

 

XXVIII. Acta vial

 

112.- “Si la persona identificada como infractor  en el acta de comprobación no es el titular  actual del vehículo, y tampoco puede presumirse que esa persona pudo haberlo conducido en razón de estar acreditado en autos que el vehículo fue transferido con anterioridad a la fecha de la infracción, queda probado que se ha cometido un error formal en la identificación del responsable en el acta de comprobación emitida electrónicamente, producto -seguramente- de un equívoco en la lectura del padrón de patentes. Este error afecta, sin lugar a dudas, el derecho de defensa del titular del automotor, toda vez que, de haber recibido la comunicación de la existencia de la presunta infracción en tiempo y forma, habría tenido derecho a formular un descargo preciso y detallado sobre el suceso que le imputan, que se traduce en algo imposible cuando el encartado se presenta ante el controlador administrativo largo tiempo después, para la realización de un trámite y desconociendo totalmente la imputación que en ese momento le formulan. Al no resultar justo cargar a los administrados los errores y desactualizaciones del aparato administrativo estatal, debe desestimarse dicha acta por no ajustarse su contenido a la ley” (CAContrav. C.A.B.A., causa 054/CF/03, “P., O.N.”, 26-3-03).-

113.- “La ley de aplicación en el procedimiento de faltas establece una serie de requisitos formales que debe cumplimentar la autoridad de aplicación en la comprobación de las faltas, confiriendo a las actas así labradas pleno valor y de esta forma pueden ser consideradas como suficiente prueba de culpabilidad del infractor. Esta legislación es un ejemplo de aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva y por lo tanto, a pesar del rigor que implica, podríamos decir que un acta que contiene la imputación concreta de una infracción no necesitaría ser probada por otro medio resultando suficiente la sola denuncia del funcionario que labró dicho documento. Este concepto, de indudable raigambre administrativa, resalta la importancia del acta de comprobación como instrumento probatorio de la conducta descripta y, paralelamente, obliga al labrante a confeccionar ese instrumento sin defectos formales” (CAContrav. C.A.B.A., causa 054/CF/03, “P., O.N.”, 26-3-03).-

114.- “En materia de faltas, las actas de infracción que no sean enervadas por pruebas fehacientes, podrán ser consideradas como suficiente prueba de culpabilidad, es decir, se da una inversión de  la carga de la prueba y el presunto infractor tendrá que destruir la acusación demostrando su inocencia o su falta de responsabilidad” (CAContrav. C.A.B.A., causa 059/CC/03, “M., M.”, 4-4-03).-

 

XXIX. Foto-radar

 

115.- “La queja defensiva en torno a la incertidumbre de la constancia emitida por la foto-radar, por haberse emitido sin control jurisdiccional o del propio infractor, no se erige como instrumento invalidante de la verificación de la transgresión, ya que aquélla constituye la materialización de una actividad específica de un funcionario público en legítimo ejercicio de sus funciones, auxiliado por un mecanismo de control electrónico de precisión reconocida y cuyo correcto funcionamiento no fue entonces controvertido por el interesado, ni después al efectuar éste su defensa material ante el juzgador, donde se limitó a manifestar su convicción -errónea- de que podía conducirse a la velocidad que lo tomó el radar” (CPenal Rafaela, Zeus 82, J 255).-

116.- “La atribución de velocidad excesiva se compadece con la constancia emitida por el foto-radar; y la misma se proyecta en términos de una concreta omisión al deber de cuidado con trascendencia a la creación de una situación objetiva del peligro, al verificarse en zona urbana y sobre arteria que se erige en vía de ingreso a la ciudad como continuación de una ruta provincial, en horario de intenso tránsito habitual y, fundamentalmente, en cercanías del sitio donde funcionarios municipales y policiales desarrollaban un operativo de control de tránsito que, si no fue ignorado por el conductor, al menos pasó totalmente inadvertido para el mismo” (CPenal Rafaela, Zeus 82, J 255).-

 

XXX. Control del vehículo

 

117.- “El control de un vehículo no sólo hace referencia a lo mecánico sino que se proyecta a todo lo atinente al tránsito y los conductores deberán tener siempre presente que la velocidad impresa a sus rodados no debe importar una puesta en peligro para sí o para terceros, y deben por tanto, ajustarla, con esa finalidad, a las diversas circunstancias que se den en el caso, como el ancho de las calles, señalamiento, visibilidad, piso, cruces peatonales, etc.” (CApel.Penal Rosario, Sala III, 28-5-97, “M.A.C.”).-

 

XXXI. Uso de casco y de cinturón

 

118.- “El uso de casco en los motociclistas es una conducta aconsejable, para lo cual el Estado debe comprometer todos los esfuerzos que se encuentren a su alcance a los fines de promover su utilización. Redundante sería dejar consignado aquí que el uso de casco por los motociclistas contribuye en gran medida a salvar vidas y lesiones en las personas, lo cual doy por sentado. Sin embargo, me encuentro en desacuerdo en que dicha conducta (el no uso de casco por los motociclistas) pueda ser materia de contravencionalización, esto es, de la aplicación de poder punitivo estatal. En este sentido se expresa Santiago Nino, para quién lo establecido para el principio de autonomía de la persona "es aplicable a otras intrusiones para impedir que la gente atente voluntariamente contra su propia salud, tales como... la obligatoriedad de los motociclistas de llevar cascos. En general, estas acciones u omisiones que pueden poner en peligro la vida y la integridad de los propios agentes voluntarios pueden ser motivo de alguna acción paternalista del Estado -como la información, dificultar la actividad riesgosa y el de facilitar las medidas protectoras- pero difícilmente justifiquen una acción punitiva por parte del Estado. Dicho con otras palabras (también de la Constitución), las acciones privadas de los hombres (y de las mujeres) que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados, de tal modo que la autopuesta en peligro jamás puede ser objeto de sanción penal. Pero hay una esfera de acción respecto de la cual la sociedad tiene un interés sólo indirecto si es que tiene interés alguno; ella comprende toda aquella porción de la vida y conducta de una persona que la afecta sólo a ella (Stuart Mill). Así, no obstante la importancia que asigno al uso del casco por los motociclistas, considero que su no uso no perjudica a terceros, razón por la cual se encuentra exenta de la autoridad de los magistrados” (JCorrec. Necochea, 20-10-08, causa 5736, “Sampayo Riveros”).-

119.- “No resulta lógico ni legalmente admisible, condenar con el pago de una multa y eventualmente con el no otorgamiento de carnet de conducir, a la persona mayor de edad que no utiliza casco protector o cinturón de seguridad, y que por otra parte, se absuelva en los Tribunales de la Nación a quienes poseen estupefacientes para su consumo personal. El art. 19, CN, constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida de la estatal. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desee. No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, en la convivencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad. La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros. La conducta desarrollada por el encartado se realizó en condiciones tales que no trajeron aparejado un peligro o daño concreto o potencial, ni a la salud o al orden público, o un daño a derechos o bienes de terceros. Asimismo, tampoco alcanza a lesionar ni el orden ni la moral pública. Por tanto, esa conducta endilgada al prevenido no llega a afectar el principio de lesividad inserto en el art. 19, CN, que resulta ser estándar para criminalizar una conducta desde el punto de vista constitucional. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. En este marco adquiere una singular significación la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan. La garantía del art. 19, CN, establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como actores de poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance de tal límite resulta precisado por obra del legislador, pero, su intervención en ese sentido, no puede ir más allá de acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros. Esto significa que las acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusión en una norma jurídica. No encuentro mérito alguno para penalizar el no uso de casco por parte de motociclistas o del cinturón de seguridad en personas mayores de edad, pues el no uso de tales accesorios, no traen aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros y constituyen una mera creación hipotética de un riesgo, fundándose en la simple alusión a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. Creo firmemente, que el art. 19, CN, protege la libertad personal frente a cualquier intervención estatal. Cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desee. No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros pues tal conducta es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros. El uso del casco o cinturón de seguridad en personas mayores, comprende la intimidad, la conciencia, el derecho de disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su vida, en ejercicio de su libertad. En consecuencia, es dable entender que la conducta desarrollada por los encartados se realizó en condiciones tales que no trajeron aparejado un peligro o daño concreto o potencial, ni a la salud o al orden público, o un daño a derechos o bienes de terceros y que tampoco alcanza a lesionar ni el orden ni la moral pública. Por tanto, esa conducta endilgada a los prevenidos no llega a afectar el principio de lesividad inserto en el art. 19, CN, que resulta ser estándar para criminalizar una conducta desde el punto de vista constitucional” (JFaltas Calamuchita, 20-10-09, causa TR 094/09, “Dimasi”).-

 

XXXII. Inhabilitación

 

120.- “Siendo chofer profesional, su actitud asume un mayor reproche y un grado de reparación social, que solamente puede salvarse con una pena de inhabilitación de cumplimiento efectivo, habida cuenta que lo suyo ha importado un abuso o incompetencia en una profesión y actividad que depende de una habilitación” (CApel.Penal Rosario, Sala I, 9-6-99, “R.L.G.”).-

121.- “La pena de inhabilitación especial para conducir sólo es aplicable cuando el ejercicio abusivo de determinada profesión o actividad se encuentra vinculada estrechamente al hecho criminoso” (CNApel.Crim. y Correc., Sala VI, 18-11-80, “N.M.V.”).-

122.- “No corresponde aplicar la pena de inhabilitación para conducir a quien, según lo afirma y prueba, pudo no ser el autor material de las contravenciones acusadas, máxime que en ninguna infracción la autoridad administrativa procedió a la detención del vehículo y a la identificación del imputado como conductor” (CAF, 20-7-66).-

 

 

 

SEÑALAMIENTO DE UN PELIGRO

 

I. Poder de policía

 

1.- “Los arts. 200, inc. 3, y 209, CMza., establecen como atribución inherente a las Municipalidades el ejercicio del poder de policía en materia de vialidad pública, y aunque ese ejercicio deba realizarse dentro de las pautas fijadas por las leyes dictadas por la Legislatura sobre la materia, ésta no puede, al igual que ningún otro poder de la Provincia, limitar ese poder de policía” (SCJM, 20-5-91, LS 221-252).-

2.- “No habiéndose controvertido la jurisdicción municipal sobre la calle en la que se produjo el accidente y el ejercicio del poder de policía que implica el deber de vigilancia y control de su mantenimiento en buen estado y condiciones de transitabilidad de aquélla, es evidente entonces que la presencia de escombros en el lugar del accidente implica un incumplimiento de tal deber, a consecuencia del cual se debe responder por los daños que el mismo ocasione” (SCJM, 17-2-00, LS 293-445).-

 

II. Bien jurídico protegido

 

 

3.- “El bien jurídico protegido por la norma no es otro que el libre ejercicio del derecho a circular que posee todo habitante, derecho de raíz constitucional, configurando el impedimento u obstrucción de la vía pública un tipo contravencional de peligro concreto y no de resultado, teniendo en cuenta la lesividad que se requiere en la materia” (CAContr. Bs. As., Sala II, causa 040/CC/99; causa 702/00, “T., O.H.”).-

4.- “Esta Cámara sostiene de manera reiterada, que el bien jurídico protegido no es otro que el libre ejercicio del derecho a circular que posee todo habitante, derecho de raíz constitucional, configurando el impedimento u obstrucción de la vía pública un tipo contravencional de peligro concreto y no de resultado, teniendo en cuenta la lesividad que se requiere en la materia” (CA Contrav. CABA, 10-1-01, “T., O.H.”).-

5.- “La libertad de circulación es el bien jurídico protegido por esta figura legal” (Cám.Contrav. Bs. As., Sala II, 14-5-99, “G., L.”).-

6.- “El bien jurídico protegido por la norma es la libertad de circulación sin obstáculos, a fin de que los vecinos puedan transitar sin sobresaltos por las aceras. Por lo tanto, para encuadrar el proceder del imputado en el citado precepto, no se requiere que se haya imposibilitado en forma absoluta la circulación de los transeúntes. La mera colocación de obstáculos innecesarios en un lugar que está destinado al tránsito personal, basta para que se vea afectado ese bien jurídico, conforme lo exige el principio de lesividad. En consecuencia, la conducta del imputado resulta típica y antijurídica, en tanto no se encuentra permitida por disposición legal alguna” (CContrav. Bs. As., “R., L.”, 22-10-99, causa 109-CC/99; “R., M.G.”, 21-3-00).-

7.- “El bien jurídico protegido es la circulación sin obstáculos innecesarios que impiden a los vecinos transitar sin sobresaltos por las veredas, que en algunas zonas de gran densidad de tránsito se ven afectados por la instalación de verdaderos mercados de dudoso origen” (C.A.Contrav. B.A., “O., S.”, 9-6-99, causa 049-CC/99).-

8.- “El bien protegido por la norma es la libertad de circulación, que puede ser afectado tanto por una reunión de personas que impida o dificulte el tránsito de peatones, o por el despliegue que realiza una persona para exhibir la mercadería que oferta utilizando el espacio público para uso exclusivo, como una especie de local comercial, o el propietario de una concesionaria de automóviles que usa la acera como una vidriera” (CA Contrav. CABA, 7-8-01, “M., H.F.”).-

9.- “El Derecho contravencional tiende a garantizar la normal convivencia entre los ciudadanos, uno de cuyos aspectos lo constituye sin dudas el derecho a circular sin obstáculos por las calles y aceras, razón por la cual no cabe desechar sin más la posible aplicación de la legislación de la ciudad al respecto, en aras de una declinatoria de competencia que no tiene sustento jurídico” (C.A.Contrav. B.A.,  causa 337/00, “R., R.A.”, 24-5-00).-

10.- “En relación con la competencia del tribunal para entender en las infracciones descriptas por el Código Contravencional, la norma protege la libertad de circulación de personas o vehículos. En el caso de las primeras, dicha circulación normalmente se da por la acera y, en consecuencia, la colocación de elementos y cosas que puedan entorpecerlas quedan encuadradas en el tipo, máxime que en el caso se trataba de una mudanza con la habitual colocación de muebles sobre la vereda” (C.A.Contrav. B.A., Sala I, 7-10-99, “L., C.R.”).-

11.- “Las características en torno a la determinación de la figura contravencional tiene fundamento en el bien jurídico protegido, que en este caso no es otro que el libre ejercicio del derecho a circular que posee todo habitante, garantía de raigambre constitucional; la obstrucción de la vía pública configura un tipo de peligro concreto y no de resultado, teniendo en cuenta la lesividad que se requiere en la materia” (CA Contrav. CABA, 23-11-00, “A., C.C.”).-

12.- “La obstrucción o impedimento de circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacios públicos afecta el bien jurídico protegido, esto es, la libertad de circulación. La norma en cuestión no distingue grados de ocupación, sino que se entiende que aquella conducta que impida o dificulte el libre tránsito se encontraría adecuada en el tipo, que es lo que ocurre en este caso. Un veredicto de condena solamente puede tener andamiento en la absoluta certeza del juez de que una acción antijurídica ha sido efectivamente cometida, y que ella puede serle reprochada a su autor. La sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. De las propias manifestaciones del encartado, conteste con los dichos de la testigo, surge que con anterioridad sabía que iban a llegar varios camiones de fábrica y asimismo era consciente de que no había lugar donde colocar las unidades, por lo que coincidimos en que el hecho que genera estas actuaciones resultó previsible para el imputado y por lo tanto posible de modificar el resultado prohibido -obstrucción de la vía pública-. No puede entenderse que en el caso el imputado haya actuado negligentemente, sino que lo hizo con dolo, habida cuenta de que conociendo la situación con antelación, no tomó los recaudos necesarios. De conformidad con el art. 5, CN, cada Provincia dictará para sí una Constitución, y la facultad de naturaleza legislativa de sancionar un Código Contravencional es de competencia exclusiva del PL, único órgano constitucional habilitado para sancionar leyes penales. Pero el encargado de resolver los conflictos planteados en la sociedad, encontrando para cada caso la solución más justa (administración de justicia), es el PJ, siendo esto también parte fundamental del principio republicano. El sistema republicano de gobierno, requiere que cualquiera que incurra en un delito “pague su culpa”, sufriendo la respuesta jurídica a su injusto, como requisito impuesto por la seguridad jurídica que el Estado tiene el deber de proveer (Zaffaroni). Esta manifestación de la coerción penal encuentra su límite en el art. 18, CN, pero no se divisa en el presente la supuesta violación a  los arts. 14, 14 bis y 17, CN, ya que si bien éstos protegen derechos inalienables de las personas, no menos cierto es que los derechos de los individuos no son absolutos, toda vez que ante una conducta lesiva de un bien jurídico es potestad del Estado, a través del órgano judicial, sancionar esa conducta aplicando la pena que considere justa, debiéndose recordar al respecto lo claramente determinado por el mencionado art. 14, CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”. Resulta hasta irrisorio lo sostenido por la defensa, habida cuenta de que pretender encontrar vulneradas garantías constitucionales ante la imposición de una sanción por parte del sentenciante, sería equiparable al planteo del reo que, al imponérsele la pena de reclusión, considerara que se ve afectada su garantía constitucional de transitar libremente por el país. Por lo que este argumento no habrá de tener acogida en esta alzada” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 2-11-99, “S., G.”).-

 

III. Señalización vial

 

13.- “La obligación de efectuar la señalización vial es un deber insoslayable en cabeza de quien tiene a su cuidado el mantenimiento y conservación del camino en condiciones de segura y confiable transitabilidad. Tal deber es particularmente subrayable en materia de medidas tendientes a evitar accidentes, que suelen tener consecuencias de extrema gravedad en atención a las velocidades autorizadas para la circulación y la intensidad del tránsito en ambas direcciones, en rutas que carecen de las características propias de las autopistas” (CSJN, 2-7-91, LL, 1992-A-201).-

 

IV. Culpa

 

14.- “Existió culpa concurrente de la víctima y de O.S.N., si aquélla dirigía su automóvil hallándose en agudo estado de ebriedad y ésta omitió la colocación de luces y barreras protectoras que indicasen y tornasen menos peligrosos para el tránsito los montículos de tierra acumulados en la calzada” (CNCiv., Sala C, 13-12-37, LL, 130-545).-

15.- “En las infracciones de falta de vallado reglamentario, zanjas sin protección y falta de señal luminosa, se trata de contravenciones que reconocen la misma causa, esto es, la conducta desaprensiva de las empresas prestatarias de servicios públicos, siendo que además tales faltas concurren a crear un serio peligro para la seguridad, tanto de peatones como de automovilistas. En lo atinente a la falta de protección en las zanjas, éstas podrán no estar tapadas obviamente, mientras se realizan trabajos, sin perjuicio de que se debe tomar alguna medida de seguridad. Respecto a la señal luminosa, ésta debe ser colocada en todo momento, pues pueden darse muchas circunstancias que sería preciso evaluar en cada caso concreto, que tornen necesaria una señalización que sea más fácilmente perceptible, tanto por los automovilistas como por los transeúntes” (CAF, 28-4-95, “E.D.S.S.A.”).-

 

V. Dolo

 

16.- “No basta para configurar la contravención la mera colocación de elementos u objetos y/o la reunión circunstancial de dos o más personas en la vía pública. Es necesario que el autor del ilícito reprochado tenga el propósito de impedir u obstaculizar la circulación en forma deliberada y siempre que no medie vicio de la voluntad toda vez que es menester que exista dolo, resultando insuficiente la forma culposa para la configuración de este tipo contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “R., L.”, 2-10-99, causa 97/99).-

17.- “El bien jurídico tutelado por el CF es la garantía de la CN vinculada con la libertad de transitar, pero esta contravención requiere que la atribución de responsabilidad del hecho sea a título de dolo. Conforme la definición clásica: “obra dolosamente quien hace lo que quiere y sabe lo que hace”; de modo que si el obrar del encartado no estuvo dirigido a impedir la circulación voluntariamente, no existe pues el elemento subjetivo del tipo. No alcanza la representación posible de que se dificultará el paso peatonal colocando una cosa mueble o deteniéndose un grupo de personas con el propósito de conversar, para que se configure la acción típica que pone en peligro el derecho amparado por la norma contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “S., R.O.”, 25-4-00).-

18.- “La contravención tipificada en el Código Contravencional solamente admite la forma dolosa de manifestarse y no se encuentra tipificada bajo su forma de comisión culposa. En consecuencia, nos encontramos frente a una conducta dolosa con menor contenido de antijuridicidad, y la pena correspondiente en tal caso será la aplicable para el delito por culpa o imprudencia. Es decir, que la norma no tiende a analizar la conducta realizada, sino que se refiere a la pena a imponer” (CA Contrav. CABA, 29-9-00, “S., N.B.”).-

19.- “La conducta aquí analizada excede, prima facie, el ámbito de una mera falta; sin perjuicio de ello, es de señalar que las cuestiones relativas al dolo y a la responsabilidad del presunto autor deben ser motivo de prueba y debate en la audiencia de juicio; por ello, cabe declarar la competencia de esta justicia para conocer en estos actuados” (CAC CABA, Sala I, 7-10-99, “L., C.R.”).-

20.- “Si bien pudo no haber sido la intención directa del imputado obstaculizar la vía pública, no es menos cierto que no pudo ignorar que subiendo su auto a la vereda, como lo hizo, ponía en peligro cierto la libertad de circulación de los ciudadanos afectando la comodidad y el derecho de éstos a circular por la vereda, exclusiva vía de los mismos” (CAC CABA, Sala I, 26-2-02, “S., R.”).-

 

VI. Contravención de peligro

 

21.- “La obstrucción de la vía pública configura un tipo de peligro concreto y no de resultado” (C.A.Contrav. B.A., “A., C.C.”, 23-11-00).-

22.- “El tipo del artículo del Código Contravencional estructura una contravención de peligro, en la que no se requiere una efectiva lesión al bien jurídico protegido, sino su mera puesta en riesgo” (C.A.Contrav. B.A., causa 157/99, “F., H.”, 10-11-99).-

23.- “La conducta reprochada encontraría su adecuación al tipo previsto por la ley contravencional, encuadrándose la misma dentro de las contravenciones de mero peligro, toda vez que prima facie, el bien jurídico protegido se vería afectado” (CCCCABA, causa390/CC/00, 10-7-00).-

 

VII. Trabajos en la calzada

 

24.- “No puede ponerse en duda el gravísimo riesgo que representan para el tránsito de vehículos y peatones los trabajos de reparación de la calzada; tan es así que el Código de Tránsito obliga, para el caso de construcción o arreglos de calles o caminos, un señalamiento adecuado que encauce el tránsito de modo que éste pueda hacerse sin tropiezos” (CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 27-2-92, DJ, 1992-2-116).-

25.- “Si bien la empresa constructora puede actuar en forma severa para impedir el acceso a las obras en la calzada, debe hacerlo señalando con claridad y en forma patente las vallas colocadas. No puede tender trampas, y la colocación de postes sin aviso lumínico son tales para la víctima” (3ª.CCiv. Mendoza, 29-4-93, “Flores”).-

26.- “Es responsable la empresa contratada por Gas del Estado por la apertura de la vía pública sin permiso y la falta de reparación y dispositivos para evitar accidentes, pues las circunstancias alegadas por aquélla acerca de órdenes recibidas por la entidad estatal de iniciar trabajos no excusa de requerir dicho permiso y obrar en forma de evitar grave peligro a las personas y cosas; por ello, no es procedente la absolución o reducción de la pena solicitada” (CAF, 31-7-59).-

27.- “El modo de reparación que debe efectuarse en las aceras se encuentra claramente establecido en lo normado por el Código de Edificación. Al respecto el mencionado cuerpo legal establece que la construcción o reparación de aceras debe efectuarse lo más rápido posible y de manera de no entorpecer el tránsito de los peatones más de lo indispensable; asimismo y a tales efectos manifiesta que en las aceras de ancho igual o mayor a dos metros la ejecución del solado se hará por mitades, en dos etapas, para facilitar el tránsito de los peatones. En virtud de lo expuesto, cabe concluir que la normativa establecida por el Código de Edificación, ha querido evitar el abuso del espacio público por parte del particular en mérito a la libertad de circulación de los ciudadanos” (C.A.Contrav. B.A., “S., N.B.”, 29-9-00).-

28.- “Del análisis de las pruebas fotográficas, como también de los dichos del imputado y de quien ejecutó por orden de éste la obra, se halla acreditada suficientemente la materialidad de la conducta reprimida. Ello, en mérito al accionar doloso del imputado quien, en razón de la profesión de arquitecto que detenta, no puede ignorar las disposiciones del Código de Edificación al respecto y, no obstante, ha dispuesto ejecutar las reparaciones colocando vallas que ocupaban la totalidad de la acera, impidiendo así el paso de los eventuales transeúntes por el lugar, los que se encontraban obligados a continuar su transitar por la calle” (C.A.Contrav. B.A., “S., N.B.”, 29-9-00).-

29.- “Para que proceda la causal de justificación de estado de necesidad, es necesario el elemento subjetivo de la misma, que radica en la finalidad de evitar un mal mayor, destacándose también que el mal causado debe ser el menos lesivo al bien jurídico que tiende a proteger la norma. En el caso, el armado del vallado para efectuar obras de reparación en la acera, pudo evitar un riesgo mayor, esto es, evitar que quien circule por ese lugar pueda lesionarse, pero ello ocurre por el riesgo creado por el mismo imputado quien realizó las obras sin tomar las previsiones necesarias, es decir, sin haber dejado un espacio considerado para el tránsito peatonal” (CA Contrav. CABA, 29-9-00, causa 541/00, “S., N.B.”).-

30.- “El estado de necesidad supone una serie de requisitos que deben ser verificados para que la causal de justificación quede efectivamente configurada. De esta forma, y en primer lugar, la situación de necesidad debe provenir de una fuerza extraña al sujeto activo de la conducta, importando poco si esta proveniencia lo es de una fuerza natural o de la acción de otro hombre. En el caso, el mal estado de la calzada fue provocado por la acción de una persona jurídica (sociedad de servicios de televisión por cable) que realizó una serie de trabajos de tendido de cables subterráneos. En segundo lugar, se impone que la acción desarrollada sea necesaria. Esta necesidad implica que la acción del agente es la, cuantificablemente, menos dañosa de todas aquellas de cuantas estaban a su disposición para proteger el bien jurídico mayor de que se trate. Si de este análisis surge que la conducta realizada no es, dentro del abanico de posibilidades, la menos dañosa, se desvirtuaría la posibilidad de justificar la conducta y eliminar la antijuridicidad” (CA Contrav. CABA, 21-8-01, causa 900/01, “C., G.”).-

31.- “En el caso, ante el estado de la calzada y la puesta en peligro del bien jurídico de la integridad física, el acusado optó por el sacrificio del bien jurídico de la libertad de circulación a los efectos de la reparación de la acera, pero, olvidando (o, en el peor de los casos, no advirtiendo, cuando efectivamente debió hacerlo) que existían otras acciones que resultaban socialmente menos dañosas. Así, por ejemplo, la tramitación de un permiso de obra ante la autoridad administrativa (que por lo demás, no sólo implica una causal de justificación, sino que es una causal de exclusión de la tipicidad) podría haber implicado que, mediante un análisis por parte de expertos de la administración pública local el vallado o tendido de la cinta hubiese sido menor, lesionando de esta forma en menor medida al bien jurídico de la libertad de circulación. También podría haberse esperado que el acusado hubiera ordenado la realización de tareas de reparación en horario nocturno donde la circulación peatonal es menor. Se ve así, que, dentro del cúmulo de posibilidades existentes, se cotejó la existencia de otras que socialmente implicaban menos daño para la comunidad, por lo que la conducta no aprueba el filtro de la necesariedad de la acción” (CA Contrav. CABA, 21-8-01, “C., G.”).-

32.- “En el caso “sub-examine”, la voluntad final del encausado, se encontraba dirigida hacia el tendido de una cinta que alertara sobre la reparación de la acera, de lo que claramente se deduce que de dicho tendido necesariamente se realizará la obstrucción de la vía pública, afirmación que irremediablemente implicará que la conducta en juzgamiento deberá ser catalogada como dolosa, con dolo indirecto. En efecto, la ejecución de una conducta cuya voluntad final es el tendido de una cinta que delimite la porción de acera que vaya a ser reparada implica en sí misma la voluntad de prohibir, de no permitir la circulación por dicho sector dañado, cuestión que no puede desasociarse de la idea de la obstrucción de la vía pública, máxime considerando que el conocimiento de dicha exigibilidad, no debe exigirse como probadamente existente, sino que sólo basta que sea posible” (CA Contrav. CABA, 21-8-01, “C., G.”).- 

33.- “En el caso “sub-examine”, la conducta prohibida será aquella que impida u obstaculice la circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacios públicos, y siempre que la conducta ilícita tenga entidad suficiente como para afectar al bien jurídico que dicha norma abriga, el cual es la libertad de circulación. La medida de la afectación al bien jurídico es el dato que nos dará la posibilidad de la lesividad de la conducta, y paralelamente, ante su amenaza, menoscabo, desmedro o alteración, se producirá una afectación en la convivencia segura y pacífica, fin éste al que en última instancia alcanza a proteger el Código Contravencional. La afectación referida puede verificarse a través de las pruebas recolectadas tanto durante la instrucción, como en la audiencia de debate, instituto éste que caracteriza a nuestro procedimiento acusatorio. Así, surge de las declaraciones de los testigos, al igual que del mismo reconocimiento efectuado por el acusado, la existencia de una cinta que obstaculizaba el paso de los peatones. En nada obsta la vicisitud de que dicho tendido hubiese dejado libre o no un corredor (ya sea éste de cuarenta, cincuenta o sesenta centímetros o un metro) puesto que la ocupación de la vía pública (a los efectos de la caracterización del tipo contravencional) no debe ser total, ya que la norma no distingue grados de ocupación sino que se entiende que aquella conducta que impida o dificulte el libre tránsito, se encontraría adecuada en el tipo” (CA Contrav. CABA, 21-8-01, causa 900/01, “C., G.”).-

34.- “Resulta una clara violación al objetivo deber de cuidado la falta de colocación de vallas para cortar el tránsito vehicular y peatonal mientras se lleva a cabo la tala de árboles por parte de una cuadrilla municipal” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 9-3-90, “Mahmoud”, LL 1990-C-164).-

35.- “Es responsable el subcontratista que habiendo sido contratado para la realización de las obras que determinaron la necesidad de proceder a abrir una enorme zanja, no adoptó medida de seguridad alguna en el lugar, ya que no se pusieron vallados, ni balizas, ni siquiera un simple cartel anunciando lo acaecido” (CNCrim. y Correc., Sala V, 6-4-82, “Diez”).-

36.- “El montículo de tierra colocado en la calle, carril o avenida donde circulan vehículos, sólo es peligroso como instrumento del hombre, pues por su naturaleza, el montículo de tierra está destinado a permanecer quieto. Para evitar que se produzcan accidentes que puedan ocasionar daños materiales a los rodados, y lesiones a las personas, se hace necesario “señalizarlos” de acuerdo a la reglamentación vigente. Es decir, no cualquier tipo de señalización, sino aquella prevista en la ley de tránsito, atendiendo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar. No pueden caber dudas entonces que, en horas de escasa luz natural, sea necesario cumplir con lo que específicamente determina la ley de tránsito en el art. 34, in fine, esto es, señalamiento del obstáculo (montículo de tierra a una altura aproximada de 1,50 mts. que obstruía totalmente la avenida en mano que se orienta de norte a sur), con baliza de luz propia: amarilla para significar precaución y roja para indicar prohibición de avanzar. Verificada la existencia del montículo de tierra en una avenida, el carácter de cosa riesgosa que ella asume al no estar específicamente señalizado, la responsabilidad de la empresa constructora de la obra es innegable. Esa responsabilidad debe hacerse extensiva a la Dirección Provincial de Vialidad, pues su falta de servicio se configura por la omisión en que incurrió, al no verificar correctamente la señalización de las obras, que había asumido contractualmente” (3ª. CCivil Mendoza, 28-5-04, “Taballione”).-

37.- “Los Municipios ejercen el control de la seguridad en la vía pública; estas actividades y sus poderes están específicamente consagrados en el art. 75, inc. 30, CN. En consecuencia, un intendente municipal obra dentro de sus atribuciones cuando hace uso de su potestad sancionadora correctiva, consistente en sancionar las infracciones a las normas administrativas, respecto de todos los individuos, sean agentes o no, empresas prestadoras de servicios públicos, e inclusive a la propia Provincia” (SCJM, 19-2-08, LS 386-013).-

38.- “Tratándose de una obra autorizada, la Dirección Provincial de Vialidad tenía la obligación de controlar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la contratista y, en el supuesto de una obra clandestina,  también debía ejercerse la función de vigilancia para impedir que con las mismas se entorpeciera el tránsito, asegurándose a través de su personal que la calzada no tuviera obstrucciones y que se cumpliera con la señalización necesaria para evitar daños a las personas que utilizaran el camino” (4ª.CCiv.Mza., expte. 33.735, “Martín”, 7-2-08, LS 197-273).-

 

39.- “No cabe endilgarle culpa alguna a la víctima de un accidente de tránsito acaecido en un pozo construido a los fines de la ampliación de la red de agua, pues sin perjuicio de que la actora carecía de licencia habilitante para conducir, la municipalidad demandada no logró acreditar que dicha omisión hubiera influido causalmente en el siniestro. Por el contrario, se ha probado la falta de señalización adecuada de la obra en construcción, y al momento del siniestro las condiciones de visibilidad no eran óptimas, por lo que no corresponde eximir de responsabilidad a la autoridad de aplicación” (CACiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco, Córdoba, 24-4-13, “Acosta”).-

 

VIII. Obstrucción de la vía pública

 

40.- “La ocupación del 90% del paso peatonal con un automotor constituye la figura legal” (1°JContrav. Bs. As., 6-5-99, “P., M.A.”).-

41.- “Es obstrucción de la vía pública el montículo de arena depositado sobre la vereda por la empresa constructora” (1°JContrav. Bs. As., 10-5-99, “D., R.O.”).-

42.- “Resulta típica la colocación de una mesa con caballetes en la vía pública, o un juego de metegol” (1°JContrav. Bs. As., 22-4-99, “C., J.C.”; 18-2-99, “L., I.O.”).-

43.- “La obstrucción o impedimentos de circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacios públicos afecta el bien jurídico protegido, esto es, la libertad de circulación que tipifica la ley. La norma en cuestión no distingue grados de ocupación sino que se entiende que aquella conducta que impida o dificulte el libre tránsito, se encontraría adecuada al tipo” (CContrav. Bs. As., causa 138/99, 2-11-99, “S., G.”).-

44.- “Para que la conducta del imputado encuadre en el tipo contravencional previsto en el citado precepto, no se requiere que se haya imposibilitado en forma absoluta la circulación, basta con la colocación de obstáculos innecesarios en un lugar que está destinado al tránsito peatonal, para que se vea afectado ese bien jurídico” (C.A.Contrav. B.A., “P., J.M.”, 12-5-00).-

45.- “La contravención es una cuestión de naturaleza jurídica penal y, en razón de esta circunstancia, no pueden obviarse los caracteres principales de la teoría del delito, correspondiendo al sistema judicial verificar si la conducta de la persona imputada, según las probanzas de autos, se asemeja al tipo previsto y contenido en el Código aplicable. Para precisar más el lugar donde se constata la supuesta contravención, no podemos prescindir del panorama distintivo del lugar en donde funciona una agencia de compraventa de autos: una vereda en estado ruinoso y una publicidad montada en postes que ocupan la vereda de carácter absolutamente antirreglamentario. En algún momento se afirma que la camioneta quedó incrustada en el desnivel existente, y ello ha sido así por las notorias imperfecciones que están a la vista, que se traducen en incumplimiento de normativas específicas en materia de cerco y aceras, como es posible que no exista un cordón definido que permitiera evaluar si el espacio destinado a la salida de los vehículos tiene la pendiente mínima necesaria para la entrada y salida de los mismos. Este comentario aparentemente intrascendente tiene que ver con el notorio desdén de los encargados del comercio en relación con el cumplimiento de la normativa referida al estado de las veredas y a la publicidad existente, congruente con la actitud poco activa del imputado y los empleados al momento del pedido de cese de la contravención efectuado por los preventores. También debemos resaltar, de las fotografías incorporadas, el tránsito intenso de la avenida y la peligrosa cercanía en que se encuentran los peatones al bajar obligadamente de la vereda para continuar con su camino, que sin duda se acrecienta en personas ancianas o en niños, por diversas razones innecesarias de explicación. Queda demostrado que el obstáculo es insalvable y la circulación por la calle es el medio más accesible para continuar la marcha. Advertido del inconveniente el imputado, que jamás probó sus dichos, ni siquiera interrumpió su tarea de contar una suma de dinero en el curso, se supone de una operación comercial que seguramente, también se supone, no iba a fracasar por la demora en correr un vehículo en sentido paralelo a la vereda y de esa manera quitar el obstáculo del camino de los transeúntes, hecho que hubiera evitado la contravención y en todo caso se traduciría en una falta a las normas de estacionamiento en avenida a la cual, según la foto, son propensos los conductores que frecuentan la zona. Resultan por lo tanto insuficientes las explicaciones aportadas por la defensa en la supuesta imposibilidad de realizar la maniobra adecuada para estacionar el vehículo en sentido perpendicular” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 14-12-99, “V., O.A.”).-

46.- “Una camioneta se hallaba obstruyendo el 100% de la acera impidiendo la libre circulación de transeúntes, lo que provocaría una obstrucción de la vía pública. Sin embargo, no surge que el hecho endilgado al encartado tuviera por objeto afectar la libertad de circulación, sino desarrollar una conducta en la vía pública que presuntamente sería merecedora de reproche en virtud del Régimen de Penalidades de la Justicia de Faltas. Asimismo, no es la calidad del funcionario que previene en el hecho la que determina la competencia de la Justicia Contravencional o la de la Justicia de Faltas. La intervención de una u otra Justicia se desprende de la legislación vigente en la Provincia, no obstante la calificación que la autoridad preventora hiciera del hecho. Lo contrario importaría un claro menoscabo del derecho de igualdad, de raigambre constitucional (art. 16, CN). En el presente caso ha sido probado acabadamente que el bien jurídico protegido por la norma en análisis fue afectado seriamente por el accionar del imputado, toda vez que la conducta desplegada por éste implica una agresión a la libre circulación y utilización por parte de los vecinos del espacio público. Esto así, habida cuenta de que de las propias manifestaciones del encartado, conteste con los dichos de los testigos, surge que con anterioridad a la llegada del preventor, el imputado sabía que estaba obstruyendo el paso de los peatones en la vereda y asimismo era consciente de que el vehículo no podía arrancar sin la efectivización de las diligencias necesarias a tal efecto, a saber darle carga a la batería y llenar el tanque de combustible, por lo que coincido en que el hecho que genera estas actuaciones resultó previsible para el imputado y, por lo tanto, posible de modificar el resultado prohibido. No puede entenderse que en el caso el imputado haya actuado negligentemente, sino que lo hizo con dolo, habida cuenta de que conociendo la situación con antelación a la llegada del agente preventor y pudiendo evitar la contravención, no tomó los recaudos necesarios” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 14-12-99, “V., O.A.”).-

47.- “La señora juez “a-quo” estriba su decisión en la circunstancia de que, habiéndose labrado acta en relación con un vehículo expuesto en la vereda, que obstruía la circulación, y habiendo reconocido el imputado dicha imputación, siendo que en realidad, conforme las probanzas en la causa eran dos los rodados estacionados, ello provocaría la vulneración del art. 18, CN, ya que al omitirse el tratamiento de la cuestión atinente al otro vehículo se afectaría el marco de certeza jurídico tanto respecto del proceso como del imputado. Sin embargo, no se trata de un caso de conexión de causas, sino que existe un solo hecho, un hecho único, y ese hecho ha sido materia de juicio; ninguna lesión constitucional o legal se advierte para los derechos del imputado” (CContrav. Bs. As., causa 030-CC/99).-

48.- “El reconocimiento por parte del imputado, que obstaculizó el paso del 70% de la vía pública peatonal con un automóvil, para efectuar reparaciones al mismo, reviste dicha conducta la lesividad que requiere el Código Contravencional. Debemos hacer un distingo entre contravenciones de resultado y aquellas de mero peligro; en esta última clasificación se encuadra esta conducta contravencionalmente reprochable, revistiendo así la lesividad admitida por el Código” (CContrav. Bs. As., “A., J.M.”, 8-6-99, causa 062-CC/99).-

49.- “Puede en principio concluirse que el imputado ha actuado con dolo, al menos eventual, pues colocó diversas mercaderías, puesto de ventas, con sus distintos elementos que lo componen, mesas y sillas, en la vía pública de tal suerte que afectó, al menos parcialmente, el derecho de los ciudadanos a transitar sin inconvenientes la vía pública y sin que se den los supuestos de eximición que la norma autoriza” (CContrav. Bs. As., “R., J.C.”, 3-8-99, causa 055-CC/99).-

50.- “Siendo que no ha quedado acreditado en forma indubitable en autos, la existencia de persona alguna -ya sea que se tratase de vecinos o de ocasionales transeúntes de la zona en cuestión- a quien el ilícito enrostrado al encausado, haya provocado un daño o peligro concreto, no se ha configurado la lesividad exigida por la normativa contravencional a fin de dictar un fallo condenatorio; de manera que condenar en tales condiciones importaría tanto como la tutela de un peligro abstracto, lo que no resulta ajustado a derecho” (CA Contrav. CABA, 8-8-02, “G., E.F.”).-

51.- “Al momento del hecho, motivo de la presente causa, no existió lesividad en los términos de la ley, habida cuenta que por las pruebas colectadas en estos actuados, basta con remitirse a las declaraciones de los testigos, el bien jurídico protegido no se vió afectado, ya sea como lesión concreta y directa a algún individuo determinado, ya sea como afectación de peligro cierto, toda vez que no existían transeúntes o peatones en el lugar que pudieran resultar afectados, esto es, que por razones fácticas de tiempo, lugar y modo, no se advierte en este caso particular la puesta en peligro cierto al bien jurídico protegido por la norma en cuestión, es decir, la libertad de circulación” (CContrav. Bs. As., causa 161-CC/99).-

52.- “Las pruebas testimoniales y fotográficas arrimadas a la causa, permiten afirmar que se ha acreditado en autos la materialidad de una ocupación de la vía pública, que es reprochable al encausado aunque no en el ámbito contravencional. La ocupación de la acera realizada con el vehículo es, en cambio, una conducta tipificada en el Régimen de Penalidades de Faltas de Tránsito” (C.A.Contrav. B.A., “S., R.O.”, 25-4-00).-

53.- “En el caso, según surge de las pruebas fotográficas, el imputado ha colocado en la vereda varios objetos en ocasión del ejercicio de la venta ambulante, que se constituyen en obstáculos, circunstancia que dificulta el tránsito normal de los peatones. En consecuencia, no cabe más que desechar la aplicación de la legislación de faltas y declarar la competencia de esta Justicia Contravencional para entender en la presente” (C.A.Contrav. B.A., “S., J.”, 15-8-00).-

54.- “Estacionar el automotor en la senda peatonal constituye una clara inobservancia de las reglas generales de estacionamiento que perturba a los transeúntes a los que obliga a iniciar el cruce de la calzada fuera de la senda peatonal que es un espacio ligado a la seguridad de las personas que cruzan las arterias. Esta conducta, así descripta, también implica un impedimento y es obstaculización para la circulación de las personas por la vía pública por cuanto la senda es el único lugar habilitado para que las personas puedan cruzar la calzada. La cuestión, en este particular conflicto, debe definirse a favor de aquella norma que proteja bienes jurídicos de superior jerarquía, que sin duda es el Código Contravencional, frente a una disposición que podría ser evaluada en un tribunal administrativo. El legislador cuando decidió que no hay concurso entre delitos y contravenciones, tampoco puede haberlo entre contravenciones y faltas” (C.A.Contrav. B.A., “K, D. A.”, 3-10-00).-

55.- “En el caso, si bien la defensa ha argüido que no se observó la circulación de ningún transeúnte, dicha circunstancia no podrá tenerse en cuenta a los efectos de desinculpar al encartado, ya que la conducta de obstrucción de la vía pública es de las de peligro y no de resultado” (C.A.Contrav. B.A., “A., C.C.”, 23-11-00).-

56.- “El accionar del imputado, va más allá de la mera falta sancionable administrativamente, incursionando en el ámbito contravencional toda vez que la ocupación del espacio público en las condiciones probadas en estas actuaciones implica una agresión a la libre utilización por parte de los vecinos de aquel espacio” (C.A.Contrav. B.A., “R., L.”, 2-10-99).-

57.- “Con el acta contravencional, origen de estos actuados, se procede al secuestro de diversos elementos, compuestos esencialmente por mercadería perecedera y una estructura de base de metal y cajones de madera, haciendo constar el preventor el acatamiento de la orden de cese de la conducta contravencional imputada -obstrucción de la vía pública-. Habiendo cesado la comisión de la infracción, la actuación del preventor contradice el marco legal procedimental. En cuanto a los elementos secuestrados, éstos no son susceptibles de comiso” (C.A.Contrav. B.A., “R., R.”, 3-11-99).-

58.- “El acta contravencional cabeza del proceso resulta insuficiente para dar nacimiento a la acción contravencional, puesto que la conducta descripta como constitutiva de la contravención tipificada no es tal, sino que consiste en venta ambulante. Es precisamente el Régimen de Faltas el que contempla las sanciones aplicables a quienes ejercieran actividades en la vía pública, en infracción a la normativa vigente en el ámbito de la ciudad; y corresponde pues, al Tribunal de Faltas, el juzgamiento de estas conductas” (C.A.Contrav. B.A., “O., S.”, 9-6-99).-

59.- “A la luz de la normativa contravencional, surge que el acta contravencional cabeza del proceso resulta insuficiente para dar nacimiento a la acción contravencional, puesto que la conducta descripta como constitutiva de la contravención tipificada en la norma, no es tal. El acta labrada por la autoridad preventora, consigna expresamente que el rodado de propiedad del imputado “se hallaba en su totalidad estacionado sobre la vereda”, de lo que resultaría en su criterio una obstrucción de la vía pública alcanzada por la normativa del mencionado artículo. Sin embargo, no surge que el hecho endilgado al imputado tuviera por objeto afectar la libertad de circulación, sino desarrollar una conducta en la vía pública que presuntamente resultaría merecedora de sanción conforme las previsiones del Régimen de Penalidades aplicable por la Justicia de Faltas, concretamente en el caso de autos en atención al artículo de ese cuerpo legal, que impone pena de multa al estacionamiento sobre la vereda u ocupando parte de ella. El magistrado interviniente no ha podido válidamente merituar si la conducta del encartado era o no pasible de la sanción prevista en el Régimen de Penalidades, pues es a la Justicia de Faltas a la que corresponde la aplicación de esa normativa. El judicante debió, en cambio, declararse incompetente en razón de la materia y girar las actuaciones a la Justicia de Faltas a sus efectos” (C.A.Contrav. B.A., “R., L.”, 22-10-99).-

60.- “Respecto del dolo, se debe tener en cuenta la multiplicidad de hechos idénticos que se le reprochan a los encartados, quienes, sabiendo -en razón de su actividad comercial- que no podían utilizar la vereda para el estacionamiento y/o exhibición de automotores, persistieron en dicha conducta con desprecio absoluto hacia las normas en vigencia, evidenciando de esta manera su intención de vulnerarlas, por lo que la existencia del elemento intencional surge prístina” (C.A.Contrav. B.A., “V., E.”, 3-11-99).-

61.- “Conteste con los dichos de los testigos, surge que con anterioridad a la llegada del preventor, el imputado sabía que estaba obstruyendo el paso de los peatones en la vereda y asimismo era consciente de que el vehículo no podía arrancar sin la efectivización de las diligencias necesarias a tal efecto, a saber darle carga a la batería y llenar el tanque de combustible, el hecho que genera estas actuaciones resultó previsible para el imputado y por lo tanto posible de modificar el resultado prohibido. No puede entenderse que en el caso el imputado haya actuado negligentemente, sino que lo hizo con dolo, habida cuenta que conociendo la situación con antelación a la llegada del agente preventor y pudiendo evitar la contravención, no tomó los recaudos necesarios” (C.A.Contrav. B.A., “V., O.A.”, 14-12-99).-

62.- “Conforme surge de la declaración del testigo y el croquis realizado por éste, si bien la encartada había colocado un puesto de venta callejera sin la habilitación pertinente, hecho castigado por el régimen de penalidades vigente en materia de faltas, éste no obstruía el paso de los peatones, por lo que no se ve afectada la libre circulación. En este caso entendemos que no ha sido probado acabadamente que el bien jurídico protegido por la norma en análisis fuera afectado por el accionar de la imputada, toda vez que la conducta desplegada por ésta no implicó una agresión a la libre circulación y utilización por parte de los vecinos del espacio público” (C.A.Contrav. B.A., “B.R., P.”, 6-12-99).-

63.- “A la Justicia Contravencional corresponde el juzgamiento de la ocupación de la vía pública en sus diversas acepciones; no podemos tener duda que se trata de verdaderas lesiones a la convivencia y no sería oportuno delegar en un tribunal administrativo una competencia claramente receptada en nuestra legislación” (C.A.Contrav. B.A., “O., S.”, 9-6-99).-

64.- “Nos inclinamos por la competencia en este tipo de hechos -obstrucción de la vía pública- provocados por aquellos vendedores que colocan las mercaderías que ofrecen, los implementos que las contienen y que sirven de exhibición en las veredas, entorpeciendo de esta forma el tránsito peatonal y creando la consiguiente ocupación del espacio público. Hasta el momento, no existen motivos que nos permitan variar dicho criterio y la futura codificación en materia de faltas que se halla a estudio en la Legislatura probablemente defina, por su tratamiento concreto o por la omisión del mismo, una cuestión evidentemente opinable” (C.A.Contrav. B.A., “R., J. C.”, 3-8-99).-

65.- “Conforme la testimonial que no fuera refutada en esta causa, cuando manifiesta aludiendo al imputado “... generalmente si no puede estacionar lo deja en la entrada de camiones porque viene con herramientas...”, surge en cuanto a la reprochabilidad, que la conducta endilgada fue con dolo -intención y conocimiento- por lo menos eventual, pues colocó el vehículo de tal forma que afectó, al menos parcialmente, el derecho de los ciudadanos de transitar sin inconvenientes por la acera (vía pública)” (C.A.Contrav. B.A., “M., M.”, 31-3-00).-

66.- “La responsabilidad contravencional, a diferencia de lo que ocurre en el régimen de faltas, es subjetiva, vale decir que no basta con la configuración de la acción típica sino que a ello debe agregarse la posibilidad de reproche, fundada ésta en la posibilidad exigible de que el autor haya podido motivarse en la norma. En el caso, si bien  puede darse por cierto que el imputado visualizó los materiales y las maquinarias que obstaculizaban o impedían el tránsito por las veredas, dado que en su condición de director de obra seguramente concurría con asiduidad al lugar, tal circunstancia no lo convierte en autor de la contravención en examen, recordando asimismo al efecto que la infracción reprochada no contempla la forma comisiva culposa” (C.A.Contrav. B.A., “C., G.”,  28-3-00).-

67.- “Resulta evidente que las probanzas acumuladas en el legajo no permiten afirmar, con la certeza requerida en todo pronunciamiento de condena, que los imputados hayan incurrido en la conducta típica que describe el artículo, en cuanto aquélla requiere ‑sin que sea necesario hablar de porcentajes de ocupación- ­que el agente perturbe o impida la normal circulación, afectando de tal manera el bien jurídico que la norma protege. Las declaraciones testimoniales recibidas en la audiencia de juicio son contradictorias entre sí, ya que algunos de los deponentes manifiestan que los puestos instalados obstruían el paso de los transeúntes mientras que otros expresan lo contrario. Por lo demás, tal como surge de las actuaciones, en el día del procedimiento, la calle era peatonal, por lo que el ámbito de disposición del espacio público era mayor, circunstancia que permite sostener que los eventuales peatones podían desplazarse por la calzada; siendo ello así, no cabe atribuir responsabilidad contravencional a los encartados, en tanto y en cuanto existía una vía alternativa para el desplazamiento de las personas que pasaran por el lugar” (C.A.Contrav. B.A., “R., M.G.”, 21-3-00).-

68.- “En el caso, el vehículo ocupaba más de la mitad de la acera dificultando, al menos, el tránsito peatonal; surge con claridad, la adecuación de la conducta desplegada por el encartado al tipo contravencional descripto por el CF, sin que se dieran las excepciones que la norma prevé. La lesividad que se requiere en materia contravencional local, se encuentra cumplida por la actividad desplegada por el imputado, habida cuenta que ella opera no sólo cuando se ocasiona un daño directo o concreto a un bien jurídico determinado, bastando el peligro cierto para que el mismo resulte afectado” (C.A.Contrav. B.A., “M., M.”, 31-3-00).-

69.- “La absolución del imputado en la presente causa se basó en una cuestión totalmente diferente, pues se consideró que el encartado resultaba ajeno al hecho objeto de reproche, dado que no fue quien materialmente colocó los materiales sobre la vereda, ni se acreditó que él haya dado órdenes para que ello así sucediera (autoría mediata)” (C.A.Contrav. B.A., “C., G.”, 19-5-00).-

70.- “Siendo la prohibición de estacionar frente a un garage de carácter absoluto, el imputado bajo ningún punto de vista pudo haber simulado una situación que ya estaba prohibida, por lo que la conducta por él desplegada no encuentra adecuación típica, por lo que corresponde absolver al encartado” (CA.Contrav. B.A., “I., A.”, 16-8-00).-

71.- “Si el acta que origina las actuaciones y la audiencia en la que el infractor reconoció su responsabilidad versan sobre tal ilícito en relación con un solo vehículo como medio comisivo y no sobre los dos que aparentemente estaban estacionados sobre la vereda, no se advierte violación alguna a los derechos del debido proceso y defensa en juicio. Se trata en la especie de un hecho único, que no puede ser dividido en perjuicio del imputado; en tal caso sí se violarían las disposiciones constitucionales y legales que resguardan los derechos de aquél” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 17-5-99, “M., J.”).-

72.- “El encartado había desplegado las mesas, sillas y la parrilla de forma tal que hacía dificultoso el tránsito de vehículos y peatones. La norma no distingue grados de ocupación, sino que se entiende que aquella conducta que impida o dificulte el libre tránsito, se encontraría adecuada en el tipo. Esto es así habida cuenta de que el encartado colocó las mesas, las sillas y la parrilla de forma tal que impedía el paso para beneficio personal, ciertamente a sabiendas de que su accionar molestaba la circulación de personas y vehículos, por lo que el hecho que genera estas actuaciones resultó previsible para el imputado quien no se puede entender que haya actuado negligentemente sino que lo hizo con dolo, habida cuenta de que en conocimiento de que impedía la circulación no tomó los recaudos necesarios como para que su actividad no perjudicara el desplazamiento de los transeúntes” (CApel.Contrav.CbA, Sala II, 17-3-00, “S., R.”).-

73.- “Si los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió, no cabe duda de que en el caso concreto no existe razón alguna para interpretar que el tipo en cuestión exige, como elemento objetivo, que quienes impidan u obstaculicen la libre circulación estén necesariamente formando parte de una manifestación u otra clase análoga de reunión de personas. A la misma conclusión se arriba si se tiene en cuenta el bien jurídico protegido, que es la libertad de circulación, ya que tanto puede afectarlo una reunión de personas que impida o dificulte el tránsito de peatones y/o vehículos, como, por ejemplo, un comerciante que despliega gran cantidad de mesas y sillas sobre una vereda, o el propietario de una concesionaria de automóviles que utiliza la acera para exhibir los automóviles que tiene a la venta” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 24-3-00, “C., G.”).-

74.- “La contravención exige dolo y no contempla la forma culposa, en virtud de lo cual es necesario analizar si el encausado ha actuado dolosamente al estacionar el camión en la acera. ¿Basta para que se tenga por configurado el tipo contravencional la colocación de cualquier elemento sobre la acera o la detención de cualquier vehículo en la calzada, más allá de la voluntad de quien despliega esa conducta, cuando la norma sólo prevé la comisión dolosa? Obra dolosamente quien hace lo que quiere y sabe lo que hace, de modo que si el obrar del encartado no estuvo dirigido a impedir la circulación voluntariamente, no existe pues el elemento subjetivo del tipo. No alcanza la representación posible de que se dificultará el paso peatonal colocando una cosa mueble o deteniéndose un grupo de personas con el propósito de conversar, para que se configure la acción típica que pone en peligro el derecho amparado por la norma contravencional. Obstaculizar es impedir o dificultar la consecución de un propósito. Obstruir es estorbar el paso, cerrar un conducto o camino, impedir la acción, impedir la operación de un agente, sea en lo físico sea en lo inmaterial, cerrarse o taparse un agujero, grieta o conducto” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 25-4-00, “S., R.O.”).-

75.- “Corresponde la aplicación de otro cuerpo de normas típicas, la ordenanza municipal que legisla las acciones que impliquen el estacionamiento de automotores sobre la vereda u ocupando parte de ella, estableciendo sanciones que de ser impuestas por el tribunal de faltas serían apelables. El imputado no es punible por ausencia de adecuación típica en materia contravencional,  sin perjuicio de que podría llegar a serlo, conforme los principios que informan el juzgamiento de las faltas en las leyes y ordenanzas pertinentes” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 25-4-00, “S., R.O.”).-

76.- “La primera opinión del juzgador es decidir si el hecho presentado como posible contravención constituye un ilícito por sí mismo o crea un peligro cierto de daño para los bienes jurídicos individuales o colectivos. Los estacionamientos están permitidos junto a la acera, pero no perpendicularmente, y aquí sí existe una contravención, y también una falta por cuanto se está obstaculizando parcialmente la parada del transporte público de pasajeros” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 25-4-00, “S., R.O.”).-

77.- “No cabe duda alguna de que es imposible que exista responsabilidad sin culpa, esto es, sin que pueda dirigirse a alguien un juicio de reproche en función de una conducta deliberadamente dirigida a contrariar una norma. Es autor quien lleva a cabo la acción típica descripta en la norma; en el caso concreto, quien impidió u obstaculizó la circulación de personas por la vía pública. Tampoco cabe dudar en que no fue el imputado quien materialmente colocó los materiales sobre la vereda, de forma tal que el resultado, o la posibilidad de éste, se produjo. Ello sentado, es de determinar si se ha acreditado que aquél dió órdenes para que ello así sucediera, en lo que podríamos caracterizar como autoría mediata. Siendo ello así, resulta evidente la ajenidad del encartado en el hecho, debiendo recordarse que la responsabilidad contravencional, a diferencia de lo que ocurre en el régimen de faltas, es subjetiva, vale decir que no basta con la configuración de la acción típica sino que a ello debe agregarse la posibilidad de reproche, fundada ésta en la posibilidad exigible de que el autor haya podido motivarse en la norma” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 24-3-00, “C., G.”).-

78.- “Ha quedado probado que el imputado decidió detenerse en el lugar para posibilitar la realización de un trámite bancario, sin importar si era un trámite personal o que beneficiaría a otra persona que lo acompañaba. También, desde el inicio de la maniobra, sabía que existía en ese lugar una rampa que permite el tránsito de discapacitados y que con su detención estaba impidiendo su potencial uso. Los elementos volitivo y cognoscitivo del dolo estuvieron presentes en el acto antijurídico. Más allá de la concreción del impedimento u obstaculización contra una persona, la conducta configura un efectivo peligro para el bien jurídico protegido por la ley, que es la libertad de circulación en la vía pública” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 10-4-01, “M., J.”).-

79.- “La conducta atribuida al imputado -estacionar un vehículo sobre la vereda- excedería, en principio, la simple falta de tránsito, siendo ajustado a derecho someter el hecho a juicio de la sede jurisdiccional contravencional, toda vez que en principio aparecería como afectado el bien jurídico que tutela la norma, que no exige la producción de resultado alguno para verse configurada” (CA Contrav. CABA, 25-6-02, “C., A.C.”).-

80.- “Debe ser condenado el imputado que sube el vehículo a la vereda por comodidad, ya que esta acción traduce una clara agresión a la libre circulación y a la libre utilización por parte de los vecinos del espacio público. En el caso, el imputado incurrió en dolo eventual si subió el vehículo a la vereda por comodidad, porque si bien pudo no haber sido la intención directa de aquél obstaculizar la vía pública, no es menos cierto que no pudo ignorar que subiendo su auto a la vereda, como lo hizo, ponía en peligro cierto la libertad de circulación de los ciudadanos afectando la comodidad y el derecho de éstos a circular por la vereda, exclusiva vía de los mismos. Ello es así toda vez que los conductores tienen conocimiento -todos deben aprobar el examen de manejo para obtener el registro correspondiente- sobre dónde se circula y dónde se estaciona” (CA Contrav. CABA, Sala I, 26-2-02, “S., R.H.”, voto mayoría).-

81.- “Debe absolverse al imputado que subió el auto a la vereda para descargar con menor esfuerzo un rollo de cobre, toda vez que no ha logrado probarse en el “sub-lite” el querer dominado por la voluntad en la realización del tipo objetivo consistente en la obstrucción de la vía pública, es decir que la intención del imputado haya sido otra que "... subir al auto un rollo de cincuenta kilos...". El bien jurídico tutelado por el Código Contravencional es la garantía de la CN vinculada con la libertad de transitar, pero esta contravención requiere que la atribución de responsabilidad del hecho sea a título de dolo. No alcanza la representación posible de que se dificultará el paso peatonal colocando una cosa mueble -en este caso un vehículo-, o inclusive deteniéndose un grupo de personas con el propósito de conversar, para que se configure la acción típica que pone en peligro el derecho amparado por la norma contravencional. El hecho denunciado en estos actuados torna más gravosa la libertad ambulatoria pero no la impide, y cierto es que hoy la vida moderna nos impone múltiples demoras ocasionales propias de frecuentes atascamientos” (CA Contrav. CABA, Sala I, 26-2-02, “S., R.H.”, voto minoría).-

82.- “En el caso puede concluirse “prima facie” y sin perjuicio de lo que en el futuro se resuelva, que la imputada, al colocar en el medio de la vereda la mesa sobre la que exhibía la mercadería, habría afectado -al menos parcialmente- el derecho de los ciudadanos a transitar sin inconveniente por la vía pública. En consecuencia, cabe descartar la aplicación al caso de la legislación de faltas y declarar en su consecuencia la intervención directa de esta Justicia Contravencional, sobre la base de que la conducta endilgada a la imputada se encuentra claramente descripta en la normativa contravencional” (CA Contrav. CABA, 1-10-02, “S.V., T.”).-

83.- “Surge de las constancias obrantes en autos, que ha quedado suficientemente probada la afectación del bien jurídico tutelado por la norma, que traduce una clara agresión a la libre circulación y utilización por parte de los vecinos del espacio público. Si bien el imputado quizás no tuvo la intención directa de obstaculizar el paso de los peatones por la vía pública, no es menos cierto que no podía ignorar que la colocación de los tablones atravesando la vereda, ponía en peligro cierto la libertad de circulación de los ciudadanos, afectando la comodidad y el derecho de éstos a circular por la acera, exclusiva vía de los mismos” (CA Contrav. CABA, 8-8-02, “G., E.F.”).-

84.- “De las constancias obrantes en autos surge que la conducta desarrollada por el imputado ha impedido o al menos obstaculizado, la libre circulación de los transeúntes por el lugar, utilizando la vía pública como continuación de la "obra" con tablones de madera y un volquete, tal como ilustran las pruebas fotográficas, a sabiendas de la prohibición que al respecto surge de nuestro ordenamiento contravencional; en consecuencia, la conducta reprochada encuentra su adecuación al tipo contravencional, encuadrándose la misma dentro de las contravenciones de mero peligro, toda vez que el bien jurídico protegido de la "libre circulación" se vió afectado por la obstrucción o impedimento a la circulación de personas, observándose que los elementos colocados, ocupan la totalidad de la vereda, circunstancia que hubo obligado a los eventuales peatones a bajar a la calle para continuar su paso” (CA Contrav. CABA, 8-8-02, “G., E.F.”).-

85.- “El llamado concurso aparente de leyes no puede darse entre dos preceptos normativos que no revisten idéntica categoría legislativa. La lectura de ambas normas permite advertir que una interpretación estricta nos indica que se trata de la descripción de conductas distintas; nada tiene que ver la acción de impedir u obstaculizar el tránsito en la vía pública -más allá del medio o la forma de su materialización-, con la culpa objetiva configurada en la acción de los vendedores ambulantes en la vía pública” (CA Contrav. CABA, 8-11-02, “F., A.E.”).-

86.- “De las constancias reunidas en autos, parece claro que la conducta atribuida a la imputada excedería, en principio, la simple falta de tránsito por mal estacionamiento, siendo ajustado a derecho someter el hecho a juicio de la sede jurisdiccional contravencional, toda vez que en principio aparecería como afectado el bien jurídico que tutela la norma que no exige la producción de resultado alguno para verse configurada. El bien jurídico protegido resulta verificado al impedir la libre circulación de los peatones por el lugar destinado a ello, esto es, la senda peatonal” (CA Contrav. CABA, 9-9-02, “G., C.I.”).-

87.- “En el caso, de las pruebas fotográficas obrantes en autos surge que el imputado ha colocado en la acera cajones de madera que se constituyen en obstáculos, ya sea para el paso libre de los transeúntes o para el estacionamiento de vehículos. La Sra. Jueza de la instancia anterior incorpora un nuevo elemento a la conducta que reprime el Código Contravencional, este es, que la misma perdure en el tiempo y así efectúa una ampliación de los elementos exigidos por el aspecto objetivo del tipo, lo que necesariamente provoca una desnaturalización del fin del artículo. La norma en cuestión no distingue grados de ocupación, sino que se entiende que aquella conducta que impida o dificulte el libre tránsito se encontraría adecuada en el tipo, que es lo que “prima facie” se advierte en este caso” (CA Contrav. CABA, 29-9-00, “P., S.H.”).-

88.- “La prohibición de estacionamiento debe producirse necesariamente en las vías transitadas por los automotores y de este concepto extraemos una pauta de diferenciación que permite establecer que la colocación de un camión sobre la vereda no configura una infracción reprimida por la ordenanza de tránsito y sus modificatorias, sino obstrucción o impedimento a la circulación peatonal que resulta competencia de este tribunal interpretando el contenido de la norma contravencional” (CA Contrav. CABA, 21-11-00, “E., H.J.”).-

89.- “La sentenciante de la primera instancia ha basado la resolución por la cual absuelve a los infractores de la contravención, en virtud de que ellos creen que su accionar solamente está tipificado en la normativa en materia de faltas y no en la normativa en materia contravencional. En efecto, los infractores sólo tienen en claro que han estacionado mal y no se sienten responsables por otra imputación, debido a que la normativa siempre estuvo dirigida a las faltas en materia de tránsito. El error en el conocimiento de la antijuridicidad en la que pueden incurrir los presuntos contraventores, podría entenderse como una cuestión de error de prohibición en lo referente a la existencia de la norma prohibitiva y de límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción, generalmente prohibida, en este caso concreto, pero no como una cuestión atinente a la legislación en materia de faltas” (CA Contrav. CABA, 25-10-00, “D., L.A.”).-

90.- “La colocación de un automotor sobre la vereda configura la conducta tipificada en la norma contravencional. El automóvil constituye un artefacto de tracción mecánica construido para transitar por la calzada y no por las aceras, quedando en claro que cualquier violación a las normas de tránsito debe operarse sobre el medio normal en el cual se desplazan los automotores, es decir, por las calles y avenidas. La obstrucción no es necesariamente una norma de tránsito; en este caso, se trata de la posible obstrucción de la vía pública -vereda- con un vehículo automotor. La redacción de la ordenanza ha incurrido en una expresión poco feliz cuando tipifica como falta de tránsito “estacionar sobre la vereda”, sancionando el hecho de colocar un automóvil sobre ella, cuando en realidad, cuando se cumple esa conducta disvaliosa, el autor de la misma lo que hace es obstaculizar o impedir la circulación de los peatones sobre la parte de la vía pública por donde deben transitar normalmente, que es la vereda, por eso, de así probarse, estaríamos en una contravención al Código Contravencional” (CA Contrav. CABA, 31-10-00, R., A.S.”).-

91.- “En el caso, no existen elementos de prueba incorporados a la causa que permitan, todavía, establecer la naturaleza, importancia y extensión del obstáculo a la circulación en cuanto no se ha llevado a cabo la audiencia de juicio siendo apresurado, a esta altura del proceso, basar una incompetencia en tales fundamentos” (CA Contrav. CABA, 2-10-00, “B., S.”).-

92.- “La conducta para ser típica debe orientarse a impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos en la vía pública, por lo tanto, se puede deducir que para sancionar debe demostrarse que su accionar estuvo dirigido a cumplir con la conducta del artículo, constituyendo ello un obrar contra derecho. En el caso, ha quedado probado que el imputado sabía que existía en ese lugar una rampa que permite el tránsito de discapacitados y que con su detención estaba impidiendo su potencial uso. Los elementos volitivo y cognoscitivo del dolo estuvieron presentes en el acto antijurídico. Las expresiones del imputado vertidas durante el juicio demuestran claramente que tuvo la libertad de elegir estacionar en otro lugar evitando así la violación del mandato jurídico. Este análisis no excluye la existencia del llamado dolo eventual puesto que indica que hubo una representación de parte del imputado en cuanto al impedimento que causaba con su vehículo a la circulación peatonal y, con mayor precisión, a los discapacitados que facilitan su circulación a través de las rampas que son de su exclusivo uso, incurriendo en la contravención, a pesar de la falta de una lesión concreta a una persona identificada que pudiera haber pasado por el lugar, al menos no surge de autos aunque tampoco sería necesario en esta contravención que se enrola en las llamadas de peligro, porque más allá de la concreción del impedimento u obstaculización contra una persona, la conducta del imputado configura un efectivo peligro para el bien jurídico protegido por la ley, que es la libertad de circulación en la vía pública” (CA Contrav. CABA, 10-4-01, causa 693/00, “M., J.”).-

93.- “Debe ser responsabilizado el conductor del automóvil que debido a la falta de combustible, dejó aquél en una avenida, en horas de la noche, sobre el pavimento y banquina sin adoptar los recaudos mínimos que rigen la materia” (CNCrim. y Correc., Sala I, 29-8-80, “Villalba”).-

94.- “La circunstancia de que se haya verificado la obstrucción de la vía pública por poco tiempo, no torna atípica la conducta ni la transforma en inocua. Durante ese período se produjo la afectación del bien jurídico libertad de circulación, pues los transeúntes y conductores padecieron las consecuencias de la conducta desplegada” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 094-00/CC/04, “Duarte”, 23-6-04).-

95.- “Si bien en principio, es atípica la conducta atribuida al encausado, consistente en tomar parte de un partido informal de fútbol en la calle, junto con otros vecinos, en festejo por el día 1° de enero, conforme una costumbre de décadas, actividad que oportunamente fuera causa del labrado del acta contravencional, imputándosele la comisión del ilícito. Si bien dicho accionar no provocó un impedimento directo y total a la libre circulación de vehículos o personas, es también cierto que se ha probado acabadamente que el derecho apuntado, bien protegido por la norma en análisis, fue afectado seriamente por el despliegue propio del juego, que provocó un obstáculo cierto y concreto a la aludida libre circulación protegida por la norma, resultando afectados, entre otros vehículos, patrulleros y autobomba, como se acredita en las declaraciones de la audiencia de juicio. Por otra parte, no consta en autos ninguna autorización expedida por autoridad competente en la cual se prevea la autorización para este tipo de evento, que justificaría como causal de excepción la conducta desplegada por el imputado. En lo que respecta al ejercicio de un derecho constitucional, como causa de justificación, sabido es que los derechos de los individuos no son absolutos sino relativos, en virtud del juego armónico de los arts. 14 y 28, CN, por lo que toda vez que el Estado no puede propiciar actividades ilícitas, que en su momento merecieron tal categorización por parte del legislador en función de la reglamentación de los derechos individuales. En la actualidad la sanción para el uso indebido de la vía pública por parte de los peatones está contenida en el Régimen de Penalidades de Faltas. A mayor abundamiento, existen otras disposiciones que restringen el uso de la vía pública, tal los casos de venta ambulante o de mesas y sillas en la acera. Habida cuenta del reconocimiento efectuado por el imputado, no cabe duda de que el accionar antijurídico fue llevado a cabo con pleno discernimiento, intención y voluntad, configurando la imputación en carácter dolosa, quedando sin sustento legal alguno la invocación a la costumbre que no es fuente de derecho en nuestro sistema jurídico positivo” (Cám.Contrav. Buenos Aires, “L., L.”, 10-5-99, causa 040-CC/99; causa 3805/99).-

96.- “Se condena a la Municipalidad de Córdoba a indemnizar a un ciclista que se lesionó al chocar contra un bloque de hormigón que se encontraba en la calzada. Considera que, su función es reglar y velar por la seguridad en el tránsito de vehículos por la vía pública, y que la presencia de un bloque de cemento constituye un riesgo para la circulación vehicular. Asimismo, es responsable de acuerdo con lo establecido por el art. 1113, CC, pues cabe considerar a la cosa inerte como riesgosa, en tanto se erige como un obstáculo imprevisto e inadvertido para quien transita por la calle” (CA Civ. y Com., 5-12-12-, “Comini”).-

97.- “El ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento, en el cual ninguno de sus órganos tuvo parte, toda vez que su responsabilidad general no puede involucrarlo en las consecuencias dañosas. La obstrucción clandestina de la calzada constituye una cosa riesgosa que genera responsabilidad objetiva de su dueño o guardián. Pero, la creación del riesgo ha sido efectuada contra la voluntad expresa del guardián, desde que por regla se prohíbe el depósito de materiales en la vía pública, por lo que se libera de responsabilidad al municipio” (1ª.CCiv. Mendoza, 24-10-97, expte. 28.753: “Micheletti”, LS0 91-155).-

 

IX. Veredas

 

98.- “El Municipio demandado en tanto guardián de la vereda que contenía la rejilla defectuosa y la codemandada en su carácter de propietaria frentista y, por lo tanto, guardiana jurídica, deberán demostrar que la causa del daño radicó en el propio hecho de la víctima o de un tercero por el cual no deben responder; eximentes a las que la doctrina adiciona la configurada por el hecho fortuito o supuesto de fuerza mayor” (15º J.Civil Mendoza, 2-3-09, expte. 83.374; “Gallardo”).-

99.- “El hecho de la víctima, que puede romper el nexo de causalidad adecuada entre el vicio de la cosa y el daño, debe resultar inequívocamente acreditado, de manera que pueda concluirse que de no haber existido el mismo -o de haberse actuado de otra manera- el accidente no se hubiera producido. En el caso no se ha acreditado la eximente alegada. Por el contrario, a falta de señalización en contrario el transeúnte puede razonablemente presumir que la vereda no cuenta con obstáculos peligrosos, por lo cual mal puede exigírsele una cautela excesiva al descender de un rodado estacionado a la orilla de la acera que contenía la rejilla defectuosa. De allí que la eximente no resulta procedente quedando intacta la responsabilidad del Municipio por las consecuencias dañosas del evento. Además, la responsabilidad del frentista ha sido admitida con fundamento en su calidad de guardián de la vereda y, en el caso, surge además de la falta de denuncia efectuada al Municipio o de la mínima señalización del defecto existente en su acera, incurriendo en el factor subjetivo de atribución (art. 1109, CC)” (15º J.Civil Mendoza, 2-3-09, expte. 83.374; “Gallardo”).-

100.- “Conforme lo normado por los arts. 2339, 2340 y 2344, CC, las veredas son del dominio público, más precisamente de cada Municipio y si bien las Municipalidades han delegado en los propietarios frentistas la construcción de las mismas, ello no puede modificar el régimen de dominio ni la responsabilidad que les cabe de conformidad con el art. 1113, CC” (15º J.Civil Mendoza, 2-3-09, expte. 83.374; “Gallardo”).-

101.- “La vereda pertenece al dominio público del Estado; el art. 2340, inc. 7, CC, menciona las calles, caminos y cualquier obra construida para la utilidad o comodidad común. La responsabilidad de la Comuna es objetiva como guardiana de la cosa. En virtud de ello no puede pretender la Comuna apelante que se está en presencia de una obra privada, máxime que la ordenanza municipal cuando dispone la construcción de la vereda (art. 75, inc. 7, ley 1079), ubica el mismo bajo el título “Obras Públicas”. La circunstancia que el propietario tenga la carga de construir la vereda, no convierte a aquél en titular del dominio de la misma, la cual por su destino sigue siendo de uso público. También el Estado cuando pavimenta la calle, cobra al propietario frentista una contribución por mejoras y no por eso aquel bien deja de pertenecer al dominio público. Pero aunque así no se interpretara, en el caso no está en discusión la obligación de construir o no la vereda, sino la de conservar la misma en buen estado. Y esta obligación pesa sobre la Comuna, máxime cuando así lo dispone la ordenanza municipal expresamente al referirse a las veredas en el título obras públicas” (3ª. CCiv. Mendoza, 19-9-07, LS 115-101, expte. 30.113, “López de Carrión”).-

102.- “El régimen de responsabilidad aplicable en la emergencia es precisamente la correspondiente al régimen del art. 1113, CC, en cuanto a que el titular del dominio frentista y la Municipalidad en que el inmueble se ubica, debe considerarse a ambos como guardianes de la cosa riesgosa, lo cual no excluye la responsabilidad además del frentista en los términos del art. 1109, CC, y, por otra parte, la de la Municipalidad en razón de la omisión de los deberes y facultades propios que le otorga el poder de policía municipal para controlar el cumplimiento de las normas de edificación, constatar las obras antirreglamentarias y aplicar incluso las sanciones correspondientes a los infractores” (5ª. CCivil Mendoza, 9-11-05, expte. 8.419, “Hoffman”).-

103.- “Si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de la acera, siendo éstas de su dominio público y que las distintas Municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado, también lo es que la Comuna ha delegado la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación en los propietarios frentistas. Sin embargo, tal delegación no la exime de los daños derivados de los vicios existentes, pues por ser propietaria guarda para sí el ejercicio del poder de policía que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación para evitar que la deficiente conservación de la cosa se transforme en fuente de daños para terceros” (SCJ Mendoza, LS 371-96, 20-10-06).-

104.- “Si la cosa cuyo riesgo o vicio produjo el daño se encontraba en la vía pública, y en tanto las aceras forman parte del dominio público del Estado y se encuentran bajo la guarda de la Municipalidad, es éste el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del art. 1113, CC, pues era su deber mantener en condiciones la vereda para evitar perjuicios a terceros, tanto dentro de las funciones de policía que le atañen, cuanto por ser la vía pública parte del dominio público del Estado. El Estado debe controlar que las personas puedan transitar por la vía pública sin peligro, pues tiene el deber de atender a la seguridad y salubridad de los habitantes” (CNCiv., Sala H, 25-4-01, “Moltedo”, LL, 2001-D-693).-

105.- “Conforme a lo normado por los arts. 2339, 2340, inc. 7, y 2344, CC, las veredas son del dominio público, más precisamente de cada Municipio y si bien las Municipalidades han delegado en los propietarios frentistas la construcción de las mismas, ello no puede modificar el régimen de dominio ni la responsabilidad que les cabe de conformidad con lo normado por el art. 1113, CC” (15ºJ.Civil.Mza., expte. 83.374, “Gallardo”, 2-3-09).

106.- “Por más que se entienda que el Municipio ha delegado en los frentistas la responsabilidad por la construcción y mantenimiento de la vereda y aun cuando exista en la misma una obra de una empresa prestadora de servicio de agua y cloacas, ello no excluye la responsabilidad que en el caso tiene la demandada frente a la víctima que sufrió una caída en la acera como consecuencia de su mal estado, pues en su carácter de propietaria de dicho espacio perteneciente a su dominio público tiene el deber de velar porque la vereda tenga una razonable conformación que la haga apta para que se pueda transitar sin peligro por ella. La Municipalidad, en ejercicio del poder de policía que le compete como propietaria de la acera que presenta una condición peligrosa para quien transita por ella, debe tomar las medidas pertinentes para evitar daños a terceros, no siendo atendible alegar frente a la víctima la eximente de la culpa de un tercero por el que no se debe responder, pues la delegación de la guarda que hubiere efectuado el Municipio a los propietarios frentistas, no la exime de los daños derivados de los vicios existentes que presentaba la cosa” (4ª.CCiv.Mza., expte. 80.381: “Núñez” 1-8-07, LS 195-29).-

107.- “La circulación normalmente se da por la acera y, en consecuencia, la colocación de elementos y cosas que pueden entorpecerla quedan encuadradas en el tipo, máxime que en el caso se trataba de una mudanza con la habitual colocación de muebles sobre la vereda” (CAC CABA, Sala I, 7-10-99, “L., C.R.”).-

108.- “Se condena a la municipalidad de Córdoba por las lesiones que sufrió una transeúnte cuando cayó al suelo por causa de una vereda en mal estado de conservación. Si bien la obligación de conservar y mantener la vereda es puesta en cabeza del frentista, la Municipalidad conserva el dominio sobre las mismas y el poder de policía para ejecutar, en caso de inoperancia del particular, las obras necesarias para asegurar el estado de correcta ejecución y conservación de las mismas. De esta manera, la responsabilidad por los daños que su mal mantenimiento pudiera ocasionar corresponde sea atribuida no solo por su carácter de titular de las mismas en función del 1113 del Código Civil, sino también por el propio art. 1074 del mismo cuerpo, desde que la Municipalidad ha incurrido en omisión de su obligación de contralor. Asimismo se atribuye un 20% de responsabilidad a la víctima, ya que el desnivel que causó la caída se hallaba próximo a la finalización de la vereda que la separa de la calle y por tanto le era exigible una mayor precaución que si se hubiera tratado de un pozo existente a la mitad de la cuadra” (5ª.CApel.Civ. y Com. Córdoba, 16-12-14, “Fuentes”).-

 

X. Delito y contravención

 

109.- “En el caso, no se advierte que sea el mismo hecho el que genera consecuencias contravencionales y delictivas, es decir que no se aprecia la existencia de un concurso ideal. Si bien por un lado podría darse alguna de las conductas constitutivas del delito de contrabando, o de encubrimiento del mismo, descriptas en el Código Aduanero, a través de la recepción de la mercadería presuntamente ingresada ilegalmente al país, y de su puesta en venta, por el otro se ha verificado el despliegue de tal mercadería, a través de su exhibición en puestos colocados sobre la acera, lo que podría constituir en principio la contravención descripta en el Código Contravencional, siendo distintas las conductas respectivas. Nada obsta a que se escinda el objeto de la investigación, dando intervención al fuero penal-económico en lo que se refiere al presunto contrabando o encubrimiento de ese ilícito, y continuando esta Justicia con el conocimiento de la contravención descripta en el Código Contravencional” (C.A.Contrav. B.A., Sala II, “R., R.A.”, 24-5-00).-

110.- “Por un lado, podría darse alguna de las conductas delictivas de contrabando o de encubrimiento, a través de la recepción de la mercadería presuntamente ingresada ilegalmente al país y de su puesta en venta, y por el otro se ha verificado el despliegue de tal mercadería a través de su exhibición en puestos colocados sobre la acera, lo que podría constituir en principio la presente contravención, siendo distintas las conductas represivas. Nada obsta a que se escinda el objeto de la investigación. El Derecho contravencional tiende a garantizar la normal convivencia entre los ciudadanos, uno de cuyos aspectos lo constituye, sin dudas, el derecho a circular sin obstáculos por las calles y aceras, razón por la cual no cabe desechar sin más la posible aplicación de la legislación local, en aras de una declinatoria de competencia que no tiene sustento jurídico. De lo contrario, podría darse la situación de que la ciudad estuviera atestada de puestos ambulantes que exhibieran mercadería de origen ilegal, sin que esta Justicia pudiera actuar; igualmente, por ejemplo, en todos los casos en que un automóvil puede ser el objeto a través del cual se comete una contravención, ésta nunca podría ser investigada si el automóvil hubiera sido ingresado ilegalmente al país” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 24-5-00, “R., R.A.”).-

111.- “En el caso, las mercaderías en venta, aparentemente habrían ingresado al país violando las reglamentaciones aduaneras, pero de este supuesto a llegar a la afirmación que estamos en presencia de una sola acción no resulta ni claro, ni tampoco simple así determinarlo. Si el delito de contrabando hubiera existido, no se materializa en el lugar y momento en que se vulnera el Código Contravencional, sino en un momento distinto y a través de otra acción consistente en evadir de los controles administrativos la mercadería que se ingresa desde otro país (art. 864, Código Aduanero), ya sea mediante ardid o engaño, ocultamiento, disimulo o desvío de dicha mercadería en la búsqueda del objetivo precisado anteriormente. Se puede considerar que el llamado contrabando, en su interpretación como delito, es un hecho que puede disociarse de la ocupación de la vía pública, como asimismo determinarse que el fuero para entender en el primero es el Penal Económico y en el segundo caso, el Contravencional” (CA Contrav. CABA, 10-10-00, “L., S.D.”).-

112.- “Si bien la acción penal por un delito desplazaría a la contravencional, no ocurre lo mismo cuando se trata de una infracción aduanera que no produce dicho desplazamiento. Estamos en presencia de una acción -ocupación de la vía pública- que presuntamente contraviene una norma específica, cuyo tratamiento es de la competencia de este fuero, atento que el presunto delito o infracción a la ley aduanera de haber ocurrido ha sido sin lugar a dudas en otro momento y espacio, configurando una acción anterior que no puede asociarse con la actual conducta del imputado dado que aquí falta la condición esencial básica para considerar el concurso ideal: “una acción que realice varios tipos penales” que además deben tener la misma categoría jurídica” (CA Contrav. CABA, 10-10-00, “L., S.D.”).-

113.- “La conducta investigada en autos, esto es la obstrucción de la vía pública, resulta un hecho independiente de la posible comisión de delitos aduaneros. Ambas conductas resultan absolutamente escindibles, en razón que una consiste en obstaculizar la circulación en la vía pública y la otra en comercializar productos en violación a las disposiciones aduaneras, de modo que no puede sostenerse que configuren un hecho único que caiga bajo más de una sanción, requisito indispensable para que resulte posible hablar de concurso ideal” (CA Contrav. CABA, 10-10-00, causa 366/00, “L., S.D.”).-

114.- “Las vías férreas constituyen el lugar destinado a la circulación exclusiva del transporte ferroviario y está vedado, por lo tanto, a los peatones y a los vehículos automotores. En este caso no se produjo la obstaculización de la vía pública, en consecuencia falta el elemento objetivo que permita enmarcar la acción como una contravención, quedando solamente abierta la posibilidad que la Justicia Penal investigue si el hecho denunciado configura el delito previsto en el art. 191, CP. Será en ese fuero donde se llegará a la conclusión si hubo dolo o no en la conducta de la encartada” (CA Contrav. CABA, 21-9-00, causa 475/00, “Q., N.E.”).-

115.- “De las constancias obrantes en la causa se desprende que a la imputada se le endilga el haber estacionado el vehículo obstruyendo el paso del ferrocarril. La conducta reprochada a la apelante se encontraría subsumida en el tipo previsto en el art. 191, inc. a, CP. No hay concurso ideal entre delito y contravención, de manera que el ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional. Por lo expuesto, corresponde declarar la incompetencia de esta Justicia Contravencional para entender en la causa “sub-examine” y remitir los presentes actuados a la Justicia Criminal” (CA Contrav. CABA, 21-9-00, “Q., N.E.”).-

 

XI. Afectación de servicios públicos

 

116.- “Se reprime cualquier acción que implique un menoscabo o perjuicio en el funcionamiento de los servicios públicos” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 17-3-00, “S., R.”).-

117.- “A fin de saber si la conducta atribuida al imputado encuadra en el tipo descripto por la ley y si ésta alcanza la lesividad requerida por el Código, entienden los suscriptos que de las probanzas de la causa, surge con meridiana claridad que el encartado ocupaba el “conteiner” propiedad de “Cliba” para guardar el carbón de su pertenencia. Esto así, toda vez que la video-filmación, reconocida por el imputado, refleja que el “conteiner” se encontraba lleno de bolsas de carbón, ubicado al lado de la parrilla del encartado; así como también la empresa “Cliba” manifiesta que los “conteiners” son movidos de los lugares donde los coloca la empresa y usufructuados con un destino distinto para el que fueron colocados en la vía pública. La norma en cuestión al disponer “afectar el funcionamiento de los servicios de alumbrado, limpieza, gas, electricidad, agua, teléfono, transmisión de datos, bocas de incendio o desagües públicos, abrir o remover bocas o tapas de los mismos. Admite culpa”, reprime cualquier acción que implique un menoscabo o perjuicio en el funcionamiento de los servicios públicos que consigna. El bien jurídico protegido es el normal y correcto desenvolvimiento de los servicios públicos, como así también la prestación de tales servicios. El tribunal, del cuadro probatorio desplegado en el debate, llega al entendimiento que la conducta desplegada por el encartado no sólo encuadra en el tipo descripto por el artículo, sino que ésta ha sido realizada con dolo, toda vez que el imputado era plenamente consciente de que el “conteiner” no le pertenecía y que no podía usufructuar el mismo para su conveniencia personal y a pesar de esto traslada el mismo al lado de la parrilla y almacena el carbón de su propiedad, siendo esto último indiscutible en atención a que se encontraba dentro del ámbito en el que aquél desarrollaba su actividad” (CContrav. Bs. As., causa 254-CC/00).-

 

XII. Zanjas y pozos en la vía pública

 

118.- “En el caso resulta inviable el agravio de la imputada de que se habría condenado en forma separada por una única infracción. En cada una de las obras se ha verificado, por un lado, la ausencia de un permiso vigente, y por el otro, la falta de las condiciones de seguridad exigida. No se trata, entonces, de una misma falta en cada uno de los casos sino de dos independientes” (CAPCYF, 14-10-09, causa 15145-00-CC-2008: “Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.”).-

119.- “En el caso resulta inviable el agravio de la imputada relacionado a la duplicidad de actas de infracción por los mismos motivos a fin de duplicar la sanción. La distancia entre las dos obras -cien metros de distancia aproximadamente- haría necesaria la solicitud de dos permisos independientes, lo que significa que se trata de dos hechos y no de una “duplicación de sanciones” (CAPCYF, 14-10-09, causa 15145-00-CC-2008: “Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.”).-

120.- “En el caso, no resulta procedente el argumento brindado por la presunta infractora -empresa proveedora de gas- de deslindarse de su responsabilidad por infracción al Régimen de Faltas debido a exceder el plazo autorizado en el permiso concedido por el Gobierno de la Ciudad para realizar una obra en la vía pública. En efecto, la imputada sostiene que las tareas técnicas de la obra fueron derivadas a una tercera empresa, a la cual le correspondía en caso de exceder el plazo solicitar su prórroga, ello de acuerdo a lo estipulado contractualmente. Asimismo, sostiene que la ley no consagra la responsabilidad objetiva, por lo que no corresponde atribuirle la responsabilidad al mandante por la infracción del contratista por ser su dependiente. Ahora bien, la normativa de faltas, al determinar como factor de atribución de responsabilidad todo presupuesto que sea fuente de obligación de restituir o reparar, prevé la atribución al principal de las infracciones cometidas por sus dependientes, es decir, de quienes actúen en su nombre, bajo su amparo o con su autorización, en tanto en la restitución o reparación rige la responsabilidad del artículo 1113, Código Civil, sin perjuicio que la encartada luego pueda repetir contra el infractor en caso de corresponder. Ello así, la imputada no puede pretender deslindarse de responsabilidad adjudicándola en cabeza de un tercero, desconocido para el Gobierno que otorgó el permiso” CAPCYF, 3-9-09, causa 9657-00-CC-2009: “Metrogas”).-

 

XIII. Facultades municipales

 

121.- “Decir que la ley 1399 de la Dirección Provincial de Vialidad y la ley 4305 de Tránsito y Transporte han derogado la facultad prevista en el art. 79, inc. 7, de la Ley Orgánica de Municipalidades sobre las calles del radio urbano que no configuran caminos, no sólo contraría la letra de ambas leyes, sino todos los principios básicos que hacen al poder de policía y a la policía municipal. Es así que la norma no ha quedado derogada sino que se han creado facultades concurrentes” (SCJM, 28-2-91, expte. 47.371: “Sayavedra”, LS219-164).-

122.- “La loteadora, Barrio Dalvian, presta en forma privada los servicios de pavimentación, reparación y limpieza, desinfección y mantenimiento de calles y veredas, alumbrado público, forestación, recolección de residuos, provisión de agua potable, cloaca, seguridad, transporte privado, mantenimiento de jardines, seguridad y vigilancia, etc., siguiendo las instrucciones parciales de aprobación de fraccionamiento que oportunamente dieron las Municipalidades de Las Heras y de la Ciudad de Mendoza, que tradicionalmente han ejercido el poder de policía y han supervisado la efectiva prestación de tales servicios” (SCJM, 6-9-02, expte. 63.085: “Ente Provincial del Agua y del Saneamiento”, LS311-202).-

123.- “Se encuentra fuera de discusión que las calles son bienes del dominio público estatal, de conformidad con las prescripciones del art. 2340, inc. 7, CC. En esta línea, es de la esencia de todo régimen municipal el ejercicio de la función de policía local; la policía de tránsito urbano, que es en cierto modo de seguridad, puede y debe ser local, porque es policía del dominio público urbano y la vía pública es su dominio público natural” (SCJM, 3-2-06, expte. 83.665: “Curel”, LS361-229).-

124.- “La municipalidad en ejercicio del poder de policía y haciendo uso de la facultad exclusiva de dictar ordenanzas sobre seguridad pública, en resguardo de sus administrados, puede legítimamente dictar normas relacionadas con el tendido de cables por parte de empresas concesionarias de servicios público, intimarlas a que procedan al retiro de cables en desuso y al reacondicionamiento de los que se encuentran en malas condiciones de sostenimiento, fuera de uso o en el lugar no apropiado y aplicar multas a quienes no cumplan con la normativa” (SCJM, 26-4-06, expte. 75.941: “EDEMSA”, LS364-241).-

125.- “Es procedente la exigencia de pago de tasas municipales por el servicio de control y seguridad respecto del servicio de agua potable, pues las facultades de control de higiene y seguridad son típicas atribuciones municipales. Este control respecto del servicio público de agua potable y saneamiento, torna necesaria la actividad de control e inspección por parte del municipio – v.gr., calidad y prolijidad de cierre de zanjas, seguridad de las tapas de registro de medidores y llaves de corte de suministro- en tanto y en cuanto tiene a su cargo la policía de seguridad en la vía pública. La seguridad urbana, de tránsito, de circulación por las veredas, de higiene de las instalaciones y oficinas comerciales, compete al municipio y sus poderes están específicamente salvados por el art. 75, inc. 30, CN, aún respecto de establecimientos de utilidad nacional como las universidades nacionales, aeropuertos, etc. El Ente Provincial de Agua y Saneamiento, sólo controla lo vinculado directamente con el servicio, su calidad y eficiencia” (SCJM, 5-6-06, expte. 75.989: “Obras Sanitarias Mendoza SA”, LS366-146).-

 

XIV. Responsabilidad municipal

 

126.- “En el caso de daños producidos como consecuencia de un pozo existente en la vía pública, realizado por la empresa prestataria del servicio de agua y cloacas, resultan responsables la empresa y también el municipio. El argumento de la Municipalidad en el sentido de que la responsabilidad del Estado por omisión sólo debe proceder cuando existe incumplimiento de una obligación jurídica resulta inaplicable, pues resulta claro que la mentada obligación existe (arts. 2340, inc. 7, 2341 y 2344, CC, art. 79,  Ley 1079, y Ordenanza 3330/15139/97 de la Municipalidad de Ciudad), y por otra parte, el Estado no puede invocar su propia torpeza para justificarse con argumentos tales como que nadie puede pretender que la Comuna disponga de tantos inspectores y de tanto presupuesto como para cumplir adecuadamente sus obligaciones o que el ejercicio del poder de policía se vio impedido por no haber realizado la empresa la pertinente denuncia solicitando el permiso para la obra” (3ª.CCiv. Mendoza, 9-3-09, expte. 31.771: “Marín”, LS122-035).-

127.- “La Administración General de Parques y Zoológico no tiene a su cargo el mantenimiento de los forestales que se encuentran en calle Boulogne Sur Mer y Los Arces; debe aceptarse que dicho mantenimiento recae sobre la Municipalidad de Mendoza, pues las municipalidades ejercen jurisdicción sobre todos los bienes de uso público municipal, como ser: plazas, calles, caminos, puentes, calzadas, paseos públicos y demás que invistan ese carácter, que los coloca fuera del comercio. En consecuencia, siendo bienes del dominio público municipal, las calles públicas, el arbolado plantado en las calles públicas tiene el carácter de inmueble por accesión, y pertenece también a su dominio conforme a lo dispuesto por los arts. 2344 y 2571, CC. Respecto de este arbolado público, desde el punto de vista jurídico general se ha sostenido que el poder de policía municipal en las calles debe desempeñarse con las precauciones apropiadas para evitar daños a los vecinos, lo que además en la Provincia presenta claro reflejo en el derecho positivo público provincial, que le otorga a la Municipalidad el doble carácter de propietario y guardián” (5ª.CCiv. Mendoza, expte. 11.829: “Estegan”, LS036-095).-

128.- “Corresponde a los municipios, el control de la calidad y prolijidad de cierre de zanjas que habitualmente se ve obligada a realizar Obras Sanitarias en la vía pública para acceder a sus instalaciones con fines de su emplazamiento, rectificación, corrección, reparación; el control de la calidad de esos cierres, el control de la seguridad de las tapas de registro de medidores y llaves de corte de suministro -muchas veces peligrosas para el peatón cuando se deforman por la acción del clima- en tanto y en cuanto tiene a su cargo la policía de seguridad en la vía pública. Estas actividades competen al Municipio y sus poderes están específicamente salvados por el art. 75, inc. 30, CN” (SCJM, 15-6-05, expte. 68.635: “Obras Sanitarias Mendoza SA”,  LS352-060).-

129.- “Corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios en contra del propietario frentista y del Municipio, cuando se ha producido un accidente, en el cual resulta víctima un peatón, cuando transitaba por una vereda y es golpeado en la cabeza por una tabla y unas latas que sobresalían de una construcción de un inmueble. Por lo tanto, el propietario del inmueble será responsable por la construcción antirreglamentaria y la peligrosidad del estado de la vereda, y el Estado municipal por la omisión de cumplimiento de sus funciones de guardián y del poder de policía constructivo respecto de las veredas de su propiedad” (4ª.CCiv. Mendoza, 15-9-11, expte. 33.251: “Grillo”).-

130.- “Este Tribunal ha sostenido que la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo, se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica. La que se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en las personas o en los bienes de los particulares y que la configuración de tal omisión antijurídica requiere que aquél o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa, incumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuentes jurígenas, como los son por ejemplo la costumbre y los principios generales del derecho. Cuando ha quedado acreditado que en el inmueble existe un cierre que a simple vista reviste peligrosidad dado su precariedad y los palos que sobresalen del mismo, abarcando gran parte de la vereda, la que a su vez es de tierra con desniveles que dificultan el tránsito, tal circunstancia determina que la "cosa inerte" dado su ubicación se transforme en una cosa riesgosa, debiendo responder el frentista por el daño que cause la misma, y frente a su desidia, la Municipalidad debió emplazarlo de conformidad a la normativa indicada, de allí el deber de responder también el Estado municipal por su omisión” (4ª.CCiv. Mendoza, 15-9-11, expte. 33.251: “Grillo”).-

 

 

ARROJAMIENTO O COLOCACIÓN PELIGROSA DE COSAS

 

I. Policía ambiental

 

 

1.- “Por importante que sea la policía ambiental, ella debe ser ejercida de conformidad a los principios generales del Derecho, que informan también al Derecho administrativo y ambiental” (SCJ Mendoza, 22-6-90, JA, 1990-III-451).-

 

II. Facultades provinciales

 

2.- “Corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad, para los que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de sus poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, párr. 3, CN). La solución propuesta tiene respaldo en el respeto de las autonomías provinciales. Nos encontramos, entonces, frente a un poder o facultad en materia ambiental que corresponde a la Provincia” (SC Bs. As., 17-6-97. “Municipalidad de la Plata”. DJBA, 153-5443).-

3.- “Una provincia tiene poder para alejar los saladeros hacia lugares inofensivos para la salud pública” (CSJN, “Podestá”, Fallos, 31-273).-

 

III. Arrojamiento de cosas

 

4.- “El artículo hace alusión a las cosas arrojadas que ofendan, ensucien o molesten, entendiéndose cualquier elemento capaz de producir incomodidades, manchar o llegar a agraviar o lesionar a las personas, que se hallen o transiten por el lugar” (JPenal Faltas 2ª. Nom. Rosario, 28-12-95, “Z., D.R.”, causa 2104/94).-

5.- “Es atípica como delito la conducta de la imputada que arrojó agua sobre las paredes, muebles y ropa del denunciante, si no se probó su deterioro ni que su restitución al estado anterior haya demandado algún gasto, esfuerzo o trabajo” (14ªTOralCrim., 22-6-01, JPBA, 115-76).-

6.- “No es correcto sostener la asimilación consistente en que la acción de “disparar” con un arma neumática importa la de “arrojar” en los términos de la ley” (CCCABA, Sala I, causa 791/01, “G., A.J.”).-

7.- “Se debe agravar la conducta cuando el hecho se produce en espacios públicos donde concurren niños/as, o se cuando se produce en nombre, al amparo, en beneficio o con autorización de personas de existencia ideal. Se trata de una figura que intenta penalizar las conductas negligentes y las conductas dolosas, en este caso, por el arrojo de sustancias contaminantes o cosas susceptibles de producir daño. Por ejemplo: no es delito que se arroje una jeringa en un parque. De todas formas, el delito se produce cuando hay daño. En este caso, el arrojo de la sustancia sería una contravención. No obstante, como puede tratarse de otro tipo de sustancia susceptible de provocar mayor daño, es que se impone que la magnitud de la pena sea amplia. Creemos en el valor tuitivo de la norma respecto de la comunidad y, por eso, se agrega que donde puede haber niños, se debe duplicar la pena. En este caso, el juez debe ameritar y evaluar, en cada caso concreto, las circunstancias de tiempo y lugar en la cual se desarrolló la conducta contravencional y cuál es el quantum de la pena. Este punto es necesario, porque estamos precisando no sólo conductas de personas físicas sino también jurídicas. Es necesario que la amplitud sea importante para darle al juez la posibilidad de hacer justicia con mayor equidad. Esta es la explicación del por qué de la amplitud. Los días de arresto y los pesos de multa tienen que ver con que se trata  de una figura de peligro cierto que de ninguna manera se puede tratar con liviandad, como podría darse el caso en otras contravenciones” (C.A.Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 182-00-CC/04, “Soto”, 9-2-06; causa 403/00/04, “Herrero”).

8.- “La ley sanciona conductas consistentes en colocar o arrojar en lugares públicos o privados de acceso público sustancias o cosas capaces de producir un daño. De la lectura del artículo se desprende claramente que el tipo se consuma con la sola realización de la conducta prohibida en cuanto ponga en peligro cierto el bien jurídico protegido; no siendo, por lo tanto, una exigencia que la acción vaya seguida de un resultado” (CCCABA, 24-6-05, causa 102-0/CC/05, “Salgueiro”; 21-4-05, causa 037-01/CC/05, “Soto”).-

9.- “Los propios dichos de la denunciante desvirtúan su denuncia. Primero aseveró que la basura había sido arrojada por el imputado, quien además la insultó, y en la audiencia confirma los dichos del imputado, respecto a que ella arrojó basura en la vereda del encausado, y luego tuvo un cruce de palabras reconociéndose como agresiva y violenta. Por esta razón el tribunal considera que debe absolverse al encartado en forma lisa y llana. Por otro lado, los hechos denunciados difieren de lo manifestado en la audiencia, ya que por un lado reconoce haber colocado escombros para que no puedan ingresar a su puente y, por otro lado, dice que le molestan las muecas y burlas que hace el acusado cuando la denunciante mira por la ventana, y, además, le toca bocina en la ventana del dormitorio. Es decir que trae a colación hechos diferentes a los contenidos en la denuncia. Por esta razón, corresponde también dictar la absolución lisa y llana del encartado” (2°JFaltas Mendoza, 10-5-00, LS 2000-233).-

 

IV. Colocación de cosas

 

10.- “Para la configuración de la figura la norma exige, en su primer párrafo, la colocación de una sustancia o cosa en el espacio público que pueda provocar un daño. De allí que el peligro cierto para el bien jurídico objeto de protección -la integridad física- se desprenda de la propia redacción. Esto significa que la consumación del tipo requiere que el hecho genere, con cierta probabilidad, la posibilidad de lesión del objeto de bien jurídico. Es decir que hace falta que sea posible, en virtud de las circunstancias actuales concretas la producción de un daño. Y en este sentido, deviene razonable la estimación jurisdiccional en torno a que la instalación de una parrilla en un lugar altamente transitado, con carbón encendido y sin los cuidados exigidos para evitar o inocuizar eventuales quemaduras o incendios, conforma uno de los peligros prohibidos por la norma subexamine, por cuanto conlleva una posibilidad cierta del daño que se pretende prevenir” (C. A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 182-00-CC/04, 9-2-06, “Soto”).-

11.- “En el caso, el riesgo en competencia es uno concreto para la integridad física, toda vez que el encartado escogió colocar una cosa riesgosa para el bien jurídico tutelado por la norma, mediante la instalación de una  parrilla con carbón encendido en su interior, con capacidad para producir el daño. El objeto procesal de juzgamiento no fue la potencialidad de la creación de un peligro por falta de habilitación, extremo que habría generado otro tipo de responsabilidad, sino la puesta en marcha de un riesgo concreto para el bien jurídico protegido por la norma del Código Contravencional atento a las condiciones particulares en que se encontraba instalado el puesto. No se compadecen con la estructura del tipo analizado la necesidad de alguien efectivamente dañado, pues no requiere la materialización del riesgo prohibido, circunstancia que podría, en su caso, desplazar la figura contravencional. Por otro lado, la afirmación del defensor relativa a que ningún testigo se quejó de un eventual daño o la relativa a la ausencia de un peritaje que demostrara aquel peligro no empecen al juicio de riesgo efectuado, desde el momento en que se acreditaron con datos fácticos que, de acuerdo a las reglas de la lógica, la experiencia común y los principios incontrastables de la ciencia, son idóneos para conformar dicho síndrome. En otro orden de ideas, tampoco consideramos argumento válido para perseguir la absolución, el hecho de que en plazas u otros sectores se instalen parrillas. El Estado permite esas conductas cuando el requirente -si pretende vender productos cocinados- acredita observar los recaudos de seguridad que tienden a evitar la creación del riesgo proscripto por la normativa de faltas y, como en el sub lite, el implicado por el ordenamiento contravencional” (C. A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., Sala II, causa 182-00-CC/04, 9-2-06, “Soto”).-

12.- “La capacidad de producir un daño del objeto colocado en lugares públicos o privados de acceso público que contempla el CC, es un elemento de la tipicidad objetiva, por lo que su ausencia determina la imposibilidad de aplicación al caso de la figura legal. En razón de ello, la inclusión de la conducta en la norma importaría una analogía “in malam partem” inadmisible a la luz del CC” (CCCABA, 3-2-05, causa 378-01/CC/04, “NN”; 23-3-05, causa 428-00/CC/04, “Del Valle”).-

13.- “La imputación culposa -admiti­da para la infracción en la ley y utiliza­da por el acusador en su requerimiento-, por reconocerse una descripción general abierta (imprudencia), precisa la determinación de la conducta concreta que, a la postre, resultó imprudente y fundó así la imputación. Ello quiere de­cir que la defensora reclama, para habi­litar una defensa eficaz, que se le exprese no tan sólo un concepto abstracto abier­to -supuesto en que no se imputa direc­tamente en forma dolosa la utilización de sustancias peligrosas-, sino, antes bien, la conducta concreta que se reputa imprudente y es capaz para producir un daño. Frente a ese agravio es sencillo constatar que la defensa oficial tiene ra­zón. La acusación se limita a reproducir la descripción dolosa y la admisibilidad de la imputación culposa. No contiene, según puede leerse, descripción al­guna de la conducta concreta desarro­llada por el autor en la que consistiría la imprudencia atribuida a él. La senten­cia, por su parte, no mejora las cosas, ni las podía mejorar, una vez que al co­mienzo de la audiencia el tribunal recha­zó este argumento como defecto del re­querimiento de citación a juicio y el de apelación no recogió el agravio. Es sabido que la sentencia no puede des­cribir más que lo ya descripto en la acu­sación. Ello implica la necesidad de aco­ger el agravio, hacer lugar, por tanto, al recurso de inconstitucionalidad, casar la sentencia y anu­lar el requerimiento de juicio  -art. 471, CPPN-, con reen­vío de la causa a la Cámara Contraven­cional para el trámite que corresponda” (TSCABA, 11-6-03, causa 2212, "Ministerio Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional Nº 1”).-

 

V. Emisión de gases o humos

 

14.- “La infracción que prevé el artículo del CF es una figura autónoma y no requiere, para su tipificación, de la reglamentación comunal en lo que refiere a la emisión de gases, vapores, humos o sustancias en suspensión” (SCJ Santa Fe, 27-6-84, “Cuciarelli”, sum. J0002363).-

15.- “La figura se consuma al haberse acreditado la emanación de gases, humo o sustancias capaces de producir efectos nocivos en las personas” (CPenal Rafaela, febrero 2002, JS, 50-150).-

16.- “Las inmisiones corpóreas (líquidos o cuerpos de mayor tamaño o peso) no necesitan ser consentidas en medida alguna. La intromisión o inmisión, para ser lícita, no debe exceder la normal tolerabilidad, o sea que no debe constituir una carga excesiva” (CC Río Cuarto, 16-12-86, LLC, 987-602).-

17.- “No es atendible la queja del justiciable en el sentido de que se prescindió de la previsión del CF -invitación al contraventor a subsanar las faltas reparables y, en su caso, considerarlas no cometidas- frente a los fundamentos de la sentencia que consideró la conducta del recurrente incursa en la falta tipificada en la norma específica del CF que protege la seguridad pública, ya que las sustancias en suspensión son -o por lo menos tienen aptitud para ello- contaminantes del medio ambiente. Por ello, y atento a que las secuelas pueden subsistir no obstante la eliminación de la causa generadora, no parece razonable entender que la infracción fuera susceptible de ser considerada como no cometida” (SCJ Santa Fe, 27-6-84, expte. 293-83, “Cuciarelli”).-

18.- “Con referencia al artículo del CF surge que es requisito típico de esta norma el provocar emisiones de sustancias que generen efectos nocivos, apareciendo en este supuesto la responsabilidad de los imputados. Ello es así dado que de las diligencias practicadas por el personal policial actuante, y a través de lo dictaminado por el perito interviniente, se comprobó que la empresa no cumple en sus operaciones de carga y descarga de muelle a buque, las condiciones estipuladas por el decreto correspondiente. Antes de ingresar a la planta se observa la existencia de partículas que se mantienen en suspensión en la atmósfera, lo que se hace más evidente al aproximarse al buque de operaciones. Se determina la emisión al aire de partículas en diversas secciones de la planta y las condiciones meteorológicas determinan que el producto proveniente de la carga se desplace tendiendo a diluirse a los 200 metros. Asimismo, en el área operaciones planta, los restos de las partículas emitidas, por momentos opacan la luz solar, acrecentándose en las proximidades del buque, presentando los vehículos estacionados en el predio acumulación de partículas. Se constata en la totalidad del predio planta decantación del producto emitido al aire por la carga, quedando acreditado lo exigido por la norma, respecto a la provocación de sustancias que suponen un fuerte impacto para el medio ambiente, habida cuenta de que las estructuras productivas y el nivel de tecnología empleada por la empresa en cuestión, no responde al criterio que debe existir a fin de respetar el medio ambiente. Por otra parte, no quedan dudas que la existencia de esta planta en un sitio densamente poblado, desarrollando una actividad que emite partículas a la atmósfera sin el debido cuidado, afecta físicamente a las personas que la circundan, lo que ha quedado debidamente comprobado mediante las testimoniales brindadas en la causa. Siendo las testimoniales contestes entre sí en lo que a la afectación de la salud se refiere, debiendo tenerse en cuenta la calidad de los testigos, dada su condición de médicos, en la mayoría de los casos, lo que permite suponer la seriedad y veracidad de sus manifestaciones. Si bien la empresa no es la única industria instalada en la zona, ha quedado comprobado que la misma a través de la actividad que despliega, es una de las que genera efectos nocivos en las personas que habitan en las inmediaciones, por lo que este tribunal considera que debe responder por los hechos que se le atribuyen. Cabe señalar que en la norma referida no es requisito típico la verificación del daño causado; no se va a exigir la comprobación efectiva de las consecuencias dañosas de los elementos pero sí su potencial riesgo para la salud de las personas que vivan en las inmediaciones. Toda contaminación atmosférica, cualquiera sea el estado físico y naturaleza química de las contaminaciones, puede implicar de por sí un riesgo al menos potencial para la salud de la población, por vía de inhalación, independientemente de que pueda haber desprendimiento de componentes volátiles” (JPenal Faltas 2ª. Nom. Rosario, 29-3-96, “P., C.M.”, causa 1498/94).-

19.- “La razón de ser de la protección del medio ambiente plasmado en la norma del CF, tiene su fundamento en el aumento indiscriminado de las conductas desaprensivas de la población en general; a consecuencia de lo expresado, las nuevas generaciones reglamentan situaciones hasta ahora no previstas. Siendo el carácter de las faltas eminentemente preventivo, el hecho cometido por los encartados resulta objeto de reproche, quedando claro que recién tomaron los recaudos necesarios en la infraestructura de la planta, a los efectos de evitar en lo sucesivo el desequilibrio ambiental, durante y con motivo de la tramitación de la presente causa. El derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado es un atributo fundamental de los individuos. Toda agresión del medio ambiente se traduce, finalmente, en una amenaza a la vida misma, a la integridad psicofísica del hombre que se sustenta en el equilibrio ecológico, atributos aquellos configurativos del orden jurídico primordial que contiene una enumeración no taxativa de los derechos personalísimos. El llamado derecho ambiental eubiótico o ecológico, es un derecho a la vida, pues sirve para proteger la integridad física de la persona y es inherente también a la libertad y a la igualdad, por cuanto protege asimismo, su integridad física. Surge del dictamen pericial y de las vistas fotográficas que el viento desplazaba el producto en suspensión de la carga hacia las instalaciones portuarias, como así también al área de operaciones de planta y a las aguas del río Paraná, opacando la luz solar, por lo que no quedan dudas, que lo expresado nos lleva a un desequilibrio ecológico que atenta al ecosistema, quedando la conducta de los encartados comprendida dentro de los extremos legales que la norma descripta pretende para aplicar una sanción, ya que desde hace años se comprueba el alto poder contaminante de los residuos arrojados al aire y al curso del río por parte de determinadas empresas” (JPenal Faltas 2ª. Nom. Rosario, 29-3-96, “P., C.M.”, causa 1498/94).-

20.- “El tipo infraccioso del artículo se encuentra cabalmente cubierto por la conducta imputada y acreditada en el proceso, toda vez que se trata de haber provocado emisión de sustancias en suspensión capaces de producir efectos nocivos en las personas. El argumento crítico de que no se trata de una sustancia nociva y la comparación con hechos producidos por el viento -suspensión de tierra en el aire-, no es correcto. En primer lugar, porque la capacidad de producir efectos nocivos no se refiere a una específica e independiente de su situación. El provocar la suspensión del polvo perlita en el aire de modo que todo el vecindario se encuentre sometido a respirarlo -reconociendo la propia quejosa que es cierto que pudo haber producido molestias y constando por los testimonios obrantes en el proceso que éstas se produjeron en el nivel de irritaciones y molestias que dan cuenta de tales testimonios-, cubre correctamente el tipo infraccioso de la norma del CF, que ni siquiera requiere daño concreto sino sólo potencial. Es obvio que el vendaval que levanta tierra y la deja suspendida en el aire no conforma infracción alguna porque la naturaleza no es sujeto activo del Derecho penal -en el caso, de especie contravencional-. Pero ello nada tiene que ver con la clara imputación que nos ocupa, cual es la de, con la actividad industrial que se procura y se conocen en sus particulares características, seguir emitiendo las sustancias por el interés empresario de no paralizar la producción. Nada resta decir frente a la objeción sobre el elemento subjetivo del tipo, tanto porque en materia de faltas el obrar culposo es suficiente para que se considere punible la falta, como porque con lo afirmado es patente que, además, en el caso, nos encontramos ante una conducta dolosa (conozco que estoy provocando la emisión de sustancias que quedan en suspensión en la atmósfera de todo el vecindario, sustancia no propia de la atmósfera con capacidad de nocividad, y tengo voluntad de seguir haciéndolo), es decir que, en el caso, el reconocimiento de la emisión de sustancias con capacidad de nocividad y la voluntariedad en seguir haciéndolo, implica una conducta dolosa. La conducta, en cambio, no se ha acreditado que pueda constituir un atentado contra el ecosistema o la naturaleza, con peligro concreto para el equilibrio ecológico. No existe en el proceso ninguna prueba que así lo indique y no puede extraerse de la sola existencia de la suspensión temporaria, en la atmósfera del vecindario, de polvo de perlita. El atentado aludido supone una capacidad de alteración de las distintas cadenas ecológicas, de modo que el ecosistema pueda sufrir una modificación de su equilibrio natural en función de dicho atentado. No se observa que tal capacidad exista en la conducta imputada” (CApel.Penal Rosario, Sala I, 22-9-94, “A.D.N.”, causa 432/94, JS, 19-120).-

21.- “Además de resultar socialmente intolerable la quemazón de desechos orgánicos en zona urbana y a cielo abierto, es un hecho del conocimiento corriente que el humo proveniente de ella puede producir afecciones en los ojos, vías respiratorias y piel, y también, claro está, en el equilibrio psíquico de los vecinos de la encausada, por lo que corresponde condenarla por emisión de gases y sustancias nocivas” (CPenal Rafaela, Zeus 93, R 733, Nº 20.466).-

22.- “La falta no exige ningún resultado -como parecería se pretende- sino, tan sólo, que los elementos en suspensión sean capaces de producir efectos nocivos en las personas. Sobre esto no pueden caber dudas, dado que es público y notorio que el uso de sopletes para pintar necesita el complemento de solventes, siendo ambos componentes eventualmente peligrosos, como reza cualquier recomendación referida a los mismos. De tal modo, pudiendo resultar idóneos para perjudicar la salud humana -presupuesto del tipo y bien jurídicamente protegido, según reza el respectivo título “contra la salud pública y el equilibrio ecológico”-, queda claro que estamos frente a un tipo contravencional de peligro” (CPenal Rafaela, Zeus 100, R 666, Nº 21.325).-

23.- “La resolución del Honorable Concejo Deliberante que emplaza para la clausura de una caballeriza, fundada no sólo en las causas que expresa el art. 2348 del Digesto Municipal, sino también que constituye un foco de gérmenes patógenos, un criadero de moscas, originando emanaciones pestilentes, etc., no es susceptible de ser revocada a mérito de la demanda contencioso-administrativa deducida” (SCJM, 20-12-50, “Chyc”).-

24.- “Frente a la normativa prevista en las leyes 23.344 (que establece restricciones a la publicidad de tabacos, cigarrillos, cigarros u otros productos destinados a fumar) y 22.802 (que impone limitaciones a la realización de promociones comerciales por medio de sorteos o concursos), la ordenanza municipal, no es más que una precisión concreta sobre un aspecto puntual de la actividad mercantil: el relativo a la promoción o venta de productos vinculados con el consumo de tabaco, legislación que debe considerarse dictada dentro del margen de actuación que ya le fuera conferido a la Municipalidad por vía de ley y que hoy -en el marco de la autonomía que nuestro sistema legal le reconoce- cuenta con sustento constitucional propio” (CNCiv., Sala F, 4-11-97, “Massalin”).-

25.- “Es falta continuada la de exceso de humo en un mismo vehículo comprobada en distintas actas en escaso tiempo y sin notificación a la empresa” (CAF, 8-10-63).-

26.- “No se requieren avanzados conocimientos técnicos para determinar si la cantidad de humo que arroja un automotor llega al “exceso” constituyente de la infracción, pues ello es factible a simple vista, así como son observables los excesos de velocidad u otras infracciones fugitivas por un inspector de facción en lugar adecuado. Si las actas de comprobación han sido labradas por personal entrenado especialmente y si no han sido enervadas por prueba contraria, la condena es justa” (CAFC, LL, 128-978).-

27.- “Corresponde absolver por la contravención imputada de exceso de humo si la denuncia es imprecisa y falta competencia técnica al funcionario actuante para dictaminar “de visu” sobre la toxicidad” (CAFC, LL, 127-1139).-

28.- “Todo humo negro o azul subido abundante expedido por los automotores es producto de combustión incompleta o defectuosa que intoxica el aire, siendo innecesario medir su cantidad o grado de toxicidad” (CAF, causa 532.382).-

29.- “No es necesario el empleo de medios técnicos y análisis para la comprobación de las infracciones por exceso de humo” (CAF, 5-5-64).-

 

VI. Medio ambiente

 

30.- “El derecho de todo habitante a que no modifiquen su hábitat constituye un derecho subjetivo; no se protege al león, al tigre o al hipopótamo para que el hombre los pueda ver vivos en su hábitat; no, el ambiente humano es el mismo que ocupan los animales que sabiamente se encuentran distribuidos por el mundo formando parte de una cadena ecológica en la que participan la flora y el hombre; así se asegurará la conservación no sólo de cada especie sino también, y principalmente, de los recursos naturales que hacen a la vida del hombre. Las leyes deben tener por fin y objeto la felicidad del ser humano y la conservación del medio ambiente, que hace a ese propósito; necesariamente debe incluir la de todos los seres que por sus costumbres o hábitos conviven con la humanidad afirmando una verdadera cadena que asegura una coexistencia de todos al servicio de la raza humana” (2ºJFed.Cont.Adm. Cap. Fed., 10-5-83, “Kattan”).-

31.- “Los procesos industriales deben desarrollarse en armonía con la regulación ambiental” (CPenal Rafaela, Zeus 84, J 465).-

32.- “No es posible aceptar contenidos de justificación basados en la no participación en las actividades empresarias, ya que existe de parte de los socios de una empresa una voluntad propia, una potencialidad volitiva de desarrollar los procesos industriales, que deben armonizar con la regulación ambiental de manera de aventar los efectos nocivos que tal aprovechamiento trae aparejados” (CPenal Rafaela, Zeus 84, J 465).-

33.- “El art. 41, CN, adopta un concepto abarcativo de “ambiente”, el cual incluye el de todos los ámbitos construidos que alojan todas las actividades del hombre, es decir, las de trabajar cumpliendo condiciones de bienestar, de higiene, de seguridad y de adaptación a sus funciones, así como las actividades de habitar y los bienes antropológicos, arqueológicos, urbanísticos y arquitectónicos” (ST Entre Ríos, Sala penal, 23-6-95, “Moro”. LL 1997-A, 59; ED, 167-65).-

34.- “¿Qué se entiende por "usos comunes" del dominio público? Son los que pueden realizar todos los hombres por su sola condición de tales, sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas por la autoridad. El "uso común" corresponde al uso por el "público", por "todos" los habitantes, por la colectividad; de ahí que en esta clase de usos el usuario, considerado éste como persona, sea "anónimo", "indeterminado", "no individualizado". El sujeto del uso común es la colectividad, el pueblo, no el individuo; éste realiza y practica tal uso en su calidad de miembro de la colectividad. Esto no se desvirtúa ante la posibilidad de que, respecto del ejercicio del uso común, resulte afectada, no la colectividad, sino la facultad de un individuo en particular, hipótesis que sólo tendría importancia en lo atinente a la existencia o inexistencia de medios de tutela o protección. El destinatario del uso común de los bienes públicos no es, pues, el "individuo", sino la colectividad, el "público". Y contrariamente a lo que ocurre con el uso especial o privativo, donde el público usuario está constituido por un público "específico", representado por los titulares de los respectivos derechos -lo que, ciertamente, permite "individualizar" al usuario-, en materia de uso común el público no es "específico", sino "genérico": la colectividad, lo que excluye toda "individualización" (CApel. Cont.Adm. Tucumán, 11-06, expte. 779/04, "Federación Económica de Tucumán”).-

35.- “Las alusiones al interés público en el ámbito de la tutela cautelar no necesariamente deben guardar relación con una concepción unívoca, primitiva o autoritaria. Por el contrario, mediante la valoración del interés público podría impedirse, también, el ejercicio antifuncional de la pretensión cautelar. En efecto, la reglamentación del hábito de fumar es un tema que puede ser vinculado con la salud, lo cual es lógico, porque estaría comprobado el daño que el cigarrillo ocasiona a las personas que lo consumen. Sin embargo, hay otros ángulos de análisis que no tienen que ver directamente con la salud, sino con la convivencia social y los derechos implicados en esa convivencia. No se pone en duda, en autos, la decisión libre y voluntaria de fumar, decisión que constituye, para el fumador, un derecho: el que tiene todo ser humano de decidir acerca de su salud (implícitamente reconocido en la Constitución) y el de hacer todo aquello que las normas no prohíben (art. 19, CN). Tampoco se trata de efectuar un examen de fondo acerca de la razonabilidad de la prohibición normativamente impuesta a la luz de los objetivos que la norma persigue” (CCCABA).-

 

VII. Contaminación del medio ambiente

 

36.- “El artículo se tipifica bajo el presupuesto de falta de peligro concreto. La realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro, o sea que si no se produce el resultado sea sólo por casualidad. Por ello, es de resultado de peligro típico concreto, en tanto la de peligro abstracto se construye a partir de la creación de un riesgo no permitido, no precisando resultado alguno, configurándose por la amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción. La peligrosidad típica de la acción es suficiente para su penalización, sin que sea necesaria la producción de un peligro real” (CPenal Rafaela, febrero 2002, JS, 50-150).-

37.- “En orden a la tipicidad del artículo, la violación a las exigencias legales no se neutraliza por algunas gestiones inconclusas, particularmente cuando las mismas tienden a afirmar -en forma imperativa- el aseguramiento y el control de contaminación de las aguas, y a esta falta, en concreto, puede aplicarse el obrar culposo suficiente para su punibilidad, sabiendo que su accionar puede originarse en desidia, negligencia” (CPenal Rafaela, febrero 2002, JS, 50-150).-

38.- “El llamado “ambiente sano” implica aquel que permite el pleno bienestar físico, mental y social. El concepto de “ambiente equilibrado” es una fórmula que traduce una simbiosis entre ambiente y actividades humanas que haga posible el desarrollo y crecimiento de la persona sin destruir el entorno” (ST Entre Ríos, 23-6-95, “Moro”).-

39.- “La categoría de los derechos personalísimos no configura un elenco cerrado, y debe recibir en su seno nuevos intereses surgentes de transformaciones sociales como es el derecho a un ambiente sano y en tanto los derechos de la personalidad son objeto de concreta tutela jurídica, las limitaciones o restricciones al pleno desarrollo de la persona derivadas de la contaminación ambiental (aún no generado un daño personal y directo a los individuos), son por sí mismas, causas de la responsabilidad civil del agente, en cuanto confluyan los presupuestos generales del derecho de daños” (SCBA, 19-5-98, “Almada”).-

40.- “La protección del medio ambiente ha adquirido rango constitucional -art. 41, CN- razón por la cual es dable la intervención judicial, sin que ello implique intromisión en la esfera de decisión de otro órgano del Estado, cuando se verifica una posible agresión a aquel bien jurídico” (C.A.Contrav. B.A., “M., M.C.”, 15-2-00).-

41.- “En la actualidad la defensa del medio ambiente excede el estrecho margen de los derechos individuales, para proyectarse hacia un horizonte amplio, que contempla a la ecología como un derecho colectivo, de implicancia decisiva en una sociedad. En la protección del medio ambiente adquiere particular importancia la acción estatal, brindando el marco de referencia a partir del cual tal protección se hará efectiva, y estableciendo y llevando a la práctica las políticas que plasmarán en el caso concreto aquellos lineamientos” (C.A.Contrav. B.A., “M., M.C.”, 15-2-00).-

42.- “Si bien no debemos apartarnos del efecto negativo que produce la constante transformación de las empresas e industrias radicadas en nuestra ciudad, sobre la ecología y el medio ambiente y de la importancia que para los individuos tiene el vivir en un ambiente sano y equilibrado, en la presente causa no se han dado los requisitos típicos que la norma descripta en el artículo mencionado pretende para aplicar una sanción. Ello es así atento a que pese a haberse probado la existencia de una mancha de hidrocarburo negro en el curso de las aguas del Arroyo Ludueña, no ha quedado acreditado en grado de certeza que haya contaminado, es decir que haya alterado negativamente las propiedades bióticas de las mismas, o bien que haya causado un peligro concreto al ecosistema, requisitos éstos exigidos por la norma a estudio. Además, de acuerdo a los informes técnicos adjuntos, se desprende que la Central Térmica cumple con las normas de volcamiento al arroyo, acorde lo establecido por la Dirección Provincial de Obras Sanitarias, conforme los planos presentados e infraestructura existente. Asimismo, que los restos de hidrocarburo negro adherido a la costa, en flotadores y cascos de las embarcaciones fondeadas, son de larga data. Por lo expuesto, cabe señalar que no se destacaron residuos industriales en el predio, ni sustancias tóxicas que atentaren contra los ecosistemas o la naturaleza, sea fauna, gea, flora, atmósfera, nacientes de cuencas hídricas, lagos, ríos y cursos naturales, con peligro concreto para el equilibrio ecológico. Por lo que no puede inferirse que el hecho en cuestión haya sido responsabilidad del imputado, y menos aún para aplicarle una sentencia de condena” (JPenal Faltas 2ª. Nom. Rosario, 28-12-95, “Z., D.R.”, causa 2104/94).-

43.- “No quedan dudas sobre la posición jerárquica de N. en la gerencia de producción de la firma “P.”, sita en Rosario, siendo que el desperfecto de mención se hallaría bajo la tutela de dicha área, admitiendo el mismo que tenía conocimiento sobre ello, resultando por ende su responsabilidad el subsanarlo, por cuanto considero el nombrado es culpable dado que debido a su negligencia y retardo en su accionar, permitió que la sustancia mencionada se esparciera por la zona de su alcance, estando esta conducta tipificada en el artículo del CF, atento se ha acreditado que dicha planta ha sido emisora de sustancias nocivas para la salud de la población, y que si bien ello no se interpreta en el sentido extremo de la palabra en lo que atañe a la toxicidad, la irritación de mucosas y dificultad respiratoria referidas pueden llegar a ocasionar efectos nocivos en dichas zonas según el estado de salud y exposición que los habitantes detenten, siendo un hecho no aislado y de corta duración, sino de duración prolongada y permanente atento el mismo gerente de producción anoticia sobre el funcionamiento de la planta durante todo el largo del día. Nos encontramos ante un hecho de atentado contra la ecología, en este caso contra la atmósfera reinante en la zona, la que se vió permanentemente afectada por las partículas que de dicha planta emanaban, como así también todas las especies, ya sea vegetales o animales, que conviven en ella, por cuanto considero los empresarios a cargo de dicha fábrica deben responder por dicha inobservancia, en este caso el gerente de producción de la misma” (JPenal Faltas 2ª. Nom. Rosario, 25-1-94, “N., A.D.”, causa 78/94).-

44.- “Si bien se ha determinado la fuga de la mencionada sustancia (perlita triturada), desde la planta de mención, de las constancias sumariales no surgen los elementos que permitan determinar la responsabilidad de la dirección de la misma en la presente infracción atento no se ha registrado “arrojamiento” de dicho elemento siendo que el mismo proviene de las mangas instaladas en dicha fábrica, sin ser deliberada o culposamente liberado por persona alguna, por ello corresponde la absolución” (JPenal Faltas 2ª. Nom. Rosario, 25-1-94, “N., A.D.”, causa 78/94).-

45.- “Cuando el legislador establece los atentados contra los ecosistemas, está efectivizando la existencia del poder racional para que se sancione todo aquello que pueda afectar el equilibrio ecológico. La norma se relaciona con la necesidad ambiental vinculada al bienestar general, que es la noción que la justifica y fundamenta, y ello cobra relevancia tan pronto se convenga que el Estado es quien debe velar por la calidad de vida de la población adoptando las leyes necesarias para cumplimentar tal finalidad. Limitar el obrar privado es cada día más necesario frente a un creciente desarrollo industrial y tecnológico. Como se trata de garantizar un derecho de incidencia colectiva, la inserción jurídica de los postulados del artículo comporta el marco regulatorio de carácter general para conservar el patrimonio ambiental asegurando así su permanencia y la capacidad de regeneración. Aunque el CF refiere a un daño ambiental específico no resulta excluyente con el artículo, desde que la pérdida, disminución, detrimento o menoscabo resulta contra uno de los componentes de aquel macrobien y su distinción típica es sólo por la mayor significación ofensiva del hecho para la sociedad. Aunque se afirme que no hay pruebas para fundamentar la existencia de la contaminación, al tener los residuos arrojados esa potencialidad, la afectación está presente y es ésa precisamente la finalidad de la protección legal. De modo que como se trata el nuestro, de un Derecho penal de hecho, la tipificación de la conducta depende de la acción de los autores o responsables del volcamiento. No se requiere la efectiva lesión del bien jurídico sino la generación de un peligro común porque la acción es la de contaminar. Aquí sin dudas los efectos que producen los residuos son reales porque son progresivos y con la suficiente permanencia para alterar el suelo y el agua” (CPenal Rafaela, abril 2002, JS, 49-126).-

46.- “Una correcta exégesis del tipo descripto por el CF (contaminación de recursos hídricos), determina que se trata de una infracción de resultado, respecto de la cual, el tipo del artículo (atentado contra el ecosistema), estructurado como de peligro concreto, constituye una fase de aquella acción, de allí que este último resultará desplazado por la consunción por la norma específica, al manifestarse evidente la existencia de un concurso aparente de leyes. Los sucesivos volcamientos contaminantes en que han incurrido los imputados desde el inicio de la actividad de la empresa y hasta el momento de producirse el cese de aquéllos, no constituyen una pluralidad infraccional encuadrada en el concurso real, pero tampoco un hecho único comprendido en más de una figura penal como regula el concurso ideal, sino que se trata de una infracción continuada por verificarse la concurrencia de varios hechos dependientes entre sí y que por ello deben sancionarse como infracción única, que concurrirá idealmente con la falta que tipifica el artículo respectivo, y sin perjuicio de tomar la repetición de las acciones como una pauta negativa de individualización de la pena, conforme a la disposición del art. 41, CP, y pertinente del CF” (CPenal Rafaela, 2-2-00, JS, 43-163; Zeus 83, J 580).-

47.- “La norma del artículo, de amplio contenido, alude a la incorporación dolosa o culposa, de sustancias de cualquier especie, que contaminen en forma directa aguas públicas o privadas, corrientes o no, de modo que pudiera resultar dañoso para la salud de las personas o animales, la vegetación o el suelo, o para la calidad... Lo culposo guarda relación con lo dispuesto por el Código, que establece que el obrar culposo es suficiente, como elemento subjetivo, para que se considere punible la falta. Por ello, no es necesaria la atribución de un comportamiento doloso. No es acertado el criterio defensivo de enfatizar acerca de la necesidad de un daño efectivo para configurar la contravención, habida cuenta que el texto es de una claridad que no admite dudas, al expresar como presupuesto la posibilidad de daño y no su concreción, que deviene en poder calificar esta falta como formal de peligro -está creando la posibilidad de concretarlo sobre un bien jurídicamente protegido- y dentro de éste en la especie “abstracto”, dado que la tipicidad se consuma con un accionar que puede o no llegar a concretarse en daño (potencial)” (CPenal Rafaela, 12-11-99, Z, 84-12.925).-

48.- “El tipo contravencional sobre la contaminación de recursos hídricos admite, conforme a lo normado por el art. 5, CF, el obrar culposo; no requiriendo un daño efectivo, ya que se trata de una falta formal, de peligro” (CPenal Rafaela, Zeus, 84, J 288).-

49.- “El criterio constitucional para resolver si una industria es lícita, no puede ser el de la utilidad y conveniencia de la misma, sino el de que ella sea contraria al orden y a la moral pública o perjudique a un tercero” (CSJN, Fallos, 98-52).-

50.- “La autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa de proteger la salud pública contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza y no solamente puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorización concedida, si éstas no se cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos totalmente inocuos” (CSJN, 14-5-1887, Fallos, causa LIV, “Podestá”).-

51.- “Los límites administrativos son de naturaleza inferior a la ley y, en consecuencia, no obligan a la justicia, que se halla habilitada a decretar la existencia de daño ambiental aun cuando no se superen dichos límites administrativos, en los casos de daños a la salud, propiedad y flora; caso contrario, se aceptaría que la Administración Pública podría permitir lo que el CC y la propia CN prohíben: provocar daño ambiental” (CFed. La Plata, Sala I, 3-9-96, JA, 1998-III-277, “Maceroni”).-

52.- “El daño, en razón de un ataque al medio ambiente, ordinariamente ha de influir sobre los individuos sometidos a ese medio, y aún extender sus efectos a larga distancia, no constituyendo sólo una lesión a una cosa genérica y sin repercusión en los individuos concretos” (CNCiv., Sala B, 26-5-03, “Yalonetsky”).-

53.- “La pretensión de cese de la contaminación ambiental expresada necesariamente al lado del interés individual que la impulsara (el que poseen todos los integrantes de la comunidad  aledaña a la empresa, a la salubridad del medio ambiente que se dice contaminado por ella), sin cuya tutela y amparo no puede lograrse la de aquel interés particular” (CApel. Civ. y Com. La Plata, Sala III, 9-2-95, Lexis, 954068, “Almada”).-

 

VIII. Ley 24.051

 

54.- “No obstante la necesidad de la eventual compatibilización de la normativa de la ley 24.051 con el actual texto constitucional, la órbita de la distribución de competencias en la materia ambiental no ha variado en orden al reconocimiento de la potestad local para su regulación, siempre que se adecue a los presupuestos mínimos de protección que establezca la Nación” (CNFed.Cont.Adm., 28-11-96, “Schroder”).-

55.- “La quema de neumáticos de automotores provocó una densa humareda de color negro que ingresó al interior de la entidad y afectó la salud de los niños y trabajadores que se encontraban en el lugar, como consecuencia del efecto producido por la combustión del caucho. Toda vez que de los elementos de juicio incorporados al incidente no se advierte, hasta el presente, la configuración de alguno de los supuestos de excepción contemplados en el artículo 1 de la ley 24.051, que habilitan su aplicación, corresponde declarar la competencia de la Justicia local para conocer en la causa” (CSJN, 14-6-05, “Muro”).-

56.- “Si en un frigorífico se produjo una pérdida de gas amoníaco hacia el exterior, sustancia capaz de producir daño a la salud de las personas, -la que en principio podría ser considerada peligrosa, conforme a la ley 24.051 y sus normas reglamentarias (tóxicos agudos y corrosivos)-, se infiere que el hecho investigado ha de encontrar subsunción legal en las figuras penales contempladas en los artículos 55 y 56 de la aludida Ley de Residuos Peligrosos. No existiendo posibilidad de concurso entre delito y contravención corresponde declarar la incompetencia de esta Justicia Contravencional y de Faltas y, sin más dilación, remitir las actuaciones al Juzgado Criminal y Correccional Federal que por turno corresponda -artículo 58 de la ley 24.051-” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 110-00/CC/04, “Rossini”, 4-8-04).-

 

 

USO INDEBIDO DE LOS CAUCES DE AGUA

 

I. Generalidades

 

1.- “La omisión de señalizar una toma de riego como lugar peligroso para bañarse, no representa omisión en el ejercicio del poder de policía del Departamento General de Irrigación pues dicha obligación no surge de la normativa aplicable. La ley 6405 no está referida al uso recreativo del agua, sino a su mantenimiento, conservación y regulación, a los fines de optimizar el escaso recurso en nuestra provincia y obtener una mejor eficiencia en su distribución; En coincidencia, la Superintendencia General de Irrigación dictó el 3/2/93 la Resolución N° 160 por la que se prohibió la utilización de los ríos y cauces naturales o artificiales existentes en la provincia para la realización de actividades balnearias o de esparcimiento salvo autorización expresa. No existe omisión por no alertar con carteles o vallas sobre la peligrosidad de bañarse en la toma, pues ese pequeño dique, en el que ocurrió el luctuoso suceso, no es lugar apto para nadar ni zambullirse. El principio es exactamente inverso, sólo está permitido bañarse en los cauces que así lo indiquen. En consecuencia, en el caso no se configura una omisión antijurídica” (SCJ Mendoza, 24-8-11, expte. 98.081, “Blanco”;  LS430-054).-

2.- “La Superintendencia General de Irrigación es guardián de los cauces secundarios porque la Constitución y la ley le otorgan el control sobre esos cauces. En consecuencia, no puede decirse que no tiene obligación alguna respecto a su limpieza, pues ese deber deriva del más amplio de conservar y cuidar la cosa que no provoque daños” (SCJ Mendoza, 26-6-91, “Santarelli”;  LS222-007).-

 

 

RUINAS DE EDIFICIOS U OTRAS CONSTRUCCIONES

 

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “El poder de policía es la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar, entre otros, la seguridad, la salubridad, la moralidad pública, la edificación, la actividad comercial y el orden público” (CACCBA, Sala II,, causa 027-CC/98, 23-12-98, “G.C.B.A.”; “C.G.A. y U.”, 30-12-99).-

 

2.- “El poder de policía municipal sobre las construcciones no puede limitarse a la simple aprobación de los planos, pues ello significaría, directamente, delegar en los profesionales el ejercicio de la función estatal” (SCJM, 18-10-96, expte. 58.327: “Norton”, LS267-496).-

3.- “El deber de la Comuna de garantizar la solidez de los edificios no queda cumplido con la mera presentación de planos de estructura firmados por un profesional de la categoría que corresponde a la obra; si así fuera, se dejaría librado en los hechos a la conducta ética o moral de cada profesional de la construcción, materia tan importante como lo es la policía edilicia, por lo que resulta responsable, por el derrumbe de un edificio cuyos planos, cálculos matemáticos necesarios y la técnica y las previsiones científicas y de seguridad no fueron controladas antes de iniciarse la construcción ni se efectuaron las inspecciones necesarias obligatorias durante la etapa de ejecución de la obra, oportunidad en la cual bien pudo la Comuna haber ejercido adecuadamente un control que le permitiera adoptar en tiempo propio las medidas conducentes para evitar el siniestro, así como comprobar si las cimentaciones eran adecuadas, ni tampoco se adoptaron las medidas que se imponían para evitar dicho derrumbe” (CNCiv., Sala F, 7-7-80, LL, 1981-A-198).-

 

II. Responsabilidad municipal

 

4.- “La simple omisión del municipio en las diligencias debidas en ejercicio del poder de policía sobre las construcciones, no provoca el deber de reparar, si no existe relación de causalidad entre ese incumplimiento y el daño producido” (SCJM, 18-10-96, expte. 58.327: “Norton”, LS267-496).-

5.- “Cabe admitir la responsabilidad del Estado por el ejercicio irregular del poder de policía edilicio por actos omisivos, cuando el Municipio teniendo la obligación concreta de actuar supliendo la inactividad del propietario de una obra abandonada, no lo hace, provocando con su omisión los daños que se reclaman” (2ª.CCiv. Mendoza, 16-2-06, expte. 30.857: “Bengoa”, LS110-245).-

6.- “Contando el Municipio con todos los elementos técnicos necesarios para hacer cumplir las normas municipales y provinciales en orden al control edilicio, en el caso de autos no advirtió -culposa o dolosamente- fallas groseras durante la construcción de la vivienda y de la que dan cuenta los informes y pericias. No puede explicarse en modo alguno no advertir las deficiencias técnicas y no haber ordenado su subsanación y eventualmente, ante el incumplimiento, ordenar la paralización de la obra, como asimismo haber aprobado la obra técnicamente defectuosa. Es evidente en consecuencia que si el Municipio hubiera actuado adecuadamente verificando de conformidad a la normativa municipal específica que así se lo exigía y los principios generales que surgen del estante plexo jurídico, hubiera evitado el resultado dañoso ocurrido, tal la ruina de la vivienda del actor” (2ª.CCiv. Mendoza, 18-2-09, expte. 33.769: “Arredondo”, LS122-025).-

7.- “Tratándose de vicios de la construcción, resulta legitimado el demandante para demandar por los daños derivados de la ruina, tanto al arquitecto como director técnico de la obra, al maestro mayor de obras y al Municipio. Las irregularidades en la construcción de la vivienda ponen de manifiesto una marcada negligencia de las personas que actuaron en representación del municipio en controlar y hacer cumplir las labores reglamentarias que tenían la obligación de verificar; a tal punto es así que la vivienda construida pone en peligro la seguridad de sus moradores, pues la obra no cumple con las exigencias mínimas en códigos y normas de construcciones antisísmicas. Si hubiera habido una minuciosa inspección por parte de los inspectores de la municipalidad durante la construcción de la vivienda, se hubieran detectado y corregido los errores constructivos, y a la vez se hubieran respetado los planos de estructura de la obra y/o se hubieran presentado las modificaciones pertinentes. El fundamento de la responsabilidad del municipio reside en el poder de policía edilicio que le compete, en la estructura legal provincial que surge de la ley 1079 y en su obligación de constatar la adecuación de la obra a los planos aprobados, o en su defecto no haber ordenado su subsanación y eventualmente ante el incumplimiento, ordenar la paralización de la obra” (3ª.CCiv. Mendoza, expte. 32.120: “Videla”, LS126-020).-

8.- “Tanto el art. 128, inc. 19, Constitución de Mendoza, como el art. 6 de la ley de aguas, son normas genéricas, que legitiman el ejercicio del poder de policía y la policía sobre aguas, pero de ningún modo imponen específicamente al Estado, la obligación de construir efectivamente las defensas aluvionales necesarias para asegurar los bienes de todos los habitantes” (SCJM, 4-4-89, expte. 45.857: “Torres”, LS208-161).-

 

III. Empresario

 

9.- “Cuando el art. 1647, CC, habla de “empresario”, debe entenderse que abarca tanto al constructor como al director de la obra, quienes con respecto a vecinos, no solamente son responsables de los daños que deriven de la inobservancia de las reglamentaciones municipales sino también de todo daño que de su culpa o de la de los dependientes resulte para ellos” (CNCiv., Sala D, 6-3-75, LL, 1978-B-663).-

 

IV. Culpa

 

10.- “Es suficiente, para sancionar la culpa civil de la empresa directora de los trabajos de construcción, el hecho de que no se hayan adoptado las medidas previsibles necesarias para evitar los perjuicios derivados de su mala ejecución” (CNCiv., Sala C, 29-10-63, LL, 114-570).-

11.- “Para el cumplimiento de sus objetivos, la Ley Provincial N° 4203 señala entre las atribuciones y deberes del Directorio del Instituto Provincial de la Vivienda, la de disponer la construcción de viviendas antisísmicas para venderlas a integrantes de grupos familiares de insuficientes recursos, que no posean vivienda propia y las de aprobar o rechazar la recepción de las obras que se realicen. Estas exigencias exceden el ámbito de un contrato de compraventa típico como pretende el IPV para sólo responder por vicios redhibitorios y no como locador de un contrato de locación de obra, siéndole aplicable el régimen de garantía por ruina. Es así que la responsabilidad del organismo público en el incumplimiento de sus obligaciones, puede sintetizarse en definitiva en una: la entrega de una vivienda en condiciones de ser habitada, obligación cuyo incumplimiento queda acreditado con la deficiente y mala calidad de las casas construidas, que ni siquiera cumplen con las exigencias para la construcción antisísmica, vigentes en nuestra provincia. En consecuencia, debe confirmarse la sentencia en cuanto admite la procedencia de la acción por ruina” (SCJ Mza, 23-11-11. expte. 99.473: “Orozco”, LS430-239).-

12.- “Toda vez que ha sido reconocido en juicio que la vivienda estuvo afectada por una construcción deficiente que significó el tránsito hacia un estado de ruina que la hizo peligrosa e inútil conforme a su finalidad, no cabe duda alguna que, no obstante que se concretara la reestructuración de la vivienda, ésta sufrirá un detrimento en su valor venal, pues no es lo mismo una vivienda que nació ruinosa, posteriormente arreglada, que aquella que fue construida inicialmente conforme al arte del buen construir” (2ª.CCiv. Mendoza, 19-8-08, expte. 32.995: “R.H.”, LS119-141).-

 

V. Derrumbe

 

13.- “Aprobado por la Municipalidad el plano de replanteo presentado por el arquitecto y director de la obra, la responsabilidad del derrumbe corresponde al contratista y al subcontratista, quienes no cumplieron con las especificaciones técnicas contenidas en el plano aprobado; ni tampoco observaron las medidas de seguridad pertinentes en la construcción de la pared medianera -posteriormente derrumbada- en relación con las especificaciones del código de edificación” (CNCrim. y Correc., Sala I, 4-7-80, “Baner”).-

14.- “El derrumbe de una pared medianera no constituye derrumbe ni estrago en los términos de los arts. 186, 187, 189 y ccs., CP” (CNCrim. y Correc., 28-7-81, JA, 1982-IV-104).-

15.- “Habida cuenta que el derrumbe de un edificio es la precipitación o hundimiento de la obra, casas, etc., por lo que no es precipitación la caída de una pared divisoria; por ello este hecho, a cuya consecuencia un obrero sufre heridas graves, no encuadra en el art. 187, CP, ni tampoco en el art. 189, CP, sino en el art. 94, CP” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 28-7-81, JA, 1982-IV-104).-

16.- “Quien contravino normas expresas del reglamento profesional, y por ello y por su negligencia, al no verificar las obras que se ejecutaban bajo su responsabilidad, se produjeron deficiencias tales que provocaron el derrumbe del edificio, debe responder a título de culpa por el delito de estrago” (CNCrim. y Correc., 19-11-76, “Pelisch”).-

 

 

CONSTRUCCIÓN RUINOSA

 

I. Poder de policía

 

1.- “La problemática global del urbanismo de nuestros días trasciende a los Municipios y a las Provincias requiriendo de una política federal concertada. Por ello, el Municipio debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc., de la comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas” (SCJM, 23-10-91, LS, 224-119).-

2.- “De acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la CN, los poderes de las Provincias son originarios e indefinidos en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos. Dentro de este contexto cabe entender que las prerrogativas de los Municipios derivan de las correspondientes a las Provincias a las que pertenecen. Los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la CN concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo o en el que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las Provincias o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas. El régimen municipal que los constituyentes reconocieron como esencial base de la organización política argentina al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial, consiste en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular y, por lo tanto, debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc., de la comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas” (CSJN, 18-4-97, LL, 1997-E-113).-

3.- “Los arts. 200, inc.3, y 209, C.Mza., establecen como atribución inherente a las Municipalidades el ejercicio del poder de policía en materia de vialidad pública, y aunque ese ejercicio deba realizarse dentro de las pautas fijadas por las leyes dictadas por la Legislatura sobre la materia, ésta no puede, al igual que ningún otro poder de la Provincia, limitar ese poder de policía” (SCJM, 20-5-91, LS, 221-252).-

4.- “Las resoluciones administrativas por las cuales se declaran inhabitables determinados edificios, disponiéndose su desalojo y ulterior demolición, comportan una manifestación válida de la función de policía cuyo ejercicio incumbe a las Provincias en salvaguarda de la seguridad pública” (CSJN, 31-5-63, Fallos, 255-462; ED, 8-385).-

5.- “Si bien el ejercicio del poder de policía no puede restringir o vulnerar los derechos y garantías consagrados por la C.N., se debe tener en cuenta que la propiedad no es un derecho absoluto ni, por consiguiente, insusceptible de reglamentación razonable” (CSJN, 7-8-70, JA, 9-1971-393).-

6.- “Las restricciones al dominio privado en el solo interés público, carácter que corresponde a las limitaciones de construir impuestas por la Municipalidad en el ejercicio del poder de policía urbanística, no son en principio impugnables so color de la afectación de la propiedad, siendo menester acreditar la ausencia del interés público expresado por la autoridad administrativa para establecerlas, o, en todo caso, demostrar que la restricción impuesta no es razonable y que es desproporcionada a la necesidad administrativa” (CNCiv., Sala D, 15-9-81, JA, 1982-1-642).-

7.- “No puede discutirse el derecho de la autoridad administrativa para delimitar zonas y afectar su destino futuro y eventual; de ahí que cuando lo que se limita son algunas facultades del dominio y en virtud de disposiciones generales provenientes del planeamiento urbano, las restricciones que pueda experimentar el dominio, se trata de limitaciones establecidas en ejercicio del poder de policía urbanístico, que comprende la facultad de establecer restricciones al dominio privado en miras del interés general, con lo cual viene a quedar clarificada la separación del “ius edificandi” del derecho de propiedad privada” (CNCiv., Sala D, 6-10-83, JA, 1984-111-226).

8.- “El poder de policía a que alude el art. 14, C.N., cuando establece que las libertades individuales quedan sujetas a las leyes que reglamenten su ejercicio, corresponde a los gobiernos que la misma Constitución ha creado, y así como algunas de sus facultades pueden ser delegadas por el Gobierno Central en entidades políticas menores, en el caso del Gobierno Federal la delegación se ha concretado en la Municipalidad de la Capital” (CNCiv., Sala G, 13-4-81, JA, 1981-IV).-

9.- “Los autores enseñan que a la sombra del poder de policía se puede llegar a destruir la propiedad; pero ellos, al par que la jurisprudencia, también afirman que a esa situación se llega cuando la propiedad es nociva o peligrosa a la salud o a la seguridad públicas” (2ª.CCiv.Cap., 18-5-43, LL, 31-48).-

10.- “Por vía del ejercicio del poder de policía, y en tanto las medidas adoptadas sean razonables y justas en relación a las circunstancias que las han hecho necesarias, pueden, salvando su sustancia, restringirse y regularse legalmente los derechos del propietario, en lo que sea indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general, cuya atención fundamenta dicha jurisprudencia” (CSJN, 28-8-44, LL, 35-787).-

11.- “La autoridad administrativa tiene el derecho discrecional, emergente de su poder de policía, de ordenar la demolición de todo edificio que, por su estado, entrañe peligro, sin que sea admisible su diferimiento a resoluciones judiciales” (CPaz Rosario, 20-2-58, J, 12-121, LLC, 1993-478).-

12.- “El poder de policía para prevenir los peligros de las malas construcciones está confiado por la ley a la autoridad administrativa municipal, la cual está dotada de elementos o medios indispensables para llenar esa función, ya que no podría ser ejercida por el PJ con la rapidez y eficacia que requiere, por falta de medios propios de información y de ejecución, y por la necesaria lentitud que impone a sus procedimientos la naturaleza de sus funciones; sin que ello importe decir que el PJ no deba intervenir para reparar los efectos perjudiciales de medidas arbitrarias” (CFed.Cap., 21-12-23 JA, 11-1215).-

 

II. Polícia edilicia

 

 

13.- “La Constitución Provincial y la Ley de Municipalidades confieren a las Comunas atribuciones en materia de policía edilicia” (SCJ Mendoza, 23-10-91, LS 224-119).-

14.- “El ejercicio por la Municipalidad de la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento no vulnera las garantías consagradas en la CN, puesto que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es susceptible de razonable reglamentación” (CSJN, 23-12-86, SIJPJC).-

15.- “Siendo de competencia comunal el ejercicio de la actividad policial para la preservación de los bienes comunes locales, entre los que figura la sanidad, seguridad, moralidad y protección, ninguna objeción cabe a la demolición en sí, de una construcción antirreglamentaria, en tanto forma de policía autorizada expresamente a esos fines” (SCJ Buenos Aires, 26-2-85, “Oasis S.R.L.”).-

16.- “La autoridad administrativa tiene el derecho discrecional, emergente de su poder de policía, de ordenar la demolición de todo edificio que, por su estado, entrañe peligro, sin que sea admisible su diferimiento a resoluciones judiciales” (CPaz Rosario, 20-2-58, J, 12-121).-

17.- “La calificación de edificio ruinoso aplicada por el Poder Administrador, con el efecto de disponer su desalojo y su demolición, comporta un acto unilateral en ejercicio del poder de “imperium” de la policía de seguridad” (CNCiv., LL, 146-664; CCiv.Cap., Sala F, 2-7-71, JA, 13-1972-77).-

18.- “Las que hacen a la salubridad, higiene y control del impacto ambiental de las actividades comerciales e industriales, son facultades municipales que caen dentro del ejercicio de la función de policía que conforme los principios constitucionales y legales están en manos del órgano municipal, pudiendo esa actividad ser revisada jurisdiccionalmente pero no suplida por el órgano judicial” (2ª Civ. y Com. Mendoza, 10-5-00, “Ecsal”).-

 

III. Facultades concurrentes

 

19.- “En las sucesivas leyes de loteos dictadas en la Provincia de Mendoza, los Municipios siempre tuvieron jurisdicción concurrente con la Provincia en materia urbanística, pudiendo las comunas negar autorización para construir mientras no exista aprobación comunal del proyecto ejecutado” (SCJM, 23-10-91, LS, 224-119).-

20.- “Es clara la competencia municipal en el control necesario para que se cumpla con el destino previsto y con las restricciones establecidas o los condicionamientos constitutivos en los complejos urbanísticos. De esta forma, tratándose de loteos existe una jurisdicción concurrente entre Provincia y Municipio en materia de política urbanística” (SCJM, 23-10-91, LS, 224-119).-

21.- “Tratándose de facultades concurrentes, en el orden provincial, el ejercicio de ellas por el poder central excluye la concurrencia de la autoridad edilicia. La concurrencia desaparece en cuanto la atribución es desempeñada por la autoridad a quien le compete en forma originaria” (SCJM, 8-5-56, LS, 60-442).-

 

IV. Limitaciones al dominio

 

22.- “El derecho de dominio no es absoluto; las leyes y reglamentos administrativos lo limitan y restringen por conceptos derivados de intereses superiores al derecho individual” (CSJN, 13-6-27, JA, 25-407).-

23.- “Cuando las limitaciones al dominio son impuestas por la ley, dictada por la autoridad pertinente en uso y ejercicio de sus funciones, en beneficio del interés común, fundadas con motivo de salubridad, vialidad, ornato, etc., entran dentro del derecho público y no crean en consecuencia relaciones entre particulares, pues escapan al Derecho civil” (SCBA, 20-7-32, JA, 39-588).-

24.- “Entre las limitaciones en interés público al derecho de propiedad inmueble está la relativa a la construcción de edificios. Tales restricciones se establecen no solamente en razón de la seguridad para los moradores o vecinos, sino también por motivos de orden estético (altura, arquitectura o líneas de estilo, etc.)” (CNCiv., Sala F, 23-11-82, LL, 1983-C-613).-

 

 

V. Demoliciones

 

25.- “Corresponde declarar la efectiva responsabilidad del propietario que no adoptó ni la más mínima medida de seguridad para prevenir el derrumbamiento de una pared vieja y mal construida” (JA, 23-241).-

26.- “El inquilino de una finca, de la que se ha dispuesto la demolición por orden de la autoridad municipal, carece de legitimación para obtener por medio del recurso de amparo la suspensión de dicha medida” (CApel. CC S.Fe, 19-12-62, J, 22-39).-

27.- “Es admisible, por mediar un estado de necesidad, la intervención de la autoridad municipal, sin conocimiento previo del propietario de la finca, para realizar trabajos de apuntalamiento, demoliciones parciales, colocación de vallas provisorias, etc., a causa de una explosión de gas que puso en peligro de caída inminente a parte de la construcción, creando grave riesgo para los habitantes de la finca y para quienes transitaban por la vía pública” (CNCiv., Sala V, 20-2-68, ED, 22-657).-

28.- “Para requerir la demolición de la obra construida en contravención, no se requiere conformidad de todos los consorcistas pues basta el ejercicio de la facultad propia del administrador” (CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 25-2-81, ED, 93-186).-

29.- “Siendo la competencia comunal el ejercicio de la actividad policial para la preservación de los bienes comunes locales, entre los que figuran sanidad, seguridad, moralidad y protección, ninguna objeción cabe a la demolición en sí, de una construcción antirreglamentaria, en tanto forma de policía autorizada expresamente a casos afines" (SCBA, Ac. 33.275 5 26-2-85, "Oasis SRL”, ED 115-357; DJBA 1985-129-561).-

 

VI. Derrumbes

 

30.- “La construcción y conservación de los edificios que utilizan los habitantes de la ciudad deben estar bajo el contralor permanente de la autoridad edilicia como función propia de su policía de obras a fin de obtener seguridad en las construcciones. La policía ejerce en esto una función tutelar, preventiva, pues su acción existe en razón directa de la situación en que se encuentran las personas expuestas a los derrumbes, y cuya actitud es pasiva, en el sentido de que ellas no sólo no conocen el peligro, sino que aún conociéndolo no tienen, en general, otros medios de evitarlo o hacerlo cesar, que la intervención de la autoridad administrativa” (CNCiv., Sala F, 7-7-80, LL, 1981-A-198; ED, 91-455).-

 

VII. Obras nuevas

 

31.- “En caso de obras nuevas realizadas por un copropietario en violación al reglamento de copropiedad, corresponde, en principio, al consorcio demandar su destrucción, pudiendo hacerlo los copropietarios individualmente cuando la actividad ilegal o antirreglamentaria se traduzca, además, en un daño cierto y personal, es decir, cuando ellos aparezcan movidos por un interés legítimo” (CNCiv., Sala A, 9-2-78, ED, 24-8-78; CNCiv., Sala F, 16-2-79, ED, 87-631; CNCiv., Sala B, 27-5-80, ED, 89-456).-

32.- “La realización de obras requeridas para el correcto desempeño de las funciones estatales atinentes al poder de policía para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aún el bienestar de los habitantes, si bien es lícita, no impide la responsabilidad del Estado si con ello se priva a un tercero de su propiedad o se lesionan sus atributos” (CNCiv. y Com., Sala III, 18-10-84, “Andreotti”).-

33.- “No existe contradicción entre la resolución que ordena remover las obras realizadas en contravención a la ley 13.512, y la aprobación de esas obras, pues ambas actividades funcionan en planos dispares y responden a distintas finalidades. La autorización no puede suplir ni interferir en la voluntad de los miembros del consorcio, cuyos derechos no deben ser afectados por decisiones que sólo tienen efecto en el terreno de la policía edilicia” (CNCiv., Sala D, 28-12-67, ED, 22-758).-

 

VIII. Baldíos

 

34.- “Es facultad y deber del Intendente Municipal de velar por la higiene y sanidad en el ámbito comunal, respecto del cual quedan incluidos los terrenos baldíos” (SCJM, 7-3-12, expte. 10.0247: “Heras”, LS436-123).-

35.- “Es facultad de las Comunas la desinfección de un terreno baldío, pues es una tarea que realiza cualquier municipio en forma habitual. Por ello, cuando el titular de un padrón municipal es anoticiado mediante comunicación y emplazamiento a la limpieza y desinfección de un terreno baldío, y este no cumple, debe soportar las consecuencias jurídicas del incumplimiento, multas por violación de normas y gastos realizados por el municipio para la limpieza y desinfección del terreno baldío, gastos de trabajo realizados” (SCJM, 7-3-12, expte. 10.0247: “Heras”, LS436-123).-

 

IX. Clausura

 

36.- “No corresponde, como medida cautelar, ordenar la clausura de un establecimiento antes de correrse traslado de una demanda por demolición de instalaciones que causan perjuicio, en contravención a disposiciones legales, y por cesación de producción de humo de la fábrica” (CNCiv., Sala E, 31-7-69, ED, 33-194).-

 

 

APERTURA ABUSIVA DE LUGARES DE ESPECTÁCULOS O ENTRETENIMIENTOS PÚBLICOS

 

I. Poder de policía

 

1.- “El poder de policía, consistente en la restricción del ejercicio de los derechos individuales acorde al cumplimiento de un fin mayor, esto es, el bien común, está destinado a la preservación de la paz o convivencia social entre los miembros de la comunidad de que se trate. Este poder de policía se implementa a través de decisiones del órgano constitucional que lo tenga a su cabeza, lo que en la teoría constitucional moderna implica el PE. El contenido de esas decisiones se ve implementado en las normas administrativas que ese poder dicte, normas que constituyen la diaria preocupación de los habitantes de la comunidad, en temas referidos a la convivencia: seguridad, salubridad, educación, ornato, etc. Este poder de policía, no debe constituirse como una imposición arbitraria, sino que debe responder a esa necesidad de reglamentar la paz social” (CACCBA, “V., S.A.”, 9-5-00).-

2.- “Respecto del poder de policía cuya inaplicabilidad al caso pretende el impugnante, con el argumento de que la legislación local al respecto afecta sus derechos constitucionales, es de recordar que, más allá de que ningún derecho puede ser ejercido en forma absoluta -art. 14, CN-, “la libertad de practicar industria lícita y la libertad de trabajo no son incompatibles con el ejercicio legítimo del poder de policía, trasuntado en reglas que prevén, razonablemente, los lugares y el modo en que las actividades comerciales o industriales pueden desarrollarse”, y que “el ejercicio del poder de policía en actividades comerciales en las cuales se encuentran comprometidos intereses generales de la comunidad, no puede interpretarse como un cercenamiento o restricción indebida al derecho de propiedad o al de comerciar y ejercer industrias lícitas” (CACCBA, “C., S.A.”, 16-8-00).-

 

 

II. Policía de espectáculos

 

 

3.- “La seguridad preventiva en materia de espectáculos públicos en lo que directamente concierne al orden público y respecto a las personas, no es comunal” (CSJN, 28-4-98, Fallos, 321-1124).-

4.- “Dentro de los objetos propios del poder de policía, conservado por las Provincias y ejercido en las Municipalidades según las leyes que aquéllas dicten, se comprende lo atinente a la reglamentación sobre espectáculos públicos” (CSJN, Fallos, 268-166).-

5.- “La Ley Orgánica de Municipalidades confiere a éstas ciertas atribuciones en orden al cumplimiento de los deberes que la misma impone. Uno de ellos es el de velar porque en los espectáculos públicos que se realicen en su jurisdicción sus habitantes se hallen suficientemente protegidos de los riesgos que eventualmente ellos pudieran generar para su seguridad psíquica y física” (CCBA, 15-3-94, SN-930623-RSD-32-94-S).-

 

III. Material combustible

 

6.- “En cuanto al material combustible en el foso del escenario, la disposición vigente contiene la prohibición de colocar decoraciones y objetos, cualquiera sea su clase, en aquellos lugares del local de espectáculos que puedan ser de peligro. Resulta entonces inoperante dilucidar la contradicción entre la acusación y la defensa, acerca de la naturaleza de los muebles y objetos existentes, y no cabe apreciar como eximente de responsabilidad el que se tratare de objetos depositados para ser usados en la ejecución de un número vivo” (CAF, 5-4-60).-

 

IV. Sistema contra incendios

 

7.- “En el caso, la conducta llevada adelante por el infractor se aparta de la manda del Código de Edificación y, en consecuencia, se encuentra reprimida en el Código de Faltas con el agravante del segundo párrafo, específicamente regulado para este tipo de establecimiento, entre otros. Ello atento a que de la mayoría de los hidrantes (11) que componían el sistema contra incendios del garage en infracción, sólo dos se nutrían con agua de la red troncal (cuyo caudal fluctuaba con el suministro) mientras que los restantes eran alimentados por un tanque de reserva (ubicado en la azotea) el cual se hallaba vacío. De este modo y fundadamente, resulta correcto concluir que dichos artefactos no funcionaban correctamente al no recibir líquido del tanque cisterna cuyo mantenimiento era de exclusiva responsabilidad del infractor” (CApel.Contr. y Faltas, 28-12-07, causa 21478-00/CC/07, “Garbin”).-

 

V. Conductores eléctricos

 

8.- “De la redacción del Régimen de Faltas surge que el elemento típico “al alcance de la mano”, sólo es requerido para los casos en que los cables se encuentren en la vía pública, ya que así se consigna: “establecimiento o inmueble que posea conductores eléctricos que no se hallen dispuestos, protegidos o aislados en la forma establecida en la normativa vigente o se encuentren al alcance de la mano en la vía pública”. Esta última frase resulta por demás reveladora; la circunstancia de que se encuentren los conductores eléctricos al alcance de la mano debe analizarse sólo si aquellos se encuentran en la vía pública, caso contrario, pareciera que sólo debe aplicarse la primera parte de la norma y verificar en consecuencia, si están protegidos, aislados, etc.” (CApel.Contr. y Faltas, 28-12-07, causa 21478-00/CC/07, “Garbin”).-

 

VI. Instalaciones especiales

 

9.- “Siendo que el ejercicio del poder de policía tiende a proteger a la comunidad a través de normas que regulan ciertas actividades cuyo irrestricto ejercicio podrían afectar gravemente la convivencia, nada obsta a que las reglas pertinentes se apliquen aún a situaciones no resueltas, ya que en caso contrario, se crearía en su favor una excepción no querida ni consentida por la norma de aplicación, en tanto podría aquél desarrollar en su comercio actividades para las que la ley mencionada requiere de instalaciones especiales, careciendo de ellas, lo que sin duda agrediría el principio de igualdad ante la ley” (CACCBA, “F., J.J.”, 14-7-00).-

 

VII. Restricciones municipales

 

10.- “La libertad asegurada por la Constitución no importa un derecho absoluto para cada persona de estar, en todo tiempo y en todas las circunstancias, enteramente libre de restricciones. Hay múltiples restricciones a las cuales las personas se hallan necesariamente sujetas para el bien común. La verdadera libertad para todos no podrá existir bajo la acción del principio que reconociera el derecho de cada individuo para usar el propio, sea con respecto a su persona o a su propiedad, con prescindencia del daño que pudiera ocasionar a los demás. Es un principio fundamental de que las personas y la propiedad están sujetas a toda clase de cargas y restricciones en orden a asegurar el bienestar, salud y prosperidad del Estado. A través de la tesis restringida del poder de policía (narrow) se lo conceptualiza como facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas contra los ataques y peligros que pudieran afectarla. Aún en estos supuestos, sólo se permitiría la intervención estatal con el objeto de prevenir eventuales perjuicios a la comunidad. Paulatinamente, se va abandonando esta concepción rígida y se amplían sus fines hasta la primordial protección y promoción del bienestar general o bien común, para la tutela, incluso, de los intereses económicos de la colectividad (broad and plenary). La ley provincial 1079 ha seguido, justamente, este criterio amplio respecto al poder de policía municipal. Es obvio que el concepto de moralidad pública es esencialmente cambiante, como lo es también la terminología usada para designar lugares de diversión nocturna. Se lee en el libro de Alcides Greca, “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal”, tomo II, pág. 181: “Los cabarets o dancing, es decir, casas de bailes públicos en donde se expenden bebidas alcohólicas y los parroquianos bailan o se divierten con mujeres contratadas, deben ser objeto de una especial reglamentación y vigilancia. Habiendo desaparecido la prostitución reglamentada, estos establecimientos se convierten fácilmente en vehículos o antesala del clandestinismo. Si bien no se puede llegar a exigir la clausura de estos locales, so pretexto de una moral de cenobitas, es indispensable que los municipios reglamenten su funcionamiento, determinando las horas en que podrán permanecer abiertos, las condiciones de salud de las bailarinas y personal de servicio, aparte de las medidas que adopte la policía de seguridad para mantener el orden dentro de los mismos. Son frecuentes los escándalos que se promueven en los cabarets. Esto se debe, principalmente, al afán de lucro de sus propietarios, que por medio de las bailarinas incitan a los parroquianos al consumo excesivo de bebidas alcohólicas. Cada bailarina tiene un porcentaje por las consumiciones que logra, siendo exorbitantes los precios de las bebidas”. El poder de policía de la moralidad debe ejercerse especialmente en defensa de la salud mental y moral de la infancia y la juventud que, por su falta de madurez, es más fácil de ser manipulada. Lo relevante en la distribución del poder de policía no es el territorio sino la materia objeto de limitación, la extensión de los bienes en custodia: unos merecerán una custodia jurídica con extensión nacional, otros provincial o municipal. La doctrina administrativista, mayoritariamente afirma que en principio el poder de policía corresponde a las Provincias, se trata de una potestad que éstas se reservaron al constituir la unión nacional; excepcionalmente, corresponde a la Nación cuando ésta ejercite atribuciones que la CN le otorga expresa o implícitamente, o cuando el ejercicio de idénticas atribuciones por las Provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nación. En el caso del Municipio, se afirma que esta atribución debe ser amplia, en la medida en que sobre el Municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos. Cada vez que se plantea la inconstitucionalidad de una ley que reglamenta el ejercicio de un derecho constitucionalmente garantizado, la Corte debe preguntarse: ¿Es éste un ejercicio del poder de policía del Estado justo, razonable y apropiado, o es una interferencia irrazonable, innecesaria y arbitraria al derecho del individuo a su libertad personal? Se debe reivindicar para el PJ la función de controlar la validez constitucional del objetivo perseguido por el acto discrecional y la relación causal necesaria entre tal acto y dicha finalidad, es decir, analizar si la restricción es necesaria en esa extensión o si hay otras alternativas menos restrictivas de los derechos presuntamente lesionados. El poder de policía es la potestad de regular el ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo. Para asumir validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos, sin que esto signifique sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social por el del legislador. El ejercicio legítimo del poder de policía exige proporcionalidad entre los medios arbitrados para el fin y la consecución de los propósitos perseguidos, de modo tal que la relación entre ambos extremos se presente como indispensable. Hay razonabilidad entre el medio elegido y el fin buscado siempre que el medio no infiera a determinados derechos una limitación mayor que la que surgiría de otro medio distinto, también proporcionado al mismo fin; a la inversa, es inconstitucional, por irrazonable, la elección de un medio que, aun cuando está proporcionalmente encaminado a un fin infiere a los derechos personales que afecta una limitación más gravosa o intensa que otra más benigna o menos severa que surgiría de adoptarse o haberse adoptado por otro medio igualmente conducente al mismo fin pretendido. Para que el ejercicio del poder de policía sea constitucionalmente legítimo, se requiere que la limitación deba estar justificada, que el medio utilizado, o sea, la cantidad y el modo de la limitación, deba ser adecuado al fin deseado, que el medio y el fin utilizados para la limitación deban manifestarse proporcionalmente, que todas las limitaciones deban ser restringidas. En síntesis, la razonabilidad se expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y restricciones de las normas sancionadas. En el caso particular, la cantidad y el modo de la limitación, no es adecuado al fin deseado. Las restricciones municipales a la libertad deben ser proporcionadas al fin perseguido y los loables fines buscados por los autores de la norma declarada inválida se satisfacen mejor con medidas preventivas que prohibitivas” (SCJ Mendoza, 29-12-98, “Andrés”).-

 

VIII. Casos particulares

 

11.- “En el caso, corresponde revocar la sentencia que condena al encartado por falta de llaves térmicas en su comercio y declarar su absolución. En efecto le asiste razón al agraviarse enque de la normativa mencionada por la magistrada de grado como sustento de la sanción aplicada, no surge la obligatoriedad de poseer dichos implementos eléctricos. El Código de la Edificación, citado por la juez a-quo, establece: “Normas generales para la disposición de la sinstalaciones eléctricas: a) En la línea de alimentación los fusibles o interruptores automáticos que protejan la totalidad de la instalación”, por otra parte dispone que: “Tableros en instalaciones eléctricas: Los aparatos de protección y control de las instalaciones (portafusibles, interruptores), deben estar siempre colocados sobre tableros de material aislante”. Trasladando al sub examine las normas transcriptas, se colige claramente que del Código de Edificación no surge una obligación legal de poseer llaves térmicas, ya que las normas se refieren a “fusibles o interruptores automáticos” y“portafusibles, interruptores”. Cabe precisar que no hay en la legislación vigente norma alguna que exija la instalación de llaves térmicas para un mercado de puestos minoristas como es en el caso” (CAPCYF, 14-10-08, causa 34649-00-00-07: “Villalba”).-

12.- “En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez a-quo que condena al infractor por no cumplir con la intimación realizada por la administración para que coloque una baranda de protección en el entrepiso de una fábrica. El infractor sostiene que la sentencia es arbitraria dado que ese sector del local no se encontraba habilitado y que dicho espacio tampoco era utilizado, por lo que no es facultad de la Administración Pública requerir medidas de seguridad en dicho lugar y menos aún imponerle una sanción por no cumplir con una intimación que a su criterio era ilegitima, y que resulta errado el argumento de la juez de grado que sostiene que si el imputado había solicitado la ampliación de la habilitación hacia el entrepiso del inmueble, entonces el Gobierno de la Ciudad se encontraba facultado a exigir el cumplimiento de los requisitosmínimos de seguridad para proceder a su habilitación. El mecanismo no individualizado de sanciones que se establece en la ley, no es un impedimento para que los operadores jurídicos cumplan su rol que es aplicar el principio de proporcionalidad entre infracciones y sanciones, más allá de que pueda emplearse el principio de prevención general ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el Código de Edificación, que hacen al resguardo de la seguridad pública al evitar con su incumplimiento futuros daños. Es por ello que resulta lícito el ejercicio del poder de policía preventivo y sobre todo anticipativo que ejerce la Administración en resguardo de la protección de los bienes jurídicos colectivos” (CAPCYF, 14-7-08, causa 33796-00-07: “Cianciaruso”).-

13.- “En el caso, se resuelve confirmar la sentencia de grado que sanciona a la infractora por poseer un inmueble que funciona como casa de pensión sin habilitación. Ahora bien, si bien en el caso la aplicación de la figura de la locación se encuentra descartada por completo, es preciso dejar en claro que, aún en el caso que hubiese resultado aplicable, no es posible sostener la irresponsabilidad total del locador, ni soslayar por completo la intervención estatal a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas básicas de seguridad y salubridad, tal como fuera postulado en la causa “Blanco”, sin perjuicio que allí efectivamente se alquilaban habitaciones, no, como ocurre en lacausa que nos convoca, un espacio “indeterminado”. Lo contrario implicaría aceptar que, amparándose en el art. 1197, Código Civil, la propietaria podría alquilar su inmueble a treinta, cuarenta, sesenta personas, sin que el Estado tenga injerencia sobre dicha situación. En consonancia, con dicho criterio, el art. 261, Código Civil establece: “Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo”.En ese sentido, y tal como fuera expuesto en el precedente referido, la Administración tiene un deber prioritario de controlar que se respete el cubitaje mínimo en la distribución del espacio (15 metros cúbicos por persona, conforme lo establece el Código de Edificación para cada caso contemplado). Ello lógicamente por el peligro que puede implicar la superpoblación en un espacio pequeño, en términos de seguridad, salubridad, etc. En virtud de lo expuesto, jamás podría ser soslayada la tutela del Estado en supuestos como el "sub examine", so pena de admitir que la voluntad abusiva de un propietario pueda deformar el ejercicio del derecho de dominio, conduciendo a un hacinamiento, en flagrante violación a las normas mínimas de espacio y capacidad, con grave peligro para sus moradores. Adicionalmente, es menester destacar que la postura arbitrada no hace más que condecirse y reforzar la autonomía de la Ciudad pues dejar libradas a la esfera privada situaciones como la presente es delegar en la Justicia Nacional en loCivil facultades inherentes a la Ciudad, cuando lo lógico es que, en función del poder de policía, ésta debe ejercer dicha tutela de manera preventiva” (CAPCYF, 4-9-08, causa 14344-00-CC-2008: “Rodriguez”).-

 

IX. Estragos

 

14.- “Cabe procesar como autor del delito de estrago doloso seguido de muerte, en la modalidad de comisión por omisión, al explotador comercial de un local bailable que, junto a los integrantes de un grupo musical, organizó un recital durante el cual se produjo un incendio como consecuencia del uso de pirotecnia en el interior del predio, ocasionando la muerte de ciento noventa y tres personas, pues el hecho de que en dos recitales anteriores se hubiesen iniciado focos ígneos motivados en idéntica causa, evidencia que el imputado actuó con dolo eventual de incendio en tanto debió contar con la producción de un nuevo siniestro en caso de repetirse las circunstancias que dieron lugar a los anteriores” (CN Crim. y Correc., Sala V, 27-9-05, “Chabán”).-

15.- “Tanto el explotador del local bailable donde se llevó a cabo el espectáculo como los integrantes del grupo musical que organizaron junto a aquél un recital, poseen una posición especial derivada de su condición de co-organizadores que los hace garantes de la evitación de riesgos que para el público concurrente se deriven de defectos en la organización. El hecho de que los integrantes del grupo musical que organizaron el recital junto al explotador comercial del local, carecieran de algunos conocimientos específicos que poseía este último, como los vinculados a la cantidad de concurrentes que podía alojar el predio y al estado de las condiciones de seguridad para evitar incendios -en el caso, los matafuegos estaban vencidos y la puerta de emergencia clausurada-, pudo haber llevado a los miembros del grupo a una valoración errónea del alcance del riesgo creado, lo cual permite sostener una imputación a título de dolo para el explotador del local bailable y una a título de culpa para los demás” (CN Crim. y Correc., Sala V, 27-9-05, “Chabán”).-

16.- “Para que una persona pueda ser autor de un delito bajo la modalidad de comisión por omisión -en el caso, estrago doloso seguido de muerte- debe existir una obligación de resguardar a un determinado bien jurídico de posibles daños, la cual puede emanar de una ley, un contrato, una comunidad de vida o una actuación precedente que ponga al bien jurídico en una situación de peligro tal que genere la obligación de sacarlo de ella” (CN Crim. y Correc., Sala V, 27-9-05, “Chabán”).-

17.- “La desnaturalización del objeto de la habilitación municipal de un local comercial constituida por haber utilizado un lugar habilitado para que la gente baile como un lugar para hacer recitales, implica una elevación del riesgo para los concurrentes del evento.  El hecho de que a un local comercial se le haya dado otro destino -en el caso, estaba habilitado como local bailable y en él se efectuaban recitales-, sin cambiar los términos de la habilitación para adaptarlos a él, no implica la inexistencia de normas que rijan la actividad que efectivamente se llevaba a cabo en el referido establecimiento, sino que importa la violación de las normas que la regulan” (CN Crim. y Correc., Sala V, 27-9-05, “Chabán”).-

 

X. Incumplimiento de deberes de funcionario público

 

18.- “Una vez sabido que el uso de pirotecnia en un lugar cerrado -en el caso, en un local bailable- es una conducta indebida, y que hay funcionarios que debiendo impedirlo no lo hacen, desaparece el principio de confianza, porque desaparecen las razones para confiar en que quien tiene que cumplir con su deber lo hará” (CN Crim. y Correc., Sala V, 27-9-05, “Chabán”).-

19.- “Corresponde procesar como autor del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público a aquel agente policial que habría omitido actuar ante la constatación de que en un local bailable, ubicado en su jurisdicción, se incurría en diversas contravenciones -en el caso, ingreso de una cantidad de personas mayor a la permitida en la habilitación-, máxime cuando dicha omisión funcional habría obedecido al beneficio patrimonial que habría recibido de manos de otro integrante de la fuerza” (CN Crim. y Correc., Sala V, 27-9-05, “Chabán”).-

 

 

FUEGO O EXPLOSIONES PELIGROSAS

 

I. Disparo de armas

 

 

1.- “La ley contravencional ha sido redactada con referencia a las armas de fuego, o sea, aquellas donde el sistema de impulsión del proyectil es la pólvora normalmente contenida en un cartucho. No es posible considerar la identificación del disparo de los balines con la conducta descripta en la norma, sin incurrir peligrosamente en la prohibición de la analogía establecida en el mismo código contravencional, traducido en la interpretación restrictiva de la ley” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 28-6-01, “G., A.J.”).-

2.- “El imputado fue sorprendido mientras tenía en su poder un rifle de aire comprimido con el que efectuaba disparos en un campo inculto, portando además una cortaplumas. El art. 88, CF, reprime al que “en un lugar habitado o en sus inmediaciones, o en un camino público o en dirección a éste, disparase armas de fuego o, en general, hiciera fuego o explosiones peligrosas”, agravándose el hecho por las circunstancias de reunión o concurso de personas. El rifle de aire comprimido no es considerado un arma de fuego por cuanto no tiene combustión en la recámara, como asimismo no es necesaria su declaración en los organismos pertinentes. Las viviendas habitadas se encuentran alejadas del lugar del hecho; solamente hay arbustos en la zona, y de ningún modo el disparo de un rifle de aire comprimido puede aproximarse a la zona donde hay personas. Sin perjuicio de abundar, el CF no consideraba infracción la portación de armas blancas, aún antes de la sanción de la ley nacional 25.086. Conforme a lo normado por el art. 343, inc. 2, CPP, de aplicación supletoria en este fuero, corresponde sobreseer definitivamente al imputado” (2°JFaltas Mendoza, 6-4-00, LS 2000-62).-

3.- “Siendo de interpretación restrictiva las disposiciones penales, un rifle de aire comprimido, a los efectos de la aplicación del art. 104, CP, no puede equipararse a un arma de fuego, a pesar de la analogía que su mecanismo pueda presentar con las armas cuyos proyectiles son expedidos por los gases de combustión de pólvora u otro explosivo” (6°JPenal La Plata, 9-6-58, DJBA, 54-234).-

4.- “Disparar un arma de fuego, sin otro aditamento, no es una acción delictiva” (CNCrim. y Correc., 27-9-94, BJCNCC; TOC, 30-8-00, JPBA, 116-29).-

 

II. Disparo de arma de fuego

 

5.- “El arma debe ser disparada contra una persona. Sucede esto con arreglo a la intención del autor, el proyectil ha ido en dirección de una o varias personas determinadas o indeterminadas, creando un peligro real y concreto para ellas. Por lo tanto, no es delito ni la acción de disparar al aire ni la de hacer disparos que están dirigidos sólo moralmente contra alguien, como ser, con el propósito de amedrentar. Así, para que se cumpla el tipo del primer párrafo del art. 104, CP, es necesario que el arma de fuego sea dirigida contra la víctima en el momento de percutar. Si el disparo se efectúa al aire o en otra dirección, el hecho resulta atípico. Si, en el caso, la imputada amenazó de muerte a su esposo mientras le apuntaba con un arma de fuego, para acto seguido bajar ésta y efectuar tres disparos hacia el suelo, el comportamiento desplegado no configura el delito previsto y reprimido por el art. 104, CP” (CPenal Córdoba, 26-5-92, “Castro”).-

6.- “El disparo de arma no exige que se haga contra una persona determinada; basta que esté dirigido contra alguien” (STJ Santa Fe, 13-8-48, LL, 52-131).-

7.- “Si el disparo fue dirigido contra determinada persona, la circunstancia de que el agresor no haya hecho puntería, no resta tipicidad a la acción” (CNCrim., Sala I, 12-3-71, “Etayo”).-

8.- “El delito de abuso de armas se perpetra cuando se dispara en dirección a una persona, independientemente del número de víctimas. Tal proceder, configurado por una unidad de acción y de propósito, vinculado a una única determinación, precisan la singularidad del obrar ilícito reprochado” (CPen. San Martín, Sala II, 26-8-80, “Quinteros”).-

9.- “La figura del abuso de armas requiere no sólo la intención del causante, sino además que el disparo se dirija contra el sujeto pasivo, contra alguien, aunque no se tome puntería, pero creando una situación concreta de peligro” (CNCrim., Sala IV, 30-5-80, “Páez”).-

10.- “La acción de disparar un arma sin apuntar sobre persona alguna, no satisface el requisito expresamente requerido por el art. 104, CP” (CNCrim., Sala VII, 24-5-88, “Pérez”).-

 

III. Delito de peligro

 

11.- “El disparo de arma es un delito de peligro; para su existencia basta que la voluntad esté expresamente dirigida a crear una situación de peligro o que, a lo menos, el sujeto tenga conciencia de la criminalidad de su acto y, a pesar de ello, lo efectúe o preste su asentimiento a esa situación” (STJ Santa Fe, 13-8-48, LL, 52-131).-

12.- “El abuso de armas es un delito de peligro cuya punibilidad desaparece si ese peligro no se ha corrido, sea porque se disparó al aire o en dirección distinta a la que se hallaba el sujeto pasivo” (CNCrim. Sala IV, 26-2-87, LL, 1987-C-315).-

13.- “Los disparos efectuados al aire no configuran el delito previsto en el art. 104, CP, pues tal previsión reprime a quien disparare un arma de fuego contra una persona” (ST La Rioja, 30-11-46, RLL, IX-4-sumario).-

14.- “El disparo al aire no se halla comprendido dentro de las previsiones del art. 104, CP, esto es así siempre que el mismo no hubiera provocado una situación de peligro concreto” (CPen. Pergamino, 25-4-95, JUBA, B-2825276).-

15.- “Configura una actitud notoriamente imprudente por el riesgo que entraña disparar contra perros de caza persiguiendo una presa, cuando la visual se halla dificultada por obstáculos diversos y la índole de los animales tenidos en mira permitían pensar que se hallaban acompañados por sus dueños” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala II, 1-10-87, “D.B., O.”).-

 

IV. Lesiones

 

16.- “Si ninguno de los disparos fue efectuado contra una persona determinada, debe descartarse la existencia del elemento doloso requerido por las figuras de los arts. 90 y 104, CP, y corresponde entonces condenar por el delito de lesiones culposas” (CCrim.Cap., 23-9-66, JA, 1966-VI-305).-

17.- “Debe condenarse por el delito de lesiones producidas por imprudencia a quien hizo abuso de arma, efectuando un disparo hacia el suelo y no hacia determinada persona, si el proyectil fue a herir de rebote, a una transeúnte ubicada a cuarenta metros de distancia, ya que el autor debió prever esa consecuencia de su acto, aún remota” (CCrim. y Correc.Cap., Sala VI, 16-6-64, “Mostroverti”).-

 

V. Contravenciones forestales

 

18.- “Las contravenciones penales de las leyes de bosques, cometidas antes de la ley provincial, caen bajo la sanción de la ley nacional 13.273, siendo competente para entender hoy en ellas, dado su carácter local, la Justicia de la Provincia” (CN Resistencia, 26-2-57, LL, 88-688).-

 

VI. Delito de incendio

 

19.- “El delito de incendio, en los términos del art. 186, inc. 1, CP, requiere para su configuración que haya existido un peligro común por medio de ese incendio. Es decir, un fuego peligroso que se caracteriza por su expandibilidad, a causa de que en sí mismo es incontrolable, aunque pueda ser controlado por una particular acción humana o neutralizado por acontecimientos naturales como lluvias o vientos contrarios. No basta, sin embargo, cualquier fuego si no se traduce en la posibilidad de su extensión a bienes distintos de aquel en el que se originara y que sean indeterminados” (CPenal Santa Fe, Sala III, 4-11-92, JA, 1993-IV).-

20.- “Si bien es habitual en la zona agrícola realizar desmonte y limpieza de malezas mediante el uso del fuego, tal operación lleva implícito un gran riesgo y, por lo tanto, deben tomarse previamente, durante y con posterioridad a la misma, todas las precauciones que el caso requiere, más cuando la quema se practica con viento cálido. Cuando el fenómeno, así como sus posibles efectos pudieron y debieron preverse, la ausencia de esa previsión y de las precauciones convenientes para impedir males evitables, acusa culpa o negligencia en el responsable” (CA San Juan, 10-4-89, “Leyes”).-

21.- “No es fácil concretar en una fórmula sintética la noción del delito de incendio, pero puede sostenerse que éste existe cuando se causa, por acción dolosa o culposa, un fuego de vastas proporciones, determinando un peligro común, el que es propio de todos los delitos contra la seguridad pública” (CCrim. Santa Fe, Sala III, 8-4-81, JA, 1982-I-446).-

22.- “Comete incendio culposo, reprimido por el art. 189, CP, quien para destruir malezas arrancadas les prende fuego y se aleja del lugar, produciéndose entonces ráfagas de viento que propagan las llamas, sin poderlo impedir el autor, por haberse alejado” (ST San Luis, 25-11-57, JA, 1960-IV-9).-

23.- “En los delitos de peligro como el de incendio, el peligro es un elemento del tipo y se exige, para que pueda hablarse de realización típica, la demostración de que se produjo la situación de peligro, lo que no ocurrió en el caso, ya que el encausado prendió fuego a los papeles esparcidos sobre uno de los escritorios, iniciando así un proceso ígneo de escasa magnitud” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 21-9-83, “Ortiz”).-

 

24.- “Si el reo sólo quiso quemar la maleza de su campo, prendiéndole fuego al fundo vecino, no hay dolo y el incendio es culposo por inobservancia de las prescripciones del Código Rural” (SC Tucumán, 4-3-39, LL, 15-1123).-

 

VII. Explosiones

 

25.- “Corresponde confirmar la sentencia de condena respecto de quienes admiten haber utilizado pirotecnia en una marcha sin la debida autorización -en el caso, bombas de estruendo-, pues se trata de personas que conocían la existencia de reglamentaciones y exigencias para el manejo, uso y adquisición de ese material, lo cual implica que no podían ignorar que su uso está prohibido, salvo autorización. Quienes siendo dirigentes de los gremios que organizaron la marcha, en cuyo transcurso se utilizó la pirotecnia sin la debida autorización, decidieron, aceptaron y establecieron esa forma de protesta, por lo que fueron instigadores y partícipes necesarios de la infracción” (CPenal Rosario, Sala III, 13-4-05, “A.M.N.”, LLLitoral, 2005-761).-

26.- “Configuran la contravención las detonaciones llevadas a cabo durante el trayecto de una marcha en la cual se utilizó pirotecnia sin la debida autorización, puesto que se puso en peligro a otras edificaciones o bienes distintos a los que luego fueron incendiados -hecho objeto de investigación en otra causa-, por lo que las infracciones se consumaron autónomamente en otro tiempo y espacio” (CPenal Rosario, Sala III, 13-4-05, “A.M.N.”, LLLitoral, 2005-761, voto mayoría).-

27.- “Corresponde revocar la sentencia de condena en orden a la infracción de fuego o explosiones peligrosas del CF, respecto de quienes utilizaron pirotecnia en una marcha sin la debida autorización -en el caso, bombas de estruendo- si con posterioridad se produjo un incendio, hecho objeto de investigación en otra causa; toda vez que de mantenerse el decisorio apelado se produciría una doble desvalorización de la conducta de los imputados ya que aquella contravención constituye uno de los posibles modos de realización del delito de incendio” (CPenal Rosario, Sala III, LLL, 2005-761, voto minoría).-

28.- “La explosión de una bomba con capacidad para hacer correr un peligro común para los bienes, se consuma por el sólo hecho de ser arrojada” (CCrim.Cap., 17-11-22, JA, 9-802).-

 

VIII. Intimidación pública

 

29.- “Puede configurar la infracción del art. 211, CP, hacer estallar petardos en la vía pública, cuando esa detonación se escucha a la distancia, ya que el bien jurídico tutelado es la seguridad y la tranquilidad pública, alterada por ese estallido” (CCC, 20-8-46).-

 

 

FALTAS EN OCASIÓN O CON MOTIVO DE EVENTOS, JUSTAS O ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS

 

PROHIBICIÓN DE VENTA DE OBJETOS APTOS PARA AGREDIR

 

I. Facultad estatal

 

 

1.- “El Estado tiene el derecho y la obligación de reprimir los hechos tendientes a introducir la deslealtad en las prácticas deportivas, para así cumplir el objetivo de promover el bienestar general contenido en el Preámbulo de la CN, comprensivo de la educación, la recreación, el esparcimiento y la salud física y espiritual de la población” (CFed. San Martín, 27-10-94, LL, 1995-C-274).-

 

II. Bien jurídico tutelado

 

2.- “El repertorio que exhibe el Capítulo del Código Contravencional prevé una serie de normas que bajo distintas modalidades tienden a la protección del bien jurídico que recae en el normal desenvolvimiento de un espectáculo en resguardo de la seguridad pública. Varios de los tipos allí previstos atinentes al ingreso al predio en sí o a determinados sectores o zonas perimetrales se refieren a la conducta en igual sentido y en algunos casos la sanción se dirige contra otros sujetos; la diferenciación está dada por la especificidad del objeto en tutela, aunque obviamente todos recaen en la protección de un único bien jurídico” (CCBA, 1-11-06, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”).-

 

III. Estadio

 

3.- “Están incluidos en el concepto de “estadio”, las instalaciones que forman parte del mismo complejo arquitectónico, destinado al ingreso y egreso de espectadores” (STJ Córdoba, 3-9-97, SJ, 1165, 30-10-97).-

 

IV. Espectáculo deportivo

 

4.- “No puede negarse la calidad de espectáculo deportivo que tal encuentro tenía (hockey), por existir una organización determinada, con intervención de árbitros y confección de planillas, celebrado dentro del campeonato de la especialidad y con un montaje armado para que fuera visto por un número indeterminado de personas, independientemente del carácter oneroso o gratuito que el acceso al campo podía tener, al no hacer la ley diferencia alguna” (13ºTOralCrim. 5-8-04, “Pérez”, LL, 16-9-05).-

5.- “El ámbito de concurrencia pública claramente denota la referencia al estadio o lugar de encuentro o realización del evento deportivo” (CApel. Santa Fe, Sala III, 6-6-00, “L., N.D.”, JA, 2001-III-553).-

6.- “Corresponde entender por “inmediaciones” al ámbito de concurrencia pública de los lugares que lo circundan, que se encuentran próximos. La palabra “inmediación” refiere a la cualidad de inmediato, según leemos en el Diccionario de la Real Academia Española. Se trata de un término ambiguo y vago; su referencia puede ser espacial o temporal y está claro que el uso normativo de mención lo es en el primer sentido” (CApel. Santa Fe, Sala III, 6-6-00, “L., N.D.”, JA, 2001-III-553).-

 

V. En ocasión o con motivo

 

7.- “Con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo debe interpretarse como si expresara “a propósito de” una competencia de tales características, siendo jurídicamente análogo que se trate de algo preparado, meditado, preordenado (con motivo), o bien casual, circunstancial, coyuntural (en ocasión). Lo decisivo es que exista entre el evento deportivo y el suceso ilícito una relación directa e inmediata, de manera tal que pueda afirmarse de este último que fue cometido a propósito de aquél” (1ºTOralCrim. Mar del Plata, 4-11-02, “Martinov”, LLBA, 2003-85).-

 

VI. Contrato de trabajo

 

8.- “Es justificado el despido dispuesto por un vendedor de gorros, banderas, vinchas, llaveros, remeras y souvenirs de un club de fútbol, por falta de registración de su contrato de trabajo por parte del concesionario. La venta ambulante de productos realizada dentro del estadio, no puede escindirse del normal y específico desarrollo de los espectáculos deportivos y artísticos ofrecidos por la institución demandada, en el entendimiento de que conforma la unidad técnica de ejecución del art. 6, LCT, por remisión del art. 30 del mismo cuerpo legal” (CNApel.Trabajo, 13-12-03, “Ybalo”).-

 

 

PROHIBICIÓN DE VENTA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS

 

I. Bien protegido

 

1.- “La ley tiende a resguardar la seguridad no sólo en el interior del lugar donde se desarrolla el espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo, sino también en sus adyacencias regulando la conducta humana también fuera del perímetro en que se lleva a cabo con el fin de tutelar la armónica convivencia y la seguridad de los participantes y espectadores, transeúntes y vecinos” (CACBA, causa 140-00/CC/05, “Zufang” 28-6-05).-

2.- “Resulta imprescindible dilucidar el o los bienes jurídicos protegidos por la norma contravencional. A mi juicio, la misma apunta a la preservación del orden, la seguridad y la integridad física de las personas con motivo de espectáculos artísticos o deportivos masivos. El solo ingreso de las bebidas resulta insuficiente para tener por configurada la afectación requerida” (CAC CABA, Sala I, 21-6-01, “A., H.R.”).-

3.- “El tipo previsto en el CC es lo que se denomina un tipo de actividad, que se efectiviza con la acción prevista en el mismo en las circunstancias allí estipu­ladas (que se trate. de una venta de be­bidas alcohólicas en el lugar donde se celebra o en las adyacencias de un es­pectáculo deportivo o artístico masi­vo, y entre cuatro horas antes de que éste comience y hasta una hora des­pués de finalizado). En este caso, el juez tuvo por probado que el imputado suministró bebidas alcohóli­cas al testigo, minutos antes de que comenzara el encuentro futbolísti­co entre los clubes All Boys y Central Córdoba de Rosario, en las adyacencias del estadio del Club All Boys, más pre­cisamente en el comercio ubicado en la intersección de la Av. Álvarez Jonte y Bahía Blanca, por lo que el tipo dolo­so del CC ha quedado consumado. El juez de grado afirma, sin em­bargo, que en el caso en concreto no se produjo la lesión estipulada en el CC, puesto que quien compró las bebidas manifestó que no se dirigía a ver el espectáculo. De este modo, incorpora al tipo una característica no prevista como requisito típico, esto es el carácter que debe tener el sujeto pasivo (se debe tratar de un con­currente o participante al espectáculo, cualquier otro, como en el caso, exclui­ría la tipicidad porque no habría lesión al bien jurídico protegido por parte de quien realiza la acción). Pero como ya el peligro concreto, y por ende la afectación al principio de lesividad, se cum­ple con la mera realización de la acción; en el presente, con la venta de la bebi­da alcohólica por parte del imputado, in­dependientemente de que quien la com­pre vaya o no a participar del evento en cuestión” (CCFCABA, Sala I, 22/3/2005, causa 393-00/CC/2004, "Martínez”).-

4.- “El tipo contravencional del Código Contravencional no sólo busca la seguridad de los espectáculos en el lugar en que éstos se desarrollan, sino también que persigue evitar los posiblesconflictos, desmanes, peleas, etc., que pudieran suscitarse en sus inmediaciones; donde verbigracia, no sólo transitan los simpatizantes de los equipos rivales, sino también vecinos y público en general” (CAPCYF, 23-4-07, causa 22699-00-CC-2006: “Fernández”).-

 

II. Finalidad

 

5.- “La norma establece con fines preventivo-generales una prohibición clara y concreta dentro de un ámbito espacio-temporal previamente fijado, en el cual, se impide normativamente el consumo de alcohol de los concurrentes a los espectáculos, con inclusión de aquellos sujetos que permanecen en las adyacencias de las áreas fijadas para la evacuación masiva del público (perímetro), en aras de evitarse, potenciales desmanes entre las diferentes parcialidades deportivas, entre grupos fanáticos de un mismo equipo o conjunto artístico. La afectación al bien jurídico pudo ser empíricamente verificada en el caso desde que no se trató de un daño real y concreto al bien jurídico tutelado, sino que se vinculó con las circunstancias que lo hicieron previsible en virtud de la situación de riesgo potencial que genera el expendio de alcohol a personas cuya posterior conducta no puede preverse” (TSCABA, 5-8-05, expte. 3910, “Alberganti”).-

 

III. Ámbito espacial

 

 

6.- “Basta con que el hecho de venta de bebidas alcohólicas se produzca en las cercanías del lugar -estadio de fútbol- por lo que corresponde su castigo” (4°JContrav. Buenos Aires, 21-12-98, causa 2470/98).-

7.- “Claramente el legislador busca evitar la accesibilidad a bebidas alcohólicas en cierto ámbito témporo-espacial res­tringido a raíz del potencial efecto le­sivo sobre la tranquilidad y seguridad públicas. El obrar de quien vende esa clase de bebidas acarrea “per se” como resultado dicha disponibilidad por parte de ocasionales compradores. Por ello el requisito de lesividad para la habilita­ción jurisdiccional del reproche esta­blecido por el tipo contravencional se encuentra satisfecho con el mero facili­tar -sea vendiendo o simplemente su­ministrando- bebidas alcohólicas fue­ra del horario y espacio regulado a tal efecto. No tiene relevancia contraven­cional el comportamiento futuro de quienes las obtengan, pues ello impli­caría colocar al vendedor en posición de garante de las conductas ajenas vio­lentando el principio de culpabilidad. Por el contrario, resulta suficiente para el tipo contravencional ponerlas a disposición del público en general en un ámbito témporo-espacial violatorio de la regulación que el poder público, en uso razonable de sus facultades de po­licía, ha establecido en aras de la pro­tección de la seguridad y tranquilidad públicas -teniendo en consideración el efecto que puede tener el alcohol sobre las conductas humanas-“ (CCFCABA, Sala II, 14/11/2005, causa 303-00/CC/2005, "Foros”).-

8.- “Al respecto, cabe destacar que para la comisión de las conductas descriptas en el CC, sólo se requiere la venta o suministro de bebidas alcohó­licas en el horario delimitado expresa­mente por el legislador, sin que la norma aluda a la mayoría edad de los even­tuales consumidores como otra hipóte­sis de exclusión junto a las enunciadas. No empece a ello la mayoría de edad de los consumidores en el caso concreto, pues de haberse tratado de suministro de alcohol a menores, hubiera corres­pondido encuadrar el caso en otra norma, extremo que acredita que la edad de las personas existentes en el lo­cal no resulta por sí sola suficiente para aventar el riesgo al bien jurídico prote­gido” (CCFCABA, Sala II, 6/2/2006, causa 338-00/CC/2005, "Pinto Samudio”).-

9.- “En este sentido, lo que resta deter­minar no es ya qué bien jurídico pro­tege la norma sino hasta dónde llega este ámbito de protección y el efecti­vo conocimiento de ello, es decir, si el imputado tenía el conocimiento nece­sario que el hecho endilgado en autos en las circunstancias de hecho, modo y lugar señaladas por el a-quo configura un accionar típico. De este modo, sur­ge evidente que será necesario centrar nuestro análisis en la interpretación que se le dio al término "adyacencia", como elemento determinante del CC. Para ello, como primera consideración, no puede soslayarse el significado gramatical del término "ad­yacencia", tal como apunta el magistrado de grado, el cual es definido como "inmediato, próximo". Una interpre­tación sistemática y teleológica de la fi­gura prevista en el CC, teniendo en cuenta el bien jurídico tu­telado, permite deducir que el restau­rante "La Nonna Rosa" se encuentra en las adyacencias del lugar donde se desarrollaba el espectáculo masivo de carácter artístico. En efecto, tal como destaca el fiscal dicho comercio se ubica a pocos metros del vallado policial, a 500 mts. aproximadamente del estadio, sólo a 100 metros del acceso de los concurrentes, y en la acera en que se detienen in­finidad de colectivos de diferentes lí­neas en las cuales arriban los asistentes al espectáculo, proximidad tanto física como funcional que determina su inclu­sión en aquel concepto” (CCFCABA, Sala I, 28/12/2007, causa 13535-00/ CC/2007, "López”).-

10.- “En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez a-quo en cuanto absuelve al imputado por el hecho que fuera tipificado en el Código Contravencional. En efecto, el juez de grado incorporó en la tarea interpretativa de la expresión “adyacencia” al que se refiere el citado artículo analizado, la ordenanza, precisando correctamente el alcance del término en cuestión. En tal entendimiento consideró que, como el local se encuentra aproximadamente a 830 metrosdel estadio, la condición de proximidad -adyacencia- no se encuentra acreditada en los hechos bajo estudio. Por lo tanto, la conclusión que se impone es la exclusión del local en cuestión como adyacente al estadio deportivo” (CAPCYF, 27-2-07, causa 7417-00-CC-2006: “Landesman”).-

11.- “En el caso, lo que la impugnante cuestiona es, la regulación a aplicarse para interpretar el elemento normativo del tipo “adyacencias” previsto en el Código Contravencional, correspondiendo establecer si el concepto encuentra precisión en la normativa local. En efecto, constituye una conducta permitida el suministro de bebidas alcohólicas por lo que es necesario precisar la prohibición referida a las adyacencias del lugar. Nuestro máximo tribunal local ha señalado en este sentido que la ‘adyacencia´ es una característica normativa de la figura contravencional y que las características o elementos normativos requieren un juicio de valor que complemente el sentido y alcance de la norma, que es efectuado por el intérprete. Los elementos normativos del tipo pueden clasificarse en los que remiten a puros conceptos jurídicos y los que requieren un valor empírico-cultural que debe ajustarse a la del término medio de la sociedad. Ahora bien, la ordenanza dispone: “Créanse con centro en los estadios de fútbol de la Ciudad de Buenos Aires cuyo radio será de quinientos metros alrededor de cada uno de ellos, denominados “zonas de seguridad urbana”. Esto indica que se puede precisar lo que debe ser considerado adyacencia, esto es, la distancia de 500 metros con centro en el estadio” (CAPCYF, 27-2-07, causa 7417-00-CC-2006: “Landesman”).-

12.- “En el caso, corresponde analizar si el imputado tenía el grado de actualización de conocimientos necesarios para configurar la finalidad  típica que regula el artículo del Código Contravencional. Tanto el término adyacencia, que menciona la norma, como su significado “inmediato, próximo” carecen de definición concreta de una medida en metros lo que de por sí, dificulta un conocimiento acerca de su alcance, sumado a esto, el juez, al momento de valorar la prueba, tomó en cuenta la declaración del imputado en la cual afirma que el local donde se expedían bebidas alcohólicas se encontraba fuera del vallado donde se desarrollaba el espectáculo masivo, a una distancia entre 500 a 700 metros del estadio, y por ello fuera de las adyacencias -de acuerdo al conocimiento que tenía de ésta y a lo que podría exigírsele que tuviera-, y que la venta se produjo en horas tempranas del primer día de los cuatro que duró el espectáculo y en cuanto se le advirtió de su conducta contravencional, es decir cuando fue sacado del error en que se hallaba, a través del labrado del acta no vendió más, por lo que resulta manifiesto que actuó bajo un error de conocimiento en el elemento adyacencia, y con ello la imposibilidad de prever encontrarse realizando la conducta típica, y mucho menos dirigir su conducta hacia la consecución del resultado descripto por la norma” (CAPCYF, 28-12-07, causa 13535-00: “López”).-

13.- “En este orden de ideas, no corresponde afirmar que el encartado supiera que su acción estaba abarcada por el tipo, pero permitida (no prohibida), sino que al existir un error sobre uno de los elementos del tipo objetivo -término adyacencia-, directamente no sabe que realiza la acción  típica (vender en adyacencias, no solo vender), puesto que falta la representación requerida por el dolo. Cuando el error recae sobre elementos cuyo conocimiento es indispensable para elaborar el plan (finalidad típica) habrá error de tipo (Zaffaroni-Alagia-Slokar). Cabe tener en cuenta que ante la primer advertencia que su conducta se encuadra en la descripta por la norma (se anoticia cuando se le labró el acta) efectivamente no vendió más bebidas alcohólicas a sus clientes en horario de espectáculos, y solicitó permiso para ello; por lo que se advierte la falta de intención de cometer la conducta reprochada. Ello así, no queda demostrado  el efectivo conocimiento de los elementos del tipo objetivo por parte del imputado, sino más bien, cabe advertir que el imputado actuó bajo un error de tipo, el cual excluye la tipicidad dolosa, única estructura prevista por el Código Contravencional, por lo que la conducta resulta atípica. Por ello, dado que sólo teniendo plena certeza que el imputado actuó típica, antijurídica y culpablemente puede revocarse una absolución, y toda vez que la misma no surgió del caso, corresponde confirmar la resolución de primer instancia que absuelve al imputado” (CAPCYF, 28-12-07, causa 13535-00: “López”).-

14.- “En el caso, no es posible sostener que no hubo una real afectación del bien jurídico protegido en el Código Contravencional, la seguridad del espectáculo deportivo, en virtud de que las bebidas alcohólicas suministradas en un restaurant en las adyacencias de un espectáculo deportivo se habían consumido únicamente dentro del mismo, y que además, tampoco se ha demostrado que alguna de las personas que hubiesen adquirido las mismas se haya dirigido o se dirigiera al estadio donde se disputaría el encuentro futbolístico. Al igual que en el precedente de esta Sala in re “Alberganti”, debe tenerse en cuenta que la prohibición describe una conducta "per se" perturbadora y lo que el legislador ha exigido es la abstención de suministrar bebidas bajo lascondiciones prescriptas. Ello obedece a que todo ilícito de peligro tiene carácter preventivo ya que se perfecciona en un estado anterior al menoscabo efectivo del bien jurídico. En este sentido se ha regulado la provisión –fijando momentos y sitios determinados-, en la inteligencia de que la venta y consumición de alcohol en esas condiciones específicas podía hacer peligrar el normal desarrollo de un encuentro deportivo. Así, quien provee dichos elementos no puede garantizar que con su acción no se active finalmente un curso lesivo, pero tampoco es posible explicar este último a través de su actuar. Precisamente por la incalculabilidad de los resultados y la posibilidad cierta de que los riesgos se produzcan es que el órgano legisferante -en circunstancias en que existen mayores probabilidades de que se verifiquen- le prohíbe tal desenvolvimiento, por cuanto ha supuesto que, en el contexto de unespectáculo deportivo, la facilidad de acceso a este tipo de bebidas puede desencadenar un mayor consumo que en circunstancias comunes y una más alta posibilidad de desmanes, incidentes, peleas, etc. Todo ello es empíricamente verificable. Sin embargo, la efectiva producción de estos últimos resultados depende, en última instancia, de quienes adquirieron la sustancia” (CAPCYF, 23-4-07, causa 22699-00-CC-2006: “Fernández”).-

15.- “La norma del CódigoContravencional no puede ser aplicada en abstracto, sino que cada caso debe apreciarse conforme a las particularidades que ostenta a fin de determinar la presencia del elemento “adyacencia”, ya que no será lo mismo considerar un metraje de ese tipo respecto de un evento de menor concurrencia que hacerlo en relación a uno que potencialmente convoque un público masivo. Resulta difícil arribar a la desincriminación de la conducta con sustento en una unidad métrica fija aplicable a cualquier tipo de espectáculo” (CAPCYF, 23-4-07, causa 22699-00-CC-2006: “Fernández”).-

16.- “La expresión “adyacencia” del Código Contravencional adolece de vaguedad, existe un ámbito claramente abarcado por la expresión, pero presenta una zona de penumbra que deberá ser aclarada por los tribunales, delimitando el ámbito de referencia de un concepto del lenguaje natural, mediante la utilización de técnicas interpretativas. Y en su tarea interpretativa, el juzgador no debe ceñirse exclusivamente a los preceptos utilizados en la ley sino que debe armonizarlos con el conjunto del ordenamiento jurídico. Sentado ello, cabe acudir a un método sistemático de interpretación de la ley, debiendo recurrirse para ello a una norma complementaria, integrante del sistema jurídico: la ordenanza. En efecto, la norma citada crea áreas con centro en los estadios de fútbol de esta ciudad, estableciendo como radio 500 metros alrededor de cada uno de ellos, denominadas “zonas de seguridad urbana”, y prevé que en caso de realizarse eventos multitudinarios aún en otro tipo de estadio, éstos deberán también considerarse para la creación de dichas zonas, con lo cual la normativa citada resulta aplicable, pues no contempla exclusivamente actividades deportivas, sino que se refiere de manera genérica a eventos multitudinarios desarrolladas en estadios” (CAPCYF, 27-2-07, causa 7417-00-CC-2006: “Landesman”).-

17.- “Resulta irrelevante la discusión acerca de si debe computarse el metraje de la distancia desde uno u otro sitio del club donde se desarrollaría un espectáculo deportivo respecto de un local donde se vendían bebidas alcohólicas cuando lo que se está esgrimiendo es que más allá de la delimitación que se elija, la verificación del factor “adyacencias” dependerá del estadio y del encuentro a disputarse. En efecto, como afirma la juez a-quo “...no se hace necesaria la verificación de una determinada medida de metros, dadas las especiales circunstancias de masividad del evento deportivo antes descripto, la contravención se halla configurada”.Resulta correcto el juicio intelectivo seguido por la juzgadora para arribar a la convicción alcanzada, al resultar razonable a las singularidades del evento que tuvo ocasión el día de los hechos. En este sentido meritó, por un lado, la dimensión del encuentro futbolístico a disputarse -“Boca vs.Banfield”-, y la concurrencia masiva, que en consecuencia originan espectáculos de esta naturaleza. Seguidamente tuvo en cuenta que el sitio donde se encuentra ubicado el comercio donde se expendían bebidas alcoholicas, el cual es de paso obligado para el acceso y salida de los concurrentesal estadio, siendo asimismo, una arteria principal por donde circulan las líneas de colectivos y los micros que allí se dirigen” (CAPCYF, 23-4-07, causa 22699-00-CC-2006: “Fernández”).-

18.- “No corresponde extender el alcance de adyacencias de un espectáculo deportivo al vallado perimetral montado por las fuerzas de seguridad en cada evento. En efecto, librado a la autoridad policial la circunstancia de, en definitiva, delimitar y/o completar este elemento normativo del tipo implica atribuirle facultades que no posee. Incluso, las medidas que dicho personal pudiere ordenar en este sentido -colocación del vallado- se corresponde en sí con tareas de control y organización inherentes a su función con motivo de celebrarse un espectáculo, y con el propósito de evitar desórdenes, tumultos, ingreso sin entrada o por lugar distinto al autorizado, o la prohibición de acceso de concurrentes con objetos aptos para agredir, disponiendo en este último caso y a efectos preventivos, su cacheo, etc.; más no a efectos de circunscribir  la zona prohibida descripta por la norma contravencional. Las funciones enunciadas -conforme se desarrollan dentro del vallado de seguridad dispuesto-, son practicadas respecto de las personas que asisten al evento, es decir, se circunscribe a ese grupo y en ese ámbito, resultando dichas tareas, ajenas en relación a terceros y zonas fuera de esa demarcación; esdecir que nuclean un objeto más restringido que el tutelado por la norma contravencional, en tanto esta última busca amparar la seguridad y tranquilidad pública en el lugar del espectáculo y en sus adyacencias, de los espectadores como de los vecinos y transeúntes en general” (CAPCYF, 23-4-07, causa 22699-00-CC-2006: “Fernández”).-

 

IV. Figura de peligro

 

19.- “La adopción de una figura prohibitiva de peligro es siempre un fuerte avance sobre la libertad de las personas, pero atento a la finalidad perseguida por la norma -traer más seguridad a los espectáculos masivos- la restricción parece razonable, no observándose como contrapartida, la existencia de un derecho concreto que sea menoscabado por la prohibición en estudio. En el caso, no existió ni siquiera la probabilidad de que la bebida fuese consumida, no habiendo existido, por ende, puesta en peligro del bien jurídico protegido, en razón que el contenido de los botellones que se descorchan con el único objeto de rociar su contenido entre los jugadores, es una circunstancia suficientemente explícita que impide quedar comprendida en la prohibición legal que expresa dicho artículo, y menos aún en el suministro” (CA Contrav. CABA, 21-6-01, “A., H.R.”).-

20.- “Resulta conveniente recordar que junto a las contravenciones que comprenden la lesión dolosa e impruden­te de bienes jurídicos, hay algunos ti­pos que prohíben formas de conducta que conducen a poner en peligro ciertos bienes jurídicos, sean éstos individuales o colectivos. En estos últimos -como es el caso del tipo en análisis- no se requiere que la acción haya ocasiona­do un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una lesión que se quie­re evitar. También, la categoría de los tipos de puesta en peligro está defini­da por la relación con una lesión de un bien jurídico. Así se distinguen dos for­mas en las que puede establecerse esta relación, a saber, los tipos de peligro concreto y abstracto; en los primeros, debe darse realmente la posibilidad de lesión, en tanto en los segundos el tipo penal se reduce simplemente a descri­bir una forma de comportamiento que según la experiencia general represen­ta en sí misma un peligro para el obje­to protegido. En este orden de ideas, cabe mencionar que el CC descarta toda posibilidad de interpretar al "peligro cierto" para el bien jurídico como una presunción iuris et de iure, sino que establece que, frente a la fal­ta de toda posibilidad de afectación del bien jurídico, la conducta deviene atípi­ca. En consecuencia, dicha circunstan­cia debe constatarse tanto en los tipos de peligro concreto, como en los de pe­ligro abstracto. Por lo tanto, no pare­cen atinadas las apreciaciones de la de­fensa, en cuanto supone que los delitos de peligro abstracto sólo implican un peligro meramente "incierto" para el bien jurídico. Es que en ambos casos, se trate de un delito de peligro concreto o abstracto, lo que exige la ley para que la acción -u omisión- configure un injusto, es que el peligro sea cierto” (CCFCABA, Sala II, 16/9/2005, causa 269-00/CC/2004, Alberganti”).-

21.- “Tampoco debe perderse de vista que la norma del CC, como ilícito de pe­ligro, tiene carácter preventivo, es decir que se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del interés jurídi­co, en el que sólo existe un riesgo para el mismo. Para ello, no se trata de apli­car una presunción legal sobre la base de un "síndrome de riesgo", como parece entenderlo el defensor, sino de destacar que conforme a la conducta desplega­da el riesgo exigido ha concurrido. De este modo, desde el punto de vista es­pacial, la norma tiende a resguardar el normal desenvolvimiento del espectácu­lo deportivo o artístico, y además la se­guridad, no sólo en el interior del lugar donde se desarrolla, sino también en sus inmediaciones. Siendo así, la ausencia de concurrencia al evento de los consu­midores no obsta a la puesta en peligro del bien jurídico por parte de quien su­ministra la bebida, en la medida en que la figura prevista en el CC, también apunta a resguardar la seguri­dad en las adyacencias del evento. De esta forma, la norma regula la conduc­ta humana fuera del perímetro en el que se lleva a cabo el evento deportivo y tie­ne como objeto de tutela de la armóni­ca convivencia, la seguridad de los participantes y espectadores y también de los transeúntes y vecinos del lugar donde se desarrolla el espectáculo” (CCFCABA, Sala II, 16/9/2005, causa 269-00/CC/2004, Alberganti”).-

22.- “Desde la óptica tem­poral, el CC prohíbe el suministro de alcohol no sólo antes, sino también durante una hora después de finalizado el espectáculo; supuesto este último en que resulta imposible que el consumidor concurra al evento o ten­ga la intención de hacerlo. A pesar de dicha circunstancia, el legislador consi­deró que esa conducta puede afectar al bien jurídico, razón por la cual resul­ta a todas luces evidente que el hecho que los consumidores no fueran a con­currir al estadio o que no conocieran la realización del evento, carece de vir­tualidad para concluir en la ausencia de afectación del bien jurídico y la conse­cuente atipicidad de la conducta. De lo expuesto se desprende que la interpre­tación de la norma del CC, pretendida por la defensa, conduce a sostener, por un lado, que la perpetración de la contravención dependería de una circuns­tancia que no está en poder del autor, sino en manos de un tercero -el consumidor- y, por otro, que dicha circunstancia, esto es, la concurrencia al espectáculo, no es anterior ni concomi­tante al suministro, sino posterior a él, salvo en lo que hace a la finalidad o in­tención del adquirente, que en modo al­guno podría ser conocida por quien su­ministra la bebida alcohólica. En otras palabras, la afectación al bien jurídico la producirían los consumidores al con­currir al evento y no quien suministra la bebida, pues si aquéllos no se dirigen al espectáculo o no tienen la intención de hacerlo, éste no comete contraven­ción alguna y, caso contrario, sí” (CCFCABA, Sala II, 16/9/2005, causa 269-00/CC/2004, Alberganti”).-

23.- “Cabe desta­car que el tipo no coloca al imputado, como lo pretende la defensa, en una suerte de posición de garante sobre los eventuales cursos lesivos que podrían materializarse con el suministro de esas bebidas. Sólo se limita a reprimir el suministro de alcohol en las condiciones allí expuestas, quedando las eventuales conductas ilícitas que pudieran cometer los consumidores bajo su exclusi­va competencia. Ello significa que para verificar la conducta prohibida por la norma no es relevante que el expende­dor de la bebida alcohólica cuente o no con la posibilidad de que los consumi­dores puedan concurrir o no al even­to deportivo o, inclusive, llevar a cabo una conducta ilícita, y menos aún de­pende de que aquéllos, con posteriori­dad al suministro, la realicen efectiva­mente. La norma no realiza distin­ción alguna entre concurrentes o no al espectáculo entre aquellos a quienes se suministra la bebida, y que el ámbito de lo prohibido incluye el estadio y sus ad­yacencias -zona en la que pueden en­contrarse vecinos, participantes del en­cuentro o transeúntes, etc.-, razón por la cual la interpretación que efectúa el magistrado de grado y que pretende la defensa sí implica un recorte del ámbito de prohibición” (CCFCABA, Sala II, 16/9/2005, causa 269-00/CC/2004, Alberganti”).-

24.- “Ahora bien, lo que sí hay que definir en el caso concreto es el término "masivo", en una interpretación sistemática del tipo y del bien jurídico protegido. El Diccionario de la Real Academia Espa­ñola define el término como lo "pertene­ciente o relativo a las masas humanas, o hecho por ellas", precisando a su vez, el término "masa" por "conjunto numero­so de personas". El juez de primera instancia afirma que en la presente cau­sa no ha sido acreditado que el evento en cuestión "haya convocado a gran canti­dad de asistentes". Para él entonces, la masividad del espectáculo sólo se con­figura con la efectiva cantidad de per­sonas que hayan concurrido al espectá­culo en cuestión, entendiendo que en la presente tal extremo no ha sido proba­do por la fiscalía interviniente. Sin em­bargo, es dable recordar que si la figu­ra es de peligro, como lo es el caso del CC, no puede efectuarse un análisis ex post de uno de los elemen­tos que integran el tipo para verificar­lo; esto es, lo que define un espectáculo como masivo no es la efectiva cantidad de asistentes al mismo, sino ex ante, la potencial asistencia de gran cantidad de público. Además, lo contrario sería in­compatible con la posibilidad de san­cionar el suministro de alcohol en las adyacencias desde cuatro horas antes del desarrollo del espectáculo como lo establece el CC” (CCFCABA, Sala I, 22/3/2005, causa 393-00/CC/2004, "Martínez”).-

25.- “El peligro que prevé el Código Contravencional, no se halla excluido en razón de que los consumidores no se dirigieran al estadio de fútbol. En este sentido, la contravención resulta de mera actividad, por lo que se perfecciona con la realización de la acción prohibida, esto es, suministrar bebidas alcohólicas, sin la necesidad de que se verifique un resultado adicional. Afirmar lo contrario resultaría en la incorporación a la descripción típica de un elemento no previsto por ella y en consecuencia, en un recorte de su ámbito proscripto. Es que una vez más, la norma no realiza distingo alguno entre concurrentes o no al espectáculo de aquellos a quienes se provee la bebida, sino que el síndrome de riesgo previsto incluye el estadio y sus adyacencias (v.gr., zona en la que puede haber participantes del encuentro, vecinos, transeúntes, etc.), en función de que los disturbios que se procuran evitar pueden ocurrir tanto dentro del estadio como fuera de él, entre espectadores o no del juego. De allí que el solo hecho de que quienes ingirieran alcohol no concurrirían al espectáculo no puede ser invocada para sostener la exclusión anticipada o no verificación del peligro creado por la conducta del imputado. Incluso, de esgrimir esa tesitura se estaría colocando al sujeto expendedor en un rol de garante respecto del comportamiento futuro de terceros que ni siquiera, ex ante, puede conocer” (CAPCYF, Sala II, 23-4-07, causa 22699-00-CC-2006: “Fernández”).-

 

V. Concurso

 

26.- “El suministro de bebidas alcohólicas puede concurrir formalmente con la figura que prevé que los receptores de dichas bebidas sean menores de edad; por lo que se condena el hecho del sujeto activo que vendió cerveza a dos menores en ocasión de un recital de un grupo musical, desarrollado en un estadio de fútbol” (4°JContrav. Buenos Aires, 15-12-98, causa 2437/98).-

 

VI. Tipicidad

 

27.- “En el caso, los botellones de cerveza ingresados al estadio, por quien es imputado a la contravención que tipifica el Código Contravencional, tenían por finalidad ser suministrados a los jugadores, al finalizar el partido, para que los usen descargando su contenido en la ceremonia del festejo, habitual en distintos tipos de juegos. La defensa, mediante las pruebas de descargo hábilmente producidas, destruyó la presunción “juris tantum” que se atribuye a quien ingresa con bebidas alcohólicas al lugar del espectáculo, al quedar acreditado que no existió ni siquiera la probabilidad de que la bebida fuese consumida, no habiendo existido por ende puesta en peligro del bien jurídico protegido en razón que el contenido de los botellones que se descorchan con el único objeto de rociar su contenido entre los jugadores, es una circunstancia suficientemente explícita que impide quedar comprendida en la prohibición legal que expresa dicho artículo, y menos aún en el suministro. Ello, por cuanto -si bien ha quedado acreditado en autos que se ingresó con 23 botellones de cerveza-, ese tamaño de envase que nada tiene que ver con el de uso comercial corriente, según es fácil imaginar, tenía por finalidad publicitar una marca, pero no beberla ni suministrarla. Se puede considerar, sin temor al error, que el ingreso al estadio, con fines decorativos, es equivalente al ingreso de 23 carteles de la marca comercial publicitada, desapareciendo excepcionalmente la aptitud que, por regla general, tiene el consumo de bebidas alcohólicas para poner en peligro el bien jurídico tutelado y con ello la seguridad de quienes participan del evento y el correcto o pacífico desarrollo del mismo” (CA Contrav. CABA, 21-6-01, “A., H.R.”).-

28.- “Visto desde una óptica temporal, el Código Contravencional pune el suministro de alcohol no solo antes, sino también durante una hora después de finalizado el espectáculo, supuesto este último en que resulta imposible que quien adquiere bebidas alcohólicas concurra al evento o tuviera la intención de hacerlo. Pese a ello, el legislador consideró que esa conducta puede afectar el bien jurídico, por lo que considerar que el consumidor no fuera a concurrir al estadio o que no conociera de la realización del evento, carece de virtualidad para concluir con la ausencia de afectación del bien jurídico y la consecuente atipicidad de la conducta” (CACBA, causa 41-00/CC/05, “Aliz”, 14-6-05).-

29.- “Según se desprende del Código Contravencional, desde el punto de vista espacial, tiende a resguardar la seguridad no sólo en el interior del lugar donde se desarrolla el espectáculo masivo deportivo o artístico, sino también en sus inmediaciones, razón por la cual la ausencia de concurrencia al evento del consumidor no obsta a la puesta en peligro del bien jurídico creado por el accionar de quien suministra la bebida, en la medida en que la norma también apunta a resguardar la seguridad de las adyacencias del evento. Así, la norma regula la conducta humana fuera del perímetro en el que se lleva a cabo el evento deportivo y tiene como objeto la tutela de la armónica convivencia y la seguridad de participantes y espectadores, pero también de transeúntes y vecinos del lugar donde se desarrolla el espectáculo” (CACBA, causa 41-00/CC/05, “Aliz”, 14-6-05).-

30.- “Debe descartarse la interpretación realizada por el juez en cuanto afirma que la conducta llevada a cabo por el imputado no supera la etapa de la tipicidad puesto que el consumidor de la bebida alcohólica no tenía conocimiento del encuentro futbolístico que se llevaba a cabo, por lo que de ningún modo se ha afectado el bien jurídico protegido por la norma. De acuerdo a la interpretación del tipo realizada por el “a-quo”, la perpetración de la contravención dependería de una circunstancia que no está en poder del autor, sino en manos de un tercero -el consumidor- y, por otro, que dicha circunstancia -concurrencia al espectáculo- no es ni anterior ni concomitante al suministro, sino posterior a él -salvo en el aspecto interno de la conducta, esto es, la finalidad o intención del adquirente-, razón por la cual en modo alguno podría ser conocida por quien la suministra. En otras palabras, la afectación al bien jurídico la produciría el consumidor al concurrir al evento y no quien la suministra, pues si aquel no se dirige al espectáculo o no tiene la intención de ello, éste no comete contravención, y caso contrario, sí. Así las cosas, tanto el disvalor de acción como el de resultado que conforman el injusto contravencional parecen trasladarse del autor al consumidor o estar sujeto a una condición suspensiva, pues la acción de suministrar bebidas alcohólicas sólo resultará disvaliosa y el bien jurídico sólo podrá peligrar, si y sólo si el consumidor se dirige al evento. De este modo, la producción de ambos elementos que conforman lo ilícito, integrarían la conducta del consumidor y no del autor. Por ello, dicha interpretación carece de virtualidad para concluir en la ausencia de afectación al bien jurídico y la consecuente atipicidad de la conducta” (CACBA, causa 140-00/CC/05, “Zufang” 28-6-05).-

31.- “En relación a la óptica temporal, la ley sanciona a quien suministre bebidas alcohólicas en el período comprendido entre las cuatro horas previas a la iniciación del espectáculo deportivo y una hora posterior a su finalización, supuesto este último en que resulta imposible que el espectador concurra al estadio. De ello se desprende que el legislador consideró que la conducta puede afectar el bien jurídico, resultando irrelevante la circunstancia de que el consumidor no tuviera conocimiento de que se estaba desarrollando o se iba a desarrollar un evento deportivo” (CACBA, causa 140-00/CC/05, “Zufang” 28-6-05).-

32.- “La norma supone que el suministro de bebidas alcohólicas puede disparar un curso lesivo -relacionado al normal desarrollo de un espectáculo artístico o deportivo- en caso de que se verifique en momentos muy cercanos al evento y en el lugar en que tendrá lugar o en sus adyacencias. Ello, por cuanto los desmanes, peleas, etc., que pretenden ser evitados pueden ocurrir tanto en el interior del estadio, entre espectadores, organizadores, participantes, etc., como fuera de él, por ejemplo entre simpatizantes de los distintos equipos, hayan presenciado o no el juego. De allí que la mera circunstancia de que quienes tomaron la cerveza no concurrirían al espectáculo no puede ser invocada para sostener la exclusión anticipada o no verificación del peligro creado por la conducta del imputado” (CCCABA, causa 269/00/04, “A., C.A.”).-

33.- “Desde la óptica temporal, la norma pune el suministro de alcohol no sólo antes, sino también durante una hora después de finalizado el espectáculo, supuesto este último en que resulta imposible que el consumidor concurra al evento o tuviera la intención de hacerlo. Pese a ello, el legislador consideró que esa conducta puede afectar el bien jurídico, por lo que resulta, a todas luces evidente, que la circunstancia relevada por el magistrado, es decir que el consumidor no fuera a concurrir al estadio, carece de virtualidad para concluir con la ausencia de afectación del bien jurídico y la consecuente atipicidad de la conducta. Por otra parte, desde el punto de vista espacial, la norma tiende a resguardar la seguridad no sólo en el interior del lugar donde se desarrolla el espectáculo masivo deportivo o artístico, sino también en sus inmediaciones, razón por la cual la ausencia de concurrencia al evento del consumidor no obsta a la puesta en peligro del bien jurídico creado por el accionar de quien suministra la bebida, en la medida en que la norma también apunta a resguardar la seguridad de las adyacencias del evento. Así, la norma regula la conducta humana fuera del perímetro en el que se lleva a cabo el evento deportivo y tiene como objeto la tutela de la armónica convivencia y la seguridad de participantes y espectadores, pero también de transeúntes y vecinos del lugar donde se desarrolla el espectáculo. Asimismo, cabe poner de resalto que con la interpretación del tipo contravencional realizada por el señor juez, por un lado la perpetración de la contravención dependería de una circunstancia que no está en poder del autor, sino en manos de un tercero -el consumidor- y, por otro, que dicha circunstancia -concurrencia al espectáculo- no es ni anterior ni concomitante al suministro, sino posterior a él -salvo en el aspecto interno de la conducta, esto es, la finalidad o intención del adquirente-, razón por la cual en modo alguno podría ser conocida por quien la suministra. En otras palabras, la afectación al bien jurídico la produciría el consumidor al concurrir al evento y no quien la suministra, pues si aquél no se dirige al espectáculo o no tiene la intención de ello, éste no comete contravención, y caso contrario, sí. Así las cosas, tanto el disvalor de acción como el de resultado que conforma el injusto contravencional parecen trasladarse del autor al consumidor o estar sujeto a una condición suspensiva, pues la acción de suministrar bebidas alcohólicas sólo resultará disvaliosa y el bien jurídico sólo podrá peligrar, si y sólo si el consumidor se dirige al evento. De este modo, la producción de ambos elementos que conforman lo ilícito integran la conducta del consumidor y no del autor” (CCCABA, causa 393/00/04, “M., H.D.”).-

34.- “El peligro concreto y, por ende, la afectación al principio de lesividad, se cumple con la mera realización de la acción; en el presente, con la venta de la bebida alcohólica por parte del imputado, independientemente de que quien la compre vaya o no a participar del evento en cuestión” (CCCABA, causa 393/00/04, “M., H.D.”).-

35.- “La ordenanza que establece la prohibición de venta de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio emitida por la Municipalidad de San Rafael (Ord. N° 7984/05) no menoscaba el derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita ya que la parte actora puede continuar con la actividad atinente al giro principal de sus negocios y también con el abastecimiento de alimentos y bebidas, salvo las que contienen alcohol; tampoco se afecta el derecho al trabajo. Asimismo, la punibilidad de las conductas que establece la ordenanza, está en el marco regular del ejercicio del poder de policía” (SCJM, 17-12-09, expte. 85.125: “Cargas SRL”, LS 408-123).-

 

VII. Error

 

36.- “Las alegaciones defensistas referidas a la imposibilidad de la acusada de alcanzar a observar la entrada del estadio de referencia y el desconocimiento de la realización del espectáculo artístico de marras, implican todas ellas la configuración de la inexistencia de alguno de los elementos subjetivos del tipo, lo que en definitiva abriría la puerta del error de tipo, eliminando el contenido doloso (cuando menos) de la conducta bajo juzgamiento. El error de tipo se presenta en aquellos casos en que el sujeto activo de la conducta cumple con los requisitos objetivos del tipo contravencional, pero desconociendo que su conducta carece de uno o más de los elementos descriptos por la norma (esto es, la falta de algún elemento subjetivo del tipo contravencional del que se tratare). En el caso, las ausencias subjetivas del tipo estarían configuradas por la falta de conocimiento de que se estaba por desarrollar o desarrollando un espectáculo de carácter masivo en el estadio ubicado en las inmediaciones del lugar del hecho. Fundamental para la defensa surge la falta de notificación a la imputada (y, en general, a todos los comercios de la zona) de que se iba a realizar el espectáculo masivo en cuestión. Esta afirmación es verificada a través de los testimonios de los agentes preventores. Ahora bien, a criterio de este tribunal, no debe considerarse esa notificación como un requisito impuesto por el tipo contravencional supuestamente violado, por lo que, en definitiva, no será en la determinación de este punto a donde habrá que apuntar las armas a fin de dilucidar el ítem en cuestión. Así, únicamente resulta relevante el conocimiento que la acusada pudo (conocimiento actualizado al tiempo de la comisión de la conducta) tener de que se estaba realizando el espectáculo masivo. Alega que desconocía que se realizaran espectáculos de carácter masivo en el estadio “Obras Sanitarias”, que a esa hora no se observaba una cantidad de gente tal que la hicieran presumir la realización de espectáculo alguno. Sin embargo, conforme surge de la declaración del testigo, la existencia de la norma fue comunicada a todos los comerciantes mediante un aviso genérico previo al inicio de los recitales. Amén de esto, no resulta factible que la simple alegación del desconocimiento de una norma pueda ser viable para impedir la aplicación de una pena impuesta como consecuencia del dictado de una sentencia derivada de la realización de un juicio enmarcado dentro de los principios constitucionales aplicables, puesto que la alegación de la propia torpeza no constituye un impedimento para que el Estado ponga en funcionamiento su maquinaria represiva, sin dejar de recordar a estos efectos que el art. 20, CC, a contrario sensu, determina que la ley se reputa conocida por todos los habitantes. En definitiva, el tribunal considera probada la existencia de una conducta ilícita y la responsabilidad que le cabe a la acusada” (CCCABA, causa 862/01, “O., E.K.”).-

37.- “En el caso que hoy nos convoca el comerciante creyó, en todo momento, que su comercio estaba fuera de las “adyacencias” del lugar donde se celebró el encuentro deportivo y su convencimiento tiene suficiente sustento como para desvirtuar el reproche dirigido. Es simple, una cosa es sostener que se puede prescindir de los parámetros fijos que se han establecido en el ordenamiento jurídico local porque nuestro legislador no ha querido remitirse expresamente a éstos al regular la prohibición, en especial, a los 500 metros establecidos en la Ordenanza que por su específica vinculación con los estadios de fútbol puede razonablemente servir de motivación para cualquier individuo cuyo comercio se encuentre en tal radio, y otra distinta es sostener que puede prescindirse de tal medida legal y paralelamente exigírsele al individuo un juicio valorativo acerca de la supuesta ilicitud de su comportamiento sobre la base de ciertos factores objetivos que debió tener en cuenta, cuando aquellos factores no se desprenden directamente de ninguna norma, ni emanan de ninguna directiva clara u objetiva en ese sentido, pues este juicio valorativo, ciertamente, no le es atribuible al individuo. Ello no implica decir, por cierto, que los parámetros métricos no pueden ser suplidos por otros que no lo son, pero, en la medida en que se exija al ciudadano que ajuste sus conductas a nuevos parámetros o elementos, éstos, cuanto menos, debieran ser fácilmente cognoscibles por sus destinatarios. Dicho con otras palabras, es razonable que los jueces interpreten que el concepto de “adyacencias” puede depender de las singularidades de cada espectáculo de concurrencia masiva, pero, obviamente, no resulta razonable sostener que la valoración de esas singularidades deba recaer en la persona que estará o no alcanzada por la prohibición, según el mayor o menor grado de acierto de su personal examen de las características del encuentro, pues, sin dudas, tal valoración le excede. Tampoco parece muy razonable que ese examen lo hayan efectuado los jueces con posterioridad al evento deportivo, pues, en realidad, esto significa reconocer que la relevancia contravencional de la conducta imputada, o su adecuación típica, estuvo dada por un análisis que el contraventor nunca pudo realizar por sí mismo porque desconocía los extremos que debía considerar. Casualmente de ello se agravia el esforzado recurrente, quien en definitiva exige que las particularidades del espectáculo sean valoradas con anterioridad a su desarrollo, para permitir, de este modo, que todo comerciante legal y normalmente habilitado para expender bebidas alcohólicas pueda comprender la relevancia jurídica de su conducta. Por esa razón, el defensor oficial propone considerar que dicho juicio valorativo puede coincidir con aquel que realiza la autoridad de prevención mediante la colocación del vallado perimetral, pues éste de alguna manera sería indicativo o guardaría una relación proporcional con las características de cada espectáculo. Es evidente que su posición hermenéutica, en los términos en los que fue presentada, no puede prosperar porque, tal como lo sostuvo el tribunal a-quo, no es lógico dejar librado el alcance de la prohibición contravencional al arbitrio de la autoridad policial, o a su buena predisposición en la colocación de un “vallado perimetral”, en cada espectáculo que se celebra en esta urbe, toda vez que ello importaría atribuirle a la prevención una nueva función que naturalmente no posee; en particular, cuando -de momento- las agencias de prevención existentes sólo prestan su “colaboración” (CACFCABA, 10-12-07, “Fernández”).-

38.- “Es razonable y normal que todo comerciante, legalmente habilitado para suministrar o expender alcohol, tome la precaución de informarse debidamente sobre la eventual realización de los espectáculos masivos que podrían desarrollarse en lugares cercanos al establecimiento comercial que explota -se encuentre o no dentro de sus adyacencias-, o, incluso, hasta podría considerarse que se trata antes bien de una obligación a cargo de todo aquel que ejerce esta actividad comercial en un determinado espacio territorial. Sin embargo, esta mínima información previa que, por precaución u obligación, debe recabar cualquier comerciante no puede importar tanto como tener que realizar una investigación acerca de las “especiales características” que podría llegar a tener un espectáculo, o el público que hipotéticamente podría asistir a él, por cuanto es predecible que cualquier ciudadano podría carecer de esa información (por ejemplo, si no le interesara el equipo deportivo o el grupo artístico que participa en el evento) o equivocarse en sus apreciaciones personales (por ejemplo, sobre la mayor o menor “conflictividad” de sus espectadores o la “masividad” del encuentro). En consecuencia, parece suficiente con que se informen sobre la realización del evento y respeten la prohibición en la medida en que objetivamente ésta los alcance, puesto que exigirle a todo comerciante que desarrolle un cálculo personal sobre elementos inciertos, para determinar si se trata o no de una “arteria principal” -o un “paso obligado”-, o si por ella transita una o varias “líneas de colectivos”, no haría más que provocar un mayor desconcierto en orden al concepto de “adyacencias”, sobre el cual, además, existirían tantas interpretaciones como comercios en la zona. En todo caso, ese cálculo debiera realizarlo un sujeto distinto para que tuviera algún grado de objetividad y precisión. La persona que está en mejores condiciones para realizar aquel juicio valorativo de “especiales características” es el representante del Ministerio Público Fiscal. En efecto, sólo el fiscal puede expresar, en función de las particularidades de un determinado espectáculo, cuándo es necesario ampliar o reducir los límites de la prohibición y en qué supuestos el comercio legalmente habilitado para suministrar bebidas alcohólicas debe restringir su actividad. Así como los comerciantes deben informarse previamente sobre el desarrollo de eventuales espectáculos, idéntica -o mayor- obligación pesa sobre quien tiene a su cargo el ejercicio de la acción contravencional pública en todos los espectáculos masivos, sean artísticos o deportivos. Claramente resulta lógico pensar que quien debe perseguir, entre otros, a quien “permite el ingreso de una mayor cantidad de asistentes que la autorizada”, “omite los recaudos de organización o seguridad exigidos”, “altera el programa” o, bien, a quien “afecta el normal desarrollo de un espectáculo”, tiene -o al menos legalmente debiera tener- un conocimiento necesariamente más razonado y preciso sobre las características que puede poseer un espectáculo que aún no se ha celebrado, primordialmente, porque conoce la zona, los accesos, la capacidad del lugar, la cantidad probable de espectadores y la naturaleza del espectáculo que se llevará a cabo. En este sentido, no constituiría una exorbitancia que el fiscal efectúe esta valoración, pues tampoco es posible desconocer que justamente será el fiscal, quien, en definitiva, una vez iniciado el proceso judicial deberá demostrar y acreditar la adecuación típica del suministro o expendio de alcohol, su relevancia y -en especial- el grado de lesividad de la conducta. En ese orden de ideas, para garantizar alguna precisión respecto del concepto variable de “adyacencias”, en los supuestos en los que se prescindiese del parámetro métrico fijo -que se presume conocido por todos-, ese juicio valorativo del representante del Ministerio Público Fiscal debiera ser expreso, claramente delimitado, anterior al espectáculo masivo y fácilmente cognoscible por parte de los potenciales contraventores, para lo cual podría ser comunicado a la dependencia policial correspondiente a la zona, o a cada comerciante que se viese alcanzado por la prohibición. Nada de todo esto se hizo en el caso y, consecuentemente, el comerciante sólo pudo motivar su comportamiento en los parámetros legales que razonablemente conocía, pues careció de una directiva que estableciera un límite diferente y por ello, ahora, su condena no puede ser mantenida” (CACFCABA, 10-12-07, “Fernández”).-

 

 

VIII. Estado de temor

 

39.- “Se revoca la sanción de clausura de un local comercial en el que se habría constatado el expendio de bebidas alcohólicas en horas de la madrugada. Se entiende que la empleada habría actuado bajo un estado de temor, fundado en la posibilidad de perder su trabajo, lo que le resta la característica de una conducta culpable. Asimismo, el tribunal advierte que la joven cumple tareas comerciales, en horarios nocturnos, en un clima social en el que no aparece como irrazonable ni falto de credibilidad el temor manifestado, máxime cuando es de público y notorio conocimiento la muerte de otra joven empleada en el mismo local donde se constató la presunta infracción” (CApel.Gar.Penal Junín, 11-7-13, “Alaniz”).-

 

IX. Secuestro

 

40.- “En el caso, una de las conductas que se ha endilgado al encartado es el suministro de bebidas alcohólicas en las adyacencias de un espectáculo deportivo, en virtud de ello y siendo que el bien jurídico protegido por el Código Contravencional es el normal desarrollo de un espectáculo público tanto artístico como deportivo y en el mismo se reprime las acciones que pudieran poner en riesgo la seguridad de las personas que concurren a dichos eventos, es dable considerar que los efectos secuestrados en principio -utilizados por el encartado para la comisión de la presunta infracción- podrían implicar un riesgo o peligro para los individuos que concurren a los eventos antes mencionados y por ello ser objeto de comiso, en caso de que hubiera una condena en autos” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 185-01/CC/04, “Flores”, 8-7-04).-

 

 

PROHIBICIÓN DE INGRESO

 

I. Obligación de vigilancia

 

 

1.- “La obligación de vigilancia en los estadios deportivos está indicada por la ordenanza municipal respectiva, al disponer la presencia obligatoria del personal necesario para orientar y controlar a los asistentes, la prohibición de acceso o permanencia de personas en estado de ebriedad o que lleven bultos u objetos que puedan ser arrojados o causar molestias al público y la existencia de bancos, sillas, comestibles o bebidas en envases sólidos susceptibles de aquel uso” (CNCiv., Sala G, 14-12-83, LL, 1984-B-67).-

 

II. Legitimados

 

2.- “Cuando se trata de una pena impuesta por una contravención determinada, su aplicación está reservada a la Justicia Contravencional, personificada en el caso por el Señor Jefe de la Policía Federal, en el ejercicio de las facultades expresas que le acuerda la ley 24.192 y disposiciones correlativas del Código de Procedimiento en Materia Penal. Por tanto, la prohibición de acceso al estadio de fútbol no la puede aplicar por sí la Asociación del Fútbol Argentino, porque semejante actitud importa una violación clara, ilegítima y arbitraria de un derecho elemental, directamente amparado en el texto de la CN” (CNCiv., Sala K, 9-12-98, “Lancry”).-

 

III. Pirotecnia

 

3.- “Mientras algunas figuras son contravenciones de resultado y de acción (afectar el normal desarrollo de un espectáculo deportivo; arrojar objetos que puedan causar daños), otras son figuras contravencionales de tenencia (y de peligro concreto) (introducir, tener, guardar o portar elementos para la violencia), por cuanto la conducta se agota con la mera tenencia de un objeto o cosa que la ley individualiza como prohibida (salvo en cuanto a introducir que supone un hacer activo típico). Únicamente puede ser punible la tenencia actual, más allá de reconocer la tenencia pasada. Por su calidad de tenencia de la acción, la figura se trata de una de aquellas en las que el bien jurídico tutelado es puesto en peligro concreto. En función de ello, la tenencia pretérita no produce un peligro concreto del bien jurídico tutelado, puesto que no existe una real puesta en riesgo, sino tan sólo un peligro abstracto. La cuestión consiste en determinar cuál es el momento consumativo de esta clase de figuras, cuando concurren ellas juntamente con otras de resultado, en donde la conducta enrostrada implica una concurrencia cuando menos parcialmente en el tiempo en las figuras en danza. En el caso, no ha sido probado que los elementos pirotécnicos con los que se cometieron los hechos ilícitos en juzgamiento estuvieran en poder del imputado con anterioridad a la captación de las imágenes por medio del sistema de video, captación que únicamente estuvo centrada en el momento de los hechos en juzgamiento. Se puede afirmar entonces que se superponen temporalmente las conductas exigidas por los tipos de tenencia con las conductas exigidas por los tipos de resultado. La regla de la consunción excluye la posibilidad de concurso ideal de figuras cuando una de ellas encierra a las demás materialmente, es decir, que las consume, puesto que agota su contenido material de prohibición. Esta regla de consunción se ve cumplida al considerarse que los tipos de tenencia (y de peligro concreto) en consideración quedan abarcados (consumidos) por los tipos de resultado y de acción descriptos. Puesto que la única tenencia que puede ser punible en el caso es la tenencia actual y no la tenencia pretérita (que no pudo ser demostrada aunque sí pueda ser inferida), dichas figuras quedan consumidas por las figuras de acción, puesto que sin la tenencia de los objetos referidos, no pueden llevarse a cabo las conductas prohibidas por la ley contravencional. Mal puede pretenderse que se arroje una sustancia gaseosa que pueda causar daño o molestias a terceros, si los elementos generadores de dichas sustancias no son tenidos en poder o portados por el sujeto activo de la conducta típica. Mediante la constatación de la consunción de las figuras deben descartarse las imputaciones realizadas por el a-quo con respecto a los tipos contravencionales de introducir, tener, guardar o portar, que quedan consumidos por las restantes calificaciones de afectación del espectáculo y el arrojamiento de objetos o sustancias. En lo que respecta a la figura de introducir, tener, guardar o portar, exige que los elementos del caso estén inequívocamente destinados a producir un daño, elemento normativo éste que no puede aseverarse en el presente análisis, puesto que si bien es factible considerar que un artefacto o mecanismo pirotécnico posee una amplitud suficiente para producir un daño, cierto es también que no está específicamente construido para cumplir una función dañosa (esto es, no está inequívocamente destinado a producir un daño). La contravención de afectación de un espectáculo deportivo es una contravención calificada por el resultado, por cuanto implica que por cualquier conducta humana se afecte el espectáculo deportivo o artístico, entendiendo por éste aquello que suceda dentro del campo de juego o escenario. De los medios probatorios puede desprenderse que el imputado fue quien encendió las bengalas de las que se desprendió la sustancia gaseosa que pudo haber causado daño o molestias a terceros. El tipo exige que la sustancia sea arrojada, siendo en el caso una sustancia gaseosa, que por sus características físicas propias, de absoluta maleabilidad con independencia de la forma que un sujeto quiera darle, impide que ésta pueda ser tirada con violencia. Puesto que los gases o humos quedan comprendidos dentro del concepto de sustancia, consideramos que el arrojo de ellos queda configurado con el lanzamiento de dicha sustancia siempre que ésta recorra una cierta distancia espacial. Tal exigencia espacial es la que presume el verbo típico descripto. Además, es necesario aclarar que el daño o la molestia a los terceros requerido por el tipo es siempre potencial, puesto que de generarse un daño o lesión cierto, la conducta no caería en la órbita contravencional, siendo desplazada por la subsunción penal. El tipo de arrojamiento de objetos o sustancias exige dolo, pues no está prevista su forma culposa. La acción del encartado al prender la bengala de la que emanó la sustancia gaseosa, implica la aceptación de dicha consecuencia, puesto que es fútil pensar que un elemento pirotécnico del tipo de los descriptos no causará tal emanación gaseosa, por lo que en el caso implica que cuando menos, puede aseverarse la existencia de un dolo de segundo grado, esto es, de consecuencias necesarias, por cuanto puede llegar a plantearse que el imputado no quiso el resultado típico directamente, pero sí aceptó la necesidad de que éste se viera cumplido en la realidad como consecuencia directa de su accionar. Por lo demás, el tipo es de los denominados complejos, por cuanto la norma protege dos bienes jurídicos: no sólo el normal desarrollo de un espectáculo público, sino también la integridad física. Así, queda entonces subsumida la conducta enrostrada dentro del tipo descripto, en tanto la sustancia arrojada pudo causar un daño o molestia a un tercero en un espectáculo deportivo. De las probanzas obrantes en las actuaciones surge claramente que el imputado sólo puede ser sometido a jurisdicción contravencional en el segundo de los hechos, como prestando una ayuda sin la cual el acto ilícito pueda ser llevado a cabo. Este auxilio o cooperación constituye al imputado como un partícipe necesario del injusto contravencional referido, por lo que debe sufrir la misma pena que el autor del acto contravencionalmente reprochable (art. 45, CP). No puede afirmarse de las probanzas obrantes a través de las constataciones visuales que pueden observarse en las actuaciones que la finalidad de la conducta enrostrada estuviera dirigida a coaccionar un mecanismo pirotécnico del que se desprenda la sustancia causante de molestias, sino que solamente puede afirmarse que el imputado prestó una ayuda fundamental (tal el encendido de la bengala a otro sujeto) que lo convierte, en todo caso, en un cómplice primario, pero que no autoriza a sostener la idea de la existencia de un plan donde ambos sujetos tengan un dominio funcional del hecho. Tanto es así que, brindada la asistencia en el encendido del aparejo pirotécnico, la realización de la conducta prohibida sale automáticamente de la posibilidad de dominio del aquí imputado, estando sólo bajo la potestad del otro sujeto no traído a juicio. Así, no obra constancia alguna de enjuiciamiento de aquel otro sujeto bajo cuyo dominio cae el hecho ilícito en juzgamiento, por lo que no puede establecerse una participación contravencional en una conducta que no haya sido previamente calificada como injusto contravencional, puesto que sólo es admisible dogmáticamente la participación en el injusto de otra persona. Atento a que no existió juicio por sobre la conducta de tal otra persona, no puede hablarse de injusto contravencional, por lo que la segunda conducta considerada en concurso real deberá caer no pudiendo ser sometida a decisión jurisdiccional alguna” (CAContr. Bas. As., Sala II, 26-12-02, causa 1333/CC/02, “C., M.D.”).-

4.- “Organizar un recital a sabiendas de que el público llevará y tratará de usar pirotecnia podría ser un riesgo permitido, pero para que ello sea así sería necesario que se supiera que la realización de un cacheo dominable por el organizador aseguraría que ese material no ingrese al predio donde se realizará el evento” (CN Crim. y Correc., Sala V, 27-9-05, “Chabán”).-

 

IV. Derecho de admisión

 

5.- “Si no se exteriorizan los motivos por los cuales se deniega el ingreso o se interrumpe la permanencia en un determinado ámbito, tal situación es ilegal en cuanto se ampara en el ejercicio del llamado derecho de admisión y enerva al mismo como una verdadera excepción a la prohibición de llevar a cabo actos discriminatorios y arbitrarios” (1ª.CCiv.Mza., expte. 117.071: “Brizuela c/ Edemsa SA”, 26-3-08, LS 170-267).-

 

V. Medida cautelar

 

6.- “La obligación impuesta por el “a-quo” a los procesados de abstenerse de concurrir a ciertos estadios de fútbol en limitadas ocasiones no viola ninguna de las garantías constitucionales de la Carta Magna, pues la prohibición de concurrencia a un sitio específico no impide a los encausados tener libre circulación por el resto del territorio argentino, salvo el pequeño lugar concretamente establecido. Por otra parte, razones de interés general y seguridad pública justifican ampliamente la mínima restricción impuesta, que debe admitirse en salvaguardia de aquellos principios” (CNApel.Crim. y Correc., Sala I, 10-3-00, “Di Zeo”, LL, 2001-B-556, voto mayoría).-

7.- “Toda vez que debe primar en el proceso el principio de inocencia de raigambre constitucional, y que a esta altura de los actuados aún no se ha determinado, con el alcance necesario para revertir dicho estado de inocencia, la culpabilidad de los encausados en relación a los hechos que se le atribuyen, y por los cuales se encuentran procesados, ya que esto sólo se logra por sentencia firme, la medida dispuesta resulta inconstitucional, más aún cuando la ley sobre espectáculos deportivos prevé tal sanción como pena accesoria. Se impone una medida restrictiva de la libertad sólo por sospecha y basado en la presunta peligrosidad de las personas, lo que es violatorio de normas constitucionales básicas” (CNApel.Crim. y Correc., Sala I, 10-3-00, “Di Zeo”, LL, 2001-B-556, voto minoría).-

8.- “Respecto de la abstención de concurrir a estadios de fútbol, dispuesta por el “a-quo”, la medida es contraria a nuestra Carta Magna, toda vez que, mediante su dictado, se soslaya el principio de inocencia de que goza toda persona sometida a proceso, la cual se encuentra tutelada no sólo a través del art. 18, CN, sino también tras la reforma constitucuional de la CADH y de la DADDH (arts. 75, inc. 22, 8, 2, y 26, respectivamente). Tal principio de inocencia no se encuentra desvirtuado, ni aún mediando respecto de los imputados, auto de procesamiento firme, toda vez que ese estado sólo se pierde una vez acreditada su culpabilidad mediante el dictado de una sentencia condenatoria pasada a cosa juzgada. Por otra parte, tampoco puede soslayarse que la ley que regula este tipo de espectáculos deportivos, prevé como pena accesoria, la aplicación de la mentada medida, circunstancia ésta que implicaría la imposición de una sanción anticipada, la cual también es vedada por la norma fundamental” (CNCrim. y Correc., Sala I, 18-7-03, “Di Zeo”, LL, 2004-C-140).-

 

VI. Responsabilidad civil

 

9.- “La circunstancia de admitir el ingreso del espectador o espectadores agresores al venderles la entrada para que asistan al espectáculo no desvincula al club local de los actos ilícitos de éstos realizados dentro del estadio y en ocasión del espectáculo deportivo, pues ello es lo que precisamente crea el riesgo” (SCBA, 4-12-90, ED, 144-425).-

 

 

OBLIGACIONES DE PROMOTORES, ORGANIZADORES Y AUTORIDADES

 

 

I. Facultades provinciales

 

 

1.- “Es potestad provincial el poder de policía de seguridad para resguardar la integridad física de los asistentes a un espectáculo deportivo y prevenir desórdenes que afecten al orden público” (CSJN, 28-4-98, JA, 1999-I-361).-

2.- “Es la autoridad administrativa la que puede expedirse respecto de cuáles son las medidas de seguridad exigibles para los eventos musicales” (CAPCYF, 24-11-09, causa 43873-01-CC-2009: “Club Ciudad de Buenos Aires”).-

 

II. Responsabilidad municipal

 

3.- “La Ley Orgánica de las Municipalidades confiere a éstas ciertas atribuciones en orden al cumplimiento de los deberes que la misma impone. Uno de ellos es el de velar porque en los espectáculos públicos que se realicen en su jurisdicción sus habitantes se hallen suficientemente protegidos de los riesgos que eventualmente ellos pudieran generar para la seguridad psíquica y física” (CCiv. y Com. San Nicolás, 15-3-94, “Zacharski”).-

4.- “Cabe responsabilizar a la Municipalidad por los daños sufridos por los espectadores de un partido de fútbol si los mismos se debieron a deficiencias del estadio, ya que a ella como órgano de policía le corresponde habilitar el estadio e inspeccionar el buen funcionamiento de sus instalaciones y el cumplimiento de ese deber no se agota con la sola inspección y comprobación de las deficiencias” (CCiv.Cap., Sala E, 26-5-72, JA, 15-1972-392).-

 

III. Omisión de recaudos

 

5.- “La conducta consistente en “omitir los recaudos de organización o seguridad imprescindibles para el buen desarrollo de un espectáculo deportivo o artístico masivo”, admite tanto la culpabilidad dolosa como la culposa. Se trata entonces de reprimir una conducta omisiva, entendida como la violación de un mandato expreso de actuar de una determinada manera; "...la norma asume enunciado imperativo, la norma deducida al tipo prohíbe toda acción diferente de la prescripta en ese mandato..." (Zaffaroni). Se advierte que sin dificultad alguna pueden encuadrarse las conductas en examen desde el punto de vista de la tipicidad, en las previsiones de la regla transcripta, toda vez que al no presentarse en condiciones adecuadas el marco -estadio- dentro del cual se llevaría a cabo el espectáculo futbolístico, no se ha cumplido con la orden que dispone que tal marco debe estar en perfectas condiciones. No es posible que cualquiera sea el autor de la contravención, sino que se requiere de éste no un deber específico y general de actuar, sino un deber específico y personal, en orden a su intervención para evitar o hacer cesar la situación de peligro, toda vez que resulta obvio que solamente aquellos encargados tanto de la organización, cuanto de la seguridad del espectáculo masivo serán los eventuales responsables por las fallas que puedan observarse respecto de los tópicos detallados, esto es, la organización o la seguridad. La circunstancia apuntada -el requisito de cierta calidad en el autor- hace que la contravención deba ser considerada “propia”, ya que se encuentra limitado el círculo de quienes pueden ser autores de ella, con lo cual se puede concluir que es de aplicación la llamada posición de garante” (C.A.Contrav. B.A., causa 665/CC/00, “F., J. R.”, 26-12-00; 15-10-02, “G., J.A.”).-

6.- “El artículo no exige condición alguna específica en el autor; se debe analizar cada caso en particular para determinar la responsabilidad de quienes pueden ser abarcados por la norma. Respecto de la posibilidad de la punición, no son incompatibles las figuras del funcionario (“responsable de seguridad”) y la del intendente del club, ya que no se requieren en el autor condiciones específicas como elemento normativo del tipo. El intendente de la institución propietaria del estadio está obligado a presentar las instalaciones en correcto estado, siendo su conducta omisiva pasible del reproche” (CA Contrav. CABA, 6-3-01, “F., J.R.”).-

7.- “No es razonable que el Presidente de la institución pueda ser responsabilizado contravencionalmente en función de una supuesta “posición de garante” respecto del estado de las instalaciones del estadio de fútbol, cuando aparece como material y jurídicamente imposible que la máxima autoridad del ente pueda dedicarse en persona a dicho control, conclusión que se refuerza ante la existencia de personas, quienes tienen o tuvieron, al momento de organizar el espectáculo, y en razón de sus funciones, contacto directo e inmediato con las instalaciones del estadio. Distinta es la situación del Intendente de la institución, que debe ser considerado como responsable directo del buen estado de las instalaciones del estadio y, en tal sentido, que sea abarcado por la posición de garante que lo obligaba a evitar toda situación de peligro que pudiera generarse, a través del cumplimiento del mandato respectivo. En el caso, surge con claridad la responsabilidad contravencional del nombrado, en cuanto a que omitió en la ocasión controlar que se hubieran llevado a cabo todas las acciones necesarias para presentar el estadio en las condiciones requeridas por las disposiciones legales, siendo que el buen estado de las instalaciones es un recaudo imprescindible, tanto en el aspecto organizativo del evento -en tanto la manera en que debe presentarse el ámbito en el que éste se ha de desarrollar- como en lo relativo a la seguridad de los eventuales asistentes. No es admisible entender que el “responsable de seguridad” sea el único encargado de las tareas organizativas y de seguridad, y en consecuencia el único responsable si tales tareas no se cumplen adecuadamente; basta advertir que quienes deben cumplir con las medidas de seguridad internas (entre las que se cuentan, sin duda, las de mantener el estadio en buenas condiciones) pertenecen a la institución, resultando entonces prístina su responsabilidad en caso de así no hacerlo” (C.A.Contrav. B.A., “F., J. R.”, 26-12-00).-

8.- “En este caso se advierte la ausencia total de un sistema de prevención de incendios en las instalaciones deportivas del club, a lo que se suma la circunstancia de que tampoco existe, dentro de ellas, toma alguna para autobombas, de manera tal que los bomberos deberían eventualmente tomar el agua de la red de la empresa “Aguas Argentinas”, lo que evidencia sin duda alguna el grave peligro al que se verían sometidos los asistentes a los espectáculos deportivos que se celebren en dicho estadio, conclusión ésta que se ve robustecida por el hecho de que el club cuenta únicamente con ocho matafuegos que no se encuentran instalados en los lugares correspondientes, sino depositados en la sede social cerrada al libre acceso y muy distante del estadio y de la zona de riesgo, es decir que los matafuegos existentes son manifiestamente insuficientes, según el informe citado. En tales condiciones, no se advierte que la medida sugerida por el club -clausura de la tribuna de madera- pueda remediar la situación de hecho existente y, por el contrario, en realidad podría agravarla, de producirse una gran concurrencia de simpatizantes del equipo visitante, los que únicamente podrían ubicarse en una tribuna pequeña, con la consecuente aglomeración que ello generaría. No se requiere la efectiva producción de daño, sino la posibilidad de que ello ocurra. El requisito exigido para ordenar la medida aquí cuestionada es también potencial, esto es, poner en inminente peligro la salud o la seguridad pública” (Cám.Contrav. Buenos Aires, Sala II, 12-11-99, causa 179-CC/99, “N., C.”)

9.- “El Código Contravencional genera una posición de garante en los organizadores de un espectáculo público al establecer la responsabilidad de éstos por omitir los recaudos de seguridad imprescindibles para el buen desarrollo del espectáculo deportivo o artístico masivo” (CNCrim. y Correc., Sala V, 27-9-05, “Chabán”, LL, 2005-F-583).-

10.- “Dada la multiplicidad de modalidades comisivas que regula el Código Contravencional (Omitir los Recaudos Básicos de Organización y Seguridad de Espectáculos Artísticos y Deportivos) pueden separase las conductas omisivas en tres grupos, cuyos nombres no responden a otro designio que al de sistematizarlas de un modo claro, para luego poder contrastarlas con las pruebas colectadas en el caso concreto. En esa inteligencia y en primer lugar, hay omisiones funcionales, esto es las relativas al deber de supervisión antes y durante el desarrollo del espectáculo (haciendo hincapié, por ejemplo, en las relativas al ingreso y permanencia de personas en lugares no autorizados, a la carencia o insuficiencia de personal de seguridad, al exceso de espectadores, etc.); en segundo término, las omisiones estructurales (aquellas relativas a las instalaciones, tales como alambrados, portones, instalación eléctrica, etc.), y, por último, las omisiones incidentales, rubro atinente a todas las conductas que no se enuncian en alguno de los otros dos” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 19.597/07, “Filomeno”, 7/2/08).-

11.- “Nos encontramos ante una de las omisiones que la doctrina denomina impropias, puesto que a diferencia de lo que ocurre con las omisiones propias, sólo un reducido círculo de personas puede ser considerado sujeto activo, ya que debe existir entre éste y el bien jurídico tutelado una obligación especial de protección, a raíz de la cual el sujeto activo está (o reviste una) posición de garante. Y fuente de esa posición es la ley (Zaffaroni). Al analizar la figura del Código Contravencional -omitir los recaudos básicos de organización y seguridad de espectáculos artísticos y deportivos- corresponde tener en cuenta que, a criterio de este juzgador, no se encuentra acreditada la existencia del tipo subjetivo doloso omisivo, esto es, la decisión de realizar una conducta distinta de la impuesta por la ley en conocimiento de que se pone en riesgo el bien jurídico tutelado y de que se tiene el deber y la posibilidad de evitar el resultado (Mir Puig). Si bien resulta imposible normativizar todas las omisiones detectadas -es de­cir no todas implican la violación a una norma específica, tal como, p. ej., suce­de con la cantidad de vigiladores que correspondía apostar y el lugar en don­de debían estar, ya que son datos relati­vos a las características de cada encuen­tro futbolístico y al riesgo que quiera o desee evitarse- algunas son pasibles de aquella clasificación. Así, en materia funcional, se advierte que los respon­sables de organizar y asegurar el espec­táculo deportivo no respetaron lo dis­puesto por el CHyV. Son nume­rosas las normas sobre organización y seguridad en materia estructural que no han sido respetadas. Enseña la doctrina que en las omisiones el tipo objetivo está estructurado por: a) La situación típica (en nuestro caso, el desarrollo de un encuentro deportivo masivo); b) Ausencia de la acción determinada (organizar y asegurar debidamente el desarrollo del encuentro); c) Capacidad de realizar la conducta debida (lo que está fuera de discusión, ya que se organizó y se aseguró, pero mal), completada -en el caso de las omisiones impropias- con la presencia de tres elementos particulares necesarios para la imputación objetiva del hecho: la posición de garante (que en cada caso ha quedado demostrada); la producción del resultado (también acreditado, puesto que no se desarrolló normalmente el encuentro deportivo); y la posibilidad de evitarlo (posibilidad que a las claras estuvo al alcance de los imputados, pero que por su negligencia e inoperancia no se materializó). Así se conforma, para otros autores, el denominado nexo de evitación o relación de determinación entre la conducta omisiva y el resultado dañoso, a lo que se llega si a través de la hipotética interposición de la conducta debida, el resultado desaparece (Zaffaroni). Obvio es decir que si los miembros de la Comisión Directiva, el Intendente del club y Osvaldo Nicolás Buono hubieran desplegado la conducta debida, es decir organizar y asegurar la disputa respetando cabalmente los deberes que la ley les imponía frente a lo previsible de los acontecimientos -dado el cariz del partido de fútbol a disputarse- el resultado no hubiera existido. En lo que respecta al tipo subjetivo, no cabe duda que los imputados estaban en pleno conocimiento de los respectivos requisitos objetivos ya mencionados (realización del encuentro deportivo, obligación de organizar y asegurar su desarrollo y de la posibilidad cierta de realizar la conducta debida) -aspecto cognoscitivo- y la voluntad de no realizar diligentemente aquella última -aspecto volitivo-, dándose así el extremo que postula un sector de la doctrina, para el que, en el caso particular de las omisiones culposas, la culpa surge -entre otros supuestos- por la falta de cuidado al ejecutar el mandato (Zaffaroni), mandato que -en este caso- de modo claro y preciso viene impuesto por la ley” (CACFCABA, 7-2-08, causa 19.597/07, “Filomeno”).-

 

12.- “En el caso, los imputados tenían como deber impuesto por la ley garantizar el bien jurídico tutelado por el Código Contravencional (Omisión de los Recaudos Básicos de Organización y Seguridad). En cuanto a la “organización”, los integrantes de la Comisión Directiva y el Intendente del club deportivo, estaban obligados por las previsiones de la ley 23.184 por la ley 24.192, en cuanto atribuye la condición de organizador a dirigentes, empleados o dependientes de las entidades participantes o que organicen los espectáculos deportivos. Respecto a la “seguridad”, es el Jefe de Seguridad del club, regulado en la norma que establece que: “Las entidades deportivas deberán designar responsables de seguridad cuyas funciones serán: a) Supervisar el cumplimiento de las medidas de seguridad interna dispuestas por las entidades deportivas; b) Supervisar durante el ingreso del público al estadio, que no sean introducidos al mismo elementos que atenten contra la seguridad, como asimismo que no ingresen personas con signos de encontrarse bajo los efectos del consumo de alcohol o estupefacientes o que a su juicio puedan alterar el orden durante el transcurso del espectáculo, requiriendo en caso de conflicto la colaboración policial para hacer efectivo el ejercicio del derecho de admisión de la entidad organizadora”. A su vez, éste está obligado a confeccionar el acta a la que se refiere la resolución del Ministerio del Interior en la que deben constar los actos de violencia que se produjeron y las observaciones sobre la seguridad del evento deportivo, extremo que no se ha cumplido. Ello así, el jefe de seguridad del club deportivo donde se constataron los hechos en contravención al Código Contravencional -Omitir los Recaudos Básicos de Organización y Seguridad de Espectáculos Artísticos y Deportivos-, debe responder por todas las conductas endilgadas al resto de los imputados, ya que una de sus funciones era la de supervisar el cumplimiento de las medidas de seguridad internas dispuestas por la entidad deportiva. Mientras que los restantes imputados, pertenecientes a la Comisión Directiva del Club Deportivo y su Intendente, deberán responder como coautores responsables de la conducta tipificada como omisión de los recaudos básicos de organización agravada culposa” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 19.597/07, “Filomeno”, 7/2/08).-

13.- “Corresponde, pues, efectuar una aclaración respecto de las conductas que se imputan a la comisión directi­va y al intendente del club, por un lado -respecto de quienes pesaba la obliga­ción de co-organizar- y las que se enrostran al responsable de seguridad. Es que si por organizar se entiende "establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando las personas y los me­dios adecuados", y en esa inteligencia o finalidad -en este caso, preservar la correcta celebración del espectáculo de­portivo masivo- parte de los medios adecuados radican en la correcta provi­sión de las condiciones de seguridad ne­cesarias, entiendo que -salvo las con­ductas que separadamente se endilgan al agente de seguridad que, como se dijera unas líneas más arriba, vienen impuestas de modo específico por legislación vigente en quien se desempeñe o resulte designado por el club como responsable de seguri­dad, el resto -es decir, todas las que se imputan a la comisión directiva y al in­tendente- también deben ser imputa­das a quien tuviera a su cargo la seguri­dad del encuentro, ya que la sola lectu­ra de los hechos habla de que todas de un modo u otro afectan a la seguridad, sin per­juicio de que se deriven de la "organi­zación" del encuentro y del hecho de que el bien jurídi­co tutelado sea la correcta celebración del espectáculo. Por tal motivo y más allá de la desafortunada técnica utiliza­da para describir los hechos objeto de imputación en el requerimiento de elevación a juicio, enunciación que se presta a con­fusiones, coincido con el Ministerio Público Fiscal en que el encargado de seguridad debe respon­der por todas las conductas endilgadas al resto de los imputados, ya que en definitiva, una de sus funcio­nes era la de supervisar el cumplimien­to de las medidas de seguridad internas dispuestas por la entidad deportiva, norma esta última que no efectúa dis­tinción alguna” (13ºJPCF CABA, 7/2/08, causa 19597-00/ CC/2007, "Filomeno”).-

14.- “A fin de analizar la figura del Código Contravencional -Omitir los Recaudos Básicos de Organización y Seguridad de Espectáculos Artísticos y Deportivos-, por organizar se entiende “establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados”, y en esa inteligencia o finalidad -en este caso, preservar la correcta celebración del espectáculo deportivo masivo- parte de los medios adecuados radican en la correcta provisión de las condiciones de seguridad necesarias” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 19.597/07, “Filomeno”, 7/2/08).-

15.- “El Código Contravencional genera una posición de garante en los organizadores de un espectáculo público al establecer la responsabilidad de éstos por omitir los recaudos de seguridad imprescindibles para el buen desarrollo del espectáculo deportivo o artístico masivo” (CN Crim. y Correc., Sala V, 27-9-05, “Chabán”).-

 

IV. Tipicidad

 

16.- “Para que se configure la infracción debe existir una estrecha relación entre el no acatamiento a las indicaciones de la autoridad pública competente y los resultados perjudiciales causados por dicha falta de acatamiento. De otro modo se llegaría al absurdo de que en un espectáculo deportivo absolutamente perfecto y sin ningún tipo de inconvenientes, la desobediencia a uno de los elementos de la organización del dispositivo de seguridad traería aparejada una condena privativa de libertad por el simple hecho de no haberse respetado una instrucción de la autoridad” (CPenal Santa Fe, Sala IV, LLL 2000-252; voto mayoría).-

17.- “El tipo contravencional del CF está estructurado sobre la desobediencia o falta de acatamiento de una concreta indicación de la autoridad pública competente, tendiente a mantener el orden y organización del dispositivo de seguridad de un espectáculo deportivo, lo cual implica que el imputado debe haber conocido la concreta indicación y el direccionamiento final de la misma a mantener el orden y organización de dicho dispositivo de seguridad. El tipo contravencional es de naturaleza eminentemente dolosa, por cuanto requiere la voluntad de incumplir la orden emanada de la autoridad pública competente. En consecuencia, no existe contravención alguna si frente a la orden de la autoridad el imputado presentó una alternativa al propio funcionario, sin que éste la rechazara e insistiera en su primigenia orden” (CPenal Santa Fe, Sala IV, LLL 2000-252; voto minoría).-

 

V. Clausura

 

18.- “La facultad de imponer clausuras le está vedada a la Administración, en tanto y en cuanto, se trate de una clausura que constituye una pena represiva de una contravención. Pero de ningún modo cabe suponer que la prohibición de imponer una clausura punitiva se extienda a los supuestos en los que la Administración imponga la misma mediante el dictado de un acto administrativo que tenga como fundamento el razonable ejercicio del poder de policía que le es propio. Se trata, en efecto, de la clausura impuesta por la autoridad administrativa; está clausura no procede ante las contravenciones, sino que está prevista como un remedio fundado en la protección de la seguridad y la salubridad pública,  cuando se verifica el incumplimiento de normas de policía” (C.A.Contrav. B.A., “L. de C.A. de A.”, 10-3-00).-

19.- “Desde el punto de vista de la norma contravencional en juego no se requiere la efectiva producción de daño, sino la posibilidad de que ello ocurra; asimismo, el requisito exigido para ordenar la medida aquí cuestionada (clausura preventiva) es también potencial, esto es, poner en inminente peligro la salud o la seguridad pública, razón por la cual a criterio de los firmantes la resolución impugnada debe ser confirmada. Por lo demás, las solicitudes de levantamiento de clausura se producen sin que se haya acreditado, por parte de la entidad requirente, que se hayan realizado, o que estén en curso de ejecución, los trabajos tendientes a eliminar las causas que motivaran la clausura, es decir, la reparación de las causas que dan lugar al riesgo inminente y concreto en el cual se fundó la medida de clausura preventiva; circunstancia que no se ha verificado en autos, ya que los propios presentantes manifiestan que las obras de prevención contra incendio comenzarán recién el día 20 de noviembre del corriente año, razón que refuerza aún más la convalidación de la resolución en crisis, teniendo en cuenta también que la norma de la ley procedimental establece que la clausura proseguirá hasta que se reparen las causas que dieron motivo a dicha medida, lo que en la especie no ha sucedido” (CContrav. Bs. As., 12-11-99, “Nueva Chicago”, causa 179-CC/99).-

20.- “La clausura preventiva es una medida de excepción tendiente a hacer cesar una situación exclusivamente en los casos en los cuales se encuentre en juego un riesgo inmediato o inminente para la salud o para la seguridad pública. Luego de un análisis previo tendiente a comprobar los extremos que deben configurarse para la viabilidad de la medida precautoria solicitada, cabe concluir que no se han verificado las condiciones necesarias que se requieren para la adopción de dicha medida. Así, de las constancias de la presente, se desprende que el estadio en cuestión, es una estructura antigua, cuyos materiales sufren la depreciación típica del paso del tiempo, pero, y tal como se afirmara en la inspección realizada por personal del Gobierno y de Policía, el estadio se encontraría en general, en condiciones de uso” (C.A.Contrav. B.A., “Club F.O.”, 14-4-00).-

21.- “La administración se encuentra facultada, como órgano de aplicación en ejercicio del poder de policía, a imponer clausuras totales o parciales en los locales” (CAContrav. C.A.B.A., “Luque”, 30-4-04).

22.- “Si bien el principio general que rige en la especie es que el acto administrativo carece de eficacia mientras no sea notificado al interesado, en el caso, no puede argüirse en favor del inculpado que éste ignorara la clausura dispuesta, atento que surge de autos su presencia en el local posterior a la materialización de la medida, es decir cuando el inspector había ya colocado las fajas de seguridad en el establecimiento, como asimismo que es al inculpado a quien se le labró el acta contravencional que dió origen a estas actuaciones. Resulta ilustrativo en este orden de ideas y en apoyo del criterio propugnado, citar a Roberto Dromi quien explica: “Además, si la voluntad administrativa se exteriorizara por señales o signos, su conocimiento o percepción importaría notificación” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1382/CC/02, “D.M, S.A.”, 21-4-03).

23.- “La cuestión traída a nuestro juicio, consiste en determinar si en el presente caso concurre o no, el requisito ineludible de “inminente peligro a la salud o seguridad pública” exigido como fundamento de la medida precautoria prevista; tal situación no se encuentra claramente configurada, en mérito de la  inexistencia de constancias en las presentes actuaciones de suficiente motivación de la medida adoptada. Este tribunal considera que no se han acreditado las condiciones necesarias para la adopción de la clausura en crisis, siendo ésta una medida de excepción, tendiente a hacer cesar una situación exclusivamente en los casos en que constituya un peligro inmediato para la salud o para la seguridad pública” (C.A.Contrav. B.A., “C. S.”,  29-2-00).-

24.- “Las medidas precautorias representan supuestos en los cuales la norma habilita a la restricción de derechos de carácter personal o patrimonial, a título excepcional y provisional, a aquellas personas sometidas a un proceso, que gozando de la situación jurídica del estado de inocencia, deben soportar las imposiciones que la ley establece para garantizar la finalidad del proceso o para impedir la continuación de una conducta que genere peligro inminente para la salud o la seguridad públicas. En los casos en que la ley autoriza su adopción debe darse intervención al juez. Si bien nuestra ley de procedimiento contravencional no establece un plazo perentorio, debe entenderse que la misma debe operar sin demoras, es decir, comunicación inmediata al magistrado de turno, quien debe velar por la legalidad del proceso, evitando así, que tratándose de medidas de carácter excepcional y provisorio, dicho término quede al arbitrio y consideración del instructor interviniente, colocando en un estado de indefensión al imputado. Más allá de determinar si la inmediatez a la que el Código se refiere debe ser interpretada en términos de días u horas, no resiste duda alguna que la misma debe ser comunicada de inmediato al juez” (C.A.Contrav. B.A., “P, A.M.”, 25-10-00).-

25.- “La viabilidad de la clausura debe ser evaluada en cada caso en particular y según los elementos de prueba aportados al proceso a los efectos de sostener la solicitud que se efectúa. Entiendo que estos requisitos no se encuentran reunidos en el presente caso. La clausura administrativa lo que hace es justamente, cerrar el local y no permitir su funcionamiento, razón por la cual, un local cerrado y sin funcionamiento no podría generar peligro ninguno” (CPCYF, 22-5-09, causa 15462-01-CC-2009: “Antognini”).-

26.- “En el caso, el procedimiento contravencional en virtud del cual se impone la clausura preventiva cuestionada y sobre el que se efectúa el control judicial pertinente, es completamente distinto y escindible de las actuaciones administrativas iniciadas por presuntas infracciones a la normativa de faltas, temática que excede el marco del presente resolutorio y que se rige por principios propios del derecho administrativo sancionador, que en nada se relacionan con la rama contravencional, calificada por el TSJ como derecho penal mínimo. Por lo tanto, la imposición de una clausura preventiva debe cumplir las exigencias previstas, siendo gravitante verificar la presunta comisión de una contravención, con la verosimilitud propia de toda medida cautelar, ello sin perjuicio de lo que eventualmente pueda disponerse en el marco de un proceso de faltas. Siendo el administrativo y el contravencional dos ámbitos diferentes, el peligro exigido por la norma procedimental contravencional se verifica a través de las constancias del sub lite, sin que el eventual cese de actividades dispuesto administrativamente (que podría incluso ser dejado sin efecto en cualquier otro momento) pueda incidir en el temperamento a adoptar en estos autos, independientes del Derecho administrativo sancionador” (CPCYF, 9-12-09, causa 31095-01-00-09: “Capria”).-

27.- “En el caso, corresponde confirmar la clausura preventiva del establecimiento impuesta por la juez a-quo hasta tanto se realicen las mejoras necesarias para evitar que sustancias nocivas se viertan en la red fluvial y cloacal. En efecto, surge del Certificado Ambiental Anual emitido por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (vencido en agosto de este año) -que, a tenor del carácter concurrente del ejercicio del poder de policía ambiental entre la autoridad nacional y local, la información contenida en dicho certificado, viene a sumar un elemento más en subsidio de la ratificación de esta clausura-, la peligrosidad de la actividad desplegada, lo cual, en ausencia de mínimas condiciones de seguridad, o más aun, en el marco de instalaciones claramente ilegales, como ser vinculación entre conductos pluviales y cloacales, comporta un peligro cierto, real y actual para el ambiente, la salud de la población y la seguridad pública” (CPCYF, 12-12-09, causa 31095-01-00-09: “Capria”).-

28.- “En el caso, corresponde confirmar la clausura preventiva del establecimiento impuesta por la juez a-quo hasta tanto se realicen las mejoras necesarias para evitar que sustancias nocivas se viertan en la red fluvial y cloacal. Ciertamente, es causa de un problema ambiental el arrojo de residuos peligrosos a la vía pública, y más aún la ilícita conexión entre conductos pluviales y cloacales. Sin lugar a dudas, requiere, ello, de atención prioritaria en orden a prevenir efectos negativos. Por otra parte, resulta imperativo adoptar un temperamento precautorio cuando en la especie se trasiegan sustancias con virtualidad para atacar sistemas nerviosos de organismos vivos, aptas para dar curso a su acción, interviniendo en las cadenas tróficas. Claramente, debe garantizarse la inocuidad cuando, como en el caso, se manejan residuos de sustancias caracterizadas como biocidas y “ab initio” incluidas entre las peligrosas por la normativa local vigente” (CPCYF, 12-12-09, causa 31095-01-00-09: “Capria”).-

29.- “En el caso, corresponde confirmar la clausura preventiva del establecimiento impuesta por la juez-a quo hasta tanto se realicen las mejoras necesarias para evitar que sustancias nocivas se viertan en la red fluvial y cloacal. En efecto, con relación a la provisionalidad de la cautelar impuesta por la a quo, entiendo que sería de gran utilidad y a los fines de su eventual levantamiento en el futuro, poner en conocimiento de la parte las medidas que, en su caso, podría adoptar con miras a la reparación de las causas que dieron lugar a su dictado. Así, aplicando el principio de progresividad, es preciso señalar que el presunto contraventor podría elaborar un plan de restauración con metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal de posible cumplimiento, debiendo contar asimismo con todas las autorizaciones que su actividad requiere para funcionar ciertamente. Por ello, es importante recordar también que el a-quo, a los fines expuestos, cuenta con facultades para evaluar dicho plan y su grado de cumplimiento” (CPCYF, 12-12-09, causa 31095-01-00-09: “Capria”).-

 

VI. Responsabilidad civil

 

30.- “El daño sufrido durante la celebración de un evento deportivo puede reconocer su causa tanto en hechos provenientes de otros deportistas, espectadores, etc., en los supuestos de responsabilidad colectiva cuando no resulta identificable el autor del daño, en los casos de avalanchas, tumultos, acción de barras bravas, como así también puede resultar por el hecho de las cosas de las cuales se sirve el empresario. En todos los casos, se compromete la responsabilidad objetiva y directa del organizador. El hecho de que la víctima se desempeñara en la ocasión como delegado del club visitante, en modo alguno cambia estas circunstancias, si en el momento del hecho, ésta se encontraba observando el partido, correspondiendo la obligación de vigilancia y seguridad a la institución dueña de las instalaciones donde se desarrollaba la actividad” (CNCiv., Sala J, 30-4-96, “Forte”).-

31.- “Pese a la existencia de un contrato de espectáculo entre las entidades participantes y los espectadores, la responsabilidad que surge de la ley 23.184 -reformada por la ley 24.192- se enmarca dentro del ámbito extracontractual” (CNCiv., Sala C, 14-4-99, “Quintero”).-

32.- “El régimen de la responsabilidad civil que establece el art. 33 de la ley 23.184 surge frente al daño sufrido por el asistente al espectáculo deportivo y durante su desarrollo, sin que importe su causa inmediata. Así resulta indiferente para la ley si el perjuicio sufrido por la víctima obedece a la violencia de las llamadas “bravas barras”, o a una avalancha no intencional producida en las tribunas, o a la deficiencia de las instalaciones. En la hipótesis de responsabilidad específicamente legislada en el art. 33 de la ley 23.184, no se puede excusársela probando el hecho de terceros ajenos a las partes y por los cuales no se debe responder. Los reiterados conflictos y disputas entre los “hinchas” y “barras bravas” de los clubes participantes de justas deportivas, no pueden considerarse como una hipótesis de caso fortuito, previsto en el ordenamiento sustancial, máxime cuando son las conductas desplegadas por aquéllos las que habitualmente causan daños” (CNCiv., Sala J, 30-4-96, JA, 1997-IV-410).-

33.- “Corresponde confirmar la sentencia que condena solidariamente a la A.F.A. por el daño sufrido por un espectador en un estadio de fútbol, pues si bien es cierto que no es su función “controlar la seguridad en el desarrollo del espectáculo”, no caben dudas de que organiza los torneos del interior -en uno de cuyos estadios se produjo el evento dañoso-, percibe una parte importante del ingreso de las entradas -es decir, obtiene provecho y control sobre la actividad en cuestión-, contrata seguros en ramos de accidentes personales y de responsabilidad civil, etc. Todo ello hace que dicha actividad se subsuma dentro de la figura contemplada en el art. 33, ley 23.184 y, por ende, cabe tenerla como sujeto pasivo del resarcimiento por el daño experimentado por el actor” (CCiv. y Com. Mercedes, Sala II, 9-2-93, JA, 1994-II-640).-

34.- “Si bien en el caso la accionante encuadró su pretensión resarcitoria en el art. 1113, CC, es evidente que a partir de la sanción de la ley 23.184 existe una norma específica que rige los daños sufridos por los espectadores de un espectáculo deportivo en los estadios durante su desarrollo, que también consagra la teoría del riesgo creado y que merece aplicación por parte de los tribunales en aquellos casos en que se ventilen diferendos originados en tales hechos, ya sea que deriven de ilícitos del Derecho penal o no. Ello no significa, claro está, que no sean de aplicación otras normas de derecho por ser ellas procedentes por la naturaleza de los hechos, pero siempre le queda al espectador la posibilidad de recurrir al régimen consagrado en esa norma que rige los casos de responsabilidad de manera genérica en los supuestos que contempla” (CCiv. y Com. Mercedes, Sala II, 9-2-93, JA, 1994-II-640).-

35.- “Si bien el hecho de marras tuvo lugar luego de las modificaciones que la ley 24.192 introdujera a la ley 23.184, nada obsta para que resulten de aplicación a la responsabilidad objetiva que el art. 51 de la primera impone solidariamente a las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, por los daños y perjuicios que se generen en los estadios, la doctrina y jurisprudencia erigidas en torno al art. 33 de la primera. El público que asiste a un espectáculo deportivo está amparado por una suerte de garantía legal que responsabiliza objetivamente a las entidades o asociaciones que montaron el espectáculo. Si los espectadores sufren algún daño, no tienen necesidad de invocar y probar la celebración de un contrato. Tampoco están obligados a demostrar los defectos en la organización, ni la falta de diligencia en la distribución o el control del público, ni los vicios en las instalaciones. Les basta con acreditar que sufrieron un daño durante el espectáculo deportivo y, salvo que el perjuicio resultara de la culpa de la propia víctima, las entidades organizadoras están obligadas a responder (Mazzinghi)” (4° JCivil Mza., 29-11-02, “Vilches”).-

36.- “Si en el caso el accidente que produjo el daño al accionante en un estadio de fútbol constituyó un hecho de carácter criminal, cabe encuadrar la responsabilidad civil en el campo extracontractual y no contractual, como se estableció en otros antecedentes en donde el damnificado se lesionó por el mal estado en que se encontraba el tablón de la tribuna del estadio de fútbol al que había concurrido” (CCiv. y Com. Mercedes, Sala II, 9-2-93, JA, 1994-II-640).-

37.- “La obligación tácita de seguridad que se encuentra ínsita como accesoria de ciertos negocios, integra el contenido del contrato y deriva del deber de buena fe (art. 1198, CC). Es tácita, pues no está incorporada al plexo del contrato. Y es accesoria, pues el dueño, empresario, concesionario o responsable del negocio tiene el deber y/u obligación de mantener al espectador o asistente sano y salvo hasta la expiración del contrato, constituyendo un típico deber de garantía. La seguridad debe ser garantizada en las situaciones de riesgo que ocasionalmente puedan presentarse en el local bailable, creada por comportamientos unilaterales respecto de personas que se encontraban en el lugar debiendo ser entendida como el simple derecho a asistir a un lugar sin sufrir daño alguno, que debe erigirse como preocupación trascendente para quienes explotan un determinado negocio cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes” (3ª.CCiv. Mza., expte. 179.634: “Curia c/ Paxi SA”, 14-8-08, LS 119-93).-

38.- “Si es previsible la presencia de personas violentas o inadaptadas en un espectáculo público y eran evitables los actos de violencia mediante una adecuada organización, corresponde concluir que no se presenta el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad, dado que el Municipio debió arbitrar las medidas pertinentes, previo otorgar el permiso, verificando si el organizador reunía las condiciones necesarias como permisionario del predio para evitar tales actos. Si no lo hizo, el eficiente o indebido ejercicio de su poder de policía estatal, sea por omisión, precariedad de la prestación del servicio o inclusive por su accionar abusivo, puede hacer nacer su responsabilidad civil” (4ª.CCiv.Mza., expte. 151.150, “Elías Salaj c/ Municipalidad de Godoy Cruz” 7-4-08, LS 199-179).-

39.- “La ley 24.192 -contiene disposiciones sobre el régimen penal en espectáculos deportivos (capítulo I, arts. 1 a 13) y sobre la regulación de contravenciones (capítulo II, arts. 14 a 43), pero específicamente el capítulo VI -que se titula de la “Responsabilidad civil”- reglamenta sobre esta materia y es, precisamente, donde se encuentra contenido el art. 51 antes referido (ex art. 38); por lo que no cabe duda alguna que la ley 23.184 (modif. por ley 24.192) resulta plenamente aplicable a los supuestos de reclamos civiles indemnizatorios por daños acontecidos en el marco de espectáculos deportivos. En este sentido se ha dicho que “el organizador de una carrera de automotores debe a los competidores y público en general las garantías de seguridad que las circunstancias hagan exigibles, y la omisión de las diligencias tendientes a obtener tal fin lo hacen pasible de sanciones penales y civiles” (Barbieri, Pablo C., “Por la ruta correcta. Apuntes sobre la atribución de responsabilidad en los accidentes deportivos”, en RCyS 2005, 388); por lo que el razonamiento impugnativo tendiente a excluir del ámbito de aplicación de la norma citada, a aquellas acciones tendientes a la obtención de resarcimiento civil de daños, no resulta aceptable” (SCJ Tucumán, 10-4-12, sentencia 232).-

 

VII. Responsabilidad de los organizadores

 

40.- “Los organizadores de una competencia deportiva deben, tanto a los competidores como al público asistente, las garantías de seguridad que las circunstancias hagan exigible, y su omisión los hará pasibles de las acciones penales o civiles pertinentes; su responsabilidad se mantiene aún en el caso de que la empresa permita gratuitamente el acceso del público a sus instalaciones, puesto que la gratuidad del contrato no la exonera de la obligación de seguridad referida” (CCiv. y Com. Mercedes, 15-10-92, ED, 157-55).-

41.- “El art. 33, ley 23.184, que establece la responsabilidad de los organizadores de espectáculos deportivos por los daños sufridos por los espectadores, no transgrede los arts. 17, 28 y 33, CN” (CSJN, 24-3-94, JA, 1994-III-645).-

42.- “El art. 33, ley 23.184, constituye un supuesto de responsabilidad objetiva, dado que a la entidad o asociación participante de un espectáculo deportivo sindicada como responsable no le basta probar su ausencia de culpa sino que para eximirse de responder debe acreditar la culpa del damnificado” (CNCiv., Sala C, 12-2-98, JA, 1998-IV-409).-

43.- “Cabe tener presente que todas las entidades o asociaciones o clubes que se sirven o aprovechan del espectáculo, forman parte del “aparato organizador” del evento deportivo, y en tal sentido son atrapadas por el art. 33, ley 23.184, como sujetos pasivos del resarcimiento de los daños causados a espectadores de esos espectáculos” (CCiv. y Com. Mercedes, Sala II, 9-2-93, JA, 1994-II-640).-

44.- “La obligación de seguridad del organizador de un espectáculo deportivo, no puede ir más allá de garantizar al espectador por los daños que pueda sufrir por el desarrollo del espectáculo o por las cosas puestas por el organizador al servicio del público asistente. El daño que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los demás asistentes, cuando éste es imprevisible e irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a éste de responsabilidad; tal es lo que sucede muchas veces en los partidos de fútbol, en que las avalanchas de público forman un fenómeno colectivo, anónimo, incontrolado y de inesperado origen” (CNCiv., Sala C, 6-8-87, JA, 1988-IV-160).-

45.- “La responsabilidad de los organizadores de un espectáculo deportivo es más severa que la responsabilidad genérica que sanciona el CC para el dueño o el guardián de una cosa riesgosa, puesto que si bien ambas son de carácter objetivo, la primera no acepta la prueba de la culpa de un tercero como factor de liberación, pues de tal forma se desnaturalizaría y perdería eficacia la responsabilidad de las entidades organizadoras, desde que por lo general, los daños que sufren los espectadores son provocados o causados por la inconducta de otros espectadores, o son consecuencia del desborde de las hinchadas, de la acción de las barras bravas, o de la reacción aislada de algún espectador enardecido. Si todos los factores pudieran constituir una razón suficiente de liberación para las entidades organizadoras, la responsabilidad de estas últimas no se concretaría sino en algún caso muy excepcional. Resulta francamente exagerado suponer que la policía deba responder por todos los daños que acaecen durante el desarrollo de los actos confiados a su custodia. La tarea de la policía no se puede ver como garantizadora de un resultado. Y menos todavía pretender que se trata de una de las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo a las que se refiere el art. 33 de la ley 23.184 (actualmente, el art. 51 de la ley 24.192). El simple argumento de que la policía tenía a su cargo el deber de seguridad es insuficiente para desplazar, en perjuicio de la institución policial, una obligación que la ley pone en cabeza de los organizadores del espectáculo” (4° JCivil Mza., 29-11-02, “Vilches”; SCJN, LL, 1994-D-426).-

46.- “Todo contrato de espectáculo público implica para el organizador, ante todo, un conjunto de deberes que surgen de reglamentaciones emanadas de la Administración Pública, las que se asientan, a su vez, en el poder de policía estatal. Este poder de policía, debe tender a garantizar al espectador que no va a ser lesionado tanto en su persona como en sus bienes. Tal deber se extiende desde antes de iniciado el espectáculo hasta luego de concluido y la víctima no está obligada a acreditar la culpa del organizador, bastándole sólo la prueba del daño y su relación de causalidad, ello por cuanto la responsabilidad es objetiva con sustento en el riesgo creado. Por lo tanto, la obligación de seguridad es una obligación de resultado, razón por la cual, a la víctima le basta probar el daño sufrido y la relación de causalidad antes mencionada, pero no tiene la necesidad de acreditar la culpa del organizador, que está presumida por el solo hecho del incumplimiento contractual” (4ª.CCiv. Mendoza, expte. 33.132: “M., A. M.”, LS 227-016).-

47.- “La ley 23.184 que legisla sobre el régimen penal y contravencional para reprimir hechos de violencia que se cometan con motivo o en ocasión de espectáculos deportivos, sancionando igualmente la responsabilidad civil de entidades o asociaciones participantes en los eventos, establece el principio de la responsabilidad civil solidaria de las entidades o asociaciones estando el mismo determinado expresamente por el art. 33 de la aludida ley, limitada a los casos de los daños sufridos por los espectadores de los eventos deportivos. Sin embargo, mediante ley 24.192 de marzo de 1993, ampliando el concepto anterior se dispone en su art. 21 la responsabilidad solidaria de las entidades o asociaciones participantes en un espectáculo deportivo por todos los daños y perjuicios que se generen en los estadios, con lo que obviamente queda incluida la responsabilidad civil que las entidades deben asumir también, por supuesto, en casos como el de autos, en el que el resultado dañoso ha sido soportado por uno de los árbitros de la justa deportiva” (5ª.CCiv. Mendoza, 9-2-00, expte. 3.895: “Ale”, LS 013-441).-

 

 

PORTACIÓN DE OBJETOS APTOS PARA AGREDIR, ELEMENTOS PIROTÉCNICOS Y COMBUSTIBLES

 

I. Figura de tenencia

 

 

1.- “Estas contravenciones son figuras de las llamadas de tenencia (y por tanto, de peligro concreto) por cuanto la conducta se agota con la mera tenencia de un objeto o cosa que la ley individualiza como prohibida. En el sentido habitual de este término entendemos por “tener” o por “tenencia” la relación de una persona con una cosa u objeto; en otro uso lingüístico se utiliza para señalar la posesión de determinadas cualidades o propiedades en relación a un individuo, tenencia ésta que para el Derecho penal, prescinde de la nuda propiedad de la cosa. Más allá de las discusiones existentes acerca de la constitucionalidad dudosa de las figuras de naturaleza penal de tenencia (Zaffaroni, De Luca, Fontán Balestra), la mayor parte de la doctrina coincide en que únicamente puede ser punible la tenencia actual, más allá de reconocer la tenencia pasada. Dicha afirmación se fundamenta en que, por su calidad de tenencia de la acción, la figura se trata de una de aquellas en las que el bien jurídico tutelado es puesto en peligro concreto. En función de ello, la tenencia pretérita no produce un peligro concreto del bien jurídico tutelado, puesto que no existe una real puesta en riesgo, sino tan sólo un peligro abstracto” (CA Contrav. CABA, “C., M.D.”).-

 

II. Tipo complejo

 

2.- “El tipo contravencional es de los denominados complejos, por cuanto la norma que se sustenta tras él, protege dos bienes jurídicos: no sólo el normal desarrollo de un espectáculo público (entendido éste como bien jurídico contravencionalmente tutelado, el que la norma tiende a proteger) sino que también la integridad física es resguardada en esta figura típica” (CA Contrav. CABA, 26-12-02, “C., M.D.”).-

 

III. Concurso aparente

 

3.- “Se trata de una figura contravencional de las llamadas de tenencia (y por tanto, de peligro concreto). La verdadera cuestión consiste en determinar cuál es el momento consumativo de estas últimas cuando ocurren conjuntamente con otras de resultado, en donde la conducta enrostrada, implica una concurrencia cuando menos parcialmente en el tiempo. En este sentido, se puede afirmar entonces que se superponen temporalmente las conductas exigidas por los tipos de tenencia con las conductas exigidas por los tipos de resultado. Afirmado ello entonces, resulta necesario referirse a las reglas que desechan la posibilidad de concursos ideales, que constituyen los casos de la concurrencia aparente o concurrencia ideal impropia, las cuales contemplan "...los supuestos en que sólo en apariencia dos o más leyes penales concurren, pero que, en realidad, una de las leyes concurrentes excluye a las restantes" (Zaffaroni). Específicamente, la regla de la consunción excluye la posibilidad de concurso ideal de figuras cuando una de ellas encierra a las demás materialmente, es decir, que las consume, puesto que agota su contenido material de prohibición. Esta regla de consunción, en el caso de autos, se ve cumplida al considerarse que los tipos de tenencia (y por tanto, de peligro concreto) en consideración, quedan abarcados (consumidos) por los tipos de resultado y de acción descriptos. Mal puede pretenderse que se lleve a cabo la conducta de impedir o afectar el normal desarrollo del espectáculo deportivo mediante la utilización de artefactos pirotécnicos, sin que se tengan los mismos en poder para su utilización, o similarmente, mal puede pretenderse que se arroje una sustancia gaseosa que pueda causar daño o molestias a terceros, si los elementos generadores de dichas sustancias no son tenidos en poder o portados por el sujeto activo de la conducta típica. De esta forma, y mediante la constatación de la consunción de las figuras, deben descartarse las imputaciones realizadas con respecto a los tipos contravencionales descriptos, que quedan consumidos por las dos restantes calificaciones” (CA Contrav. CABA, 26-12-02, “C., M.D.”).-

 

IV. Destino

 

4.- “La norma exige entre sus requerimientos típicos que los elementos del caso estén inequívocamente destinados a producir un daño, elemento normativo éste que no puede aseverarse en el presente análisis, puesto que si bien es factible considerar que un artefacto o mecanismo pirotécnico posee una aptitud suficiente para producir un daño, cierto es también que no está específicamente construido para cumplir una función dañosa (esto es, no está inequívocamente destinado a producir un daño)” (CAContr. Bs. As., Sala II, 26-12-02, causa 1333/CC/02, “C., M.D.”).-

 

V. Secuestro

 

5.- “Al cesar la situación de riesgo que motivara y justificara el secuestro realizado sobre material pirotécnico en un encuentro futbolístico, mantener dicha medida en el tiempo después de la finalización del evento carece de fundamento, por lo que corresponde la devolución de tal efecto. Ello es así ya que no puede sostenerse que subsista la peligrosidad o el riesgo que hubo en aquel momento y en el específico contexto en que se produjera la intervención policial en que se comprobara, esto es, en el marco de un espectáculo deportivo de concurrencia masiva de público. La propia naturaleza de este tipo de medidas impone para su justificación la existencia de una posibilidad concreta de peligro para la seguridad pública ya que la peligrosidad en abstracto, por sí sola no basta para fundar la necesidad de mantener la medida cautelar” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 148-01/CC/04, “Sosa”, 8-6-04).-

 

VI. Dolo

 

6.- “La acción del encartado al prender la bengala de la que emanó la sustancia gaseosa, implica la aceptación de dicha consecuencia, puesto que es fútil pensar que un elemento pirotécnico del tipo de los descriptos no causará tal emanación gaseosa, por lo que, en el caso, implica que cuando menos, puede aseverarse la existencia de un dolo de segundo grado, esto es, de consecuencias necesarias, por cuanto puede llegar a plantearse que el imputado no quiso el resultado típico directamente, pero sí aceptó la necesidad de que éste se viera cumplido en la realidad como consecuencia directa de su accionar” (CA Contrav. CABA, 26-12-02, “C., M.D.”).-

 

VII. Duda

 

7.- “Si bien se halla probado que el enjuiciado intentara ingresar al estadio de fútbol con un arma, debe absolvérselo del delito previsto en el art. 3, ley 23.184, por la duda existente acerca del elemento subjetivo doloso, siendo las pruebas insuficientes para desvirtuar su versión en el sentido que la había puesto en el bolso para llevarla a un armero el lunes siguiente, olvidándose de ello cuando la usó para llevarla al estadio, percatándose cuando se la secuestraron. Por otra parte, teniendo en cuenta su asidua concurrencia a ese tipo de espectáculos deportivos y su cabal conocimiento de la revisión previa, resulta inverosímil que se ubicara en la fila para ser controlado, sabiendo que sería descubierto; teniéndose además en cuenta la edad del procesado -54 años-, su falta de antecedentes judiciales y policiales, el mal estado de conservación de la pistola, que hacen presumir una situación de abandono prolongado, su tamaño y peso reducidos, que desvirtúan el fundamento fiscal de que estas cualidades debieron advertir al portador sobre la presencia del objeto extraño, etc.” (CNCrim. y Correc., Sala V, 1-8-86, “Rivas”).-

 

 

VIII. Pena

 

8.- “Se condena a nueve meses de prohibición de concurrencia a espectáculos deportivos en los que intervenga el primer equipo de fútbol del Club River Plate en todo el territorio nacional, a quien llevaba consigo una bengala de humo encendida en la tribuna visitante” (2°JContrav. Buenos Aires, 5-3-99, causa 93).-

 

 

VIOLENCIA

 

I. Violencia o agresión

 

 

1.- “El espíritu deportivo, la sana competencia o el fervor y la dedicación no son compatibles con la práctica violenta del fútbol y de la mayoría de los deportes colectivos en equipo” (CNCiv., Sala A, 6-4-95, LL, 1996-C-701).-

2.- “El verbo “pelear” incluye la conexión física y excluye la pelea verbal. El bien jurídico protegido es la integridad física. Su extensión a una discusión verbal, aún en términos airados, constituiría ejercicio de la analogía. No resulta cierto que el título se refiera a otro bien jurídico como la alteración de la tranquilidad pública. El recurrente pretendió agredir físicamente a su contrincante en la ocasión, y no pudo consumar su intención gracias a la intervención oportuna de terceros. El CC no admite la tentativa en materia de contravenciones, por lo que si la vía de hecho no llegó a consumarse por cualquier razón, aunque hubo de ser tentada, la acción se mantiene en el ámbito de lo impune. Se tiene en el caso la certeza de que no hubo contacto físico alguno. Una discusión a viva voz, con tonos agresivos y palabras de agravio en un ámbito público es una conducta disvaliosa para la convivencia social. El legislador tuvo en miras sancionar aquellas conductas penalmente impunes por no constituir delito de lesiones pero que han puesto en riesgo la integridad física de alguna persona” (STJ BA, 27-4-00, “Falcone”).-

 

II. Ámbito espacial

 

3.- “No corresponde aplicar la ley 23.184 -régimen penal para la violencia en espectáculos deportivos- si el incidente ocurrido entre “hinchas” de clubes de fútbol no encontró su génesis inmediatamente después de concluidos los dos diferentes espectáculos deportivos, sino después de cierto tiempo de su finalización, como tampoco tuvo motivo en ninguno de ellos, sino que fue consecuencia del enfrentamiento entre dos grupos de simpatizantes (“hinchas”) de diferentes clubes, fue totalmente fortuito y en un lugar distante de los estadios a los que concurrieran” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 8-5-92, JA, 1993-III-síntesis).-

 

III. Tipos abiertos

 

4.- “El argumento según el cual los tipos penales abiertos contenidos en las disposiciones contravencionales son repugnantes a los principios de legalidad y reserva que emanan de los arts. 18 y 19, CN, constituye una afirmación genérica y vaga, carente de sustento para fundar la tacha de inconstitucionalidad del art. 30 de la ley 23.184 que reprime los actos de violencia cometidos en espectáculos deportivos” (CSJN, 13-9-88, Fallos, 311-1843).-

 

IV. Tipo de resultado

 

5.- “La figura contravencional es una contravención calificada por el resultado, por cuanto implica que por cualquier conducta humana se afecte el espectáculo deportivo o artístico, entendiendo por éste aquello que suceda dentro del campo de juego o escenario. Las hipotéticas conductas (aquellas que afecten los espacios físicos o geográficos que se ubiquen alrededor del escenario, o del campo de juego; aquellas que afecten a las tribunas, o mejor dicho aquellas conductas que afecten solamente a los espacios en donde se encuentra disperso el público, sin llegar a afectar al escenario del espectáculo) quedarían englobadas por el tipo de resultado, debido a que las mismas producirían una aglomeración en el espectáculo, tal la mínima exigencia del tipo en cuestión” (CA Contrav. CABA, 26-12-02, “C., M.D.”).-

 

V. Daño o peligro

 

6.- “Las contravenciones de desorden, de reventa de entradas, de provocación, de portación de elementos pirotécnicos y de avalanchas, no pueden imputarse si la conducta no implica un daño o peligro cierto en el ámbito genérico de los espectáculos artísticos o deportivos, que en definitiva sería el bien jurídico tutelado con las específicas y distintas modalidades de lesionarlo” (CAContr. Bs. As., Sala I, causa 769/CC/00, “A., H.R.”).-

7.- “El tipo acuñado es de peligro abstrac­to consumándose con la mera realiza­ción de las manifestaciones sin requerir resultado alguno ni el peligro concreto de tener éxito, ni siquiera que haya al­canzado la publicidad efectiva sobre sus destinatarios. Por lo tanto, la realización del tipo objetivo está completa. La figura requiere el dolo del autor por lo que corresponde confirmar la presen­cia de tal elemento en el caso concre­to. Si se repara en las imágenes toma­das, se advierte que la acción del impu­tado -quien se dirige frontalmente hacia el árbitro ante la situación que se desencadenó luego del gol, cuya validación advierte en jue­go- podía incitar al desorden a los espectadores de su club, lo que admitió en la causa. Al dirigirse airadamente al árbitro en forma verbal y con gestos, más allá que no se haya comprobado que tales gestos tuvieran por objeto a la tribuna, en lo que hace hincapié la defensa; no pudieron más que ser ad­vertidos por ella. El imputado no es un desconocedor del efecto que tal tipo de acciones puede provocar en los espectadores. Puede afirmarse que ha obra­do con dolo eventual (conciencia inse­gura)” (CCFCABA, Sala III, 6/3/2007, causa 27914-00/ CC/2006, "Caruso Lombardi”).-

 

VI. Cómplice primario

 

8.- “En el caso, al encender la bengala a otro sujeto, el imputado prestó una ayuda fundamental para que el ilícito contravencional (turbación de espectáculo público) pueda ser llevado a cabo. Este auxilio o cooperación constituye al imputado en un partícipe necesario del injusto contravencional referido, por lo que en los términos del art. 45, CP, debe sufrir la misma pena que el autor del acto contravencionalmente reprochable. Sin embargo, no puede afirmarse de acuerdo a las probanzas obrantes en las actuaciones, que la finalidad de la conducta enrostrada estuviera dirigida a co-accionar un mecanismo pirotécnico del que se desprenda la sustancia causante de molestias. Solamente puede sostenerse que el imputado prestó una ayuda fundamental que lo convierte en todo caso, en un cómplice primario, pero que no autoriza a sostener la idea de la existencia de un plan donde ambos sujetos tengan un dominio funcional del hecho. Tanto es así, que brindada la asistencia en el encendido del aparejo pirotécnico, la realización de la conducta prohibida -turbación del espectáculo- sale automáticamente de la posibilidad de dominio del aquí imputado, estando sólo bajo la potestad del otro sujeto no traído a juicio” (CA Contrav. CABA, 26-12-02, “C., M.D.”).-

 

VII. Obstrucción de salida

 

9.- “Se ha probado en autos de manera indubitable la colocación del móvil de Canal 13 frente a las puertas 18 y 19 del estadio Club Atlético Boca Juniors, así como que el mismo se encontraba estacionado frente a ellas desde las 9.30 horas, o sea, con anterioridad a la iniciación del acto deportivo, permaneciendo en dicho emplazamiento luego de comenzado éste, no obstante la indicación de la autoridad preventora para que cese esa conducta. El defensor formula una inadecuada definición del verbo “obstruir”. En efecto, el diccionario Sopena de Lengua Castellana entiende por tal “poner obstáculo; atascar”. Asimismo, el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define al verbo en cuestión como “estorbar el paso, cerrar un conducto o camino; impedir la acción; impedir la operación de un agente, sea en lo físico, sea en lo material; cerrarse o taparse un agujero, grieta, conducto, etc.”. No le asiste razón a la defensa al agraviarse respecto de la existencia de otras puertas habilitadas para la evacuación de urgencia del recinto, ni tampoco con relación a que la obstrucción producida sea parcial, pues cualquiera fuera su grado ello no impedía la configuración de la conducta tipificada en la ley contravencional en lo atinente a la necesidad en caso de requerirse la evacuación urgente del ámbito de que las puertas se hallaran expeditas, todo ello para brindar seguridad al público concurrente. Todo ello ha sido valorado por el “a-quo” en cuanto consigna en la sentencia que se ha acreditado que la colocación del trailer en ese lugar perturbaría la rápida evacuación del estadio de Boca Juniors, considerando las circunstancias del hecho en particular. No sólo se habló de discapacitados, sino que en una circunstancia de riesgo y de salida intempestiva de la gente, cualquier objeto que se encuentre de por medio hubiera perturbado la salida de este cuello de botella. Entiendo que se acredita que la actitud del imputado ha sido dolosa, en el entendimiento que se da en la especie la configuración de los dos elementos constitutivos del dolo, en cuanto a su voluntad y el conocimiento” (CContrav. Bs. As., causa 236-CC/99).-

 

VIII. Desórdenes

 

10.- “Si bien la figura no requiere la individualización de quienes protagonizan los desórdenes o adquieren en su transcurso las entradas, debe probarse la producción de éstos y la acción de revender entradas como originaria de los mismos” (3°JContrav. Buenos Aires, 17-3-99, “G., J.A.”).-

 

IX. Provocación a la parcialidad contraria

 

11.- “El Capítulo está destinado a los espectáculos, en su doble aspecto de artísticos o deportivos, siempre referidos al orden y tranquilidad como bien jurídico que la norma protege. Los legisladores recogieron una aspiración social que tiene por finalidad asegurar el normal desarrollo del espectáculo, en este caso un partido de fútbol que como ha sido tantas veces demostrado puede alterarse o ser el inicio de una serie de incidentes por la provocación que significa la portación o exhibición de banderas que simbolizan, como trofeos de guerra, la particular importancia del grupo que las posee y que a manera de presión o amenaza se exhiben para que sean tenidas en cuenta por los simpatizantes del equipo contrario, a pesar que esos colores no tengan nada que ver con el cotejo que habrá de disputarse” (CA Contrav. CABA, 8-3-02, “M., C.D.”).-

12.- “El artículo es una manifestación del llamado “derecho a la seguridad pública”, de rango constitucional, y consiste en un “derecho a la tranquilidad, es decir a poder disfrutar sin riesgos, sobresaltos o temores de los demás derechos constitucionales...; ello impone dos consecuencias: a) El derecho a exigir una acción preventiva por parte del Estado a fin de impedir atentados contra los derechos constitucionales, provengan éstos de particulares o de agentes públicos; y b) El derecho a exigir, también, una acción represiva si se producen los ataques no evitados para castigar a los infractores” (Sagüés). Aún cuando se entendiera como síntoma de libertad de expresión el hecho de portar y/o exhibir la bandera de un equipo de fútbol, la ley puede limitar tal derecho exigiendo que dicha bandera deba ser de la entidad de la que el portador es simpatizante o “hincha”, toda vez que “la libertad de expresión, como todo derecho constitucional, está sujeto a la reglamentación de las leyes que regulan su ejercicio”, resultando entonces punible aquél que contraviniere tal mandato legal. Mal puede hablarse de libre expresión cuando se busca provocar mostrando la divisa del equipo contrario, exhibición que carece de sentido alguno si no es entendida, conforme el texto de la ley, como inequívocamente dirigida a irritar e incitar a los rivales” (CA Contrav. CABA, 14-3-01, “G., L.J.”).-

13.- “El artículo del Código Contravencional encuentra su génesis en el de las leyes nacionales 24.192, artículo 29, y 23.184, artículo 29; ello evidencia con holgura la necesidad de reprimir las provocaciones en los espectáculos deportivos, por haber entendido los creadores de todas las normas citadas que la misma puede afectar la seguridad y el buen orden en los espectáculos deportivos” (CA Contrav. CABA, 14-3-01, “G., L.J.”).-

14.- “La exhibición de los elementos que la norma del Código Contravencional describe, o su simple portación en un espectáculo deportivo con el propósito de provocar a los simpatizantes contrarios y, además, que los mencionados elementos correspondan a equipo o divisa que no sea la propia, configuran la tipicidad requerida por la norma en cuestión. En esa inteligencia el propósito de provocación debe surgir de las circunstancias fácticas del hecho concreto, quedando fuera del tipo contravencional la portación o exhibición de los elementos que la norma describe que sin duda alguna no tienen como finalidad la provocación a los simpatizantes contrarios” (C.A.Contrav. B.A., “G., L.L.”, 28-12-00).-

15.- “Lo peculiar en las contravenciones de mera actividad es que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y, por lo tanto, no se produce un resultado separable de ella; mientras que las de resultado son aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de la lesión o puesta en peligro separada, espacial y temporalmente, de la acción del autor (Roxin). La contravención reprimida es de aquellas denominadas de mera o pura actividad, esto es, que la consumación típica se produce con la ejecución de la acción desarrollada por el autor en ese mismo acto, sin requerir ninguna otra exigencia. No es necesario para su configuración la agregación de más actos, acciones o medios que los descriptos por la norma en cuestión, ni mucho menos la causación de un resultado, siendo que tal elemento, el resultado de la provocación, no es ni puede ser exigido para caracterizar la infracción en cuestión, la que requiere como elementos objetivos los que describe la norma, y como elemento subjetivo distinto del dolo el carácter volitivo de la conducta (“con el propósito de provocar”). En esta clase de ilícitos denominados como “de intención”, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni). Es menester conceptualizar la provocación a que hace referencia la normativa, y ella queda configurada por la acción de excitar, incitar o irritar, surgiendo de ello que la conducta que reprime la contravención estudiada deviene de la propia actividad del sujeto activo, sin ningún otro agregado, dándose así entonces la configuración de la conducta descripta sin necesidad de un desarrollo temporal y espacial separado de aquélla. Debe tenerse presente simultáneamente al acto en sí mismo, su idiosincracia, y que más allá del folklore futbolístico, los protagonistas del espectáculo deportivo del fútbol -esto es, futbolistas, técnicos, árbitros, espectadores- están impregnando a éste de una violencia inusitada por cualquier hecho o actitud que se ejecute en un partido de fútbol que genera heridos y muertos en cada fecha en que se desarrolla una jornada de este deporte, siendo que en otro contexto aquéllos no tendrían más dimensión que la de un episodio de menor jerarquía” (C.A.Contrav. B.A., causa 664/CC/00, “G., L.L.”, 28-12-00).-

16.- “La autoría no está en discusión, por cuanto el encartado se encuentra identificado como una de las personas que estaban exhibiendo una bandera con los colores que identifican a Boca Juniors (azul y amarillo) el día del suceso, identificación que se ratifica a través de la declaración del preventor. La exhibición de una bandera que no sea la representativa de este grupo de simpatizantes de River Plate, configura aquello que los doctrinarios llaman “núcleo del tipo”, y si la norma se refiriera únicamente a ese aspecto para configurar la contravención, se puede afirmar que la conducta del imputado se adecua completamente a la descripción del tipo. La norma contravencional está integrada con el propósito de provocar a los simpatizantes del equipo contrario, en aquello que se considera como elemento normativo del tipo. La acción típica de exhibición de banderas debe ir acompañada por la intención de provocación de la parcialidad rival para ser sancionable; en el caso en examen valdría preguntarse si la exhibición de una bandera de Boca, por parte de hinchas de River, a la vista de la parcialidad que alienta a Estudiantes de la Plata, tiene suficiente aptitud para provocar a estos últimos. Debemos referirnos a los llamados “códigos” que respetan, según dicen, ciertos grupos antisociales que existen en el particular mundo ligado al fútbol, a pesar de no representar ningún valor edificante y útil para la sociedad en la cual se encuentran enquistados. Las normas efectúan, a veces, una regulación de conductas en función de la exteriorización de las mismas. Se recuerda la distinción entre contravenciones de resultado a diferencia de aquellas de mera actividad, estas últimas caracterizadas como aquellas acciones que trascienden exteriormente pero que no se autonomizan de la acción, duran mientras la actividad persiste y desaparecen cuando ésta cesa, se agotan en sí mismas sin necesidad de un resultado. La norma busca sancionar conductas sin necesidad que la provocación produzca un resultado, por el contrario, su persecución tiende a evitarlo pudiendo así quedar conceptuada como una contravención “de mera actividad”. La contravención reprimida por la norma es de aquellas denominadas de mera o pura actividad, esto es, que la consumación típica se produce con la ejecución de la acción desarrollada por el autor en ese mismo acto, sin requerir ninguna otra exigencia. Si la provocación consigue hipotéticamente el objetivo de irritar y perturbar a los simpatizantes del equipo rival, paradójicamente pierde sentido la finalidad perseguida por el legislador en resguardo del desarrollo pacífico y ordenado del espectáculo deportivo, finalidad que pocas veces resulta alcanzada, como está demostrado en las habituales crónicas periodísticas relacionadas con todo tipo de peleas y agresiones que ocurren en los partidos de fútbol, merced a la actitud de un grupo de sujetos minoritarios en relación con la multitud que suele concurrir a un estadio en los torneos de la división máxima, sindicados como “barrabravas”, cuyo único aporte al espectáculo parece ser la búsqueda permanente del incidente disfrazado con un supuesto, vulgar y estúpido concepto del folclore y del pintoresquismo que rodea a este cada vez más desvirtuado espectáculo. Esa torpe reiteración en conductas como portar o exhibir banderas de otros clubes que no participan en el partido del día de la fecha, es una de las formas más groseras de mostrar, como valiosos trofeos, aquello que han tomado por la fuerza a grupos de hinchadas rivales y es muy fácil interpretar, en ese llamado “código” futbolero, que se trata de un claro aviso que lo mismo le puede ocurrir a ellos, siendo ese sentido de provocación el que le otorga el sujeto activo a dicha exhibición y como tal se lo hace saber a la manera de una cruel notificación, a los contrarios, pues pensando con cierta lógica, nadie, sanamente, pretende alentar a su propio equipo exhibiendo como apoyo los colores de divisas pertenecientes al rival o a otros clubes” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 8-3-02, “M., C.D.”).-

17.- “La acusación delimitó la conducta del director técnico de “Talleres de Remedios de Escalada”, en haber realizado un gesto con la mano simulando un arma apuntando a la hinchada de “All Boys”, y al médico del mismo club, el haber escupido hacia la hinchada rival. Fueron estas conductas y no otras, las que según la acusación, y las cuales tuvo por acreditadas la juez de grado, realizadas por los imputados, y las que presuntamente condujeron a la afectación del espectáculo deportivo” (CCCABA, causa 234/00/04, “P., H.H.”).-

18.- “Los encausados han obrado con dolo eventual pues se encuentra presente el elemento intelectivo exigido por éste, toda vez que representándose la posibilidad de que sobrevenga la afectación del normal desarrollo del partido, asintieron a la producción de un resultado llevando a cabo las conductas descriptas con conocimiento y voluntad de realización. En definitiva, la ejecución de la acción peligrosa es para el autor preferible a la íntegra renuncia de la acción, a pesar de la posibilidad de la concreción del resultado (Maurach)” (CCCABA, causa 234/00/04, “P., H.H.”).-

19.- “La contravención reprimida por el Código Contravencional es de aquellas denominadas de mera o pura actividad, esto es, que la consumación típica se produce con la ejecución de la acción desarrollada por el autor en ese mismo acto, sin requerir ninguna otra exigencia. No es necesario para su configuración la agregación de más actos, acciones o medios que los descriptos por la norma en cuestión, ni mucho menos la causación de un resultado, siendo que tal elemento, el resultado de la provocación, no es ni puede ser exigido para caracterizar la infracción en cuestión, la que requiere como elementos objetivos los que describe la norma, y como elemento subjetivo distinto del dolo el carácter volitivo de la conducta que gobierna la cuestión, cual es el "provocar a la hinchada contraria", ocasionando de tal manera un peligro de ulteriores enfrentamientos con la misma (”con el propósito de provocar”)” (CA Contr. CABA, Sala II, 28-12-00, “G.L.L. S.A.”; 23-4-07, “Rousseau”).-

20.- “Las contravenciones de mera actividad son aquellas acciones que trascienden exteriormente pero que no se autonomizan de la acción, duran mientras la actividad persiste y desaparecen cuando ésta cesa, se agotan en sí mismas sin necesidad de un resultado. Siguiendo esta línea de pensamiento, es dable observar entonces, que la contravención prevista y reprimida en el CC es de aquellas denominadas de mera o pura actividad, esto es, que la consumación típica se produce con la ejecución de la acción desarrollada por el autor en ese mismo acto, sin requerir ninguna otra exigencia. En el caso que nos convoca, la exhibición de los elementos que la norma describe o su simple por­tación o tenencia, en un espectáculo deportivo, con el propósito de provocar a los simpatizantes contrarios y, además, que los mencionados objetos co­rrespondan a una divisa que no sea la propia, configuran la tipicidad requeri­da por la norma en cuestión. Sobre el particular, Militello sostiene que "Son actos típicos los de 'llevar' y el de 'exhibir'. Por lo tanto está penada la conducta de quien cargue los objetos de la contravención aunque no llegue a exhibirlos, y también la de quien exhibe los objetos que otro llevó al lugar. Ambas conductas son de pura actividad. Tanto las acciones de 'llevar' como la de “exhibir” describen conductas permanentes, que comienzan con la portación u ostentación, y continúan mientras dichas acciones se mantienen". A efectos de tener un concepto del verbo "provocar", al que también hace mención la norma en análisis, recurriendo para ello al Diccionario de la Real Academia Española, encontramos que el mismo queda configurado con la acción de incitar, excitar, inducir, irritar, etc., de lo que se deduce sin más que la conducta que reprime la contravención estudiada deviene de la propia actividad del sujeto activo, sin ningún otro agregado. En esa inteligencia el propósito de provocación debe surgir de las circunstancias fácticas del hecho concreto, quedando fuera del tipo contravencional la portación o exhibición de los objetos que la norma describe, que sin duda alguna no tienen aquella finalidad. Definido pues el tipo contravencional en el carácter de mera actividad, no es necesario para su configuración la agregación de más actos, acciones o medios que los descriptos por la norma en cuestión, ni mucho menos la causación de un resultado, siendo que tal elemento -el resultado de la provocación-, no es ni puede ser exigido para caracterizar la infracción en cuestión, la que requiere como elementos objetivos los que describe la norma, y como subjetivo distinto del dolo el carácter volitivo de la conducta que gobierna la cuestión, cual es el "provocar a la hinchada contraria", ocasionando de tal manera un peligro de ulteriores enfrentamientos con la misma. Desde que del propio plexo probatorio, surge con meridiana claridad que el día de los hechos discutidos en autos, el imputado -reconocido socio e hincha de River Plate- se encontraba presente en el estadio, concretamente sobre uno de los paravalanchas dispuestos en la tribuna asignada a la parcialidad visitante, exhibiendo una bandera que, si bien lucía los colores de la propia escuadra, incluía la leyenda "Boca Jugador Nº 6", todo lo cual, teniendo como basamento el encuadramiento del tipo contravencional analizado, causó la provocación en los términos mencionados en párrafos anteriores, produciéndose como consecuencia del accionar de aquél el ataque al bien jurídico protegido, que en este caso no es otro que la seguridad para el desarrollo del espectáculo deportivo” (CA Contr. CABA, Sala I, 8-3-02, M., C.D.; Sala II, 23-4-07, causa 11398-00/CC/2006, “Rousseau”).-

 

X. Lesiones

 

21.- “Encuadran en el tipo del art. 7, ley 23.184, las lesiones que durante un partido de fútbol se intentaron causar al árbitro que dirigía el encuentro” (CNCrim. y Correc., Sala V, 5-9-91, JA, 1992-II-36).-

22.- “Configura la conducta descripta por el art. 2, ley 23.184 en relación con el art. 89, CP, la actitud del jugador que habiendo sido expulsado ingresa al campo de juego y agrede físicamente al árbitro impidiendo la continuación del partido” (CNCrim. y Correc., Sala V, 5-9-91, JA, 1992-II-36).-

23.- “Es lesión cualquier daño en el cuerpo o en la salud, por leve que sea, y aunque las contusiones no se hagan visibles en la piel” (CNCrim. y Correc., Sala III, 5-3-92, JA, 1992-V-278).-

24.- “La pretensión de que la lesión, consistente en una herida contusa en labio inferior, se tipifique como una infracción al CF en atención a su lenidad, no encuentra asidero legal por cuanto el CP recepta como lesión cualquier daño en el cuerpo o en la salud de otra persona, sin establecer su extensión, bastando que el mismo se produzca y pueda ser apreciado como tal, para constituir un atentado a la persona material configurativo del ilícito del art. 89, CP, aun cuando pueda considerarse insignificante” (CPenal Rafaela, 6-7-95, JA, 1996-IV-síntesis).-

 

XI. Riña

 

25.- “La riña no es un simple altercado sino un cambio de hechos hostiles, una acción. Para que exista riña es preciso que los atacantes sean mutuos y no pueda decirse que uno agredió y otro se limitó a repeler la agresión” (2ª.CCrim. Corrientes, 29-11-35, JA, 52-631).-

26.- “El delito de homicidio en riña supone una gresca, lucha o pelea tumultuaria en que más de dos personas se acometen y donde se confunden los roles de víctima o victimario con un resultado letal, sin que puedan determinarse los actos de cada uno” (CCC, Sala V, 29-10-81, “González”).-

27.- “Considérase riña a los efectos del art. 95, CP, al súbito acometimiento recíproco y tumultuario o enredo en una pelea o lucha recíproca entre dos o más personas, peligrosa para la integridad personal, en la que los contendientes se confunden entre sí mezclándose mutuamente” (CCC, Sala V, 4-6-80, “Del Valle”).-

 

XII. Responsabilidad civil

 

28.- “Lamentablemente existe un sector de inadaptados, que sólo conocen la fuerza irracional, y que pareciera que tienen como meta la destrucción de personas -lesionan y matan- y de bienes. Las sanciones graves que contienen las leyes penales (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 10, ley 23.184; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10, ley 24.192), no los detienen y siguen cometiendo delitos con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo. Las fuerzas policiales destacadas, a su vez, en esos lugares y circunstancias suelen resultar impotentes para prevenir y evitar los desmanes delictivos. Suelen sucederse así las lesiones y homicidios, imperando lo brutal e irracional, engendrado por minúsculos grupos, que como paradoja trastocan una fiesta deportiva en un suceso trágico, que como tal infunde terror. De allí que las entidades o asociaciones particulares que participan de un espectáculo deportivo, asumen una actividad riesgosa, y todas ellas son solidariamente responsables de los daños que sufren los espectadores (art. 33, ley 23.184)” (2ª.CCiv. y Com. La Plata, Sala I, 9-4-96, “Moyano”).-

29.- “Corresponde responsabilizar a la entidad organizadora de un partido de fútbol por los daños sufridos por un árbitro que recibió un golpe de puño propinado por un jugador pues, visto que el actor fue designado por la demandada, debe concluirse que medió entre ellos un vínculo contractual, independientemente de que sean los clubes quienes aportan los fondos para pagar sus honorarios, y dicho vínculo generó una obligación de seguridad a cargo de la entidad demandada. El art. 51 de la ley 24.192, en cuanto prevé la responsabilidad solidaria de las entidades participantes de un espectáculo deportivo por los daños y perjuicios que se generen en dicho ámbito, no habilita la invocación de la culpa de un tercero como eximente de culpa. Debe interpretarse que el organizador de un espectáculo deportivo queda comprendido en la expresión genérica de “entidades participantes” prevista en el art. 51 de la ley 24.192. Corresponde rechazar la acción de daños y perjuicios, promovida contra la A.F.A. por un árbitro que fue agredido por un jugador durante un partido de fútbol toda vez que no se ha acreditado que la asociación demandada hubiere ejercido un poder de vigilancia sobre el torneo organizado por una liga asociada, o que obtuviera algún beneficio económico del mismo” (CCC Mercedes, Sala I, 18-8-09, “Trozzi”).-

 

 

 

ARROJAMIENTO DE OBJETOS

 

I. Bien protegido

 

1.- “El tipo Código Contravencional es de los denominados complejos, por cuanto la norma que se sustenta tras él, protege dos bienes jurídicos: no sólo el normal desarrollo de un espectáculo público (entendido éste como bien jurídico contravencionalmente tutelado, el que la norma tiende a proteger), sino que también la integridad física es resguardada en esta figura típica. De allí, justamente, que la norma en cuestión sea una de las mencionadas como aquellas para las cuales está prevista la pena de arresto como pena principal” (CAPCYF, 26-12-02, causa 1333/CC/02: “C., M.D.”).-

 

 

II. Arrojamiento

 

2.- “El tipo contravencional exige que la sustancia, susceptible de causar un daño o molestias a terceros en un espectáculo público, sea arrojada. En el caso, una bengala desprende una sustancia gaseosa, que por sus características físicas propias, de absoluta maleabilidad con independencia de la forma que un sujeto quiera darle, impide que ésta pueda ser tirada con violencia. En este sentido, y puesto que los gases o humos quedan comprendidos dentro del concepto de sustancia, consideramos que el arrojo de ellos queda configurado con el lanzamiento de dicha sustancia siempre que ésta recorra una cierta distancia espacial. Tal exigencia espacial, es la que presume el verbo típico descripto. En segundo lugar, es necesario aclarar que el daño o la molestia a los terceros requerido por el tipo es siempre potencial, puesto que de generarse un daño o lesión cierto, la conducta no caería en la órbita contravencional, siendo desplazada por la subsunción penal” (CA Contrav. CABA, 26-12-02, causa 1333/CC/02,  “C., M.D.”).-

3.- “La acción del encartado al prender la bengala de la que emanó la sustancia gaseosa implica la aceptación de dicha consecuencia, puesto que es fútil pensar que un elemento pirotécnico del tipo de los descriptos no causará tal emanación gaseosa, por lo que en el caso implica que, cuando menos, puede aseverarse la existencia de un dolo de segundo grado, esto es, de consecuencias necesarias, por cuanto puede llegar a plantearse que el imputado no quiso el resultado típico directamente, pero sí aceptó la necesidad de que éste se viera cumplido en la realidad como consecuencia directa de su accionar. Cabe recordar que el tipo del artículo es de los denominados complejos, por cuanto la norma que se sustenta tras él protege dos bienes jurídicos: no sólo el normal desarrollo de un espectáculo público, sino que también la integridad física es resguarda en esta figura. De allí que la norma sea una de las mencionadas como aquellas para las cuales está prevista la pena de arresto como pena principal. Queda entonces subsumida al conducta enrostrada dentro del tipo descripto, en tanto la sustancia gaseosa arrojada pudo causar un daño o molestia a un tercero en un espectáculo deportivo” (CAPCYF, 26-12-02, causa 1333/CC/02: “C., M.D.”).-

 

III. Pirotecnia

 

4.- “El artículo exige entre sus requerimientos típicos que los elementos del caso estén inequívocamente destinados a producir un daño. No puede aseverarse la existencia de este elemento normativo en un artefacto o mecanismo pirotécnico puesto que si bien es factible considerar que posee una aptitud suficiente para producir un daño, cierto es también, que no está específicamente construido para cumplir una función dañosa (esto es, no está inequívocamente destinado a producir un daño)” (CA Contrav. CABA, 26-12-02, causa 1333/CC/02, “C., M.D.”).-

 

IV. Figura de peligro

 

5.- “Si el objeto es susceptible de causar serios daños (disparar una bengala dentro de un estadio de fútbol), ello demuestra la gravísima imprudencia y especial peligrosidad por haber actuado en medio de una enorme concentración de personas. Y esos hechos deben tomarse en cuenta para la graduación de la pena, pues ello acarreaba posibilidades más ciertas de lesión a bienes jurídicos que de haber ocurrido en un descampado o frente a un grupo reducido” (CNCrim. y Correc., 21-11-85, LL, 1986-D-132).-

 

V. Legítima defensa

 

6.- “Quien alega encontrarse inserto en una causa de justificación debe acreditarlo. En lo relativo al requisito regulado en el art, 34, inc. 6), punto b, CP, para acreditar la legítima defensa -necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión como causal de justificación- en el caso, la misma no se encuentra acreditada por el hecho que el encartado -imputado por arrojar elementos u objetos aptos para causar daño durante el transcurso de un espectáculo deportivo- se haya defendido utilizando los mismos objetos con los cuales ha sido agredido. Ello en razón de que “El medio empleado será necesario cuando sea el menos lesivo posible para el agresor, pero, por otra parte, sea seguro y suficiente para rechazar la agresión. A este respecto hay que entender por medio defensivo, no el concreto instrumento, sino el procedimiento utilizado, que incluye la acción, su peligrosidad y el resultado. Por regla general, regirá una proporción entre la entidad, peligrosidad e intensidad de la agresión y la intensidad necesaria en el procedimiento defensivo. En el caso, no ha quedado acreditada la legítima defensa, ya que del análisis de las pruebas producidas no surge que el imputado hubiera sido el sujeto pasivo de la agresión ilegítima, ni que haya tenido la finalidad de defenderse, máxime teniendo en cuenta que la respuesta no ha sido dirigida contra su agresor sino hacia los simpatizantes del equipo contrario” (CAContrav. C.A.B.A., “Blanco”, 10-3-04).-

 

VI. Agresión con arma

 

7.- “Por agresión con toda arma, aunque no se causare herida que reprima como delito el art. 104, CP, debe entenderse la acción de acometimiento injusto contra otro para herirle, matarle o hacerle otro cualquier daño; acometimiento que importa embestir con ímpetu y ardimiento” (ST Entre Ríos, 7-6-48, JA, 1948-II-427).-

8.- “El delito de agresión previsto en el art. 104, CP, requiere para su tipificación acometimiento con intención de lesionar del que resulte un peligro para la integridad corporal del atacado. Importa acometimiento y en consecuencia no se identifica con la amenaza, aunque sea con la exhibición de arma; pero tratándose de arma de fuego, la agresión está constituida por la acción de apuntar en forma amenazante, es decir, creándose la situación de peligro equivalente a la del que acomete con un cuchillo o arroja una piedra” (3ª.CPenal La Plata, Sala IV, 23-3-93, “Vázquez”).-

9.- “La agresión no es punible cuando se ha llevado a cabo por culpa” (1ª.CCrim. Rosario, 23-5-52, RLL, XV-44-2).-

10.- “Si no surge con claridad quién fue el autor de los disparos que hirieron a la víctima luego del encuentro deportivo y en sus inmediaciones, esa incertidumbre acerca del autor de los disparos con arma de fuego permite adecuar el hecho probado en la figura de lesiones graves en agresión (arts. 95, CP, y 1 y 2, ley 24.192)” (CNCas. Penal, Sala I, 5-9-00, JA 2001-II-494).-

 

VII. Responsabilidad civil

 

11.- “Debe responsabilizarse al club donde se disputó un encuentro deportivo -en el caso, partido de fútbol-, por los daños ocasionados a quien, hallándose en la vía pública y en las inmediaciones del estadio, fue alcanzado por objetos lanzados desde el propio club, aun cuando el art. 51 de la ley 24.192 contemple expresamente la reparación de los perjuicios sufridos por espectadores, en los estadios y durante el desarrollo del evento, ya que “estadio” es un vocablo de textura abierta que debe interpretarse mediante analogía sustancial, sin que pueda entendérsela de modo tal que se excluya a los sujetos que se encuentran en sus inmediaciones” (CSJN, 6-3-07, LL, 2007-B-261, “Mosca”).-

 

12.- “Se condena a un club deportivo a indemnizar, por daños y perjuicios, a un espectador que resultara herido como consecuencia de haber sido alcanzado por un asiento arrojado desde una tribuna superior por otros hinchas asistentes al evento. El deber de seguridad se halla implícito en el espectáculo deportivo, como una obligación de resultado que impone al organizador una responsabilidad objetiva, la cual solamente puede excusarse por la prueba de la culpa exclusiva de la víctima” (CNACiv., Sala G, 14-9-12, “Morganti”).-

 

 

AVALANCHAS

 

I. Responsabilidad

 

 

1.- “La avalancha, evento común en los espectáculos futbolísticos, no constituye causalmente ni hecho de un tercero, ni caso fortuito, desde que su asiduidad la convierte en hecho previsible y evitable mediante una adecuada implementación que permita preservar la seguridad de los asistentes” (CNCiv., Sala A, 3-12-97, JA, 1998-III-374).-

2.- “Corresponde sobreseer definitivamente a los empleados del estadio de fútbol donde se produjo una avalancha causando numerosos muertos y heridos, si en su obra no incurrieron en negligencia ni imprudencia de naturaleza delictiva, siendo su conducta extraña a las deficiencias que pudiera presentar el estadio o a la obra de una multitud descontrolada o víctima del pánico” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 29-11-68, ED, 25-631).-

 

II. Tipo de resultado

 

3.- “Puede afirmarse que tales hipotéticas conductas, aquellas que afecten los espacios físicos o geográficos que se ubiquen alrededor del escenario o del campo de juego; aquellas que afecten a las tribunas, o mejor dicho aquellas conductas que afecten solamente a los espacios en donde se encuentra disperso el público, sin llegar a afectar el escenario del espectáculo, quedarían englobadas por el tipo de resultado, debido a que las mismas producirían una aglomeración en el espectáculo, tal la mínima exigencia del tipo en cuestión” (CCCABA, causa 1333/02, “C., M.D.”).-

 

 

 

ENTRADA INJUSTIFICADA AL LUGAR RESERVADO A LA PRÁCTICA DEL DEPORTE

 

I. Bien jurídico

 

1.- “El repertorio que exhibe el Código Contravencional prevé una serie de normas que bajo distintas modalidades tienden a la protección del bien jurídico que recae en el normal desenvolvimiento de un espectáculo en resguardo de la seguridad pública. Varios de los tipos allí previstos atinentes al ingreso al predio en sí o a determinados sectores o zonas perimetrales se refieren a la conducta en igual sentido y en algunos casos la sanción se dirige contra otros sujetos; la diferenciación está dada por la especificidad del objeto en tutela, aunque obviamente todos recaen en la protección de un único bien jurídico” (CApel.Contr. CABA, 1-11-06, “Leyton”).-

 

II. Consumación

 

2.- “No tiene asidero la argumentación en torno a que la conducta reprochada tipificada en el Código Contravencional ha quedado en el caso configurada en grado de tentativa, por cuanto el espectáculo no había dado comienzo y que desde el lugar donde fuera detenido no era visible el campo de juego. El intento exculpatorio que se efectúa a través de circunstancias que impedirían la consumación del hecho -no sancionable en el ordenamiento local- resulta a todas luces infructuoso puesto que la infracción se cumplimenta con el solo ingreso al lugar sin el ticket o permiso correspondiente. Acorde el análisis efectuado por el Juzgador en seguimiento de las reglas de la sana crítica, resulta conteste para concluir que el condenado tuvo pleno conocimiento y voluntad de perpetrar el ingreso al espectáculo deportivo sin la adquisición de la entrada correspondiente por lo que se rechaza tal agravio” (CCFCABA, Sala I, 1/11/2006, causa 4757-00/ CC/2006, "Leyton”).-

3.- “El acceso o ingreso se refiere a una misma acción que se lleva cabo por determinado lugar. Sin embargo, detenernos en esta descripción semántica resulta poco fértil; como se dijo la finalidad de la norma tiende a un resultado -o a la no producción del mismo- permitir el ingreso bajo determinadas pautas que de no verificarse se incurre en la prohibición, en el caso “la no acreditación de la entrada correspondiente” o en su defecto permiso o invitación específica. De modo tal que la constatación de este extremo configura un elemento objetivo del tipo. El repertorio que exhibe el Título del Libro II, del Código Contravencional, prevé una serie de normas que bajo distintas modalidades tienden a la protección del bien jurídico que recae en el normal desenvolvimiento de un espectáculo en resguardo de la seguridad pública. En materia contravencional, a diferencia del Derecho penal, la efectiva lesión del bien jurídico tutelado o, al menos, su concreta puesta en peligro, no deben ser entendidas como parámetros para calcular la mayor afectación del bien jurídico (refiriéndonos al campo específico de los llamados “delitos de lesión” o de “peligro concreto” en materia penal) no cumplen sólo una función legitimadora de la norma prohibitiva (legitimación material). Es que, en el ámbito en que ejercemos nuestra jurisdicción, los resultados mencionados -de lesión y de peligro concreto- además de integrar sin excepciones el tipo objetivo de que se trate, funcionan como condición objetiva de punibilidad. No es otra sino la dirección de la ley en cuestión al no admitir la tentativa para las contravenciones. La infracción se cumplimenta con el sólo ingreso al lugar sin el ticket o permiso correspondiente” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”, 1-11-06).-

4.- “Corresponde compatibi­lizar en el caso la afirmación hecha por el Sr. fiscal en torno a que estamos fren­te a una contravención de mera activi­dad con lo que se desprende del fallo señalado. En este sentido, puede resul­tar cierto, aunque no sea el caso, que en el supuesto de un espectáculo depor­tivo masivo, como es un partido de fút­bol en el estadio de Boca Juniors por la Copa Libertadores de América, el mero ingreso no autorizado de un asistente al campo de juego, cuyo lugar natural son las butacas previstas para los especta­dores, sea capaz de dar lugar a la pro­babilidad de que se produzca un resul­tado dañoso (en el terreno de lo hipoté­tico es dable imaginar que tal conducta puede ser capaz de enardecer al públi­co concurrente o que, p. ej., tal acción puede poner en riesgo la integridad fí­sica de los actores del espectáculo). Sin embargo, la situación aludida en el pá­rrafo anterior no resulta análoga a la presente, donde quienes se encontra­ban en el campo de juego eran los pro­pios jugadores del equipo local que en la ocasión no eran de la partida. Ténga­se presente que el lugar natural de esos sujetos es el campo de juego y su pre­sencia allí no permite imaginar como consecuencia necesaria, ni tampoco fue argumentado en el caso porque el recu­rrente a partir de su interpretación re­nunció a ello, que sea capaz de generar en principio los peligros que puede en­trañar el otro supuesto señalado, máxi­me teniendo en cuenta la serena actitud de los mismos que se aprecia de la foto que diera lugar al inicio de las presentes actuaciones” (CCFCABA, Sala I, 16/10/2007, causa 16478-01/ CC/2007, "Krupoviesa”).-

5.- “No se afirma que la circunstancia de que el imputado haya comprado una entrada de reventa implique necesaria­mente el conocimiento de que ella no habilitaba el ingreso al sector visitan­te, en contra de la crítica del defensor. El conocimiento se ha probado con el hecho de que, en su declaración, el imputado consignó datos de la en­trada, es decir, la vio. Resultaría poco creíble que su mirada fuera tan "selecti­va" que no advirtiera que en letras ma­yúsculas y resaltadas se lee "sector Vé­lez". No puede convencer la afirmación del imputado acerca de que vio que era una tarjeta para el ingreso a la tribuna popular, pero que no vio que era para el sector local. Sin perjuicio de lo afirmado precedentemente, y a mayor abundamiento, el hecho de que el encartado haya sido detenido lue­go de atravesar la barrera de moline­tes con una tarjeta sin marcar, demues­tra claramente que él no la introdujo en esos dispositivos porque: a) O bien sa­bía que la entrada era para otro sector y directamente saltó (o pasó por deba­jo) el molinete; b) O bien se enteró de que el ticket era para otro sector cuan­do el dispositivo la rechazó, y ahí tomó la decisión de pasar por la fuerza. En cualquiera de las dos únicas hipótesis posibles, tuvo conocimiento de los ele­mentos del tipo” (CCFCABA, Sala II, 10/7/2009, causa 36890-00/ CC/2008, "Olarte”).-

 

III. Campo de juego

 

6.- “Resulta lógico considerar que la expresión “campo de juego” alude al ámbito comprendido dentro de las líneas demarcatorias o, más concretamente, al predio que se extiende de “arco a arco” y en el que efectivamente se realiza la práctica del deporte en cuestión” (CApel.Contrav. y Faltas, Sala II, causa 348/00).-

 

IV. Falta de prueba

 

 

7.- “Se limita el acceso de extraños al campo de juego, vestuarios o a cualquier otro lugar reservado a los protagonistas. Por ello, se absuelve por falta de pruebas concluyentes a quien ingresó a un estadio de fútbol” (1°JContrav. Buenos Aires, 5-5-99, “M., D.M.”; 4°JContrav. Buenos Aires, 1-2-99, causa 2370).-

 

V. Venta de entradas

 

1.- “El club de fútbol debe disponer las medidas necesarias a los efectos de que se otorgue prioridad a los actores, en su calidad de socios activos de la institución, sobre los socios adherentes, para la adquisición -en las mismas condiciones de venta- de las localidades puestas a la venta para un partido de fútbol a disputarse por un torneo continental. En el caso de concretarse la venta de las localidades aún existentes a los socios adherentes, se vulneraría la prioridad brindada estatutariamente a los socios activos” (78ºJNCiv., 13-5-15, “Vergara”).-

2.- “Se allana la sede de la empresa proveedora de servicios a través de internet, y la clausura preventiva y parcial de su sitio web, en lo concerniente a la publicación de venta de entradas para un espectáculo deportivo. El portal que administra la demandada no es un canal autorizado para la venta de entradas, lo que puede generar un peligro para la seguridad y salud pública, pues se podrían generar disturbios en los ingresos si esos tickets fueran falsos o bien verdaderos, pero nominados en favor de otro titular que no fuera la persona que fuera a concurrir al estadio, ello aunado a que en caso de no ser entradas auténticas se podría permitir el ingreso al espectáculo de mayor cantidad de personas que las permitidas, lo cual podría provocar una clara situación de inseguridad al sobrepasarse la cantidad de personas autorizadas en un lugar de ingreso masivo de público, con las consecuencias nocivas que ello acarrearía” (JPCYF CABA, 29-5-15, “N.N.”).-

 

 

FRAUDE DEPORTIVO

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “Dejando a salvo el ámbito de la legislación común, el poder de policía corresponde a las Provincias, salvo que la CN conceda al Congreso de la Nación en términos expresos un exclusivo poder, o el ejercicio de idénticos poderes haya sido expresamente prohibido a las Provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de esos poderes por las Provincias. Fuera de esos casos, es incuestionable que las Provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso” (CSJN, 3-5-94, LL, 18-5-95, “Abbot”).-

2.- “El poder de policía corresponde al Estado nacional, en la misma forma a los Estados particulares y ambos lo ejercen dentro de la competencia reconocida. Como lo enseña Alberdi, no basta que la CN contenga todas las libertades y garantías, sino que es necesario que contenga declaraciones formales de que no se dará ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee. La Constitución Argentina debe huir de ese escollo; como todas las Constituciones leales y prudentes no dará ley que limite o falsee las garantías de progreso y de derecho público con ocasión de reglamentar su ejercicio. Ese deber de policía fundamental es de trascendencia decisiva para la vida de la CN. Y es así como los principios de libertad y de propiedad que comprenden las bases de aquél, no pueden por leyes que reglamenten y organicen su ejercicio, restringirlas, disminuirlas o adulterarlas en su esencia. La libertad de policía o la potestad de restringir la libertad, con el fin de conservar la armonía de todos, no es posible que se convierta en policía o potestad de prohibición, sin perjuicio de la sanción de las leyes que reglamentan su ejercicio a las cuales se refieren los anteriores constitucionalistas, conservando los principios, garantías y derechos reconocidos por la CN. Tal poder de policía corresponde al Estado nacional como a los Estados particulares y responde a reglamentar el ejercicio de derechos individuales. Esos constitucionalistas, al ocuparse de nuestra Carta Fundamental, han reconocido en el Estado nacional, atributo de la soberanía, a Estados provinciales, en virtud de su autonomía, tal derecho de policía, el cual nunca fue ejercido como potestad de prohibir, sino de reglamentar. La CS estudiando el significado y alcance de las disposiciones invocadas (arts. 14, 16 y 28, CN), ha establecido el principio de la libertad de toda industria, sin perjuicio de que sean reglamentadas en su ejercicio; siendo de cargo de los gobiernos locales la policía de la Provincia, por lo que hace a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos, debiendo circunscribirse a examinar el caso desde el punto de vista jurídico, investigando si existen o no las incompatibilidades que se alegan entre los preceptos de la CN y los de la ley -ordenanza en el caso- con prescindencia de los fundamentos de orden económico que se invoquen para prestigiar ésta” (CSJN, Fallos, 28-435).-

3.- “Dentro del poder de policía tienen fácil cabida todas aquellas restricciones y disposiciones impuestas por los intereses generales y permanentes de la colectividad, sin otra valla que el art. 28, CN” (CSJN, Fallos, 19-483).-

4.- “El poder de policía de que goza la legislatura abarca no sólo la seguridad, moralidad y salubridad pública, sino también la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad” (CSJN, Fallos, 289-70).-

5.- “La CS ha aceptado una noción amplia y plena del poder de policía. Ante la imperiosa necesidad de afrontar los daños-riesgos creados por esa situación de emergencia y borrar y mitigar sus efectos, la potestad reglamentaria del Congreso, a que se refiere el art. 14, CN, se hace más amplia y profunda y, por lógica derivación, da origen a una mayor injerencia del Estado en el régimen de los derechos humanos. El ejercicio del llamado poder de policía debe ser razonable, desde que no puede transformarse una facultad privativa consistente en ejercer la función de policía mediante leyes, en una sustraída al control jurisdiccional. Dentro de los objetos propios del poder de policía ha de estimarse comprendida -junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas- la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad. Esta doctrina ha tenido siempre, en el Derecho argentino, la firme base de sustentación del art. 67, inc. 16, CN” (CSJN, Fallos, 243-467).-

6.- “El concepto del llamado poder de policía ha sido elaborado por la jurisprudencia de la CSJN, inspirado en las enseñanzas que fluyen de la jurisprudencia norteamericana” (CSJN, LL, 37-362).-

7.- “Esta Corte se ha pronunciado sobre la distribución del poder de policía entre la Nación y las Provincias, reconociendo la legalidad de su co-existencia” (CSJN, Fallos, 201-336).-

8.- “El poder de policía comprende, en su más amplio sentido, todas las reglamentaciones a que deben ser sometidas las personas y las relaciones entre ellas, los derechos y las cosas” (CSJN, LL, 106-924).-

9.- “El poder de policía corresponde al Estado nacional en la misma forma que a los Estados particulares y ambos lo ejercen dentro de las competencias reconocidas” (CSJN, LL, 7-525).-

 

 

 

DIRECCIÓN DE EVENTOS, JUSTAS O ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS POR PERSONAS NO APTAS

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “Los recaudos al poder de policía son que la limitación del derecho debe estar justificada en un fin público, el estudio utilizado debe ser adecuado y proporcionado al fin buscado, y debe existir razonabilidad en la medida tomada” (SCJM, 22-6-90, autos nº 47.395: “Municipalidad de Capital c/ Municipalidad de Las Heras”).-

 

 

 

DESEMPEÑO MALICIOSO O NEGLIGENTE DE JUECES O ÁRBITROS

 

I. Culpa deportiva

 

 

1.- “La importancia del deporte como medio de recreación y esparcimiento y factor de desarrollo físico y espiritual, su necesidad de fomento, las dificultades que deben sortearse para su desarrollo, no pueden privilegiar la impunidad en el quehacer deportivo, que debe traerse al terreno del Derecho -regulador de los comportamientos sociales- y establecer que la culpa deportiva en nada se diferencia de la culpa común y que, en el marco de su desarrollo, deben hacerse efectivas las responsabilidades por los daños originados en su práctica y desenvolvimiento” (STJ Chubut, 10-3-93, JA, 1994-I-36).-

 

II. Suspensión de justa deportiva

 

 

2.- “El hecho de que el árbitro abandonara el campo de juego por temor ante la reacción amenazante de los asistentes -y que a criterio de los funcionarios policiales actuantes importó una conducta negligente a los fines del art. 94, CF- no supone otra cosa que la forma de hecho en que el árbitro suspendió la justa. Su conducta al hacer abandono de la dirección del partido y/o lo irregular de su condición en la emergencia -no debida a parcialidad ni negligencia-, eventualmente sólo puede ser enjuiciada por las entidades dirigentes, por no haberse ajustado estrictamente a las condiciones establecidas en los respectivos reglamentos o a las facultades conferidas por los mismos. El art. 94, CF, sanciona a los jueces y árbitros, pero siempre que la entrada a la justa deportiva no sea gratuita. Esta condición para la viabilidad de la sanción, hace ver que la suspensión efectiva de la justa constituye un extremo esencial de la figura, toda vez que sólo así es como puede atentarse en perjuicio del bien que concretamente tutela el precepto: el patrimonio de los espectadores. En cuanto a la forma en que puede materializarse la suspensión, ella puede suceder en virtud de una orden formal directa e inmediata del juez o árbitro, como así de la existencia de circunstancias fácticas que la determinen presuntivamente. En cuanto a la causa de la suspensión, ella debe consistir en la producción de incidencias entre los jugadores o en el público de suficiente aptitud circunstancial como para hacer peligrar el orden público y la seguridad de las personas asistentes. La figura del art. 94, CF, recrimina al agente siempre que su conducta haya sido la causa directa de las incidencias, es decir, que las haya provocado durante el desarrollo de la justa merced a una actuación parcial (notoriamente dirigida a favorecer maliciosamente a uno de los contendores) o negligente (desempeñándose con ausencia de esmero y atención en las jugadas sin observar la diligencia debida), directamente conducente al resultado de peligro previsto. El CF reprimiendo genéricamente las transgresiones que pueden hacer peligrar el orden social, tiende a realizar el bien común en la esfera que le es propia mediante la seguridad de un pacífico y recto convivir, que procure el bienestar colectivo y desarrolle las virtudes morales que hacen a su esencia. El fútbol -como tipo eminentemente popular de justa deportiva-, como es público y notorio, en razón de su misma esencia, arrastra verdaderas multitudes a los diversos escenarios donde se lo practica; multitudes que, llevadas por el pasionismo, ofenden asiduamente con expresiones infamantes al árbitro por idóneo y honesto que sea, si se equivoca involuntariamente en sus fallos, difíciles de por sí al asentarse sobre hechos fugaces e instantáneos; o al jugador más apto si levanta el tiro final frente al arco rival. Sin embargo, esa misma multitud se ve continuamente afectada por distintos hechos reprobables de los participantes del juego -al margen de los que configuran verdaderos delitos- con los que desnaturalizan el juego limpio en sus diversas manifestaciones y que debe imperar en la práctica de toda justa deportiva entre caballeros, por los efectos que su inobservancia acarrea como causa desintegrante de la cultura, del orden colectivo y del buen deporte. A su vez, el público y participantes ocasionalmente se ven defraudados, con razón, de la actuación notoriamente irregular de ciertos árbitros en la conducción de algunos encuentros, hechos que debilitan el principio de la autoridad, respeto e idoneidad que deben saber sustentar con firmeza dada la índole de sus funciones. El CF, consecuente con la realidad deportiva local, tiende en el Título VII orgánicamente a la protección común de diversos intereses “uti universi” y no “uti singuli”, es decir, tutelando el deporte en sí mismo, el patrimonio y buena fe de los espectadores que pagan su entrada para presenciar una justa deportiva, el orden público y la seguridad personal de los asistentes, merced a la prevención de toda circunstancia que pueda ponerlos en peligro. Así, el CF contiene previsiones respecto a los espectadores, participantes, jueces o árbitros y entidades u organismos directivos. Atento a la reiteración de hechos encuadrables en estas normas, se sugiere especialmente a los organismos deportivos responsables que extremen la adopción de medidas -dentro de sus facultades reglamentarias- a fin de evitar en el futuro hechos que desvirtúan una práctica regular del fútbol. Se advierte que eventualmente pueden ser sancionados de acuerdo a la ley de faltas (art. 93, CF). Respecto a las fuerzas del orden se recomienda que, con la prudencia aconsejable y siempre que las circunstancias lo permitan, no vacilen en aprehender a todo aquel que intente alterar el orden o ponga en peligro la seguridad de las personas en el interior de un estadio. Sólo a través de un real conocimiento y observancia de estos preceptos legales, es como se logrará, en última instancia, sanear y elevar el nivel cultural de nuestras justas deportivas” (1°JFaltas Mendoza, 25-8-69, “Medina”).-

 

 

 

VIOLACIÓN MALICIOSA DE LAS REGLAS DEL DEPORTE

 

I. Reglas del deporte

 

 

1.- “La violencia practicada en un match escapa al CP a condición de que ella no rebase los límites autorizados por las reglas del deporte y no degenere en actos de salvajismo y brutalidad, porque el Estado admite la legitimidad del fin perseguido por los particulares, y su consentimiento recíproco interviene para aceptar desde ya las vías de hecho que el juego implica. De allí que no es punible quien las infiere dentro de los límites fijados por la regularidad de las competiciones mismas” (SC Tucumán, 15-2-38, LL, 10-813).-

2.- “El mejoramiento de la salud y el vigor de la raza es la justificante de las lesiones originadas en los deportes, pero se exigirá como particular requisito que se hayan respetado las reglas fundamentales del juego, instituidas con un espíritu de prudencia tendiente a disminuir el riesgo en la lucha y con el plausible designio de exaltar la lealtad y eliminar la perfidia” (CApel. San Nicolás, 26-12-51, LL, 64-705).-

 

II. Conducta riesgosa

 

3.- “Es riesgosa la conducta de un automovilista que en una carrera no disminuye la velocidad de su vehículo al ingresar en una curva pronunciada, incrementando con su impericia el peligro que normalmente podría existir en la prueba, con respecto a otros competidores y a terceros” (CApel.CC Mercedes, Sala I, 31-5-81, ED, 108-292).-

 

III. Lesiones deportivas

 

4.- “El deber de responder por las lesiones deportivas tiene origen en los siguientes casos: a) Cuando existe una acción excesiva que viola grosera y abiertamente el reglamento del juego; b) Cuando existe intención de provocar el resultado dañoso, o sea durante el desarrollo del juego o bien cuando éste se encuentre detenido” (CNCiv., Sala D, 17-12-82, LL, 1983-D-385).-

 

IV. Responsabilidad civil

 

 

5.- “Cuando de daños ocasionados entre "jugadores" durante una justa deportiva se trata, la mayoría de los autores se pronuncia por la irresponsabilidad del autor del perjuicio, siempre que éste haya sido mera consecuencia de la aplicación de las reglas del juego; incurriendo el deportista en responsabilidad sólo por los daños resultantes de infracciones a las normativas del deporte practicado, si medió de su parte una conducta viciada de imprudencia, impericia, brutalidad, etc. Aún cuando estuviese exenta de dolo, intencionalidad o deslealtad (Trigo Represas). Se tiene dicho que todo deporte implica -en mayor o menor medida- un riesgo para quien lo practica que debe ser por él asumido, y hay una cantidad de daños que constituyen el riesgo propio y ordinario que la actividad deportiva entraña y que no resulta reparable. En tanto el deportista no realice una conducta contraria a las reglas de juego no habrá reparación por parte del contendiente (Weingarten). De ello se deriva que los deportistas deben hacerse cargo de reparar los daños que resulten de su obrar culposo. El desarrollo de una actividad deportiva no puede ser esgrimida como pantalla o justificativo para excusar a un deportista de una conducta temeraria o manifiestamente imprudente (Trigo Represas). Por ello cuando un competidor posterga el juego y genera una conducta excesiva o indudablemente negligente, que se traduce en un daño, es razonable y justo que deba pagar una indemnización por las consecuencias de su proceder culposo (Mazzinghi). Si bien algunos han pretendido llevar al campo exculpatorio las conductas asumidas, por el solo hecho de tratarse de una actividad lícita y, más aún, promovida por el Estado, es lo cierto también que el hecho de estar en presencia de una conducta desplegada en la "órbita" de una actividad lícita, y no solo lícita sino también considerada como valiosa por y para la sociedad, no obsta a que se reparen los daños que en la misma se verifiquen; es más, no sería coherente que no se admitiera su reparación so color de que es una actividad lícita pues ello no habilita, a modo de "bill de indemnidad", a que se dañe al otro inobservando claras reglas de conducta a las cuales ajustarse. Pues aún en el marco de las reglas del juego, organizadores y partícipes no están dispensados de las obligaciones de prudencia, diligencia y cuidados que impone, a todo hombre, el deber general de no dañar a los demás (Savatier). Es que como bien señala Mosset Iturraspe, "ni el espíritu deportivo, ni la idea misma del deporte, ni la sana competencia, ni el fervor o la dedicación, son compatibles con la práctica violenta, en las hipótesis del fútbol, del rugby y de la mayoría de los deportes colectivos o en equipos". Algunos, para apreciar claramente el marco limitativo, comprenden dos tipos de ilicitudes o infracciones: las comunes y las extraordinarias o excesivas. En las primeras, la irresponsabilidad es la regla, salvo que la intención permita concluir en la sanción; en las segundas, en cambio, priva un criterio objetivo, son ilícitas en sí mismas, sin posibilidad de justificación (Mosset Iturraspe). Y todo lo expuesto, que entiendo rige como marco normativo para evaluar y juzgar las conductas habidas en oportunidad de encuentros deportivos, de las cuales resulten dañados los partícipes por acciones en ocasión de los mismos, asoma también como noción de juzgamiento en el voto que el doctor Soria emitiera en la causa C. 85.692, al cual adherí y, que en lo sustancial refiere que las lesiones deportivas sufridas por un jugador pueden dar lugar al deber de resarcir cuando media un accionar que viola el reglamento del juego y denota un obrar culposo por imprudencia o torpeza o, claro está, cuando existe un obrar intencional dirigido a provocar el daño . Por lo tanto, con relación a la alegada infracción de la doctrina legal de esta Corte, no advierto que en el sub lite se haya demostrado su vulneración. Pues debe apreciarse como comprometida la responsabilidad de aquél que asume una conducta manifiestamente imprudente, teñida de impericia o brutalidad; esa conducta excesiva o indudablemente descuidada no queda cubierta ni por la asunción de los riesgos propios u ordinarios de la actividad deportiva, ni por la permisión del Estado para desarrollar tal deporte. Si en el caso logra acreditarse que la conducta observada por el demandado puede calificarse como aquellas típicas que generan responsabilidad, la acción puede ser admitida con base en la idea de reproche de tal conducta” (SCJ La Plata, 11-7-12, “Pizzo”).-

6.- “El recurrente se queja precisamente que en la demanda el actor tacha de dolosa la conducta desplegada por quien lo dañara y la alzada termina condenándolo en base a la culpa que da por acreditada. Un doble orden de factores determinan la inadmisibilidad del agravio: por un lado, pues el mismo (de considerarse su existencia) se generó a partir de lo resuelto por el juez de primera instancia quien, al igual que luego lo hizo la alzada, juzgó la conducta del demandado como culposa. Sin que nada dijera al respecto el condenado en su memorial. Constituyendo lo expuesto, en puridad, un razonamiento tardío. Por el otro, pues de acuerdo al principio iura novit curia, corresponde a los jueces calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho invocado por las partes, en tanto y en cuanto no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida. El a-quo ha realizado una interpretación compatible con los hechos invocados por las partes en sus escritos postulatorios, por lo que más allá de haberse alegado una actitud "dolosa" del demandado, conforme el contexto fáctico-jurídico vertido en la sentencia, especialmente en lo que concierne a la observancia de las reglas preestablecidas y el despliegue inusual o por encima de la actividad corriente por parte del demandado, no encuentro acreditada la errónea ubicación de la acción en el ámbito de la culpa. Es que el problema de la "calificación" es ajeno a la causa misma. En realidad, la dilucidación del motivo de atribución de responsabilidad entraña un problema de encasillamiento jurídico, al que es aplicable el principio iura novit curia (Zavala de González). b) Visto entonces que la apreciación de la conducta del deportista deberá efectuarse partiendo de la premisa de que, mientras se ciña en principio a los reglamentos del certamen y no realice actos que se aparten de lo normal en la competición, quedará exento de responsabilidad, por no configurar su proceder una omisión de las diligencias requeridas por las circunstancias del caso (Trigo Represas). Resta por definir si el a-quo ha interpretado correctamente la conducta comprometida o, en su caso, ha incurrido en apreciaciones y evaluaciones absurdas tal como lo denuncia el recurrente. Sabido es que la culpa debe valorarse con un criterio singular y específico, en función de "las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512, CC). Precisamente, la evaluación de estas concretas circunstancias que sirven para calificar y graduar la conducta del demandado, no son más que el ejercicio de facultades privativas de la alzada inabordables en casación, salvo absurdo. En tal sentido, los argumentos formulados por el recurrente en cuanto a las características de la jugada futbolística y las apreciaciones brindadas por los testigos de autos y de los periodistas, solamente se apoyan en su particular visión de los hechos y propia valoración del pronunciamiento, mas no resultan suficientes para demostrar el vicio lógico de absurdo, siendo ineficaz la mera discrepancia de criterio realizada al efecto, pues para demostrarlo era menester hacer ver la existencia de un error grave y manifiesto que conduzca a conclusiones contradictorias, incongruentes o incompatibles con las circunstancias objetivas de la causa, situación que no avizoro en el sub examine. En efecto, para que este Tribunal pueda revisar las cuestiones de hecho no resulta suficiente exponer -de manera paralela- la propia versión e interpretación de las circunstancias fácticas, sino que es necesario demostrar contundentemente que las conclusiones que se cuestionan son el producto de una apreciación absurda de los hechos. Por más respetable que pueda ser la opinión del impugnante, ello no autoriza -por sí solo- para que esta Corte sustituya con su criterio al de los jueces de la instancia de apelación. Máxime cuando en su tarea el recurrente insiste en destacar el testimonio de todos aquellos que juzgan que en el caso no hubo intencionalidad, que fue una situación de juego normal, una jugada común, de pelota dividida omitiendo, a la par, toda referencia a aquellas declaraciones que vieron en la jugada una intencionalidad manifiesta, poco común y antideportiva. Respecto a la opinión de destacados periodistas entendidos en la materia, la afirmación del recurrente queda sólo en tal, pues no precisa a qué nota o periodista en particular se refiere. Un simple relevamiento de los recortes periodísticos adjuntos en autos hace ver que las referidas crónicas no lo son a título de profesional que como tal se identifique. Y si echamos mano al riesgo (siempre ordinario o previsible) que supone toda actividad deportiva, también evaluar esta "potencialidad dañosa" supone una cuestión de hecho inabordable en esta instancia salvo fehaciente acreditación del yerro incurrido. Extremo también incumplido por el recurrente. Ha de advertirse también que destaca el a-quo que lo infrecuente del suceso se desprende no sólo de lo inusitada de la maniobra, sino también de la agresividad revelada en la gravedad de sus consecuencias; reparando en las propias valoraciones que efectúa el perito médico para tipificar la lesión padecida. Frente a ello nada dice el recurrente, quien se instala en un campo de evaluación de los hechos, enfrentando su propia versión y nociones al razonamiento de la alzada; en tarea que deviene inidónea a los fines perseguidos de obtener la revocación de lo decidido. Por todo lo cual se concluye afirmando que no se da en autos el error valorativo que se endilga, aún luego de haber visto también el video de la acción, lo que correspondía pues en base al mismo el juzgador de grado asume la posición que define en la sentencia. Así, vistas tales imágenes, no se evidencia el vicio lógico de razonamiento o la grosera desinterpretación material de alguna prueba, más allá de la apreciación opinable, discutible u objetable que se tenga sobre la cuestión” (SCJ La Plata, 11-7-12, “Pizzo”).-

7.- “De un lado, si bien el impugnante comienza por denunciar la violación de la doctrina legal sentada, es lo cierto que su embate en tal sentido se sustenta en la absurda valoración de la prueba y de la conducta desplegada por ambos jugadores en que, según entiende, ha incurrido el tribunal de grado al tener por configurado un obrar culposo que dé lugar al deber de resarcir. Siendo ello así, comparto el parecer del doctor Genoud en cuanto señala que el quejoso no logra evidenciar el grave desvío valorativo que atribuye al fallo. En efecto, el pronunciamiento en crisis no ha recibido un reproche que demuestre la presencia de un error palmario y fundamental en la apreciación del inferior que lo condujera a conclusiones incongruentes o contradictorias con las constancias de la causa, siendo que el impugnante se ha limitado a oponer su propio criterio basado en apreciaciones subjetivas o en personales puntos de vista lo cual, como es sabido, no configura absurdo. Vale recordar aquí que no constituye absurdo cualquier error, ni siquiera la apreciación opinable que aparezca como discutible u objetable, pues se requiere algo más, el vicio lógico del razonamiento o la grosera desinterpretación material de la prueba, situación extrema que el demandado no logra patentizar. Del otro, no configura un agravio que deba ser atendido por esta Corte la genérica referencia que efectúa el quejoso a raíz de que la condena se fundara en la culpa como factor de atribución, siendo que en su escrito inicial el actor invocó la existencia de un obrar doloso. En su pieza recursiva, el demandado expresa que, "sin perjuicio que el actor fundó su pretensión indemnizatoria en el dolo a sabiendas que el balón se encontraba en otro sector del campo, sin cumplir mínimamente con la carga impuesta, el fallo suple su desidia efectuando una irracional, forzada y arbitraria interpretación de los hechos que contradice toda la prueba de la causa, para situar la acción en la delicada esfera de la culpa y así exteriorizar el factor de atribución de responsabilidad (art. 1109, CC)". Empero, a ello limita su referencia sin contener su embate denuncia alguna de infracción al principio de congruencia, ni de norma legal o doctrina legal sobre el punto, como así tampoco desarrollo de su eventual agravio en este sentido (art. 279, C.P.C.C.)” (SCJ La Plata, 11-7-12, “Pizzo”).-

8.- “En lo que respecta al planteo referido a que Camoranesi no era empleado ni dependiente de Aldosivi, puesto que se trataba de un jugador amateur que ejercía su derecho constitucional de asociarse, el tema no constituye más que una mera reiteración de los agravios llevados ante la Cámara, el que obtuvo una adecuada respuesta sin que hubiera sido debidamente refutada. En efecto, esta Corte tiene dicho que son insuficientes aquellos embates que se limitan a reiterar las argumentaciones vertidas en los escritos de expresión de agravios sin impugnar eficazmente las conclusiones esenciales del fallo. En el fallo atacado se apuntó que "más allá de la facultad del jugador de conservar el vínculo con el club o extinguirlo, lo cierto es que al momento de disputarse el partido Camoranesi se encontraba integrando el equipo de Aldosivi". Y agregó que "la dependencia se configura en razón a que la institución deportiva se sirve materialmente del asociado para enfrentar a otros clubes y, si bien en esta práctica pueden canalizarse necesidades personales del jugador, la participación del mismo redunda en beneficio del cometido de la asociación y, eventualmente, de su prestigio como entidad". "La relación que se entabla entre el jugador y el club descubre no sólo cierta subordinación jurídica, puesto que el primero podrá representar al segundo exclusivamente en los encuentros que éste programe, sino también técnica, dado que integrará el plantel superior conforme lo decida su director técnico, y en su caso, recibirá por su intermedio instrucciones referentes a la manera de cumplir las funciones que se le dan”. Por otro lado, la responsabilidad del principal por injerencia en el modo de desempeño del dependiente no resulta destruida sólo porque el hecho sobreviniera en el curso del cumplimiento defectuoso de la orden impartida, ya que la responsabilidad indirecta supone generalmente el desempeño incorrecto de las tareas encomendadas. En efecto, realizado el acto con relación directa e inmediata respecto de la comisión o encargo, se proyecta la imagen de haber ocurrido dentro del marco aparente de las funciones encargadas, no operando esa fractura el mero abuso o la desobediencia, dado lo previsible o posible de la desviación. En relación a la valoración de la prueba, sabido es que constituye facultad de los tribunales de las instancias de mérito seleccionar el material probatorio, dando preeminencia a unas pruebas respecto de otras y dicho ejercicio, por sí solo, no reviste un supuesto de absurdo. Es necesario demostrar que en dicha selección medió "un error grave y manifiesto", el que no se evidencia por la mera exposición de un criterio discordante. En el sub examine, no avizoro que el razonamiento del sentenciante hubiera incurrido en tal yerro valorativo, puesto que el mismo no queda configurado por la sola discrepancia de criterio, aunque se mencione en forma individual las declaraciones testimoniales, pero sin demostrar acabadamente la existencia de vicio de razonamiento y olvidando que la prueba debe ponderarse en forma conjunta, vinculando los distintos elementos de juicio entre sí. Huelga recordar que no resultan atendibles los agravios sobre violación de garantías constitucionales, cuando la mención de normas de ese linaje no hace referencia de su aplicación concreta al caso y no explica de qué manera se habrían afectado las garantías que ellas tutelan” (SCJ La Plata, 11-7-12, “Pizzo”).-

 

 

REALIZACIÓN DE ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS DE RIESGO EXTRAORDINARIO

 

I. Organizador

 

1.- “Dentro del marco del Derecho penal, se ha dicho que la condición de organizador está determinada por el papel preponderante en la conexión de la mayoría de las tareas, que lo hacen asimilable a las funciones gerenciales en la órbita empresaria” (CAPen.Econ., Sala B, 30-12-03, “R. de A., C.”).-

 

II. Carrera de motocicletas

 

2.- “Correr una carrera de motocicletas es una actividad riesgosa, pero cuando la causa del daño, no es el riesgo propio de la actividad, sino un riesgo adicional, suplementario, anormal, como lo es el hecho que los banderilleros sean inexpertos y la existencia de obstáculos indebidos en el circuito, estamos en presencia no ya de un daño causado por el riesgo genérico de la actividad, sino por un riesgo específico derivado de la falta de un control eficiente o de la mala organización” (SCJ Mendoza, 27-2-06, LS 362-159).-

 

III. Responsabilidad civil

 

 

3.- “Las entidades organizadoras de competencias deportivas tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que el espectáculo se desarrolle normalmente, sin peligro para el público y los participantes. En caso contrario, incurren en responsabilidad por las consecuencias dañosas que derivan de su imprevisión” (CNCiv., Sala D, JA, 957-II-334).-

4.- “La responsabilidad por la actividad deportiva en cabeza de la entidad organizadora o patrocinadora de carreras de turismo de carretera organizadas en la vía pública, encuentra su fundamento último en la creación de un riesgo anormal (aunque por una actividad legítima), riesgo que consiste -precisamente- en la potencialización de la probabilidad de daños ínsita en la circulación de los automotores de carreras a velocidades altísimas; es decir, un riesgo que no es -ya- el normal de la cosa, sino el anormal de una actividad que la instrumenta y que compromete la responsabilidad del sujeto que la emprende si sobreviene un daño por falta de adopción de las debidas precauciones” (CFed. Bahía Blanca, 16-12-86, JA, 1989-II-532; LL, 1988-A-514).-

5.- “El deporte, además de ser una práctica saludable que favorece a quien lo realiza, suele ser un espectáculo vistoso y emocionante que concita la atracción de muchas personas interesadas en ser espectadoras. De ahí que surja la empresa del espectáculo deportivo. Esta empresa tiene, hacia las personas con las cuales contrata, un deber implícito de incolumidad, deber que también rige aunque el espectáculo sea gratuito. O sea, habiendo contrato, aunque gratuito, subsiste el deber de seguridad y la consiguiente responsabilidad de la entidad organizadora” (SCJ Mendoza, 27-2-06, LL Gran Cuyo 2006-1420, “Molina”).-

 

6.- “Son responsables en partes iguales la entidad organizadora de una competencia automovilística y el corredor que falleció al ser embestido por otro competidor luego de que ocurriese un accidente en la pista. La demandada debió efectuar las acciones necesarias para despejar la pista luego del siniestro, como así también dejar que continúe la carrera con pilotos que no abandonaron en ningún momento el circuito, y con el resto de los competidores que hacían caso omiso a las banderas de precaución. Si bien medió una actitud negligente de la víctima, ello carece de entidad para eximir de toda responsabilidad a la accionada, dado que medió un aumento e intensificación del riesgo normal de la justa deportiva, en función de las deficiencias en la organización del evento” (SCJ Mendoza, 6-8-13, “Rocher de Farina”).-

7.- “El organizador de un espectáculo deportivo no sólo asume la obligación de su ejecución sino que también se compromete a adoptar todas las precauciones necesarias para que el desarrollo del espectáculo se efectúe sin peligro para el público” (SCJ Mendoza, 5-11-04, expte. 78.875: “Club Sportivo Independiente Rivadavia”, LS 343-078).-

8.- “Para la determinación de la responsabilidad de los organizadores y participantes en espectáculos deportivos poco importa que el provecho de la actividad riesgosa desarrollada por la institución sea económico o no, bastando que dicha actividad sea realizada en cumplimiento de sus fines específicos o que tenga interés o se sirva de ella por razones de prestigio” (3ª.CCiv.Mendoza, 17-4-08, expte. 30.822: “Romero”, LS 117-224).-

9.- “Todo contrato de espectáculo público implica para el organizador, ante todo, un conjunto de deberes que surgen de reglamentaciones emanadas de la Administración Pública, las que se asientan, a su vez, en el poder de policía estatal. Este poder de policía, debe tender a garantizar al espectador que no va a ser lesionado tanto en su persona como en sus bienes. Tal deber se extiende desde antes de iniciado el espectáculo hasta luego de concluido y la víctima no está obligada a acreditar la culpa del organizador, bastándole sólo la prueba del daño y su relación de causalidad, ello por cuanto la responsabilidad es objetiva con sustento en el riesgo creado. Por lo tanto, la obligación de seguridad es una obligación de resultado, razón por la cual, a la víctima le basta probar el daño sufrido y la relación de causalidad antes mencionada, pero no tiene la necesidad de acreditar la culpa del organizador, que está presumida por el solo hecho del incumplimiento contractual” (4ª.CCiv. Mendoza, 19-7-11, expte. 33.132: “M., A.M:”, LS227-016).-

10.- “Con respecto a la exención de responsabilidad, las entidades organizadoras de un espectáculo público, deben demostrar que los daños fueron consecuencia del obrar culposo de la propia víctima, el hecho de terceros por quienes no deben responder y que asumen el carácter de extraordinarios o imprevisibles, o bien el caso fortuito ajeno a la actividad. Sin embargo, la acción de quienes durante un espectáculo público provoquen lesiones a un espectador no puede ser considerada como hecho de terceros, no convierte al siniestro en caso fortuito, ya que precisamente la admisión masiva de aquellos asistentes crea el riesgo, por lo que la empresa organizadora debe responder por ellos desde el momento en que permite su ingreso, y en razón de tener a su cargo la seguridad del evento” (4ª.CCiv. Mendoza, 19-7-11, expte. 33.132: “M., A.M:”, LS227-016).-

11.- “Conforme reiterado criterio jurisprudencial, se puede concluir que en el caso de espectáculos públicos, se está en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual, cualquiera sea su finalidad: deportiva, artística, cultural, etcétera; que el empresario organizador del espectáculo público o quienquiera que asuma su organización, a título oneroso o gratuito, debe responder en cada caso en que incumpla las obligaciones que pone a su cargo el contrato atípico que celebra con los espectadores asistentes; que entre el espectador y el organizador se celebra un contrato de espectáculo público, y este último, al brindarlo al público, se compromete implícitamente a que nadie sufra un daño de ese hecho: es la cláusula de incolumidad, que se entiende incorporada tácitamente a todo contrato, en el cual la suerte de la persona de uno de los contratantes que satisface una prestación queda confiada a la otra parte, y que por ello los empresarios o promotores de espectáculos están obligados por un deber legal de garantía o seguridad respecto de la indemnidad de los espectadores mientras éstos asisten y permanecen en el lugar, antes, durante y hasta después de la finalización del evento, configurándose una obligación de resultado que impone al organizador una responsabilidad objetiva” (4ª.CCiv. Mendoza, 19-7-11, expte. 33.132: “M., A.M:”, LS227-016).-

 

 

SUSTITUCIÓN DE PARTICIPANTES EN JUSTAS, EVENTOS O ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS SIN CAUSA JUSTIFICADA

 

I. Principio de legalidad

 

 

1.- “La garantía de que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, requiere la existencia de una ley, sancionada por el poder constitucional que tiene la facultad de dictarla, que defina la infracción y establezca la pena” (CSJN, Fallos, 204-359).-

2.- “Nada induce a pensar que cuando la CN se ha referido a la ley en los arts. 29 y 30, haya querido apartarse de la idea que toda nuestra vida política y civil reposa en la ley, y que los derechos y obligaciones de los habitantes, así como las penas, de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas, sin que el PE pueda crearlas ni el PJ aplicarlas si falta la ley que las establezca” (CSJN, Fallos, 178-355).-

 

 

 

AUSENCIA DE HABILITACIÓN

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “Se reconoce la existencia del poder de policía, en base a que la reglamentación de los derechos individuales parte del art. 14, CN” (CSJN, Fallos, 7-152).-

2.- “El poder de policía provincial no se puede ejercer sobre materias de fondo que hayan sido declaradas por la CN como de exclusiva competencia del Congreso” (CSJN, 1929, “Arizu”).-

3.- “De ningún modo el ejercicio del poder de policía, ya sea nacional, provincial o municipal, puede tener un alcance que permita violaciones a garantías y principios constitucionales como el del libre ejercicio del derecho de propiedad y la libertad de circulación de personas y de vehículos” (CNCrim. y Correc., 1-12-60).-

4.- “Hoy en el Derecho público argentino los denominados poderes soberanos pueden ser ejercidos en toda actividad por el Estado” (CSJN, Fallos, 226-941).-

5.- “Se sienta el principio de interpretación dinámica en relación al poder de policía, interpretación que resulta imperiosa cuando a la clásica consagración de la garantía de las libertades individuales y jurídicas se agregan cláusulas de contenido social que requieren la exégesis concertada del conjunto, como es el actual art. 14, CN” (CSJN, Fallos, 164-416).-

6.- “En el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común que persiguen los poderes de policía, el proceso legislativo constituye la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables. Pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia el PJ a cuyos integrantes corresponde garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del Estado” (CSJN, ED, 121-528).-

 

 

 

INASISTENCIA INJUSTIFICADA DE DIRECTORES, ÁRBITROS O PARTICIPANTES

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “Lo relevante en la distribución del poder de policía no es el territorio sino la materia objeto de la limitación, la extensión de los bienes en custodia: unos merecerán una custodia jurídica con extensión nacional, otros provincial o municipal” (CSJN, 23-2-95, ED, 163-94).-

2.- “Este poder de policía de los Estados es sólo un residuo, sin embargo, en presencia de las facultades exclusivamente delegadas al Gobierno de la Nación. Se ha dicho que la atribución conferida a éste de dictar los códigos comunes es de aquella naturaleza exclusiva; por consiguiente, el Congreso, al ejercitarla, no sólo puede dictar disposiciones de carácter policial relativas a las materias contenidas en el Derecho privado, sino también impedir que las Provincias usen de las propias para alterar o modificar el contenido de las leyes sustantivas. Si se diera al poder de policía de las Provincias la latitud pretendida, la delegación hecha al Gobierno de la Nación para dictar los códigos comunes habría quedado reducida a mera fórmula, pues la mayor parte de las instituciones comprendidas en aquéllos son susceptibles de considerables restricciones motivadas en razón de policía. No obstante constituir este poder de policía uno de los más comprensivos e indeterminados que las Provincias han retenido para sí, reconoce, entre otras, la limitación derivada de las consideraciones anteriores, esto es, la de que no pueden invadir en su ejercicio el campo en que se mueve cualesquiera de las facultades exclusivas conferidas o delegadas al Gobierno de la Nación” (CSJN, Fallos, 156-20).-

 

 

 

PROCEDIMIENTO RESPECTO DE LOS PARTICIPANTES

 

I. Autoridad policial

 

 

1.- “A los efectos del CF, la autoridad policial está obligada a observar lo dispuesto por el art. 100 (99), CF, siendo aconsejable y prudente, especialmente en los casos que medie expulsión del jugador, recabar la opinión del árbitro sobre la causa determinante de la medida, de tal suerte -y en caso de corresponder- de actuarse “prima facie” con el respaldo del informe de la autoridad máxima dentro del campo de juego, lo que deberá constar en el acta respectiva. Por último, deben tener muy en cuenta todos los clubes afiliados que, el tribunal hará valer en su contra, en cuanta oportunidad corresponda por derecho, no sólo dispositivos tales como el contenido en el art. 89, inc. 3, CF, sino el del art. 10, CF, pues las normas del Título VII del CF fueron incluidas por el legislador por razones suficientemente justificadas que imponía la realidad social de entonces y que, en el presente, se manifiestan aún con mayor relieve” (1°JFaltas Mendoza, 5-9-69, “Fernández”).-

 

II. Atentado y resistencia a la autoridad

 

2.- “Comete atentado quien exige a un funcionario público que haga o deje de hacer un acto funcional que no se había comenzado a ejecutar aún. De esta forma, sólo es posible la configuración del delito de atentado en la etapa previa a la ejecución del acto por parte del funcionario, de manera tal que una vez comenzada la realización del mismo, sólo será posible el delito de resistencia” (CCC, 28-1-47, “Pallenko”, LL, 49-125).-

 

III. Responsabilidad civil

 

3.- “Si se trata de espectáculos deportivos, como lo es un partido de fútbol, por la gran cantidad de espectadores se requiere la presencia de fuerzas de seguridad capaces de controlar y encauzar ese público multitudinario, evitando los excesos que en muchos casos han tenido consecuencias graves. Y la policía actúa bien impidiendo, e incluso reprimiendo con el uso de la fuerza si no se acatan sus indicaciones, el hecho de que los espectadores trepen al alambrado que encierra el campo de juego, ya que tal conducta por parte de los aficionados encuadra en las figuras delictivas o contravencionales que prevén los arts. 7, 8, 21, 23 y concordantes de la ley 23.184. Si no se demuestra que el proceder policial fuera excesivo o desmedido no cabe extender a su respecto la responsabilidad por los daños provocados a un espectador, como consecuencia de los desmanes producidos durante el desarrollo del espectáculo” (CNApel.Civ. Cap. Fed., 21-12-92, “Fernández”).-

4.- “Todo organizador de un espectáculo deportivo tiene una obligación de seguridad respecto de los asistentes con fundamento general en el art. 1198, CC, y específico en la ley 23.184. Es el responsable primario por todos los eventos dañosos que transcurran durante los mismos en virtud del mencionado deber de seguridad que asume y no pueden ser reputados como hecho de terceros exonerativos de responsabilidad los cometidos por espectadores -elementos de pirotecnia arrojados por la hinchada durante un partido de fútbol-. Tal cobertura de seguridad no cesa por la circunstancia de haber contratado los servicios de las fuerzas de seguridad del Estado como un servicio adicional para el evento, porque los incumplimientos que pudieran generarse por esa parte en la relación contractual interna no puede imputarse a la víctima, aún cuando ella se desempeñara como personal policial afectado a ese servicio. Situación que desde otro ángulo determina también el deber de seguridad del club, al haberse generado una relación de "dependencia ocasional" entre la institución y el policía. Es que, los participantes en un espectáculo público son todas las personas que se encuentran en el lugar, más allá de la calidad que revistan (árbitros, jugadores, periodistas, camarógrafos, etc.), no limitándose a quienes hubieren celebrado un contrato oneroso, pagando su entrada. Este último criterio sería contrario a la ley y a su espíritu al crear diferencias entre distintas personas violatorias del principio constitucional de igualdad estatuido en el art. 16, CN. La Asociación del Fútbol Argentino que organiza y diagrama el fixture y los días y horario de los partidos, que controla las condiciones de los estadios, la venta de entradas, la designación de árbitros y verifica las medidas de seguridad conforme a las facultades que surgen de su Estatuto y Reglamento General y que, a su vez, es beneficiaria económica del espectáculo al percibir un porcentaje sobre la recaudación bruta de los partidos oficiales de los torneos que organiza y de la televisación de esos encuentros, también tiene responsabilidad por los daños sufridos por un asistente a un partido de fútbol” (CNApel.Civ., 18-5-07, “Alderete”).-

5.- “Los agentes policiales que prestan servicio adicional durante los partidos de fútbol revisten algo más que la calidad de asistente-concurrente (art. 45, ley 24.192). Es más apropiado calificarlos de "protagonistas", porque se encargan de la preservación del orden y la seguridad del público en los estadios y sin su presencia el encuentro debe suspenderse. Como fuerzas de seguridad se encuentran expuestos a riesgos que hacen a la esencia de las obligaciones que contraen en la relación de derecho público de naturaleza constitucional y que se encuadra en el derecho administrativo. Y como el vínculo de derecho en el caso de la vigilancia y contralor del espectáculo público se anuda entre sus organizadores y el ente policial y no con cada uno de sus integrantes, no hay relación contractual -ni en consecuencia obligación de garantía- entre el club y el policía que resulta lesionado en ocasión de sus funciones. De ahí que, la responsabilidad del club demandado debe encuadrarse en el ámbito extracontractual desde que no media vínculo previo entre la víctima y el establecimiento deportivo y al ser causado el daño directamente por la actividad riesgosa desarrollada en el estadio de fútbol (art. 1113, CC). A ello se suma el riesgo de la inactividad siquiera culposa de los organizadores al permitir el ingreso de inadaptados (barras bravas) o al no haber dado una orden estricta para que les fuera impedida su entrada o la introducción de elementos peligrosos. Máxime, cuando los hechos dañosos no son imprevisibles ni inevitables y derivan del directo accionar de grupos que no son ajenos a los organizadores, ni terceros por quienes no deba responder” (CNApel.Civ., 18-5-07, “Alderete”).-

6.- “Al haberse extralimitado en el uso de los medios coercitivos lícitos, corresponde admitir la responsabilidad del Estado provincial por su falta en la prestación del servicio de seguridad, ya que -lejos de prevenir desmanes y garantizar la seguridad del público asistente al partido de fútbol- la conducta del personal policial no evidenció una adecuada capacitación para la emergencia, en tanto no se ajustó a las directivas impartidas por sus superiores -que ordenaban su repliegue- y se involucró finalmente en una suerte de riña descontrolada con la concurrencia, que se tradujo en la lesión de numerosos espectadores ajenos a cualquier actitud provocadora o violenta, pese a que el ejercicio de policía exige a los agentes que intervienen la preparación adecuada para preservar racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y sus bienes” (CSJN, 20-12-11, “Migoya”).-

 

 

CASOS EN QUE LA INFRACCIÓN NO ES PUNIBLE

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “El poder de policía es la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo. Para asumir validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos, sin que esto signifique sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social por el del legislador” (CSJN, 12-9-96, LL, 1997-C-29).-

2.- “El ejercicio legítimo del poder de policía exige proporcionalidad entre los medios arbitrados para el fin y la consecución de los propósitos perseguidos, de modo tal que la relación entre ambos extremos se presente como indispensable” (CSJN, 12-9-96, LL, 1997-C-29).-

3.- “Se admite la revisibilidad judicial de los actos del poder de policía, siempre y cuando las restricciones impuestas por los poderes del Estado al derecho de propiedad, a la libertad individual o a la actividad legal de las personas sean innecesarias o irrazonables” (SCJM, 9-11-89, LS, 196-59).-

4.- “El poder de policía, en principio reservado por las Provincias, resulta delegado a la Nación cuando necesita servir a la consecución de los fines puestos a cargo de la Nación por la Constitución. También puede darse, en ciertos casos, el ejercicio concurrente por parte de la Nación y de las Provincias, consecuencia de la armonía de conjunto y unidad de fines entre el gobierno general y los particulares de las Provincias” (SCJM, 12-5-88, LS, 202-453).-

5.- “El ejercicio de poder de policía no siempre corresponde llevarlo a cabo con la misma intensidad o amplitud. Estos aspectos dependen de las circunstancias específicas del caso. En lo atinente a su ejercicio, el poder de policía es contingente, circunstancial; no es uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones; varía o puede variar según el supuesto de que se trate” (SCJM, 21-10-96, “Norton”).-

 

6.- “Nos inclinamos a pensar que el CC ha legislado un supuesto de atipicidad por cuanto la misma letra de la ley así lo indica: "no constituye contravención". Tal termi­nología no es casual ni azarosa, puesto que si se hubiera querido reconocer una naturaleza diversa, el legislador habría recurrido a otras expresiones. El CC restringe la cuestión a un problema de tipicidad” (CCFCABA, Sala II, 9/9/2005, causa 166-00-CC/2005, "Tissot”).-

7.- “Asiste razón al sentenciante en cuan­to a que el modo en que han sido legislados estos supuestos indican que no se trata de la ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexisten­cia misma de contravención, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse. En efecto las excusas absolutorias en nada afectan la existen­cia de la contravención -o del delito-, lo que impone que tal interpretación sea descartada, a la luz de la norma en cuestión, que expresamente dispone que se trata de hipótesis que no consti­tuyen contravención” (CCFCABA, Sala I, 16-9-05, causa 249-00-CC/2005, "More Castillo”).-

8.- “La acción atípica no merece ser castigada porque carece de relevancia jurídico-contravencional” (CCFCABA, Sala I, 1619/05, causa 249-00-CC/2005, "More Castillo”).-

 

 

PROHIBICIÓN DE CONCURRENCIA Y ORGANIZACIÓN

 

I. Pena

 

 

1.- “La prohibición de concurrencia no procede como medida cautelar en el marco de la normativa contravencional vigente. La prohibición de concurrencia se encuentra prevista en el Título II “De las Penas” del Código Contravencional. Por lo tanto, la medida ordenada constituye, no una medida cautelar, sino una sanción jurídica establecida para aplicar a determinadas conductas contravencionales” (C.A.Contrav. B.A., “R., N.”, 9-3-00).-

 

II. Ejecución

 

 

2.- “Debe existir igualdad entre la pena impuesta y la forma en que se disponga la ejecución de la misma. Respecto a la pena de prohibición de concurrencia, establece el Código Contravencional: “Es la pena impuesta al contraventor/a de concurrir a lugares determinados”, por lo tanto, de la interpretación de esta norma, surge que al momento de ejecutarse la pena, el juez debe determinar el tiempo que durará la misma y el lugar al cual el contraventor no podrá concurrir, pero de ninguna manera deberá imponerse la obligación de permanecer en un lugar determinado ya que no ha sido establecido por el legislador, lo contrario implicaría, en principio, violentar la voluntad del mismo y más grave aún vulnerar principios de raigambre constitucional.” (C.A.Contrav. B.A., causa 104/CC/99, “S., A.R.”, 4-10-99).-

3.- “En el caso, la condena resuelta por el “a-quo” consiste en no concurrir a lugar alguno que no sea la dependencia policial, situación francamente contraria al fin buscado por la norma y a los postulados constitucionales. Interpretamos que si la pena aplicada por el “a-quo” consiste en la prohibición de concurrir a determinados lugares, la obligación de permanecer en la comisaría desde dos horas antes del partido y hasta dos horas después de finalizado el mismo, excede los alcances de la pena impuesta en el artículo del Código Contravencional, cercenando la libertad del condenado a realizar cualquier otra actividad. En este sentido la letra de la ley es clara: la pena consiste en la prohibición de concurrir a determinados lugares, así la responsabilidad se encuentra, por un lado, en el condenado y llegado el caso de que éste violara la pena impuesta y concurriera al estadio durante el tiempo en que le fuera prohibido, estaríamos en presencia de un quebrantamiento de la pena, y como consecuencia de ello el juez deberá sustituirla por arresto; asimismo, la responsabilidad sobre el control del cumplimiento de la pena, recae en los organismos de seguridad creados para dicho fin” (C.A.Contrav. B.A., “R., M.A.”, 25-2-00; 26-12-02, “C., M.D.”).-

4.- “Cabe dejar de lado cavilaciones atinentes a la posible insignificancia de la sanción amenazada por el ordenamiento contravencional cuando, como en el caso, el imputado ha sido condenado a una pena limitativa de la libertad, esto es, a la prohibición de concurrencia a espectáculos deportivos organizados por la Asociación de Fútbol Argentino por el lapso de tres meses” (TSJBA, “León”, 24-10-00).-

 

III. Casos particulares

 

5.- “Se impone al condenado la prohibición de concurrencia a cualquier estadio de fútbol, por el plazo de tres meses, al haber intentado ingresar a un estadio portando una bomba de estruendo” (1°JContrav. Buenos Aires, 1-10-98, “S.P.G.”).-

6.- “Se aplica pena de prohibición de concurrencia, por el plazo de nueve meses, limitada sólo al equipo de fútbol del cual el imputado es hincha, por haber concurrido a un espectáculo deportivo y, durante su desarrollo, encendido una bengala de humo” (2°JContrav. Buenos Aires, 5-3-99, “S.O.M.”).-

 

IV. Reglas de conducta

 

 

7.- “En resumen, pesa sobre los jueces la obligación de explicitar los motivos por los cuales entendieron que la imposi­ción de determinada regla de conducta colaborará en evitar la comisión de nue­vas contravenciones. En el caso, el juez de primera instancia condenó, el 22/10/06, al imputado a la pena de 20 días de arresto en suspenso y condi­cionó esa suspensión a que el recurrente cumpliese varias reglas de conducta, en­tre las que se encontraba la de "abstener­se de concurrir a los estadios y a sus ad­yacencias los días y horarios que dispute encuentros el Club Atlético Boca Juniors en los torneos de la AFA y la Conme­bol". El único argumento explicitado por el magistrado para imponer la men­cionada prohibición consistió en señalar que ella resultaba similar a la pena acce­soria acordada por las partes en el acuer­do de juicio abreviado. En esas condicio­nes, y ante la ausencia de fundamento alguno para su imposición, no se entende­ría cómo el hecho de impedirle al con­denado asistir a un encuentro futbolís­tico que dispute el Club Boca Juniors en el marco de alguno de los torneos de la AFA o la Conmebol en alguna provin­cia o en el exterior del país tendría por fin evitar la comisión de nuevas con­travenciones en esta jurisdicción. En otros términos, aun cuando, dada la conducta por la que fue condenado, se podrían enten­der implícitos los motivos que llevaron al juez a vedar al imputado asistir a los estadios de la ciudad y a sus adyacen­cias en los días y horarios en que jugase el mencionado club, no ocurre lo mis­mo con aquellos que pudieron haberlo llevado a impedirle asistir a los parti­dos que tuvieren lugar fuera del ejido de esta jurisdicción. En virtud de lo expuesto, y tal como lo adelanté, asis­te razón al recurrente en sostener que la sentencia definitiva no permite infe­rir que la prohibición de no concurren­cia que le fue impuesta al encartado abarcaba también conductas desplega­das fuera de los límites de esta jurisdic­ción. Ello así, porque, a la luz de lo dispuesto en el CC, si el juez hubiese pretendido que su decisión tu­viese un alcance mayor al señalado, de­bió explicitar los motivos por los que, a su criterio, prohibirle al recurrente asis­tir a un partido en Colombia o en Sal­ta colaboraría con prevenir la comisión de una nueva contravención en esta ciu­dad” (TSCABA, 19-11-08, expte. 5978/08, "Martín”).-

 

 

ELEMENTOS DE PRUEBA

 

I. Filmaciones

 

 

1.- “No pudiendo asociarse la falta de regulación con una prohibición, debe aceptarse la incorporación de las filmaciones como prueba, ello sin perjuicio de que las mismas, por no aparecer jerarquizadas como plenas, no sirvan, por sí solas, para acreditar un extremo, circunstancia que no obsta a que, en conjunción con otros elementos pueda adquirirse una convicción válida, respecto del pasado que se reconstruye en el expediente” (CNCrim. y Correc.Fed., Sala I, 8-7-88, “Calzada”).-

2.- “El planteo referido al valor probatorio que cabe asignar a una filmación efectuada por un equipo periodístico televisivo resulta extraño a la órbita de las nulidades, versando sobre la apreciación que corresponde hacer a su respecto” (CNCrim. y Correc.Fed., Sala II, 30-3-99, JA, 1999-IV-676).-

3.- "En punto a las filmaciones aportadas por los denunciantes, fueron debidamente documentadas en archivos de video con la pertinente intervención de un escribano público. Así, más allá del mayor o menor grado de acierto que lleve el mecanismo elegido para proceder a la filmación a efectos de asegurarse la máxima eficacia probatoria, se trata sencillamente de la documentación de un soporte audiovisual de un hecho histórico acaecido. En esta inteligencia, es principio inconmovible del sistema probatorio vigente en el ordenamiento procesal, el criterio de no taxatividad de los medios de pruebas, de modo que "el considerar abierta a la enumeración que la ley hace de ellos implica que la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba" (Jauchen). En el caso bajo estudio no se advierte que la prueba haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales, pues si los imputados, con entera libertad, realizaron actos que permitieron comprobar un hecho delictivo que estaban cometiendo, no pueden posteriormente pretender ampararse en la garantía contra la autoincriminación si fue su propia conducta discrecional la que posibilitó aquella comprobación mediante la filmación del caso. En tales condiciones, el ocultamiento de dicha filmación sólo ha tenido por objeto la registración por medios técnicos de un hecho que fue realizado libremente por los imputados, quienes asumieron de ese modo el riesgo de que la oferta ilegal que estaban realizando pudiera ser reproducida ante los tribunales por quien la recibió” (CCrim. y Correc. Fed., 11-7-08, “Lynch”).-

 

II. Cámaras ocultas

 

4.- “Respecto del valor probatorio de las grabaciones efectuadas a través del procedimiento que denomina cámara oculta, que consiste en una microfilmadora que el agente instigador porta con la finalidad de registrar fílmicamente, a los efectos visuales de acciones que se estiman o consideran ilícitas y dignas del reproche penal o disciplinario. A la altura de los avances tecnológicos y en pleno siglo XXI parecería un despropósito negarle eficacia probatoria a las filmaciones de cámara oculta o a las escuchas telefónicas. Tampoco puede negarse que existen facilidades para trucar, alterar de modo creíble la realidad, que puede ser puesto de manifiesto e ilustrar al intérprete si los medios han sido adulterados. En el presente caso, las grabaciones telefónicas y la cámara oculta han sido debidamente resguardadas con la intervención judicial y la pre-constitución de prueba. Cabe agregar, que consciente de las dificultades que genera la transmisión de una certeza absoluta, se ha reconocido a la cámara oculta y escuchas sólo una categoría de mero indicio que requiere una autenticación o reconocimiento de los protagonistas u otros medios de prueba, sin que la sola imagen o escucha transmita una sensación de certeza o de evidencia absoluta en el intérprete de la realidad” (SCJ Mendoza, 4-10-02, expte. 66.865: “Le Donne”, LS312-219).-

5.- “El procedimiento utilizado de recurrir a un agente instigador para formar una mise in escene, que fabrique un escenario que demuestre la intención de los agentes públicos de cometer una irregularidad administrativa o delito penal, ha sido motivo de reproche moral, ya que se recurre al fraude, a la sorpresa atentándose contra la buena fe del agente investigado. Generalmente sus partícipes, con lógico accionar, tratan de no dejar evidencias. Frente a estas dificultades y como método para luchar contra la corrupción, encontrar pruebas y evidencias, se recurre a estas técnicas modernas de escuchas telefónicas y filmaciones preparadas para sorprender a los sospechados en acciones verdaderamente reprochables, para proceder a las instrucciones sumariales. Este procedimiento debe ser cuidadosamente evaluado por el juzgador sea penal o disciplinario para tomar decisiones ajustadas a la realidad y sin desconocer los derechos del debido proceso” (SCJ Mendoza, 4-10-02, expte. 66.865: “Le Donne”, LS312-219).-

 

 

FALTAS CONTRA LA PROPIEDAD

 

TENENCIA DE FALSAS PESAS, MEDIDAS O CONTROLES

 

I. Propiedad

 

 

1.- “El término “propiedad”, cuando se emplea en los arts. 14 y 17, CN, o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad” (CSJN, Fallos, 145-307).-

 

II. Policía de pesas y medidas

 

2.- “La facultad de control del sistema de pesas y medidas forma parte del poder de policía del Estado general o Estados locales, según el lugar donde las pesas y medidas se usen; pero si los mismos están afectados al comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y las Provincias entre sí, dicha facultad pertenece a la Nación” (J1a.Inst. Bahía Blanca, 15-12-39, LL, 18-943).-

3.- “Las normas sobre uso y control de pesas y medidas protegen el interés del usuario y la exactitud de las mediciones, sin distinguir que los actos sean o no comerciales” (CAF, 16-11-67).-

4.- “Debe distinguirse entre la regulación del sistema de pesas y medidas -que corresponde a la Nación-, y la vigilancia o policía de pesas y medidas, que es facultad provincial y, por delegación, municipal” (CCiv.Apel. Rosario, Sala I, 9-5-47, LL, 47-616).-

5.- “Los Estados particulares pueden sancionar con penas las infracciones a las leyes comunes nacionales, lo que concuerda con la facultad de legislar en materia de faltas” (CSJN, Fallos, 201-135).-

 

III. Leyes

 

6.- “El concepto "leyes" utilizado por el art. 2, CC, es genérico y comprende a toda norma o disposición de carácter general emanada de órgano competente: Constitución, códigos, ordenanzas municipales, decretos del PE, del Jefe de Policía, decretos reglamentarios, etc.” (SCJM, 14-7-50, expte. 15.034: “Fragala”,  LS048-088).-

 

IV. Ordenanzas municipales

 

7.- “Las ordenanzas dictadas por la Municipalidad dentro de las órbitas de sus atribuciones, no configuran actos administrativos, sino actos legislativos de carácter comunal, ajenos a la materia contencioso-administrativa. Dichas ordenanzas constituyen, por su naturaleza jurídica, órgano que las dicta, materias que regulan y generalidades de sus disposiciones, verdaderas leyes dentro del ámbito reducido del gobierno comunal y traducen el ejercicio de un poder político” (TSJ Córdoba, 1964, “Tillard”).

8.- “Las ordenanzas municipales, leyes en sentido material, carecen de vigencia y de eficacia cuando no han sido publicadas ni en el Boletín Oficial de la Provincia, ni en el Boletín Municipal si lo hubiere, por no haberse cumplido con uno de los requisitos constitutivos del procedimiento legislativo (arts. 36, CMza., y 8, ley 1079)” (SCJM, 20-5-88, LS 203-10).-

9.- "Las ordenanzas municipales, de contenido normativo general, tienen sustancia legislativa revistiendo el carácter de legislación local, emanadas de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular, de la voluntad comunitaria organizada" (CSJN, "Rivademar”, 21-3-89; "Promenade SRL”, 24-8-89).-

10.- “Las ordenanzas municipales son leyes en sentido material, de alcance local, alas que se les aplican los mismos principios y reglas que a las leyes formales en cuanto a su derogación y modificación” (CSJN, "Promena SRL, ED 135-643).-

11.- "Las ordenanzas municipales tienen fuerza de ley y deben recibir la correspondiente ejecución, las ordenanzas municipales que las municipalidades sancionaren  sobre materias que les están encomendadas y cuando haciéndolo no violan derechos de terceros” (CSJN, "Juan Anderson”, Fallos, 66-44).-

12.- “Los municipios revisten el carácter de entidades autónomas, aun cuando, en el caso sometido a decisión, no están facultadas para dictarse sus propias Constituciones, considerando que los municipios son autónomos, y que dicha autonomía puede ser plena o semiplena, por cuanto dichos entes tienen origen constitucional y no simplemente legal, y la supresión de los mismos es imposible ya que dicha existencia se halla constitucionalmente asegurada. Sus ordenanzas son leyes locales, y tienen un alcance en todo su territorio. Los municipios eligen a sus propias autoridades. No sería lógico considerar a los municipios como entes autárquicos ya que éstos tienen facultades para crear entes autárquicos, lo cual sería incompatible” (CSJN, "Rivademar”, Fallos, 312-326).-

 

V. Sistema métrico legal argentino

 

13.- “La ley 845 y sus decretos reglamentarios protegen el interés del usuario y la exactitud de las mediciones sin distinguir que los actos sean o no comerciales” (CAF, 16-11-67).-

14.- “La ley referente al contraste de pesas y medidas que la Comuna ejerce para garantizar el cumplimiento de la ley 845, no comprende los instrumentos de medición destinados exclusivamente para uso particular o privado de su poseedor. La firma industrial que pide la repetición de lo que ha pagado por dicha razón, debe pues acreditar cabalmente esta última circunstancia” (CPaz Letrada, 22-3-45, GP, 63-57).-

15.- “El Tribunal Municipal de Faltas es competente para entender en las contravenciones que se comprueben por infracciones al D.L. 19.511/72 (sistema métrico legal argentino)” (TM Faltas, 24-2-75, T, 1975-B-25; ED, 60-489).-

16.- “No es útil el descargo del imputado de no haber advertido la existencia de un gancho de metal en la balanza que alteraba sus mediciones en 60 gramos en forma permanente” (CAF, 22-10-59).-

17.- “Es responsable el beneficiario del expendio de nafta con surtidor adulterado o adelantado, aunque el artefacto y su medidor sean de propiedad de un tercero que se encarga de los arreglos por desperfectos” (CAF, 12-6-63).-

 

VI. Defraudación

 

18.- “Integra el delito del art. 174, inc. 2, CP, el hecho de que dos personas, valiéndose de una medida falsa por su menor capacidad, hicieran entrega al comprador de una cantidad de aceite inferior a la aparentemente vendida, obteniendo así un lucro ilegítimo en perjuicio de dicho comprador” (CCrim. La Plata, Sala III, 28-5-57, JA, 1957-IV-613).-

 

VII. Policía alimenticia

 

19.- “La Nación ha asumido el ejercicio de la policía sanitaria alimenticia en todo el país a través de una norma que dicta y reglamenta, delegando su aplicación a las Provincias (art. 2, ley 18.284). A su vez, la Provincia ha delegado la función normativa y ejecutiva de la policía alimentaria en las Municipalidades (art. 80, incs. 4, 7, 9 y 12, ley 1079)” (SCJM, 12-5-88, LS, 202-453).-

20.- “Se ha definido a la policía sanitaria alimenticia como el conjunto de medios y disposiciones mediante los cuales el poder público, como órgano administrativo de la higiene pública, tiende a proteger a los individuos contra la adquisición y el consumo de alimentos dañados o adulterados” (SCJ Mendoza, 8-5-84, LS 181-448).-

21.- “La acción reguladora del Estado en ejercicio de su poder de policía se extiende al control sanitario de los productos definitivamente elaborados, aptos para el consumo inmediato y también sobre cada uno de los factores que directa o indirectamente pueden incidir sobre los caracteres normales de los mismos y a las diversas etapas de su elaboración, materias primas integrantes, formas de comercialización, etc.” (SC Santa Fe, 11-7-52, J, 1-325).-

22.- “Existe una concurrencia de jurisdicciones sobre higiene pública entre la Municipalidad y la Administración Sanitaria de la Provincia. El servicio público sanitario es una función básica municipal, que no pierde su condición de tal por la concurrencia de la Provincia, ni aún por la preeminencia de la Provincia en la prestación manifestada” (SCJM, 22-5-92, LS, 227-163).-

23.- “En virtud del art. 6 de la ley 4230 los Intendentes municipales, además de las atribuciones que tienen por la Ley Orgánica de Municipalidades, poseen facultad de aplicar multas por infracción a las ordenanzas municipales o código alimentario argentino. Vale decir que el Intendente ha obrado dentro de sus atribuciones legales, imponiendo una sanción en virtud de la potestad sancionatoria correctiva que tiene y que consiste en sancionar las infracciones a las normas administrativas y comprende a todos los individuos sean o no agentes estatales” (SCJM, 5-8-85, LS, 1879-398).-

24.- “Compete a los organismos especializados del Estado ejercer los controles dirigidos a verificar la naturaleza del producto y sus cualidades y aplicaciones” (CNFed.Civ. y Com, Sala III, 7-11-85, LL, 1986-C-133).-

25.- “Nada impide aceptar que las Municipalidades están autorizadas para inspeccionar con fines de salubridad (art. 200, inc. 3, CMza.), la elaboración de productos alimenticios y ello aparte del control sobre la higiene y seguridad del local donde se fabrican” (SCJM, 3-9-59, “Muñoz Musso y Cía.”, LS 071-321).-

26.- “Las normas legales y reglamentarias en materia de policía de vinos tienden a la necesaria protección de la salud de los consumidores y al fomento y consolidación de la industria respectiva” (CSJN, 23-8-88, “Vega”).-

27.- “La autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad, por lo que no obliga al Gobierno que la concedió, cuando esta presunción es destruida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa de proteger la salud pública contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza; y no solamente puede imponerle al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorización concedida, si éstas no cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos completamente inocuos” (CSJN, Fallos, 31-273).-

28.- “En razón de los bienes tutelados, la salud pública, calidad de vida, control de alimentos de origen animal y vegetal, debe la Nación custodiarlos a través de la legislación respectiva y en ejercicio del poder de policía, sin que ello implique violación de los arts. 121 y 122, CN” (CFed. La Plata, Sala I, 6-12-95. “Cámara de Industriales de la Carne y Afines de la Provincia de Buenos Aires”; LL, 1997-D, 833 (39.631-S); ED, 167-335).-

 

29.- “Los poderes referentes a la sanidad, higiene y control industrial y fabril (poder de policía), no se encuentran entre los enumerados y conferidos expresamente otorgados al gobierno nacional, siendo ello de naturaleza reservada. La CS ha trazado una línea de interpretación favorable a las normas de envasamiento de origen, fundada en razones de salubridad, de promoción económica y de consolidación de mercados, en la protección del interés general o fines de utilidad común” (SCJM, 27-10-97, VJ, 1998-143).-

30.- “La distinción entre elaboración y comercialización de sustancias alimenticias como aspectos separados y específicos respecto del resto de otros productos, surge de la propia ley 1079; en efecto, el art. 80, inc. 4, menciona entre las facultades del Consejo relativas a la higiene pública, la vigilancia de la elaboración y expendio de substancias alimenticias, prohibiendo la venta de aquellas que por calidad o condiciones sean perjudiciales a la salud. El municipio puede gravar ambas etapas, con fundamento en el art. 113, inc. 7, ley 1079, que establece como entradas ordinarias del municipio los derechos de inspección y control higiénico sobre mercados particulares, locales de fabricación, venta o consumo de sustancias alimenticias. En consecuencia, la doble imposición respecto a la tasa de derecho de registro de inspección respecto de carnes bovina, ovina, porcina y caprina no es manifiesta” (SCJ Mendoza, 16-6-04, expte. 74.461: “Disco SA”, LS 337-243).-

31.- “Cabe diferenciar con claridad el ejercicio del poder de policía industrial, puesto en función mientras el producto permanece dentro del estado de origen, con el ejercicio del poder de policía sobre el acto mercantil, desempeñado cuando el producto se incorpora a la circulación. El primero corresponde a la Provincia; el segundo a la Nación” (SCJ Mendoza, 7-6-56, expte. 17.469: “Sociedad Comercial e Industrial Giménez Vargas Hermanos”, LS 061-112).-

32.- “Se debe destacar la importancia que tienen las cuestiones de control sanitario o bromatológico a la luz de las circunstancias actuales. La supervisión que debe ejercer el Estado en defensa de la salud de la población y de los intereses del consumidor, cada vez más desprotegido, especialmente frente a sofisticados sistemas de producción y comercialización de alimentos de uso habitual. Todo contralor resulta insuficiente para proteger este bien jurídico tutelado por el CF; libertad de comercio y de mercados no es sinónimo de omisión o liviandad en materia de control estatal, frente a los abusos crecientes que se cometen contra la ciudadanía; por el contrario, la aplicación de las normas contravencionales debe hacerse con toda rigidez” (CPazLetr. San Juan, 8-10-97, “Liñán Linares SRL”).-

33.- “La resolución del H. Concejo Deliberante que emplaza para la clausura de una caballeriza, fundada no sólo en las causas que expresa el art. 2348, Digesto Municipal, sino también en que constituye un foco de gérmenes patógenos, un criadero de moscas, originando emanaciones pestilentes, etc., no es susceptible de ser revocada a mérito de la demanda contencioso administrativa deducida” (SCJM, 20-12-50, expte. 13.144: “CHYC Cahiza Hermanos y Compañia SRL”, LS048-461).-

34.- “La declaración de inconstitucionalidad de la ordenanza 79/78 que se persigue, como pretensión única y excluyente de la demanda, no puede tener acogida favorable, por cuanto en función del poder de policía que asiste a la autoridad municipal, en el marco de la Constitución de la Provincia y la Ley Orgánica de Municipalidades, la Municipalidad accionada se encuentra debidamente facultada para el dictado de disposiciones referidas a la reglamentación de actividades que guardan relación con la seguridad, higiene y salubridad pública” (SCJM, 9-9-86, expte. 37.705: “Carcereri”,  LS196-059).-

35.- “Las que hacen a la salubridad, higiene y control del impacto ambiental de las actividades comerciales e industriales son facultades municipales que caen dentro del ejercicio de la función de policía que conforme los principios constitucionales y legales están en manos del órgano municipal, pudiendo esa actividad ser revisada jurisdiccionalmente pero no suplida por el órgano judicial” (2ª.CCiv. Mendoza, 10-5-00, expte. 26.667: “ECSAL IRISA”, LS095-463).-

 

VIII. Adulteración de alimentos

 

36.- “Las graves consecuencias que pueden derivarse de la adulteración de los alimentos, o de su expendio en malas condiciones de conservación han motivado la inclusión de sanciones en el CP, a fin de castigar aquellos hechos en que un desmedido propósito de lucro o un acto inconsciente criminal provoque la muerte o una grave enfermedad en las personas que los han consumido. Pero aparte de dichas penalidades el Municipio deberá establecer otras de más rápida aplicación, tales como el comiso de la mercadería, las multas, la clausura del negocio o el retiro de la patente” (CNCrim. y Correc., “Municipalidad de Bs. As.”).-

37.- “El Reglamento Alimentario Nacional que configura la adulteración por la presencia de una sustancia no autorizada en el alimento, tiene por objeto prevenir que no se produzca un daño a la salud, exigiendo en forma general y preventiva que toda materia extraña a los alimentos deba ser autorizada previamente” (CATMunic.Faltas, 28-12-62, LL, 109-289).-

38.- “Dado que la leche es un alimento básico y prácticamente exclusivo en niños de corta edad, incurre en el delito previsto y penado en el art. 200, CP, el comerciante que para aumentar su cantidad le agrega agua, porque de esta manera disminuye las propiedades alimenticias del producto tornándolo peligroso para la salud. Para la configuración del ilícito no resulta indispensable que la sustancia que se agregue resulte tóxica” (CCrim. San Isidro, 26-11-70, LL, 142-323).-

39.- “La adulteración de la leche, mezclándola con elementos que podían convertirla en portadora de gérmenes patógenos en perjuicio de la salud pública, constituye el atentado reprimido, ya que se trata de un delito de peligro, que no se elimina por el destino comercial del producto, porque al salir de la esfera de acción del agente se la ponía a disposición de terceros que podían consumirla en el estado en que se hallaba” (SC Santa Fe, 2-11-48, LL, 54-44).-

40.- “Para que se configure el delito del art. 200, CP, dos son los presupuestos esenciales: adulteración de las sustancias alimenticias de modo peligroso para la salud, y destino de ellas al consumidor de una colectividad cualquiera. Comete el delito de adulteración de sustancias alimenticias, seguido de muerte, quien alteró el vino destinado a la venta, utilizando alcohol metílico, en dosis tóxica e inadecuada para el consumo, lo que provocó el fallecimiento y la intoxicación de varias personas que ingirieron la bebida de su marca, pues en tal forma cambió la naturaleza genuina de una sustancia destinada a la alimentación, haciéndola peligrosa para la salud pública; máxime cuando, como en el caso, se violaron leyes sancionadas con finalidad de prevención higiénica, que no podía desconocer el imputado, por su larga práctica en la elaboración de vinos.” (1ª.CCrim. Mendoza, 15-5-59, JA, 1959-III-695).-

41.- “Resultan “prima facie” responsables del delito del art. 203, CP, en función con el art. 201, CP, quienes elaboraron hamburguesas que, por no estar bien cocidas, presentaban deterioros de los caracteres organolépticos y un elevado desarrollo de microorganismos patógenos, causando la intoxicación de varios alumnos de las escuelas a las que estaban destinados dichos elementos. Y también debe responder por su negligencia el responsable del traslado de las hamburguesas, por haberlas mantenido y distribuido sin la refrigeración adecuada” (2ª.Fisc.Correc. Mendoza, 8-9-92, “A., A.O.”).-

42.- “El hecho de encontrar en poder del comerciante, bacalao que merecía ser decomisado por estar invadido por el bacilo rojo de Terranova, detalle que aquél no pudo prever sin un análisis previo, porque el aspecto y el olor era normal, no configura el delito contra la salud pública que se le imputa, en razón de que sin una exigencia legal que estableciera la obligación del análisis o la comprobación del buen estado de la mercadería, no puede hacerse una imputación de culpa” (CCrim. Mendoza, 20-3-41, RLL, IV-428).-

 

IX. Productos en mal estado

 

43.- “Corresponde absolver a la imputada por tenencia de productos en envases originales cerrados, con agregados de sustancias no permitidas, porcentajes inferiores de ingredientes, presencia de colisimiles o flora contaminante por deficiente pasterización, etc., cuya contravención sólo habría podido advertirse mediante el correspondiente análisis bromatológico y debiendo imputarse esas contravenciones a los fabricantes o distribuidores” (CAF, LL, 127-1114).-

44.- “Cabe la condena del tenedor de productos alimenticios, si se trata de deficiencias de rotulado, mala conservación, mal estado comprobable visualmente por estar en envases transparentes o latas hinchadas, excesos de gérmenes en productos lácteos sin probarse su conservación a temperaturas adecuadas” (CAF, LL, 127-1144).-

45.- “Para eximirse de responsabilidad el tenedor de alimentos inaptos para el consumo fabricados por otro, debe demostrar; a) Que se hallan en envase original cerrado; b) Que el rotulado cumpla todos los requisitos legales; c) Que el hecho por acción u omisión sea ajeno al tenedor y no le sea imputable dolo, culpa o negligencia en la tenencia, guarda o conservación; d) Que obrando con la debida diligencia no le haya sido posible advertir la falta. Excede los límites de la diligencia exigible el tener que abrir los envases para comprobar la falta” (CAF, LL, 127-1144).-

46.- “Procede aceptar la buena fe del comerciante acusado de vender artículos adulterados, si prueba que los adquirió como aptos para el consumo en envases cerrados” (CCC, 20-3-24, Fallos, 1-172).-

47.- “Resulta afectado en su defensa el imputado si por falta de muestra en su poder para contraverificar el análisis oficial, queda en la imposibilidad de enervar con prueba en contrario la denuncia, bastando ello para engendrar duda que debe resolverse a su favor” (CAF, 1-9-65).-

48.- “Reconocida la alteración del producto alimenticio, la defensa de que estaba “fuera de venta”, no es válida si el imputado no probó que hubiera tomado precauciones eficaces para que ello resultara evidente ante autoridades sanitarias y consumidores” (CAF, 14-3-61).-

49.- “Existe prueba suficiente y corresponde la absolución si el acta de comprobación expresa que la mercadería encontrada en mal estado por alteración estaba “retirada de la venta” (CAF, 28-9-60).-

50.- “No puede considerarse mercadería “retirada de la venta” invocada por la defensa, las latas hinchadas conteniendo alimento alterado que la inspección encontró confundidas con otros en buen estado” (CAF, 18-8-60).-

51.- “En el caso, corresponde confirmar la sentencia de condena dictada en primera instancia respecto a la infracción de interrupción de cadena de frío, ya que el infractor no ha aportado ningún elemento probatorio que permita desvirtuar la infracción imputada, y por el contrario, ha reconocido los hechos. En efecto, ha quedado probado que el infractor disponía de chorizos para la venta a temperatura ambiente, cuando deberían estar a menos de 5º C o a más de 65º C. Si bien surge del acta de decomiso que los chorizos se encontraban “precocinados”, luego deberían mantenerse en la heladera o sobre la parrilla a fuego moderado. Tal como expresa la sentencia de grado “en lo que tiene que ver con las normas vinculadas con la temperatura de los alimentos, la Disposición 4943/2003 del Anmat, establece para el inspector, el deber de controlar que los alimentos que necesitan refrigeración estén fuera del rango de temperaturas peligrosas en que la bacteria podría proliferarse en todo momento -entre 5º C y 60º C. Por su parte, el artículo 11.2.11 del Código de Habilitación, dispone que “la conservación de alimentos debe respetar en todos los casos la cadena de frío”, y el Código Alimentario Argentino, agrega en su artículo 18, punto 16, que “todos los comercios que expendan productos de fácil alteración por el calor, deberán poseer un sistema de refrigeración, adecuado para conservarlos” (CAPCYF, 5-5-09, causa 0045318-00-00-08: “Lares”).-

 

X. Adulteración de medicamentos

 

52.- “Para que se dé la conducta dolosa del art. 201, CP, se requiere una actividad específica y deliberada: disimular el carácter nocivo del medicamento. Debe haber una ocultación: ejemplo de ello es adulterar la fecha de vencimiento de un medicamento para procurar su venta indebida” (CPenal Rosario, Sala II, 6-8-81, Juris, 66-72).-

 

XI. Identificación de mercaderías

 

53.- “Al establecer la ley que serán sancionados los responsables de emplear en la presentación o rotulación, inexactitudes idóneas de inducir en error, engaño o confusión acerca de su cantidad, se torna indiferente que la inexactitud se produzca al envasar la mercadería o se origine en hechos sobrevinientes, salvo que los mismos sean imprevisibles; ello es así por cuanto el régimen de identificación de mercaderías tiende a proteger la seguridad y confianza de los consumidores” (CSJN, 22-11-77).-

54.- “Es deber de los comerciantes velar para que los potenciales consumidores estén debidamente informados de las garantías de los productos que se ofrecen a la venta, resultando de aplicación la ley 22.802 cuando ello no es observado” (CNPen.Econ., Sala A, 3-6-97, LL, 1997-D-640).-

55.- “El comerciante está desincriminado del supuesto previsto en el art. 6, ley 22.802, si identifica al fabricante o proveedor, solamente cuando se cuestiona la veracidad de las indicaciones contenidas en los rótulos, pero no cuando lo que se le imputa es la ausencia de éstos, referidos al origen y calidad de los productos” (CNPen.Econ., Sala A, 11-9-97, DJ, 1998-2-1076).-

56.- “Se ratifica la multa por infracción al artículo 9 de la ley 22.802, dispuesta por la Dirección Nacional de Comercio Interior contra la empresa que incluyó representaciones gráficas de frutas en el rótulo de los envases de sus productos de agua saborizada, generando confusión en cuanto a las características, naturaleza, origen, calidad, pureza y mezcla del producto. Las infracciones a la Ley de Lealtad Comercial son formales y su verificación supone por sí la responsabilidad del infractor sin que se requiera la producción de un daño concreto, sino simplemente “pura acción” u “omisión” (CACont. Adm.Fed. 22-8-14, “Eco de Los Andes S.A.”).-

 

XII. Taxímetro alterado

 

57.- “No corresponde aplicar la accesoria de inhabilitación para conducir a quien -propietario del automóvil taxímetro-, según lo afirma y prueba, pudo no ser el autor material de las contravenciones acusadas, máxime cuando en ninguna de las infracciones imputadas a las normas de tránsito la autoridad administrativa procedió a la detención del vehículo y a la identificación del apelante como conductor, y se ha acreditado que para trabajar el automotor se han contratado dos conductores para cada uno de los turnos autorizados” (CAFC, LL, 127-1139).-

58.- “El imputado alega no sentirse responsable del hecho acusado -colocación de adminículo que, accionado, altera el precio del viaje- cuya veracidad reconoce aunque niega haberlo colocado e insiste en que ignoraba su existencia. Se trata en el caso de una infracción formal. Se merece la pena por el sólo hecho de que se verifique la existencia de adminículos que alteren su funcionamiento” (CAF, 6-12-61).-

 

XIII. Estafa

 

59.- “Incurre en el delito de estafa el chofer de un taxímetro que modificó la planilla de precios a fin de percibir un pago mayor al debido por viaje” (CNCrim. y Correc., Sala I, 30-11-92, JA, 1994-II-síntesis).-

60.- “No resulta procedente el argumento de la defensa, si se tiene en cuenta la acción de conectar cables a una plaqueta a fin de enviar por ese medio, pulsos al reloj taxímetro y alterar su marcha cada vez que se oprima un pulsador, y así incrementar el valor del viaje; no resulta procedente aplicar la teoría de la insignificancia. Ello es así, pues ante la posibilidad de potenciales damnificados, el daño al bien jurídico protegido no resulta ínfimo. En consecuencia, deberá confirmarse el auto de procesamiento en orden al delito de estafa tentado” (CNCrim. y Correc., Sala I, 18-10-96, “D’Aversa”).-

 

 

INFRACCIÓN A LA NORMATIVA DE LA PROFESIÓN DE ÓPTICA TÉCNICA

 

I. Derecho de propiedad

 

1.- “El derecho a la propiedad consagrado en el art. 17, CN, no es un derecho que pueda ser ejercido con carácter absoluto por cuanto está sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio en un marco de razonable reglamentación (arts. 14 y 28, CN). En virtud de lo expuesto, no es posible admitir que de la aplicación de determinadas normas tuitivas de la salubridad pública en beneficio de la protección de la salud de la población y que constituyen el principal objetivo del poder de policía local y nacional, devenga una arbitraria limitación al derecho constitucional de la propiedad” (CACCBA, “C.A.”, 7-10-99).-

 

 

II. Facultades provinciales

 

2.- “Les corresponde a las provincias exclusivamente darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de policía, higiene y, en general, todas las que juzguen convenientes a su bienestar y prosperidad” (CSJN, “Resoagli”, Fallos, 7-373).-

3.- “Pertenece a las provincias decidir con entera independencia de los poderes de la Nación, sobre todo lo que se refiere a su régimen, su progreso y su bienestar interno” (CSJN, García”, Fallos, 9-277).-

4.- “Las facultades provinciales para defender el orden, la tranquilidad o la moral pública, no pueden ser puestas en duda como inherentes a la autonomía que se han reservado” (CSJN, “Francioni”, Fallos, 110-391).-

5.- “Las leyes relativas a poderes de policía constituyen el ejercicio de un poder reservado por las provincias” (CSJN, “Sáenz Valiente”, Fallos, 134-401).-

6.- “Se reconoce a las provincias y por delegación a las municipalidades, el poder de reglamentar y aún limitar la libertad de trabajar y ejercer industria lícita por causas de utilidad general, para promover lo concerniente a la seguridad, salubridad, ornato, limpieza y fomento de la ciudad” (CSJN, “Mercado del Centro”, Fallos, 3-468).-

7.- Es un hecho, y también un principio de derecho constitucional, que la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el art. 14, CN, a los habitantes de la república el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamenten su ejercicio” (CSJN, “Plaza de Toros”, Fallos, 7-150).-

8.- “Toda industria lícita está sujeta a regulación; son motivos inherentes a la salubridad pública -así como también a la moral, seguridad, cultura y otros- los que justifican las limitación de las garantías consagradas por la CN” (CSJN, “Departamento Nacional de Higiene”, Fallos, 115-82).-

 

III. Espacios públicos

 

 

9.- “El tránsito y convivencia de los habitantes de la ciudad en espacios compartidos por el uso común, por el simple hecho de habitar el territorio de la Ciudad quedan sometidos a la regulación que garantiza esa libertad, igualdad y seguridad en el acceso, y por ello merecen la predicación de “públicos” (Cám.Apel.Contrav. Bs. As., Sala II, 5-6-06, causa 049-00/CC/06, “Childe”).-

 

IV. Habilitación

 

10.- “Corresponde absolver al imputado en orden a la falta tipificada en el CF, si pese a haber reconocido comercializar “anteojos para sol o de protección solar” sin contar con habilitación para ello, la lectura de las disposiciones del decreto del PE nacional, desregulatorio de diversas actividades, incluida la descripta, arroja dudas sobre la necesidad o innecesariedad de poseer autorización en el orden provincial para la venta de dichos productos” (CPenal Santa Fe, Sala IV, LLL, 2000-775).-

 

V. Clausura

 

11.- “De una correcta lectura del Código se desprende que la facultad de imponer clausuras le está vedada a la Administración, en tanto y en cuanto se trate de una clausura que constituya una pena represiva de una contravención. Pero de ningún modo cabe suponer que la prohibición de imponer una clausura punitiva se extienda a los supuestos en los que la Administración imponga la misma mediante el dictado de un acto administrativo que tenga como fundamento el razonable ejercicio del poder de policía que le es propio. Se trata, en efecto, de la clausura impuesta por la autoridad administrativa. Esta clausura no procede ante las contravenciones, sino que está prevista como un remedio fundado en la protección de la seguridad y la salubridad pública, cuando se verifica el incumplimiento de normas de policía. La facultad de imponer clausuras que surge de la ordenanza municipal, no está exenta del debido control, tanto en sede administrativa como judicial, ya que debe ceñirse a supuestos expresamente contemplados y debe, en su carácter de acto administrativo, cumplir con los requisitos legales establecidos” (CCBA, causa 175-99, “L., de C.A.”).

12.- “En función del principio de personalidad de la pena no es posible aplicar a la nombrada, en su condición de empleada del comercio de marras, la pena de clausura del local. Sólo cabe esa pena respecto de su propietario o titular, y siempre que éste haya cometido la contravención valiéndose del mismo” (CCBA, causa 1102-01, “S.”).-

13.- “En nuestra opinión, de esta forma se produce una violación a los principios de legalidad y de reserva, consagrados en el art. 19, CN, puesto que al no constar quién es la persona titular del local, por un lado, se le estaría aplicando una pena sin que haya cometido acción alguna dicha persona y, por otro lado, sería privado de hacer aquello que la ley no prohíbe. Así, la pena de clausura impuesta causaría un perjuicio material a quien no es contravencionalmente responsable de la conducta enrostrada, por lo que su imposición no puede ser corroborada en la instancia” (CCBA, causa 1279-02, “R., H.”).-

 

VI. Reincidencia

 

14.- “No corresponde hacer un paralelismo entre la constitucionalidad de la reincidencia en materia penal con la legalidad de dicho instituto en materia contravencional. Ello por cuanto, con el mismo nombre, se han establecido diferencias sustanciales en lo que respecta al tratamiento que les da la ley a quien considera reincidente. Por empezar, mientras que para la declaración de reincidencia de un imputado en materia penal se requiere no solo que ese individuo haya sido condenado con anterioridad, sino que también se exige que haya cumplido pena en tal carácter -situación conocida como reincidencia real por oposición a la ficta, que es la que ocurre en aquellos supuestos en que el imputado no llegó a cumplir pena como condenado-, no parece correr la misma suerte en materia contravencional. Por otro lado, mientras que el régimen penal de la reincidencia gravita solamente en las condiciones de ejecución de la pena privativa de libertad, el sistema contravencional optó por un mecanismo que incide directamente en la determinación del quantum de la pena a imponer, circunstancia que pareciera ser más gravosa. Se trata de una norma que no exige que por la sentencia condenatoria anterior se haya cumplido pena en forma efectiva, sino que establece un aumento de un tercio de la escala penal para toda persona que haya sido condenada en los dos años anteriores a la comisión del hecho. De modo tal que sólo está exigiendo una condición objetiva para el aumento de un tercio de la escala penal, consistente en que la persona haya sufrido una condena con anterioridad, sin requerir la comprobación de que, tal circunstancia, incida en un mayor reproche por el hecho, que justifique el aumento significativo de pena. La discusión en autos no pasa por determinar si los antecedentes condenatorios con que cuenta el imputado pueden o no ser una pauta suficiente para agravar la pena, sino por precisar si el legislador, sin afectar garantías constitucionales, puede fijar una pena mayor para todos los imputados que ya han tenido una condena firme en su haber; esto es, tratar con mayor rigor a las personas que han sido condenadas con anterioridad, por la sola condición de tal. Ese posible distinto enfoque sobre el peso que debe dársele a una condena anterior, se encuentra motivado en el carácter abierto que nuestro Código Contravencional les otorga. Es que si bien menciona que deben valorarse al momento de dictar una sentencia condenatoria, entre otros, la existencia de antecedentes contravencionales, no les da un alcance determinado, dejando al juez la potestad de tomarlos, en su caso, como atenuantes o como agravantes. Entonces, frente al valor ambivalente que presenta el registrar sentencias condenatorias anteriores al hecho, corresponde analizar si el legislador puede fijarlo ex - ante como una agravante específica, aplicable a todo aquél que haya sido condenado en los dos años anteriores al hecho juzgado. Y en tal sentido, la respuesta no puede ser otra que negativa. Es que siendo un factor ambivalente, necesariamente se requerirá la valoración del juez en el caso en concreto. Asi se habla de la inconstitucionalidad de las figuras de peligro abstracto por tratarse de una presunción del legislador sobre el peligro sufrido por el bien jurídico (Zaffaroni). Por el contrario, cuando la sola circunstancia de que el imputado presente antecedentes condenatorios anteriores es pauta suficiente para que se lo considere como reincidente y se amplíe la sanción por esa sola circunstancia, sin requerirse para su aplicación valoración alguna al caso en concreto y a la reprochabilidad por el hecho, se estará afectando el principio constitucional de culpabilidad, transformándose en una clara manifestación de Derecho penal de autor, por encima del Derecho penal de acto que debe regir en todo Estado de derecho. Así lo entiende Claus Roxin, al apuntar que la agravación de la pena por reincidencia, pese a todos los esfuerzos por darle una fundamentación distinta, sólo se puede explicar partiendo de la admisión de una culpabilidad por la conducción de la vida y por tanto inconciliable con el principio de culpabilidad por el hecho. Se reedita, a esta altura, la antigua disputa entre el Derecho penal de acto -culpabilidad por el hecho- y el Derecho penal de autor -culpabilidad de carácter-. La sanción en ningún caso debe exceder la medida del reproche por el hecho. Mas, tal como se encuentra regulado el instituto de la reincidencia en materia contravencional, se establece un monto concreto de pena que se disocia del hecho sometido a juzgamiento ya que se vincula exclusivamente a una conducta anterior ya penada (Muñoz). Siendo ello así, resulta claro que la reincidencia en materia contravencional no implica un agravamiento de la sanción por el hecho realizado por el imputado, sino que se agrava la pena por una condición que porta el autor: ser el portador de una condena anterior, resultando ser, por ende, una clara manifestación de Derecho penal de autor, en el que se lo sanciona más severamente por el carácter peligroso que el Estado cree que detenta un sujeto y por sus condiciones personales, por encima de la gravedad del hecho o el reproche por lo realizado. Es que no existe vinculación alguna entre la ampliación de la pena a imponer por ser considerado reincidente y el hecho reprochado al autor, por lo cual se trata de una clara manifestación de Derecho penal de autor por el que se intenta castigar más severamente a un individuo no por lo que hizo concretamente sino por su condición de condenado. Esta norma resulta aún más repugnante a los principios constitucionales al ser aplicada en materia contravencional, en la que no sólo debe primar la idea de la búsqueda de la solución a los conflictos que tienen que ver con aspectos locales, sino que tampoco parece haber motivos de prevención o retribución que puedan justificar un mayor poder punitivo por la gravedad de la conducta ilícita que, en la mayor cantidad de los casos, es realizada como única forma de subsistencia. Esa determinación normativa sobre el carácter peligroso de un individuo no sólo afecta la norma constitucional local antes invocada, sino que, como consecuencia de ello, lesiona el principio de culpabilidad, al sancionarse a una persona con mayor intensidad que el mero reproche por el hecho (tergiversando, por ende, la proporcionalidad mínima que debe existir entre la sanción y la magnitud de la lesión -principio de proporcionalidad mínima- (Zaffaroni), afectando asimismo la garantía que prohíbe el doble juzgamiento, al agravarse la sanción por un hecho ya juzgado, consagrada en los arts. 8.4, CADH y 14.7, PIDCP. En síntesis, no existiendo conexión alguna entre la declaración de reincidencia y el aumento en un tercio de la pena a imponer, con la reprochabilidad del autor, ni interpretación constitucionalmente válida posible, corresponde declarar la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia. Sentado ello, no habiendo el Sr. Fiscal planteado ni fundamentado -al momento de acordar con la defensa la pena a imponer- agravante alguna, habré de mantener la sanción en el mínimo legal imponible, esto es, en la sanción de diez días de arresto” (JContr. Bs. As., 12-9-07, “Orlando”).-

 

 

POSESIÓN INJUSTIFICADA DE LLAVES ALTERADAS O DE GANZÚAS

 

I. Punguista

 

1.- “La tenencia de instrumentos aptos para la actividad conocida con el nombre de “punguista” no aparece tipificada como falta en el CF” (3ª.CPenal, Sala III, La Plata, 26-3-96, RSI, 104/96).-

 

II. Ganzúa

 

2.- “La ganzúa está comprendida dentro del concepto de arma impropia porque se valora no sólo su poder vulnerante, sino también la violencia que ella genera en el sujeto pasivo” (SCJM, 3-6-99, LS, 288-389).-

3.- “La frase “otro instrumento semejante” contenida en el art. 163, inc. 3, CP, demanda el empleo de cualquier útil que cumpla la misma función de la llave o ganzúa, es decir, que venza la defensa predispuesta por la cerradura mediante una maniobra mecánica no violenta, lo cual no tiene lugar cuando la cerradura del vehículo fue forzada, circunstancia que implica únicamente la fuerza propia del robo, aunque la fuerza se llevara a cabo con una tijera” (CNCrim., Sala IV, 12-7-90, JA, 1992-I-663).-

4.- “La ganzúa puede calificarse como objeto apto para accionar el mecanismo normal del cerrojo” (CNCrim. y Correc., Sala V, 4-6-96, “Costilla”, JA 1997-II-542).-

5.- “No responde al concepto de ganzúa la barra de hierro utilizada para violentar una cerradura, pues debe tratarse de un instrumento que accione la cerradura al igual que la llave” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 14-2-92, “Zárate”, LL, 1995-B-659).-

6.- “La jurisprudencia ha considerado incluida como otro instrumento semejante la utilización de una navaja arreglada para abrir las puertas de determinados vehículos, el uso de una de las hojas de tijera o yuga” (CNCrim. y Correc., Sala III, 12-2-87, “Rodríguez Soca”; Sala IV, 8-3-88, “Alaniz”; Sala II, 30-4-92, “Ramirez”).-

 

 

III. Llave falsa

 

7.- “La llave falsa no es la que originariamente está destinada a abrir una cerradura; es por eso que una copia o duplicación de la llave verdadera constituye llave falsa, no por sus características físicas, sino por su funcionalidad” (CCrim. Concordia, 3-9-79, Zeus, 980-XXI-216).-

8.- “El uso de una copia de la llave original tipifica el supuesto de “llave falsa”, toda vez que una llave es falsa, cuando no es la llave destinada por el dueño a abrir la cerradura, es una llave expresamente fabricada para esa cerradura sobre el molde de la llave verdadera” (6ª.CCrim. Mendoza, 4-11-94, “Benincasa”).-

 

IV. Casos particulares

 

 

9.- “Los imputados son sorprendidos en la vía pública en posesión de un elemento en forma de “T”, de metal, comúnmente conocido con el nombre de “destripador”. Los informes de la Dirección Judicial de la Policía de Mendoza, establecen que uno de aquéllos registra como antecedente una causa por averiguación delito de hurto y el otro registra una única condena por exhibiciones obscenas en concurso real con cohecho. En función de lo anteriormente expresado, falta mérito suficiente para que los hechos sean encuadrados en la figura del art. 103, CF, por no darse el supuesto en el caso de autos, correspondiendo en consecuencia ordenar el sobreseimiento del último imputado en lo que a los hechos denunciados se refiere (arts. 343, inc. 2, y 152, CF)” (2°JFaltas Mendoza, 6-6-00, LS 2000-354; 23-5-00, LS 2000-283).-

10.- “Para determinar si resulta correcta o no la aplicación de la norma legal, es necesario acudir a los elementos que tipifican y justifican su imputación. Tal el acta de secuestro obrante en autos, que da cuenta de la requisa de una pinza tipo alicate tamaño grande y otra de tamaño chico. Las expresiones del testigo respecto a que dichos elementos serían utilizados para cortar cadenas y candados. Por fin, que el acusado es una persona con antecedentes penales. Evaluamos que de estos elementos probatorios, más la circunstancia de que el imputado posee condenas por delitos contra la propiedad y que cuando fue detenido eran horas de la madrugada, portando estos elementos que a esa hora parecen destinados a la comisión de ilícitos, cabe confirmar la sanción recurrida” (1°JCorrec. Salta, causa 16.734/96).-

 

 

POSESIÓN INJUSTIFICADA DE VALORES O COSAS

 

I. Derecho de propiedad

 

1.- “La protección otorgada constitucionalmente a la propiedad no puede ser aniquilada pero sí restringida y lo mismo ocurre con la libertad ambulatoria o de expresión, etc., siempre a condición de que esas restricciones sean temporales, razonables y adecuadas a la emergencia que las provoca” (SCJM, 14-8-80, SPLL, 980-650).-

 

 

II. Requisa policial

 

 

2.- “Coartar la posibilidad de la autoridad policial de revisar a quien resulte sospechoso, importa imposibilitar su labor de prevención y favorecer la impunidad de innúmeros delitos, sin que se advierta ventaja concreta que de ello deriva para la protección de las garantías fundamentales” (CNCrim. y Correc., Sala I, 19-4-88, ED, 130-361).-

3.- “Sólo un estado de sospecha verificable objetivamente posibilita que la policía requise el bolso que porta un ciudadano sin orden de juez competente, resultando insuficiente la circunstancia de tener esa persona antecedentes por infracción a la ley, ya que interpretar la normativa legal como lo propone el personal policial actuante implicaría en la práctica consagrar un Derecho penal de autor, en el cual el antecedente penal estigmatizará de por vida al sujeto impidiéndole toda forma de reinserción social” (TOralCrim.Fed. Mar del Plata, 9-11-94, ED, 161-324).-

4.- “Una requisa personal puede ser practicada por iniciativa propia de los funcionarios de policía sólo excepcionalmente, cuando hay motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas que pueden ser útiles para la investigación y siempre que exista una razón de urgencia que aconseje no postergar el acto” (1°TOralCrim., 6-4-93, S.D., A.”).-

 

III. Delito

 

5.- “El indicio de tenencia de la “res furtiva”, unido a la mendicidad y a los antecedentes penales del acusado por delitos contra la propiedad, analizados en conjunto, llevan a tener por acreditada la autoría del delito” (CCiv.Com.Crim. y Correc. Necochea, 6-5-93, LLBA, 1994-87).-

 

 

VENTA O ENTREGA ABUSIVA DE LLAVES Y GANZÚAS

 

I. Ganzúa

 

 

1.- “La ganzúa puede calificarse como objeto apto para accionar el mecanismo normal del cerrojo” (CNCrim. y Correc., Sala V, 4-6-96, JA 1997-II-542).-

2.- “No responde al concepto de ganzúa la barra de hierro utilizada para violentar una cerradura, pues debe tratarse de un instrumento que accione la cerradura al igual que la llave” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 14-2-92, LL 1995-B-659).-

3.- “La ganzúa está comprendida dentro del concepto de arma impropia. Ello, porque valora no sólo su poder vulnerante, sino también la violencia que ella genera en el sujeto pasivo” (SCJM, 3-6-99, expte. 64.409: “Manrique”, LS288-389).-

 

II. Hurto

 

 

4.- “Sólo responde por el delito de hurto calificado (art. 163, inc. 3, CP), quien facilitó la llave falsa para cometer este delito, no obstante que los autores materiales ejercieron violencia sobre la persona que apareció en forma inesperada, pues no puede considerárselo partícipe en robo calificado ya que falta, con relación a este delito, la convergencia intencional que la participación exige” (CNCrim. y Correc., 20-12-66, ED, 23-245).-

 

 

APERTURA ARBITRARIA DE LUGAR U OBJETO

 

I. Cerradura

 

 

1.- “Cambiar o modificar la cerradura importa violencia física sobre la cosa, y si se dirige al despojo de la posesión o tenencia de un inmueble, su autor incurre en delito de usurpación a tenor del inc. 1, primer supuesto, del art. 181, CP. La cerradura constituye un mecanismo de metal que se fija en la puerta del inmueble, de modo que al permitir que se cierre esa defensa, sólo es posible la entrada normal, por la o las personas que tienen la llave. Mediante esos materiales, el ocupante del inmueble manifiesta su voluntad de mantenerlo bajo su esfera de custodia y excluir a quien no facilite el acceso o la llave. Pues bien, cuando alguien contra su voluntad cambia las condiciones de funcionamiento de ese mecanismo, o lo sustituye totalmente, determina que se torne inútil la utilización de la llave anterior. Ello importa evidentemente violencia física sobre las cosas, que ocurre no solamente cuando se las daña o destruye, sino también cuando se las cambia de destino” (SCJM, 6-5-98, LS, 279-347).-

 

 

 

DECOMISO E INHABILITACIÓN APLICABLES A LAS INFRACCIONES PROCEDENTES DE ESTE TÍTULO

 

I. Decomiso

 

 

1.- “El comiso por infracción a leyes provinciales y ordenanzas municipales está dentro de la órbita constitucional” (CSJN, Fallos, 197-381).-

2.- “El decomiso -pérdida de cosas muebles a favor del Estado nacional o provincial o para su destrucción- es una pena accesoria por su carácter retributivo e inherente a una pena principal” (TS Córdoba, 20-10-89, LLC, 1990-1053).-

3.- “Frente a la pena de comiso si ante las autoridades pertinentes las personas que se titulen propietarias de los bienes pueden justificar dicha propiedad, procede ordenar su devolución ya que lo contrario significaría castigar con la pena mayor a quien no resulta responsable de la infracción” (CAF, 4-9-63).-

4.- “El instituto del decomiso tiene el carácter de pena accesoria a la principal, de carácter retributivo, que constituye un efecto de la sentencia condenatoria” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 13-8-91, “Bustos”; CNCas. Penal, Sala IV, 8-9-03, “Jerez”).-

5.- “Es inaceptable la pena de comiso de un objeto introducido de contrabando cuando él se halla en poder de un tercero, adquirente de buena fe, porque en tal caso resultaría violado el principio de la identidad del delincuente y del condenado, haciendo recaer una pena sobre un inocente, con violación de la garantía consagrada por el art. 18, CN” (CSJN, Fallos, 284-43).-

6.- “Más allá del carácter accesorio o principal del decomiso de bienes, éste no aparece como la consecuencia necesaria de la conducta clandestina, pues son instrumentos del delito, en este caso, instrumentos de faltas, los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar la contravención; la máquina de fotos que el actor tenía entre sus pertenencias no era un objeto dispuesto a ser vendido en el espacio público, sino las fotografías, y la reposera de caño y lona que servía a esos fines; la máquina estaba en poder de su dueño y la negativa a entregarla no es resistencia a la autoridad como dice el fallo sino ejercicio legítimo del derecho de defensa privada de la posesión que autoriza el art. 2470, CC, al permitir repeler con la fuerza y por propia autoridad toda turbación a la posesión, con los límites que impone la norma, cuando se pretende su desposesión por la fuerza” (1ª.CCiv. Mendoza, 5-10-10, expte. 42.121: “Sánchez”, LS 177-242).-

7.- “Constituye un exceso la razón por la que se secuestra una máquina de fotos, con grave restricción al derecho de propiedad; es como si en un camión que transporta mercadería con infracciones formales, se secuestrara a ésta y también al camión, bajo la excusa de que es instrumento de la contravención. El sólo hecho de arrebatarle la máquina y llevársela en medio de un tumulto importa un atropello resultando como consecuencia una mortificación naturalmente comprensible y sancionable por violentar el derecho de uso inherente al dominio de las cosas ejercido con violencia (art. 2513, CC)” (1ª.CCiv. Mendoza, 5-10-10, expte. 42.121: “Sánchez”, LS 177-242).-

 

II. Inhabilitación

 

8.- “La inhabilitación es una pena de carácter preventivo, con tendencia a eliminar al agente de la actividad en la que delinquió, por la peligrosidad que demostró dentro del límite de la misma” (2ª.CPenal Tucumán, 7-11-67, LL, 131-1120).-

9.- “La pena de inhabilitación consiste en la privación de derechos o su ejercicio, como consecuencia jurídica de la comisión de un delito” (1ª.CCrim. y Correc., Bahía Blanca, Sala I, 17-4-84, JA 1984-IV-índice).-

10.- “Es incongruente seleccionar conjuntamente el máximo de la pena de multa y el mínimo de la pena de inhabilitación” (CCrim. Santa Fe, Sala I, 10-5-74, LL, 155- 620).-

11.- “Procede imponer la pena complementaria o accesoria de inhabilitación especial, aun cuando la profesión en cuyo ejercicio se cometió el delito no sea de las reglamentadas por la autoridad. También procede imponerla cuando tratándose de profesión reglamentada, el autor careciera de título o autorización correspondiente” (CCCap., 16-6-25, JA, 16-304).-

 

 

 

ADQUISICIÓN DE COSAS DE PROCEDENCIA SOSPECHOSA

 

I. Receptación sospechosa

 

 

1.- “El art. 278, CP, no requiere que se conozca la procedencia ilícita del objeto; por el contrario, ese conocimiento no debe existir, lo que tiene que mediar en el caso concreto es el deber del agente de sospechar -de acuerdo con las circunstancias- que aquél provenía de un delito” (CFed. Mendoza, 16-2-95, JA, 5954-63).-

2.- “De acuerdo con las circunstancias del caso, el art. 278, CP, no exige la efectiva existencia de la sospecha del origen ilegítimo de los bienes sino el simple incumplimiento del deber de sospechar” (SCJBA, 18-10-94, DJBA, 147-6740).-

3.- “Corresponde condenar en orden al delito de encubrimiento por receptación de cosas de procedencia sospechosa (art. 278, CP), al imputado -comerciante experimentado, dueño de locales comerciales y de automóviles- que fue sorprendido en poder de un automóvil sustraído, cuando la tarjeta de identificación registraba raspaduras que demostraban su adulteración a simple vista, la compra fue realizada en un bar a un precio más bajo que el normal, sin que se haya adoptado ninguna medida de precaución, como tampoco la operatoria que la ley exige, habida cuenta de que se trata de un bien mueble registrable, cuyo dominio se transmite sólo con la inscripción en el Registro de la Propiedad. El tipo objetivo del delito establecido por el art. 278, CP, no difiere del tipificado en el art. 277, inc. 3, CP; la diferencia sustancial está en que en el art. 278, CP, se prescinde del conocimiento cierto de que se trata de cosas que provienen de un delito, consistiendo el dolo en que el sujeto no hace algo que en concreto debió hacer (verificar antes de comprar) o que no se abstiene de hacer algo puramente facultativo (comprar)” (CCCap., 25-2-93, “Suhurt”).-

4.- “La ley no ha limitado la fuente del conocimiento; no ha dispuesto, ni mucho menos, que un tercero o terceros, deban asumir esa cualidad. Lo que ocurre es que a veces son las cosas mismas que hablan; también la regla “res non verba” tiene su excepción. Hay cosas que de por sí y por sí hablan, no es necesario que alguien cuente o diga algo más. Algunos objetos pueden hacerse entender de manera que pueda conocerse, provienen de un delito y algo más: el adquirente, o el tenedor, duden, vale decir, que no conozcan a ciencia cierta del verdadero estado de las cosas. Si el autor obra a sabiendas de esa duda, su hecho se ubicará en el art. 278, CP. Pero si la cosa delataba o contaba y decía su origen delictuoso ya las sospechas no cuentan porque ya se obra con el conocimiento. Por ello se excluye la duda y el autor sabrá. Con esta exigencia subjetiva el encubrimiento queda perfecto y su tipicidad completada” (9ª.CCrim. Córdoba, SJ, 945-87, 12-8-93).-

5.- “Aun aceptando que el procesado admitió sólo que presumió que las cosas eran robadas, ello es bastante para tener por configurado el delito de encubrimiento previsto ahora en el art. 277, CP, al momento de los hechos en el art. 278, CP. Ello así porque presumir no es dudar, sino creer o suponer en base a indicios y si esa suposición es aceptada y con ella en el ánimo se actúa realizando alguna de las modalidades comisivas del encubrimiento no cabe hesitar acerca de que el dolo aparece nítido porque hay conocimiento en base a admisión plena del mal término de la disyuntiva eventual, constituida por la posibilidad de que la cosa sea de procedencia ilegal o no” (CNCrim. y Correc., Sala III, 19-11-85, “Marchessini”).-

6.- “Incurre en encubrimiento (art. 278, CP) quien adquiere mercaderías que debía presumir provenientes de un delito, ya que las operaciones fueron concertadas violando el art. 2768, CC, y sin ningún respaldo documentado” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 30-8-90, “Pérez”).-

7.- “El delito de encubrimiento supone el conocimiento o la sospecha de un delito cometido por distinto autor. No es posible equiparar la mera tenencia de la tarjeta por parte de la procesada a alguna de las hipótesis previstas en los arts. 277 y 278, CP, si se desconoce cómo llegó aquélla a sus manos” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 9-10-90, “Bitar”).-

8.- “El encubrimiento por receptación en cualquiera de las dos formas (arts. 277, inc. 3, y 278, CP), se consuma con la compra de aquello que proviene de un delito, aunque la adquisición tenga que estar presidida por el ánimo de lucro, por lo que, la posterior venta a un tercero implica otro hecho, pese a que con él se obtenga el lucro, ya que una cosa es el obrar con tal ánimo y otra es obtener el beneficio económico” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 16-6-92, “Inofre”).-

9.- “Comete el delito de encubrimiento previsto en el art. 278, CP, el comerciante que adquirió a un desconocido mercadería robada por un precio inferior al de plaza en alrededor de un cuarenta por ciento, a lo que se suma que se trataba de una empresa desconocida y se realizó una falsa facturación de venta -cantidad menor a la recibida-, contrariando así el deber de sospecha que le imponían las circunstancias, llevado por el afán de lucro; más aún en un caso en que el comerciante se dedica a la compraventa de esos bienes” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 20-10-92, “Blumental”; Sala I, 24-2-87, “Fazzio”).-

10.- “Quien hace de la compraventa de efectos una profesión habitual no puede desconocer que ciertos materiales, por sus características, pertenecen a empresas del Estado” (CFed. La Plata, 20-9-83, “Spinedi”).-

11.- “El art. 278 bis, CP, recepción de cosas de procedencia sospechosa, hace referencia a las circunstancias en función de las cuales el agente debe presumir que las cosas provienen de un delito. Circunstancias previas o concomitantes al hecho de la entrega de los efectos, pero jamás a las ulteriores porque el delito se consumó o no en el momento mismo de la recepción” (SCJ Mendoza, 4-5-84, expte. 41.193: “Isura”, LS 181-406, voto mayoría).-

 

II. Elemento subjetivo

 

12.- “En el delito del art. 278, CP, es admisible tanto el dolo eventual como la culpa, en tanto la ley castiga la temeridad y el desprecio voluntario en el intercambio comercial” (CNCrim., Sala IV, 17-3-94, LL, 1995-A-492).-

13.- “El tipo penal del art. 278, CP, es una forma culposa, pues la dolosa por dolo eventual queda aún sin estar prevista al requerir el artículo que el autor deba representarse, lo cual es característica definitoria de la culpa consciente o inconsciente, la ilícita procedencia de lo que recibe” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 26-11-92, “Zárate”).-

14.- “No hay dudas de que lo que la ley requiere es un deber de vigilancia en tanto establece recaudos que el adquirente debe adoptar a fin de evitar la adquisición de bienes sustraídos. La norma del art. 278 bis, CP, se limita a imponer reglas de cuidado, sin cuya observancia la acción del receptador resulta disvaliosa. Por eso dice Creus que el tipo se satisface con el obrar culposo, lo que no implica excluir de él al obrar doloso. La ley únicamente exige el deber de presumir, que es muy distinto al haber presumido. Ese deber de presumir se vincula a las circunstancias del caso, y tales circunstancias constituyen cuestiones de hecho de difícil apreciación y que deben ser resueltas en cada caso concreto. Generalmente, se refieren al lugar donde se realizan la adquisición y recepción, las condiciones personales de los intervinientes en el acto, el precio de la cosa, su estado, la forma de llevarse a cabo la negociación, etc.” (SCJ Mendoza, 4-5-84, “I.E.R.”).-

15.- “El error sobre uno de los elementos del tipo objetivo, excluye el dolo en esta figura, dejando subsistente un remanente culposo, de ninguna significación típica, atento la derogación del art. 278 bis, CP, por la ley 23.077” (CNCrim. y Correc., Sala I, 7-2-86, “Rodríguez”).-

16.- “Encuadra en la figura de encubrimiento por receptación de cosas de procedencia sospechosa, la conducta del procesado que fue aprehendido teniendo en su poder diversos objetos que habían sido sustraídos del automóvil que el mismo día del hecho había comprado a un desconocido; eventos que crean la situación de dolo eventual requerido por la norma mencionada” (CNCrim. y Correc., Sala V, 26-2-88, “Baro”).-

17.- “Para acreditar el dolo requerido por la figura del art. 278, CP, no basta que el comerciante al comprar los objetos de procedencia ilícita no haya confeccionado boleta, ni recuerde el precio pagado, debiendo acreditarse qué circunstancias de la operación tuvieron que hacerlo sospechar del origen de los bienes, lo que no cabe deducir del simple incumplimiento de las prácticas comerciales” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 27-4-92, “Teper”).-

18.- “Si bien en el aspecto subjetivo, el elemento volitivo del tipo contemplado en el art. 278, CP, es idéntico al del art. 277, inc. 3, CP, no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo cognoscitivo, ya que el art. 278, CP, no requiere que se conozca la procedencia ilícita del objeto; por el contrario, ese conocimiento no debe existir: lo que tiene que mediar en el caso concreto, es el deber del agente de sospechar, de acuerdo con las circunstancias, que aquél provenía de un delito, con lo cual se advierte que más que un elemento subjetivo, lo que aquí se configura, es una especie de elemento normativo que, en orden a la subjetividad del acto, la conforma sin exigir siquiera que se haya dado en él la duda sobre la procedencia, bastando con que hubiera debido dudar y no lo haya hecho” (SCJ Santa Fe, 3-6-92, “C., M.E.”).-

19.- “El art. 278 bis, CP, que trata la recepción de cosas de procedencia sospechosa sólo puede darse bajo la forma de dolo eventual” (SCJ Mendoza, 4-5-84, expte. 41.193: “Isura”, LS 181-406, voto mayoría).-

20.- “El delito de recepción de cosas de procedencia sospechosa (art. 278 bis, CP) exige un dolo específico: el fin de lucro. La recepción en pago de honorarios profesionales no excluye el ánimo de lucro, pues éste consiste en la intención de aprovechar económicamente la cosa recibida. Quedan por ello, excluidas del tipo, aquellas personas que reciben la cosa con propósito de beneficencia” (SCJ Mendoza, 4-5-84, expte. 41.193: “Isura”, LS 181-406, voto minoría).-

21.- “La adquisición de objetos (cables de cobre de alta tensión y caños de perforación de petróleo) para venderlos, sin que pueda acreditarse su origen, nos sitúa en el terreno del dolo eventual que contempla la figura del encubrimiento” (1ª.CCrim. Mendoza, 9-12-10, expte. 16.521: “Fernández Padilla”)

 

III. Delito anterior

 

22.- “Es presupuesto esencial del encubrimiento la existencia -no la simple inferencia- de un delito anterior, y no pudiéndose acreditar ello, ni tampoco la presunción dolosa de la figura del art. 278, CP, pues el hecho de que la adquisición de la campera fuera en la vía pública a tres individuos que el encausado no conocía, no es determinante toda vez que las plurales modalidades de la actual venta callejera, incluida por fenómeno socio-económico del “cuentapropismo” no permite delimitar con certeza el ámbito de lo lícito y lo ilícito, el encubrimiento no se halla configurado” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 15-9-93, “Cohen”).-

 

IV. Precio

 

23.- “La sola circunstancia de que el procesado haya pagado un precio inferior al real no es suficiente para tener por acreditado el conocimiento del origen ilícito de la cosa adquirida” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 20-12-74, ED, 60-622, “Starico”).-

 

V. Procedencia

 

24.- “No puede imputarse al comprador de chatarra que al adquirir metales de un tercero, que ya se los había vendido en otras oportunidades, no indaga en forma exhaustiva acerca de su procedencia” (CFed. Bahía Blanca, 5-4-74, ED, 60-350, “Cardozo”).-

 

VI. Prueba

 

25.- “No habiéndose probado que el acusado tuviera el automóvil sustraído por otra circunstancia que no fuera el préstamo que alega, no puede atribuírsele responsabilidad en orden al delito de encubrimiento” (CNCrim., Sala VI, 30-9-87, “Cosman”).-

26.- “No es delito de encubrimiento el destruir pruebas de una contravención. El hecho de haber destruido o tratado de destruir elementos probatorios de un delito, importa encubrimiento (art. 277, inc. 2, CP), pero no tiene sanción alguna cuando se trata de pruebas de una simple infracción, como lo es en el caso la ley prohibitiva de juegos de azar” (CCCap., 9-4-37, JA, 58-154).-

 

 

VII. Presunción

 

27.- “Se presume el conocimiento de la ilicitud requerida, si el agente está en posesión de los objetos sin dar razón plausible que lo justifique” (CFed. Mendoza, BJ, 945-44-9).-

 

VIII. Buena fe

 

28.- “No incurre en encubrimiento el comprador de buena fe que ya se había desprendido del objeto cuando tuvo conocimiento del origen ilícito del mismo” (CNApel.Crim. y Correc.Cap., 27-12-49, Fallos, 7-113).-

29.- “Cabe aceptar el descargo invocado por el imputado, si existe entre los coimputados una estrecha amistad y las modalidades de la operación, ejecutadas de buena fe, y dentro de la normalidad comercial, hacen tolerable el abandono de ciertas precauciones mínimas y el depósito de confianza del objeto enajenado” (CCrim. Gualeguay, 29-6-82, “S., J.J.”).-

 

 

OMISIÓN DEL REGISTRO DE OPERACIONES DE DESARMADEROS

 

I. Poder de policía

 

1.- “La acción del Estado se ejerce no como un poder de imposición final, sino como un regulador, en beneficio de la higiene, de la salud social, de las relaciones entre el empleador y el empleado” (CSJN, Fallos, 181-209).-

 

II. Derecho de propiedad

 

 

2.- “Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la CN, reviste el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última” (CSJN, Fallos, 136-161).-

3.- “Es incuestionable que, de acuerdo con los arts. 14, 17, 19, 20 y 28, CN, la doctrina y la jurisprudencia, pueden los tribunales resolver en circunstancias extraordinarias de manifiesto e insalvable conflicto entre aquéllas y la Ley Fundamental, que las mismas no tienen relación con sus fines aparentes y que se han desconocido con ellas, innecesaria e injustificadamente, derechos primordiales que el PJ debe amparar como es el goce normal y honesto de la propiedad, porque de otra suerte la facultad de reglamentación de las Legislaturas y de las Municipalidades sería ilimitada” (CSJN, Fallos, 118-278).-

 

III. Principio de razonabilidad

 

4.- “Las medidas de policía deben ser razonables y convenientes, no repugnantes a la CN. Las leyes deben ser razonables y justas” (CSJN, Fallos, 142-81; 199-473; 242-473).-

 

IV. Derechos

 

5.- “En su primera parte nuestra CN reconoce derechos anteriores al Estado, de que el habitante no puede ser privado” (CSJN, Fallos, 179-113).-

6.- “La reglamentación a que se refiere el art. 14, CN, basada en la necesidad de conciliar el ejercicio del derecho a cada uno con el de los demás, está limitado por el art. 28, CN, en cuanto prohíbe alterar el derecho reconocido. La reglamentación no puede impedir el ejercicio de tales derechos” (SCJ San Juan, 25-9-91, RF, 8-1993-175).-

 

V. Papeles privados

 

7.- “La inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados en favor del llamado “secreto comercial” no ha sido consagrada en forma absoluta. Como todos los derechos individuales está condicionada por leyes que reglamenten su ejercicio, que pueden restringirla y limitarla conforme a las exigencias del bienestar general” (CSJN, Fallos, 171-366).-

 

VI. Registros

 

8.- “El Tribunal Constitucional español estableció una regla para el examen de proporcionalidad de las medidas restrictivas que constituye un compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al derecho argentino, a partir del art. 2, CN. Ese criterio seguido por el Tribunal español, incluye tres juicios: a) El de la idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) El de la necesidad o subsidariedad, o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso; c) El de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el de la ponderación de los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto. Podemos aplicar las pautas al caso bajo análisis. En primer lugar, el fin perseguido por la norma es el bien jurídico protegido expresamente mencionado en el capítulo respectivo que trata de las faltas relativas a la seguridad de la propiedad. Evidentemente, lo que se busca es poder rastrear el origen de objetos que podrían provenir de un delito contra la propiedad. En tal sentido, la norma supera el primer test en tanto se manifiesta idónea con relación al fin perseguido. En cuanto a la necesidad de la norma o la posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso, no aparece como una carga muy excesiva (sustituible por otra menos pesada) la de llevar un registro de los vendedores de los objetos, máxime cuando se trata de un comerciante que obligatoriamente debe llevar una serie de libros sobre el giro de su comercio. Finalmente, respecto a la tercera pauta, cabe analizar que la molestia o afectación al ejercicio de la industria lícita es proporcionada al beneficio que para el interés general supone la posibilidad de hacer cesar los efectos de la sustracción ilegítima de un bien y restituir éste a su propietario. “En tanto y en cuanto se aspire a convivir en una comunidad organizada, existe el deber de los ciudadanos de prestar su colaboración a las autoridades para el mejor cumplimiento de sus funciones, procurando no obstruir o dificultar en forma ilegítima e indebida su desempeño... La razón político contravencional de la sanción de la omisión de llevar registros de la identidad de los vendedores de objetos muebles y fungibles y las características de los mismos en los negocios que se dedican a ese tipo de actividad, también se encuentra orientada a desalentar el negocio de los comúnmente conocidos reducidores de bienes de procedencia ilícita” (Juliano)” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

 

 

 

ADQUISICIÓN INDEBIDA DE EFECTOS PROVENIENTES PRODUCTOS USADOS

 

I. Poder de policía

 

1.- “Se erige el concepto de razonabilidad como claro límite constitutivo del poder de policía. Las leyes de policía son constitucionales si no destruyen o alteran derechos adquiridos. Se sienta el principio limitativo de la doctrina de la omnipotencia legislativa” (CSJN, Fallos, 136-59).-

 

 

II. Reglamentación

 

 

2.- “De todos los derechos puede abusarse y de ahí nace una serie de limitaciones como resultado de la aplicación de otros principios y de la necesaria tutela de otros derechos y, en consecuencia, la necesidad de reglamentación” (CSJN, Fallos, 191-197).-

3.- “Las medidas de policía tienen base en los arts. 14 y 67, inc. 28, CN, con los límites de los arts. 28 y 31, CN. La medida de los intereses y principios de carácter público a tutelar, determinan la medida de las regulaciones en cada caso” (CSJN, Fallos, 171-348).-

4.- “La reglamentación del derecho no debe desvirtuarlo” (CSJN, Fallos, 98-24).-

 

III. Encubrimiento

 

5.- “La adquisición de objetos (cables de cobre de alta tensión y caños de perforación de petróleo) para venderlos, sin que pueda acreditarse su origen, nos sitúa en el terreno del dolo eventual que contempla la figura del encubrimiento” (1ª.CCrim. Mendoza, 9-12-10, expte. 16.521: “Fernández Padilla”).-

 

 

PORTACIÓN DE ELEMENTOS IDÓNEOS PARA ESTAFAR

 

I. Documento falsificado

 

 

1.- “La simple tenencia por el procesado de un documento falsificado por un tercero no constituye el delito de uso de instrumento público falsificado” (CNCrim. y Correc., 14-6-63, ED, 6-1015).-

 

II. Billete de lotería

 

2.- “La adulteración de un billete de lotería no está incluida en la represión del art. 285, CP, cuya enumeración es taxativa y no puede ampliarse por analogía” (2ª.CApel. Mercedes, 14-12-45, JA, 1945-IV-726).-

3.- “Constituye el delito de falsificación de instrumento público la adulteración de billetes de la Lotería de Beneficencia Nacional; y para la regulación de la pena, tales billetes de la lotería no deben ser equiparados a la moneda” (CCrim. y Correc., 28-6-46, JA, 1949-III-534).-

 

III. Instrumentos destinados a falsificar

 

4.- “La tenencia de un formulario de información sumarial policial tendiente a acreditar la residencia de un extranjero en el país, firmado en blanco por un oficial principal, configura el delito de tenencia de instrumentos conocidamente destinados a cometer falsificaciones” (CCrim. y Correc., Sala II, 8-7-94).-

5.- “La tenencia de títulos de propiedad del automotor en blanco configura el delito previsto por el art. 299, CP, por tratarse de materiales conocidamente destinados a la falsificación” (CNCrim. y Correc., Sala II, 16-4-96, “Scarfia”).-

6.- “No pueden considerarse como instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna falsificación en los términos exigidos por el art. 299, CP, una máquina de escribir y una máquina timbradora” (CNCrim. y Correc., Sala II, 1-12-89, “Lamberti”).-

 

 

 

DAÑOS A LA PROPIEDAD PÚBLICA O PRIVADA

 

I. Bienes públicos

 

 

1.- “Son bienes del dominio público municipal los que el Estado o los Estados Particulares (Provincias) han puesto bajo el dominio de las Municipalidades (art. 2344, CC), quedando como tales los enunciados por el art. 11 de la L.O.M.” (SCJM, 22-5-92, LS 227-163).-

2.- “Los bienes de uso público son aquéllos en cuyo resguardo está interesada la comunidad y que se entregan al uso del público en general sobre la base de la confianza de que será el primer interesado en conservarlos para continuar disfrutándolos” (CCC, 12-12-75, LL, 1976-B-137).-

 

II. Lugares públicos

 

3.- “La norma abarca tanto lugares públicos como privados. Se consideran lugares públicos, por ejemplo, la vía pública, una plaza” (1°JContrav. Bs. As., 16-9-98, “O, M.M.”; 27-10-98, causa 1380/98; 3°JContrav. Bs. As., 23-2-99, “A., M.”).-

 

III. Ensuciar bienes

 

4.- “Se halla configurada la acción de manchar o ensuciar bienes de propiedad pública o privada cuando el agente arrojó en la vía pública sangre mezclada con agua derivada de carne vacuna desde un automotor, descartándose la figura de arrojamiento o colocación peligrosa de cosas, al interpretarse que la sustancia no tenía la capacidad de daño exigida por dicha norma, pero sí provocaba el resultado previsto en la presente figura” (3°JContrav. Bs. As., 8-4-99, “F., R.L.”).-

5.- “No se consuma falta contra la propiedad para quien orina en un portón” (CPenal Venado Tuerto, JS 73-136).-

6.- “En cuanto a la atipicidad de la conducta imputa­da, el mismo defecto de origen seña­lado en el apartado anterior respecto de la falta de acción gobierna su de­sarrollo. En efecto, la acción de ori­nar fuera de los lugares permitidos no depende, para su configuración, de que produzca resultado alguno (en­suciar un bien), ya que es el disvalor de la conducta el que justifica su punición. En la medida en que coincidamos en el objeto de protección de la norma, el uso (adecuado, permitido, no abusivo) del es­pacio público, éste se verá afectado por la realización de las conductas prohibidas, independientemente si algunas de las varias previstas en el capítulo requieren por sus características de un resultado adi­cional. Se trata, pues, de una contraven­ción de mera actividad, ya que la acción de orinar fuera de los lugares permitidos lleva consigo su desvalor y no requiere de ningún resultado ulterior; es la propia ac­ción del sujeto la que permite comprobar la consumación del hecho sin que esto su­ponga la inexistencia de un resultado ex­terno (lesión del bien jurídico), sino que éste es inseparable de la acción. A con­trario de lo que sugiere la buena doctri­na, no es posible en casos como el pre­sente distinguir nítidamente entre el bien jurídico y el objeto de la acción, circuns­tancia que no habilita a pretender exigir elementos adicionales o extratípicos. Es por tal razón que la pretensión de admi­tir que el bien jurídico se lesiona sólo con la efectiva comprobación que se haya ensuciado el bien, es sencillamente incorpo­rar al tipo contravencional elementos no previstos por el legislador. El bien jurídi­co tutelado no es "ensuciar bienes" como lo sostiene la defensa, sino el uso del espacio público, que se lesiona con la sola realización de las conductas de orinar y/o defecar en lugares no permitidos” (CCFCABA, Sala I, 3-9-04, causa 232-00-CC/04, "Pérez Dorrego”).-

 

IV. Aprovechamiento de aguas

 

7.- “La falta de aprovechamiento abusivo de aguas es contra el patrimonio y no contra la salud de las personas y constituye el remanente culposo del delito de usurpación de aguas (art. 182, inc. 3, CP); y requiere que la distracción de las aguas cause un daño autónomo de la acción de desviar o detener las aguas y que la acción -en orden a ese resultado- haya sido emprendida culposamente. Si el juez de faltas erró sobre la calificación del hecho -que en realidad es un delito-su incompetencia determina la nulidad de su sentencia” (CPenal Santa Fe, Sala I, 25-9-92, “A. de F., L.B.”).-

 

V. Vehículo

 

8.- “La expresión “vehículo” comprende, por ejemplo, a todo aparato, medio en el cual o por el cual toda persona o cosa puede transportarse o ser transportada, sin interesar que sea motorizado; basta que sirva para ello, como puede serlo un vehículo de tracción a sangre” (1ª.CCrim. Mendoza, 25-6-99, “Cortez”).-

9.- “Sólo es posible interpretar el término “vehículo” como sinónimo de “vehículo a motor”, excluyéndose del ámbito de aplicación de la norma los medios de transporte a sangre (carros, carruajes, bicicletas, etc.)” (3°JContrav. Buenos Aires, 10-5-99, “G., J.G.”).-

 

VI. Puerta

 

10.- “El concepto jurídico de “puerta” es más amplio que su concepto gramatical. Puerta es el armazón de madera, hierro u otro material semejante, que encierra la abertura que existe para entrar en un inmueble, y además todos los objetos que ese armazón tiene incorporados o que lo protegen o refuerzan, y que dotados de solidez tienen el destino de impedir el acceso al lugar habitado o a sus dependencias inmediatas” (ST Córdoba, 24-10-68, JA, 4-693).-

 

VII. Daño

 

11.- “Incurre en daño agravado quien corta un árbol de propiedad del gobierno local” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 28-10-97, LLSJP, 53, 28-9-98).-

12.- “La conducta de dañar árboles públicos, sea talándolos, podándolos, perforándolos, etc., sin la debida autorización, constituye delito de daño calificado (art. 184, inc. 5, CP)” (CNCrim. y Correc., Sala I, 8-10-97, JA 1998-II-96).-

13.- “Se considera constitutiva de daño simple (art. 183, CP) la conducta del reo que rayó intencionalmente con un palo un automóvil particular” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 27-3-03, “Amorena”).-

14.- “Configura el delito de daño simple (art. 183, CP) y no el agravado previsto en el art. 184, inc. 5, CP, el producido en un colectivo de pasajeros, pues si bien cumple un servicio de utilidad pública no es un bien de uso público en el sentido de la ley penal; es propiedad privada y su servicio lo presta contractualmente, sin estar a disposición gratuita de quien quiera valerse de ellos” (CNCCorrec., Sala VI, 6-11-92, “C., J.”).-

15.- “Se configura el delito de daño cuando la cosa ha sido destruida al perder integridad, al menos en la forma que anteriormente se hallaba, habiendo representado para su propietario algún esfuerzo la reintegración de la cosa a su anterior estado” (CCrim. Corrientes, 20-10-70, LL, 141-709).-

16.- “Si el esfuerzo para volver la cosa a su estado anterior resulta insignificante no se constituye el delito de daño” (CNCyCFed., JA, 1987-IV).-

17.- “El tipo penal del daño en su aspecto subjetivo únicamente admite el dolo directo, o sea, la voluntad de querer dañar la cosa en sí” (CNCrim. y Correc., Sala II, 20-8-91, JA, 1992-II-608).-

18.- “Se ha dañado una cosa mueble ajena, al haberse producido una alteración en su materialidad que subsiste de una manera indeleble, atento a que la reintegración a su estado anterior implica un esfuerzo o trabajo especial. No es un daño en el sentido del art. 183, CP, lo que, sin afectar la sustancia material de la cosa, sólo altera peyorativamente su aspecto. Esto es lo que sucede siempre que la nueva apariencia del objeto es superficial e inestable, de modo que puede desaparecer espontáneamente o por procedimientos simples. Por ejemplo, pintar una pared con tiza o ensuciarla con tierra o pegar en ella un cartel, pero sí implica un daño ensuciar el frente de una casa con alquitrán. Las acciones que no produzcan ese detrimento y sólo importen alteraciones pasajeras, fácilmente eliminables, no llegan a alcanzar la tipicidad. La nimiedad del daño, no tiene ninguna relevancia en lo que hace a la tipicidad del delito en estudio ni de ningún otro, ya que la pretendida aplicación del principio de la insignificancia o bagatela, al no tener sustento en la ley, violaría el principio de legalidad consagrado en la CN, dejando al sólo arbitrio de los jueces, establecer si la conducta ilícita es o no punible, usurpando de esa forma una facultad reservada al legislador” (SCJM, 28-6-99, LS, 289-150).-

19.- “Entre los titulares del Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 4 y del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 2 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se suscitó la presente contienda negativa de competencia en el marco de una causa en la que se investiga la rotura de una faja de clausura del local ubicado en la galería de la Avenida San Martín 2521 de esta ciudad, colocada por disposición de la Fiscalía Contravencional Nº 11. El magistrado correccional, de conformidad con lo resuelto por la alzada -que revocó el procesamiento del imputado en relación al delito de violación de sellos-, en cuanto la conducta a investigar se encontraría comprendida por las previsiones del artículo 73 del Código Contravencional, declinó su competencia en favor de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos aires. El juez de faltas, por su parte, no aceptó tal atribución por considerar que la rotura de una faja de clausura, por sí sola, constituye una infracción al artículo 183, CP, y que la existencia de un delito ordinario excluye la aplicación de las figuras penales contravencionales. Con la insistencia del tribunal de origen y la elevación del incidente a la Corte, quedó trabada la contienda. Toda vez que no existe un tribunal superior común a los magistrados en conflicto, entiendo que V.E. es la llamada a decidir la cuestión, según lo prescripto por el artículo 24, inciso 7, del decreto-ley 1285/58. Habida cuenta que el tribunal de alzada, en oportunidad de revocar el procesamiento del imputado, al discurrir sobre la posibilidad de consunción entre las normas aplicables se habría pronunciado, a mi juicio, respecto de la inexistencia de delito (Fallos 322: 2805), y que el hecho materia de investigación no afectó el buen funcionamiento de un organismo nacional (Fallos 240: 281, a contrario sensu), opino que corresponde a la justicia contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, continuar con el trámite de las actuaciones” (CSJN, "Borgón Rodríguez”, 19-12-06).-

 

VIII. Consunción

 

20.- “En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez a-quo que resolvió sobreseer al imputado en relación a la contravención prevista en el Código Contravencional. En efecto, el hecho por el cual se investiga al imputado respecto de la contravención reglada en el Código Contravencional resulta ser la misma conducta por la que fuera sobreseído en sede correccional en orden al delito tipificado en el art. 183, CP. En ese sentido sostuvo que entre la imputación formulada por el delito de daño ante la justicia correccional y la efectuada por arrojar residuos que puedan causar un daño en lugares privados de uso público reprochada en esta sede, existía identidad de sujeto, objeto y causa de persecusión. Ahora bien, para producir los daños que se le reprocharan al imputado, éste necesariamente debió arrojar los residuos por el aire luz del edificio y el hueco de la escalera, configurándose así la contravención estudiada en autos, dándose entre ambas conductas un concurso de leyes. En tal sentido es bueno recordar que en el concurso aparente “uno de los tipos en juego desplaza a los otros, con lo cual únicamente queda vigente el tipo desplazante. Dicho desplazamiento puede fundamentarse en distintas motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades que, a su vez, constituyen los principios que rigen las relaciones de desplazamiento” (Creus). Una de las motivaciones del desplazamiento se da por consunción, esto es, “la acción de un tipo queda englobada en la mÁs amplia de otro, una acción imperfecta referida a un tipo se reduce dentro de la acción perfecta lograda como desarrollo de aquélla” (Creus). Tomando en consideración dichos presupuestos respecto del concurso de referencia, puede sostenerse sin hesitación alguna que el hecho en estudio se adecua claramente al concurso aparente de delitos por consunción, toda vez que tal como se manifestara precedentemente, para cometer el daño (conforme las circunstancias de tiempo, modo y lugar atribuidas), el imputado debió cometer la contravención de arrojar cosas dañosas en lugares públicos o de uso público, quedando la conducta reprochada en esta sede absorbida por la investigada en sede correccional. Máxime, si se entiende que el delito de daño admite la tentativa, con lo cual más allá de la producción o no del daño en las cosas, en el caso en concreto, el haber arrojado los elementos con ese fin resulta punible por ese mismo tipo legal. La acción descripta es inescindible y no puede ser considerada independientemente ni tampoco como una sola conducta que resulta subsumible en dos tipos (uno penal y otro contravencional), conforme loestablecido por el Código Contravencional. El tipo penal excluye la aplicación del contravencional. Si bien desde la perspectiva de cada tipo, considerado aisladamente, es indudable que la conducta desplegada por el imputado se subsume en ambas infracciones, desde la perspectiva de las relaciones que guardan entre sí, una de ellas excluye a la otra. El ejercicio de la acción penal que culminó  con elsobreseimiento del imputado en orden al daño hace imposible que se pretenda ejercer, por la misma conducta, una acción contravencional” (CAPCYF, 27-8-07, causa 9863-00-CC-2006: “Rimassa”).-

 

IX. Pintadas

 

21.- “La acción de pintar leyendas alusivas en las paredes no constituye delito de daño si no hay alteración ilegítima de la esencia o sustancia de la pared” (CNCrim. y Correc.Fed., 19-9-72, LL, 1975-A-864).-

22.- “Cuando la limpieza de las paredes exige un trabajo costoso o si la reintegración al estado anterior representa algún esfuerzo o tarea apreciable, o algún costo, debe penarse la conducta del que pinta una pared ajena afectando su integridad, por considerar que tal proceder integra el tipo previsto por el art. 183, CP. Encontrándose probado que la pintura puesta por el acusado en el frente de la casa, sólo puede ser quitada mediante limpieza de arenado, o por trabajo de reparación y nuevo pintado, cabe concluir que la acción sobrepasó ampliamente los límites de la superficialidad e inestabilidad, para que la alteración operada pueda desaparecer espontáneamente o por procedimientos de simple limpieza, que la mayoría de la doctrina exige para que el deterioro no constituya delito de daño” (CCCap., Sala I, 26-3-91, “Vilches”, JA 1991-IV-97).-

23.- “Las pintadas en las paredes exteriores de varios edificios de la ciudad universitaria, con un lápiz grasoso negro, que dañó dichas paredes, estimándose en determinado monto dinerario el perjuicio ocasionado, constituye el delito de daño simple (art. 813, CP), pues su materialidad trascendió en perjuicio patrimonial, y cualesquiera hayan sido las motivaciones que tuvieron los reos, lo cierto es que conocían las propiedades nocivas de la sustancia que empleaban y su capacidad para fijarse, y eso basta para juzgar delictivo su accionar” (CFed. Córdoba, 18-11-69, DJLL VI-248-33).-

24.- “Configura delito de daño calificado (art. 184, inc. 5, CP) la inscripción con esmalte sintético negro en aerosol, de una leyenda de importantes dimensiones en la pared de un vagón de Ferrocarriles Argentinos” (CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, 22-11-88, JPBA 68-7177).-

25.- “Constituye daño simple el pintar leyendas de índole política en la pared exterior de un inmueble, aunque la misma ya estuviese dañada, habiéndose utilizado pintura en polvo para mezclar, usada comúnmente para teñir pisos de cemento, no siendo lavable, y debiendo efectuarse la limpieza del frente mediante el sistema de arenado” (CNCrim. y Correc., Sala I, 25-8-89, “Gabbanelli”, JA 1990-II-111).-

26.- “El delito de daño no exige que la cosa mueble o inmueble quede totalmente destruida o inutilizada, basta para su consumación que la restitución del bien a su estado anterior demande algún gasto, esfuerzo o trabajo, tal la consecuencia determinada por el accionar de los procesados al pintar en paredes leyendas políticas con base de cal y trazos de látex” (CNCCorrec., Sala IV, 13-2-90, ED, 138-722).-

27.- “Es constitutiva del delito de daño (art. 183, CP) agravado por hallarse reunidas las circunstancias previstas por el artículo 2 de la ley 23.592, la conducta de quien por odio a una raza pinta con aerosol cruces esvásticas en el frente de diversas fincas” (CNCrim. y Correc., Sala I, 11-4-95, “Garagusso”).-

28.- “No comete el delito de daño (art. 183, CP), aún a título de delito imposible (art. 44, CP), quien suscribió la sigla “U.D.C.”, sobre otras leyendas existentes en la pared de una casa contigua, utilizando pintura al agua, sin intención de perjudicar la cosa o a su propietario” (2ª.CPenal Córdoba, 31-8-90, “Acuña”).-

29.- “El imputado utilizando un aerosol que contenía pintura negra, procedió a efectuar una inscripción en la pared sur del Mercado Modelo de Gualeguay, con el consiguiente daño para el dominio público municipal. En punto al encuadramiento jurídico seleccionado en la especie, no hay duda que la pared del mercado fue dañada, se utilizó un aerosol que desnaturalizó la cosa, haciendo trabajosa y onerosa su restitución al estado anterior. En relación al carácter de bien público que contempla el art. 184, inc. 5, CP, se debe concluir que el Mercado Municipal no reviste tal carácter. Si bien el daño recayó sobre cosas que forman parte de un bien de dominio público, la concesión y vigilancia por particulares de los distintos puestos, descarta la exigencia legal de hallarse la cosa librada a la confianza pública. Por lo expuesto precedentemente la calificación legal es la de daño (art. 183, CP)” (CCrim. Gualeguay, Sala I, 27-3-93, “Pereyra”).-

30.- “Si en razón de la sustancia empleada y de su extensión, las inscripciones de propaganda realizadas en la pared por terceros no afectan la integridad del muro donde se grabaron, el hecho no constituye el delito de daño previsto en el art. 183, CP” (CCCap., 13-6-50, Fallos, VII-76; LL, 60-287).-

31.- “La acción de pintar leyendas alusivas en las paredes no encuadra en la hipótesis delictiva del art. 183, CP, cuando no se produce con la pintura una alteración ilegítima de la esencia o sustancia de la pared dañada o cuando no se afecta su integridad” (CNFed., 19-9-72, LL, 1975-A-864; JPBA, 27-4362).-

32.- “Debe absolverse del delito cuando existe duda sobre las cualidades indelebles de la pintura” (CCC, JPBA, 15-1706).-

33.- “El acto de pintar con pintura negra alquitranada los muros exteriores de una industria, pintura que no es susceptible para devolverlo a su anterior estado, sino mediando un apreciable trabajo con el consiguiente gasto, constituye el delito de daño” (CNCrim. y Correc., LL, 12-III-64).-

34.- “La falta de peritaje técnico en orden al esclarecimiento del exacto poder de fijación de la pintura en aerosol no es óbice para tener por configurado el delito de daño, al ser de público conocimiento el poder de fijación de este tipo de pinturas” (CNCrim. y Correc.Fed., Sala II, 22-11-88, JPBA 68-7177).-

35.- “Hasta tanto no se realice en autos la pericia pertinente sobre el poder de fijación de la pintura con la cual se realizaron las pintadas, y si éstas en definitiva pueden causar un daño concreto a la pared en cuestión, no se encuentra prima facie acreditado el delito de daño” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 7-7-00, “Cambiaggi”).-

36.- “Se configura el delito de daño si de los peritajes efectuados resulta que es necesario rasquetear o picar la pared para poder borrar las inscripciones” (CNCrim. y Correc., DJ, 8-12-65).-

37.- “Corresponde condenar por el delito de daño, previsto por el art. 183, CP, a quien realizó las inscripciones con pintura al látex o esmalte sintético en la pared de un edificio, en tanto la refacción exige una tarea material apreciable e insume gastos significativos para los propietarios” (CNCrim. y Correc., Sala I, 26-3-91, LL, 1991-D).-

38.- “La conducta del autor de haber trazado signos y escritura, con lápiz pasta en una pared, no constituye delito pues ello no importa destrucción, inutilización, ni otra clase de daño, en cuanto por éste ha de entenderse una alteración ilegítima de la esencia o de la sustancia de la cosa. En este sentido, es pertinente destacar la distinción entre el daño a la cosa y cualquier otro perjuicio que se haya podido ocasionar a su propietario, con relación a la cosa; el primero, o sea la mencionada alteración de la esencia o sustancia sería punible por el art. 183, CP; el segundo, sólo podría ser materia de un reclamo resarcitorio. Si bien las inscripciones realizadas en la pared demandaron un esfuerzo -mínimo- para su desaparición, no importan la preindicada alteración, por lo que la acción cumplida carece de tipicidad penal” (CNPenal, 7-12-51, causa 30.750, "Rébori”, LL, 65-281).

39.- “La acción de pintar leyendas alusivas en las paredes no encuadra en la hipótesis del art. 183, CP, cuando no se produce con la pintura una alteración ilegítima de la esencia o sustancia de la pared dañada o se afecta su integridad" (CNFed, 19-9-72, “Minsburg”, LL, 1975-A-864).

40.- “Se descarta la comisión del delito de daño, cuando las inscripciones, en razón de la sustancia empleada y de su extensión no han afectado la integridad del muro donde fueron colocadas” (CCC, 13-6-50, causa 28.770, "Sosnowicz”, LL, 60-287).

41.- “No basta para la sanción penal la circunstancia que la pintura requiera remoción y, por lo tanto, cause gastos a la víctima, pues esos datos son relevantes para la sanción del daño civil, en los términos de los arts. 1068 y1069, CC, quedando fuera de la órbita de protección del Derecho penal” (CCC, Sala I, 26-3-91, causa 38.428, “Vilches”).

42.- “Los "garabatos" efectuados con pintura negra -aerosol-, atribuido a la imputada, en la pared del frente del kiosco ubicado en la Av. Independencia 3499 de esta ciudad, fueron disminuidos en su color mediante la utilización de aguarrás y luego la pared fue pintada en su totalidad, por lo que los gastos demandados para esa actividad pueden ser plausibles de reclamo en el ámbito civil, mas no configuran el delito de daño por el que se procesó a la imputada, al no haberse alterado la sustancia de la cosa en el sentido indicado. Por ello, siendo atípica la conducta atribuida, corresponde sobreseer a la encartada de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 3. del art. 336 del CPPN, declarándose que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado la imputada” (CN Crim. y Correc., Sala VI, 9-1-07, “Santoro”; voto mayoría)

43.- “Los dichos de la damnificada refieren que en horas de la tarde al regresar a su comercio, sito en la calle Independencia 3499, su empleada le manifestó que instantes antes se había hecho presente en el lugar una mujer de nombre Santoro quien procedió a realizar gran cantidad de pintadas mediante el uso de un aerosol, dañando de esa manera las paredes del comercio, que se hallaban recientemente pintadas. Expresó la damnificada que para lograr que la pared quedara en perfectas condiciones tuvo que pintarla nuevamente, pues no pudo removerla con aguarrás. El testimonio antes merituado se encuentra corroborado por los dichos de la empleada del comercio, quien presenció el momento en el que se produjo la pintada. Indicó que se acercó a la imputada y le recriminó tal comportamiento refiriéndole a la nombrada que "la mandaban de un restaurante donde trabajaba María". A ello, se suman las vistas fotográficas que dan cuenta del estado de las paredes del comercio y el informe pericial practicado sobre las paredes. De este modo, el cuadro probatorio antes reseñado y valorado de acuerdo a la sana crítica razonada, permite tener por acreditada, tanto la materialidad del hecho, como la intervención de la imputada en el mismo. En virtud de todo lo expuesto, entendiendo que el auto de procesamiento dictado respecto de la imputada en orden al delito de daño (art. 183, CP), debe ser homologado” (CN Crim. y Correc., Sala VI, 9-1-07, “Santoro”; voto minoría)

44.- “La conducta de efectuar pintadas sobre leyendas anteriores, o bien tacharlas o taparlas, es una conducta atípica que debe encuadrarse como delito imposible” (CNCrim. y Correc., Sala II, 18-10-77, LL 1978-A-427).-

45.- “La conducta del acusado de pintar en la pared de un inmueble el diminutivo de su nombre deviene atípica, porque su accionar no produjo perjuicio para la cosa en sí misma, puesto que la finca se encontraba escrita y dañada con anterioridad” (CNCrim. y Correc., Sala V, 30-5-94, “Fredes”).-

46.- “El bien jurídico tutelado por la norma no es otro que la orientación pública de lugares, actividades o de seguridad. El juez a-quo entendió que la conducta desplegada por el imputado, pintar de amarillo el cordón de la vereda para indicar la entrada de su garaje, encuadra en el tipo legal, habida cuenta de que el encartado había simulado una señal colocada por la autoridad pública, lesionando con su accionar el bien jurídico protegido por la norma que entiende es el normal funcionamiento de la administración pública. Pero el bien jurídico tutelado por la norma no es el normal funcionamiento de la administración, sino que lo que la ley protege es la orientación pública de lugares, actividades o de seguridad, por lo que no corresponde sino absolver al encartado” (CAContr. Bs. As., Sala II, 16-8-00, causa 431/CC/00, “I., A.”).-

47.- “La figura delictiva del daño no requiere perpetuidad en la avería, tratándose en el caso de pintadas en un edificio público” (CNCrim. y Correc., Sala V, 14-4-99, JA, 1999-IV-303, “Castells”).-

48.- “Las pintadas en una pared no configuran el delito de daño, puesto que dicho hecho no importa destrucción, inutilización, ni otra clase de daño, en cuanto por éste ha de entenderse una alteración ilegítima de la esencia o de la sustancia de la cosa” (CNCrim. y Correc., 7-12-51, JA, 1952II-50, “”Rebori”).-

49.- “El delito de daño previsto en el CP exige en su faz objetiva la alteración de la esencia o sustancia de la cosa. Ello implica un ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad, que conlleva una alteración de su naturaleza, forma o calidad. La conducta que se reprocha a la imputada, esto es, la presunta afectación o deterioro de la vereda de la calle de esta ciudad, mediante el uso de un aerosol, no se adecua a tales razones. El rechazo a la postura de la a quo responde a que no se ha acreditado, por medio del peritaje correspondiente, que las inscripciones realizadas no pueden desaparecer por procedimientos de simple limpieza. En este camino, la CS ha sostenido en forma reiterada que para resolver una cuestión de competencia, ésta debe hallarse precedida de una adecuada investigación que permita individualizar los hechos sobre los cuales versa y las calificaciones que les pueden ser atribuidas, extremo que no se encuentra satisfecho en el sub lite. En consecuencia, el hecho investigado encuadra prima facie en la contravención de ensuciamiento de bienes, conforme a las constancias obrantes en el legajo, sin que se hubiere glosado diligencia alguna que brinde sustento al temperamento declinatorio en trato” (CCCABA, 3-4-08, “Acuña”).-

 

 

X. Inscripciones

 

50.- “En el caso, la conducta reprochada a la imputada, esto es, la presunta afectación o deterioro de la vereda y en la calle, mediante el uso de un aerosol, no se adecua a la figura del delito de daño previsto en el Código Penal. Dicha figura exige en su faz objetiva la alteración de la esencia o sustancia de la cosa. Ello implica un ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad, que conlleva una alteración de su naturaleza, forma o calidad. Al no haberse acreditado, por medio de peritaje, que las inscripciones realizadas no pueden desaparecer por procedimientos de simple limpieza, corresponde entender que el hecho investigado encuadra prima facie en la contravención de ensuciamiento de bienes” (CApel.Contr. y Faltas, 3-4-08, causa 18845-00-CC/07, “Acuña”).-

51.- “La inscripción efectuada con pintura en aerosol sobre una pared de mármol configura el delito de daño, no obstando a ello que el material afectado sea de fácil limpieza” (CNCrim. y Correc., Sala V, 14-4-99, JA, 1999-IV-303).-

52.- “Existe delito de daño por parte de quien realizó inscripciones con pintura al látex o esmalte sintético en la pared de un edificio, en tanto la refacción exige una tarea material apreciable e insume gastos significativos a los propietarios” (CNCrim. y Correc., Sala I, 26-3-91, LL, 1991-D-454).-

53.- “Las inscripciones con pintura realizadas en una pared por el procesado que requieren remoción y por tanto gastos, son datos relevantes para la sanción del daño civil, pero no bastan para la condena penal” (CNCrim. y Correc., Sala I, 26-3-91, LL, 1991-D-454).-

54.- “Es autor del delito de daño quien ha escrito con aerosol en una pared en contra de la voluntad de su propietario” (CN Crim. y Correc., Sala VI, 9-11-07, LL, 2008-B-524).-

55.- “La restauración del vagón ferroviario que ha recibido inscripciones de considerables dimensiones con pintura negra de esmalte sintético requiere del suficiente esfuerzo humano traducido a la postre en un necesario gasto pecuniario como para ser considerado daño” (CNCrim. y Correc.Fed., Sala II, 28-11-88, JA, 1989-III-776, “Conde”).-

56.- “Incurre en daño simple el reo que pintó inscripciones con aerosol sobre una pared del Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados, rechazándose el argumento defensivo de que serían atípicas por su fácil limpieza, dado que si así fuera, cualquier cosa dañada que pueda tener fácil arreglo impediría aplicar esta figura” (CNCrim. y Correc., Sala I, 26-3-91, JA, 1991-IV-97, “Vilches”).-

57.- “La inscripción de una leyenda sobre una pared constituye el delito de daño, toda vez que la estética de un bien forma parte de su naturaleza e incide en su valor, y las acciones que menoscaban ese aspecto configuran dicho tipo penal, siempre que el esfuerzo a realizar para volver la cosa a su estado anterior no resulte insignificante” (CNCrim. y Correc.Fed., 7-4-87, JA, 1987-IV-síntesis, “Ferrocarril Gral. Roca”).-

 

XI. Propaganda

 

58.- “Los permisos para fijar propaganda fueron solicitados reglamentariamente. La falta de resolución y hasta de tramitación de los expedientes respectivos -teniendo en cuenta el valor atribuido a la propaganda en el desarrollo de la actividad comercial- y la pasividad en la realización efectiva de la publicidad habrían causado perjuicios a la condenada en su lícita actividad comercial, llevándola a la disyuntiva de sufrirlos o transgredir normas formales, incumplidas asimismo por la autoridad, lo que debe tenerse en cuenta como circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la procesada” (CAF, 12-4-60).-

59.- “Sujetar a permiso previo la propaganda política, al no distinguirla de la comercial, da a la autoridad la alternativa de concederla, denegarla o retardarla, con lo que puede obstaculizarse la actividad lícita y necesaria de los partidos políticos, cuya existencia obedece a la forma republicana de gobierno por el carácter electivo del PE y del PL y la fiscalización o crítica de los actos de los funcionarios que aquélla tiene por principal preocupación. Constituye además una censura previa inadmisible a la difusión de las ideas mediante esta forma de prensa que es la publicidad mural, contra lo dispuesto por el art. 14, CN, y es por ello inconstitucional. Por el contrario, no es repugnante a la CN, la norma que prohíbe la fijación en determinados lugares o por ciertos medios (como pinturas murales indelebles en los frentes), pues en ello se ha ejercido legítimamente las facultades del poder de policía fundadas en razones de seguridad y estética, sin que, por otra parte, la interdicción sea absoluta, pues se admite en las carteleras y pantallas colocadas por la Comuna” (CAF, 30-7-59).-

60.- “No se exime de responsabilidad la empresa publicitaria cuyo personal fijó carteles en lugares vedados y sin permiso, so color de que así lo dejó establecido en su contrato con el beneficiario de la propaganda” (CAF, 9-3-60).-

61.- “Es falta continuada la de fijar anuncios en infracción de un mismo texto en lapso breve, aunque en distintos lugares” (CAF, 29-8-63).-

62.- “Ahora bien, la norma del CC esco­gida por el fiscal a los fines de la sub­sunción legal prevé como contraven­ción la acción de manchar o ensuciar bienes de propiedad pública o privada. Sin embargo, en materia de faltas rige una norma que se adecua más especí­ficamente al caso en estudio que, por especialidad, desplaza a aquélla. Así el art. 3.1.1 de la ley 451 establece: "El/la que instale o haga instalar carteles, fije o haga fijar afiches o coloque o haga colocar pasacalles en la vía pública en lugares no habilitados, o sin el permi­so correspondiente, es sancionado/a con multa de 100 a 5.000 unidades fijas y/o decomiso de carteles, afiches o pasacalles". En base a ello, y a la luz del prin­cipio iura novit curia, cabe afirmar que nos encontramos en presencia de una falta y no de la contravención en la que fuera subsumido el hecho. Ello así por cuanto la norma de faltas contiene una descripción que se condice en detalle con la conducta imputada en el caso y abarca, por lo tanto, mayores elemen­tos definitorios en relación al presente hecho que los establecidos en la figura contravencional en cuestión. Por ello, el tipo con mayor número de caracte­rísticas, es decir, el de faltas, es especial respecto del tipo contravencional que es general, lo que determina la aplica­ción del primero” (CCFCABA, Sala I, 16-10-08, causa 18985-00/ CC/2008, "Responsable del Afiche Aprenda Oracle”).-

 

XII. Medio ambiente

 

63.- “La tutela del medio ambiente y el derecho a la calidad de vida se encuentran garantizados por el art. 33, CN; son defendidos en el Preámbulo de la misma el cual señala “promover el bienestar general”, plasmado en el espíritu y las leyes de la Provincia afectada en su esfera de jurisdicción; contempladas en tratados internacionales, como en el art. 31 del Pacto de San José de Costa Rica” (CFed. San Martín, 26-7-93, ED, 156-53).-

64.- “La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tiene respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales" (JFaltas Barranqueras, 31-10-12, causa 1013/12, “Municipalidad de Barranqueras”).-

65.- “Todo lo concerniente a la protección ambiental es propio del Derecho provincial -Derecho público local- y de competencia de los poderes locales” (CSJN, JA, 1995-IV-64).-

66.- “Corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Los poderes de los Municipios se encuentran sometidos al Poder Constituyente Provincial, se trata de una autonomía relativa de segundo grado. Conforme con lo que establecen los arts. 5 y 123, CN, el régimen municipal depende de lo que establezca la Constitución de cada Provincia y, en su caso, de las leyes orgánicas que dicten las legislaturas provinciales. Las destinatarias originales de todos los poderes y competencias eran las Provincias. Los Municipios, en consecuencia, son fracciones internas, urbanas dentro de las Provincias a quienes éstas reconocen autonomía, pero esa autonomía siempre debe admitir como primer límite el poder provincial. No es concebible un Municipio sino como referencia a una Provincia” (CSJN, 16-5-95, Fallos, 318-992; SCJBA).-

67.- “Los gravísimos ataques a que está expuesto el medio ambiente, ponen en serio riesgo el futuro de las próximas generaciones, y hay deber de evitarlo. Lo dice el art. 41, CN, y también la ley 6045 propende al beneficio de tales generaciones futuras. En este campo, ya el reparar no tiene alcance. Indemnizar no es suficiente. Es necesario primero tomar medidas preventivas, para evitar la consumación no reparable de los daños. El deterioro del medio ambiente, una vez producido, no tiene remedio” (1ª.CCivil Mendoza, 12-9-03, “Asociación Oikos Red Ambiental”, JM, 64-139).-

68.- “Atento al rango constitucional de la protección del medio ambiente y la importancia que se la ha dado, es lógico sostener que este derecho resulta superior a algunos derechos individuales que podrían verse afectados con el fin de brindar la protección colectiva mencionada. En ese sentido “el ambiente es siempre un interés colectivo y puede constituir o configurar además, según el caso, intereses individuales, propios y exclusivos. Por ejemplo, las conductas contaminantes del ambiente pueden causar daños sobre los derechos individuales (el derecho de propiedad o de la salud de las personas) e incluso respecto de los derechos sociales (los derechos del trabajador) y- claramente- sobre el ambiente” (Balbín)” (CApel.Contr. y Faltas, 9-1-09, causa 20569-01-00-09, “Antognini”).-

69.- “La ley general del ambiente 25.675, de presupuestos mínimos de acuerdo al art. 41, CN, es de aplicación obligatoria en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sus normas son de orden público. Contiene, a su vez, una serie de principios de política ambiental, que en su parte pertinente, se transcribe seguidamente. Art.4: “Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. El principio de la precaución representa una nueva manera de tomar decisiones acerca del ambiente y la salud. El propósito del enfoque preventivo es tomar decisiones hoy en día de las cuales no nos arrepentiremos en 50 años. A medida que se va conociendo mejor el enfoque preventivo, se va estudiando y criticando, lo cual es normal para las ideas nuevas (Montague)” (CApel.Contr. y Faltas, 9-1-09, causa 20569-01-00-09, “Antognini”).-

70.- “Habiendo un peligro o daño grave o irreversible la falta de certeza o información no se deberá utilizar como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. Este principio se conoce más vulgarmente como in dubio pro ambiente, pues establece que aún ante la mera posibilidad de contaminación debe optarse por la protección de la integridad ambiental. O dicho en otras palabras, en caso de duda, debe estarse a favor del ambiente y de la protección de la salud” (CApel.Contr. y Faltas, 9-1-09, causa 20569-01-00-09, “Antognini”).-

71.- “La participación activa de la judicatura en la prevención del daño excede el campo del Derecho civil, proyectándose al Derecho penal y contravencional que también están llamados a proteger el medio ambiente. La adopción de medidas urgentes para garantizar dicha protección son atribuciones implícitas que deberá ejercer todo juez, acorde con los “Principios de Johannesburgo” establecidos en el Simposio Mundial de Jueces de 2002” (CApel.Contr. y Faltas, 9-1-09, causa 20569-01-00-09, “Antognini”).-

72.- “El ejercicio del poder de policía en materia ambiental no resulta sólo una facultad de la Ciudad de Buenos Aires, sino también un deber, en cuanto la Ciudad, al igual que las Provincias, ha de garantizar el derecho al ambiente, como derecho de incidencia colectiva, priorizando en ello lo colectivo por sobre lo individual” (CAPCYF, 11-9-09, causa 0018432-00-00-09: “Buenos Aires Container”).-

73.- “El acto administrativo que emplaza al administrado, al cese de una actividad no autorizada, no tiene vicios nulidificadores, ya que se limita a señalar que la actividad no puede continuar. Por lo tanto, el acto administrativo, aunque no esté firme, es ejecutable -el propio actor se adecuó a este principio solicitando la suspensión del acto administrativo-. Máxime teniéndose en cuenta la invocación de la ley 5961 de preservación del medio ambiente, la decisión que manda suspender la actividad no es absurda ya que se adecua al principio de precaución; y tampoco vulnera el derecho de trabajar constitucionalmente amparado, ya que este derecho se encuentra sometido a las leyes que reglamenten su ejercicio, normas entre las que se ubica el poder de policía ambiente municipal” (SCJM, 18-6-03, expte. 62.851: “Ascencio”, LS323-111).-

 

XIII. Residuos

 

74.- “Al estar a cargo de la Provincia la preservación del medio ambiente y toda vez que el tema de los residuos -aunque éstos sean domiciliarios- está indudablemente ligado al tema ambiental, y dentro de él en la órbita de la prevención del daño ambiental, no puede reputarse inconstitucional el ejercicio de tal facultad por parte de la Provincia, que indudablemente actuó al dictar el decreto-ley con la finalidad preventiva y dentro de las competencias que le son propias” (SCBA, 17-6-97, DJBA, 153-132).-

75.- “El informe del Cuerpo Médico Forense del PJ es categórico en cuanto a que los desechos transportados y arrojados en un basural, que estaban dispuestos en forma permanente sobre la tierra y al aire libre por lapsos mayores a veinticuatro horas, resultan perjudiciales o afectan potencialmente la salud y el medio ambiente y la incineración de esas sustancias, mediante el uso de combustible, al aire libre y sobre la tierra puede también resultar perjudicial y/o afectar la salud y el medio ambiente” (CFed. San Martín, Sala I, 28-9-95, ED, 167-534).-

76.- “Se modifica la sentencia que ordenó únicamente el cese inmediato del envío y depósito final al Departamento de Corrientes Capital de los residuos domiciliarios generados por el Municipio de San Luis del Palmar. Asimismo se dispone que, en un plazo de nueve meses, dicho municipio deberá arbitrar las medidas necesarias tendientes a evitar que se sigan volcando residuos en los basurales que serán cerrados, impedir la formación de nuevos basurales a cielo abierto, realizar estudios técnicos respecto del saneamiento de éstos y presentar un programa de educación ambiental. En materia ambiental resulta indispensable priorizar la tutela preventiva, pues se trata de derechos de incidencia colectiva que trae aparejado consecuencias nocivas para los habitantes de un municipio” (STJ Corrientes, 22-10-12, “Di Tella”).-

77.- “La recolección de residuos es un servicio público que debe cumplir el Municipio competente. Pues en el denominado "Complejo Residencial Dalvian SA", la competencia municipal corresponde en parte a la Municipalidad de la Capital, y en parte también a la Municipalidad de Las Heras. Las facultades del Municipio para delegar ese "servicio" sustentada en la ordenanza 3135/14132/92, no la exime del ejercicio de su poder de policía, que comprende controlar el cumplimiento de la prestación del servicio en forma eficiente. Dichos en otros términos "delegar" no significa desentenderse de una obligación específica y propia, aunque exista una "delegación". Esta actividad constituye precisamente el poder de policía que debe ejercer la Municipalidad en actividades que le son propias aunque las delegue. La empresa se convierte en juez y parte al determinar lo que es o no reglamentario y suspender sin más, un servicio que debe ser controlado por el ente municipal” (3ª.CCiv. Mendoza, expte. 32.554: “Planas”, LS030-000).-

 

XIV. Residuos peligrosos

 

78.- “El delito de la ley 24.051 debe integrar la categoría de los delitos de peligro abstracto, bastando para su consumación el acto de arrojar residuos a los que pueda asignársele poder contaminante y deben ser sometidos a control, sin necesidad de acreditar puntualmente el efectivo poder contaminante que posea cada uno de ellos; se requiere al menos la posibilidad de envenenar, adulterar o contaminar de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general” (CCCFed., Sala I, 12-5-00, “Mortola”).-

79.- “Cuando la cuestión traída a estudio está vinculada al derecho ambiental, no debe soslayarse que son las reglas propias de éste las que corresponde aplicar a fin de resolver sobre el particular. Y es que el fenómeno ambiental no suscita sólo una mutación disciplinaria, sino también epistemológica. El paradigma ambiental reconoce como sujeto a la naturaleza y, sabiendo que está en peligro, está dispuesto a limitar los derechos individuales, transitando un camino inverso, que parte de lo colectivo para llegar a lo individual. Sostiene un nuevo escenario de conflictos entre bienes pertenecientes a la esfera colectiva -ambiente- e individuales, dando preeminencia a los primeros. En este paradigma, la preservación del ambiente es la regla de oro, de manera tal que los derechos fundamentales individuales en esta área deben ser interpretados de modo tal que coordinadamente no conspiren contra el deterioro de tales bienes colectivos” (CAPCYF, causa 31095-01-00-09: “Capria”).-

80.- “El generador de residuos peligrosos es un sujeto de derecho del cual se presume que una incorrecta operación puede derivar en una contaminación con potencialidad bastante para producir daño a la salud pública y a las personas” (CAPCYF, 10-11-09, causa 16984-00-00-09: “Transportes Rivas  y cía. SA”).-

81.- “A la protección ambiental que incorpora la CN, deben aplicarse las reglas del paradigma ambiental, que distingue entre la “esfera íntima”, que es el ámbito absolutamente intangible de protección de la vida privada, con una protección máxima; “la esfera privada”, constituida por el ámbito individual que repercute sobre los demás, de modo que surge la necesidad de establecer un límite con las otras esferas individuales y “la esfera social” que contempla aquellos actos que realiza el individuo situado en la acción colectiva. En este último caso, la protección de lo individual es menor, porque se actúa en el ámbito de lo colectivo y tienen prioridad los bienes públicos. El derecho al medio ambiente sano se ubica en este plano y el intérprete debe guiarse por la preservación del bien colectivo” (CAPCYF, 10-11-09, causa16984-00-00-09: “Transportes Rivas  y cía. SA”).-

82.- “La protección del medio ambiente se halla tutelada en la CN, también a través del PDESYP (art. 75, inc. 22, CN) y en especial en el Protocolo de San Salvador, cuyo artículo 11 dispone: Derecho a un Medio Ambiente Sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos; 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente, de lo que se desprende que existe una doble protección expresa en el artículo 41, CN, y a través de los tratados internacionales. La aplicación de técnicas protectoras del medio ambiente desde la perspectiva jurídica es muy antigua, aunque los objetivos globalizadores que se pretenden en la actualidad son efectivamente recientes. Como lo ha señalado recientemente Jordano Fraga, el Derecho ambiental no es un meteoro que ha caído en nuestro ordenamiento jurídico de repente y sin referencia alguna. Cualquiera de las culturas de la antigüedad que se estudie tiene abundantes ejemplos, tanto en las normas que regulaban las relaciones entre los particulares, como en la actuación de los poderes públicos, aparecen abundantes disposiciones que tratan de preservar una atmósfera sana, unas aguas limpias y de explotar los recursos minerales, vegetales y faunísticos de forma equilibrada” (CAPCYF, 10-11-09, causa16984-00-00-09: “Transportes Rivas  y cía. SA”).-

83.- “La protección del ambiente a través de la legislación local y del ejercicio del poder de policía en materia ambiental no resulta sólo una facultad local, sino también un deber, en cuanto la Ciudad, al igual que las Provincias, ha de garantizar el derecho al ambiente, como derecho de incidencia colectiva, priorizando en ello lo colectivo por sobre lo individual. La ley 25.675 es de orden público y sus previsiones deben ser aplicadas por los estados locales en el territorio sujeto a su jurisdicción. Los principios allí contenidos, en especial, el principio preventivo, imponen que los estados locales sean activos en la protección del medio ambiente a fin de evitar los daños ambientales que, consumados, resultan a menudo, irreparables. El valor que es el “ambiente” sólo puede ser mantenido y realizado a partir de un “orden público ambiental”; tal orden público nos lleva directamente al instituto del poder de policía, ya que éste es uno de los medios más frecuentes y más idóneo para realizarlo, pues el orden público no es otra cosa que el conjunto de valores que la sociedad elige proteger y ubicar por encima de los intereses individuales y, para lograr esa jerarquización, se necesita un poder coactivo capaz de hacerlo valer en la cotidianeidad de las conductas individuales que pueden afectarlo” (CAPCYF, 10-11-09, causa16984-00-00-09: “Transportes Rivas  y cía. SA”).-

 

 

USO INDEBIDO DE LETRAS DE CANCELACIÓN DE OBLIGACIONES PROVINCIALES

 

I. Policía económica

 

1.- “Dentro del poder de policía del Estado deben considerarse incluidos no sólo la seguridad, moralidad y salubridad, sino también la defensa y promoción de los intereses económicos” (CSJN, Fallos, 289-67).-

2.- “El ejercicio del poder público sobre personas y bienes tiende, en nuestro país, a la protección no sólo de la seguridad, la moralidad y la salubridad, sino que se extiende al ámbito económico y social en procura del bienestar general” (CSJN, 27-12-90, “Peralta”).-

 

 

II. Policía de emergencia

 

3.- “La extensión del poder de policía en circunstancias excepcionales y transitorias implica justificar el ejercicio de poderes en forma plena y diversa de la ordinaria en caso de emergencia, pero no autoriza el ejercicio de poderes no acordados al gobierno por la CN” (CSJN, JA, 1968-V-22).-

4.- “Resulta ineludible decidir acerca de la razonabilidad del medio empleado para conjurar el alegado estado de necesidad colectiva que es la emergencia” (CSJN, 1985, “Noerdensthol”).-

5.- “No puede suplir esta decisión política ni la oportunidad de las disposiciones que se dicten para solucionar la crisis aludida, sin perjuicio de ejercer a posteriori el control jurisdiccional destinado a asegurar la fundamental razonabilidad de esos actos y a impedir que, por medio de ellos, se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal. El empleo de la policía de emergencia, lejos de liberar a los actos del Congreso del control jurisdiccional de constitucionalidad, exige que los magistrados lo practiquen con cuidadoso empeño” (CSJN, 1986, “Rolón Zappa”).-

6.- “Las situaciones que la doctrina caracteriza como de “emergencia”, derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también extraordinarios; a veces son acontecimientos de carácter físico, como un terremoto, una grave epidemia, etc.; a veces de índole económica, como las que han determinado en nuestro país -y en la generalidad de los países extranjeros- legislaciones especiales, de efectos restrictivos para el derecho de propiedad consagrado. Lo que hace que una situación tenga aquel carácter no es la naturaleza del hecho determinante, sino su modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesidad imperiosa de establecer normas adecuadas, para restablecer los intereses públicos afectados. Aunque la emergencia no puede crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar una razón para el ejercicio de poderes existentes y ya gozados” (CSJN, LL, 87-113; voto mayoría).-

7.- “La emergencia, pues, no crea el poder ni tampoco lo aumenta o disminuye la extensión acordada a una facultad, sólo da causa al ejercicio de los que expresa o implícitamente se hallen acordados en el instrumento constitucional” (CSJN, LL, 87-113; voto minoría).-

8.- “El juez debe valorar la legalidad, idoneidad, razonabilidad y extensión de los institutos de emergencia, de frente a las garantías que se encuentran afectadas, a los fines de juzgar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las medidas objeto de la litis. El principio de legitimidad y validez del Estado de derecho, sólo se asienta en el reconocimiento pleno de los derechos humanos y en el ejercicio del poder limitado y controlado. Sólo será justificada la emergencia, si no contradice esta idea” (ST Tierra del Fuego, LL, 1998-A-63).-

9.- “Las situaciones de emergencia. Si bien intensifican las facultades existentes, nunca éstas pueden exorbitar el marco constitucional” (CSJN, “Verrocchi”).-

10.- “El derecho de emergencia no nace fuera de la CN, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto según las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el interés de los individuos o grupos de individuos, o en el interés de toda la sociedad” (CSJN, LL, 87-113).-

11.- “La emergencia no crea potestades ajenas a la CN pero sí permite ejercer con mayor hondura y vigor las que ésta contempla, llevándolas más allá de los límites que le son propios en los tiempos de tranquilidad y sosiego” (SCJM, LL, 1996-A-230).-

12.- “La gravedad y extensión de la crisis económica justifican ampliamente la ley impugnada; todas sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin legítimo, como lo es el interés público comprometido en esta grave emergencia; y los medios empleados son justos y razonables, como reglamentación o regulación de los derechos contractuales” (CSJN, Fallos, 172-21).-

13.- “Los requisitos de validez del ejercicio del poder de policía de emergencia son la situación de emergencia definida por el Congreso, la persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país, la transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales, y la razonabilidad del medio elegido por el legislador, o sea, la adecuación de ese medio al fin público perseguido” (2ºJFed. Mendoza, 26-4-91, RF, 3-1991-77).-

14.- “No puede avanzar la política de emergencia en aquellos casos en que la ley sea capaz de degradar la sustancia de los derechos” (CSJN, 1993, “Lachemet”).-

15.- “La regla básica del poder de policía de emergencia es que la medida del interés público afectado determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo” (CSJN, Fallos, 313-1638).-

16.- “Hay otras limitaciones, como las que tienden a proteger los intereses económicos que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen, porque podrían contrariar los principios de libertad, economía y de individualismo profesados por la CN” (CSJN, 1992, “Ercolano”).-

17.- “La emergencia no crea el poder concedido, ni suprime ni disminuye las restricciones impuestas al poder, ni aún el poder de guerra deroga las limitaciones constitucionales que protegen las libertades esenciales” (CSJN, “Avico”).-

18.- “Las recurrentes crisis económicas que se han sucedido entre nosotros, no tienen su origen en acontecimientos internacionales que repercuten en nuestra economía, o de hechos imprevisibles de la naturaleza, sino en los desaciertos, cuando no en la corrupción y la desaprensión de los gobiernos de turno. Nos encontramos ante situaciones en que falta el fundamento ético que justifique restringir o postergar el pleno ejercicio de los derechos individuales. Es por ello que el control judicial de la emergencia aducida por el legislador debe ser analizado con carácter restrictivo y bajo el mismo prisma debe ser juzgada la razonabilidad de las medidas adoptadas para superar la situación. De lo contrario, se corre el riesgo de que, bajo el falso ropaje de una situación de grave conmoción económica y social, se encubra una subversión del orden jurídico, en que el diferimiento en el cumplimiento de las obligaciones constituye un simple pretexto para encarar nuevos emprendimientos no imprescindibles o para atender necesidades secundarias. Ello significaría premiar a los malos gobiernos, que se verían tentados a recurrir al dictado de leyes de emergencia cada vez que se lo aconsejen sus propios desaciertos y desestimar a aquellos que, como la Administración de la Provincia, se caracterizan por un adecuado equilibrio presupuestario. En la materia no hay que dejarse seducir por abstractas teorizaciones. El resguardo por el orden constitucional y el respeto hacia el Estado de derecho y la protección de los derechos individuales exige un adecuado contralor jurisdiccional de la emergencia, invocada por el legislador al momento de sancionar la ley o su subsistencia al momento del dictado de la sentencia, que se debe analizar en cada caso concreto y no en base a meras especulaciones doctrinarias. La emergencia debe ser grave, porque no cualquier crisis es una emergencia, pero no se exige que la situación se presente como repentina o imprevisible. La emergencia que puede legítimamente ser oída y atendida es aquella que lo es de la sociedad; no ha de confundírsela con la que puede haberse producido por acción o por omisión, por error, por incapacidad o mala fe de quienes gobiernan. La utilización de la policía de emergencia no aleja sino que acentúa el control de constitucionalidad. Son requisitos para la declaración de emergencia que exista una situación que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad, que la ley tenga por finalidad legítima proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos, que la moratoria en el caso sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias y que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria. Para tener por acreditada la existencia de emergencia no se requiere prueba “strictu sensu”, bastando las exposiciones hechas en el debate parlamentario, los datos provenientes del PE y fundamentalmente los hechos de público conocimiento. Para que la emergencia se justifique constitucionalmente, la medida debe ser razonable, en el sentido de guardar proporcionalidad con sus fines, adecuada a las peculiaridades de la materia económica y al derecho que la rige. El juez debe revisar la razonabilidad de la medida en cada situación particular que se plantee, esto es, controlar la adecuación del medio empleado al fin público perseguido. La emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución, pero sí permite ejercer con mayor hondura y vigor las que ésta contempla, llevándolas más allá de los límites que son propios de los tiempos de tranquilidad y sosiego. La ley de emergencia no podría frustrar un derecho constitucional, pero sí podría suspender su goce, de modo razonable. El PJ no puede decir que no hay emergencia cuando el PL dice que existe, pero puede establecer si las medidas dispuestas son o no razonables. Las Provincias no tienen competencia en razón de la materia para imponer más limitaciones que las establecidas por la ley nacional” (SCJ Mendoza, 15-2-94, “Merga”, LS 242-456; JA, 58-84).-

 

III. Razonabilidad

 

19.- “Hay razonabilidad entre el medio elegido y el fin buscado siempre que el medio no infiera a determinados derechos una limitación mayor que la que surgiría de otro medio distinto, también proporcionado al mismo fin; a la inversa, es inconstitucional, por irrazonable, la elección de un medio que aún cuando está proporcionalmente encaminado a un fin infiere a los derechos personales que afecta una limitación más gravosa e intensa que otra más benigna o menos severa que surgiría de adoptarse o haberse adoptado por otro medio igualmente conducente al mismo fin pretendido” (CSJN, 17-6-88, ED, 129-451).-

20.- “El análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados, para alcanzar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse esos u otros procedimientos, son ajenos a la competencia de esta Corte, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir y, en consecuencia, decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales afectados” (CSJN, JA, 1960-V-410).-

 

IV. Estado de sitio

 

21.- “El estado de sitio no puede servir para suspender la vigencia de la CN, ni el principio de la división de poderes” (CSJN, “Alem”).-

22.- “No cabe entender que haya sido intención del legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal, que ha reconocido como facultades privativas de los poderes legislativo y ejecutivo la apreciación de las circunstancias de hecho que tornan aconsejable la declaración del estado de sitio” (CSJN, “Granada”).-

 

V. Personas de existencia ideal

 

23.- “Es imprescindible demostrar que el consumo de una bebida alcohólica por parte de un menor es consecuencia directa de un obrar por lo menos culposo del dueño del establecimiento, lo que no se demostró en el caso” (Capel. Penal La Plata, 28-2-00, “Lucco”, voto minoría).-

24.- “En cuanto a la contravención consistente en suministrar alcohol a menores prevista en el Código Contravencional, es importante mencionar que dicha conducta queda configurada por el solo hecho de que se haya provisto o facilitado a un menor de dieciocho años bebidas alcohólicas, sin importar si éstas fueron o no consumidas por dichas personas, resultando -asimismo- una contravención pasible de ser cometida tanto por acción como por omisión” (CApel.Contr. CABA, 22-6-07, “Pérez”).-

25.- “El tipo contravencional previsto en el Código Contravencional supone diversos elementos que deben concurrir a los fines de su configuración, entre ellos la presencia de dos sujetos: uno activo (quien realiza la acción típica) y otro pasivo (en quien recae la actuación del sujeto activo). La figura establece que sólo pueden ser sujetos activos los propietarios, gerentes, encargados o responsables de un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos, denotando esta enumeración que el autor debe poseer ciertas condiciones especiales en base a su función o posición para fundamentar el injusto. Se trata entonces de una contravención especial propia que comprende ese círculo de autores que está delimitado por ley. Es decir que hay un deber específico del sujeto activo respecto del bien jurídico, y por ello mismo si esa relación no se da no hay injusto, la posición del sujeto fundamenta el injusto. En cuanto al sujeto pasivo, entendido como el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito, también está fijada por la norma en cuestión. Así, para que se configure el tipo contravencional el sujeto pasivo debe tener una determinada cualidad: ser menor de dieciocho años, siendo esa la condición para quien ostente la titularidad del bien jurídico lesionado” (CApel.Contr. CABA, 29-11-06, “González”).-

 

 

ABSTENCIÓN O CONDICIONAMIENTO DE ENTREGA DE VUELTO EN OPERACIONES CON LETRAS DE CANCELACIÓN DE OBLIGACIONES PROVINCIALES

 

I. Poder de policía

 

1.- “Este “poder de policía” implica una restricción (razonable en orden a los fines que se intenten conseguir) de los derechos individuales, a través de un sacrificio que se traduce en beneficio del interés público, que por definición es el fin primero de todo Estado moderno. Es decir, que el interés particular cede ante el cumplimiento de los fines colectivos, cuestión que se traduce en la necesidad de impedir el desarrollo de una actividad que pueda resultar lesiva al orden público. Se puede rastrear el origen del ejercicio del poder de policía por parte de la administración pública, en la misma CN al prescribir en su artículo 28 que los principios, garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio” (CACCBA, causa, 216-CC/99, “R., L.”; 26-8-99; causa 102-CC/99, “V.A.M.”).-

 

 

II. Policía económica

 

 

2.- “Esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta concepción del poder de policía expuesta en antiguos pronunciamientos para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, declaró que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida -junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pública- la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad” (CSJN, JA, 1960-V-410).-

3.- “La protección de los intereses económicos constituye para el Estado una obligación de carácter tan primario y tan ineludible como lo es la defensa de la seguridad, de la salud y de la moralidad” (SCJM, 14-8-80, SPLL, 980-650).-

 

III. Policía de emergencia

 

4.- “La CN es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, y sus previsiones no podrían suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse. Las leyes de emergencia no pueden escapar a las garantías y normas señaladas por la CN y C.Prcial., ni suprimir o alterar a favor del Estado las reglas creadas por la doctrina y jurisprudencia para la interpretación de las leyes cuando de la aplicación de éstas surgen conflictos con los derechos de los particulares” (CSJN, “Compañía Azucarera Tucumana”).-

5.- “Las restricciones que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales en virtud de las normas de emergencia deben ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia del derecho adquirido, y están sometidas al control jurisdiccional de constitucionalidad” (CSJN, LL, 1995-C-494).-

6.- “Los requisitos de validez del ejercicio del poder de policía de emergencia son: a) Situación de emergencia definida por el Congreso; b) Persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país; c) Transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales; d) Razonabilidad del medio elegido por el legislador, o sea, adecuación de ese medio al fin público perseguido” (2°JFed. Mendoza, 26-4-91, RF, 3-1991-77).-

 

IV. Restricciones

 

7.- “La libertad asegurada por la CN no importa un derecho absoluto para cada persona de estar, en todo tiempo y en todas las circunstancias, enteramente libre de restricciones. Hay múltiples restricciones a las cuales las personas se hallan necesariamente sujetas para el bien común. La verdadera libertad para todos no podrá existir bajo la acción del principio que reconociera al derecho de cada individuo para usar el propio, sea con respecto a su persona o a su propiedad, con prescindencia del daño que pudiera ocasionar a los demás. Es un principio fundamental el de que las personas y la propiedad están sujetas a toda clase de cargas y restricciones en orden a asegurar el bienestar, la salud y prosperidad del Estado” (CSJN, 12-9-96, LL, 1997-C-29).-

 

V. Reglamentación

 

8.- “La CN es individualista, pero debe entenderse tal calificación en el sentido de que se reconocen al hombre derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14, CN). Pero no es individualista en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias (conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio). De su preámbulo y de su contexto se desprende el concepto de que la CN se propone el bienestar común” (CSJN, 22-1-37, “Quintero”).-

 

VI. Razonabilidad

 

9.- “A esta Corte no le está permitido analizar la razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea, el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura. La cuestión de saber si debieron elegirse los fines de la ley u otros procedimientos, son ajenos a la competencia de esta Corte, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no proporcionales a los fines que el legislador se propuso conseguir y, en consecuencia, decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales afectados. El Tribunal nunca ha entendido que puede sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes, sea de las que regulan trabajos, comercios o industrias con fines de policía, sea de las que establecen impuestos o tasas” (CSJN, 22-6-60, “Cine Callao”; voto mayoría).-

 

VII. Libertad de comercio

 

10.- “La libertad de comercio y el derecho de propiedad integran en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y comportan la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y, naturalmente, la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio, manejando los bienes propios a voluntad, sin que por principio sea posible la imposición de una actividad comercial determinada por la obligación de contratar con persona alguna, transformando la libertad de celebrar contratos con el deber de hacerlos. Es tan contraria a la CN la concepción del ejercicio de un derecho sin restricciones emanadas de las leyes que lo reglamentan (art. 14, CN) para permitir la coexistencia de todos los derechos, como una que describa ese ejercicio alterado por la ley so color de su reglamentación (art. 28, CN). Se trata de saber si el recurso elegido por el PL es o no adecuado a los fines perseguidos, si es o no razonable, ya que la facultad privativa no es ilimitada, cabiendo el control de razonabilidad ejercido por el PJ. Un cosa, por tanto, es sancionar leyes para cumplir los elevados propósitos enunciados por el PL y una muy otra es hacerlo, sea a título de poder de policía, de criterio evolucionado acerca de la libertad de comercio, de carga pública o del bienestar general señalado por el Preámbulo, transgrediendo derechos fundamentales como el de propiedad, ejercicio del comercio, libertad de contratar. Las prácticas inconstitucionales consiguen su primer apoyo mediante ataques silenciosos y ligeras desviaciones de los modos legales de proceder” (CSJN, 22-6-60, “Cine Callao”; voto minoría).-

 

 

APROVECHAMIENTO MALICIOSO DEL CRÉDITO

 

I. Alojamiento

 

 

1.- “La falta de pago total o parcial de un contrato de alojamiento no puede subsumirse dentro de lo ilícito penal -en el caso, proceso por estafa-, desde que la legislación vigente no la contempla, siguiendo así un principio consagrado en la CN” (LL, 1975-B-838).-

2.- “No configura el delito de estafa la conducta de quien, habiéndose alojado varios días en un hotel, abonó todos menos el último” (CNCrim. y Correc., Sala I, 25-3-75, ED 63-550).-

3.- “Se ha considerado variante del petardismo la utilización de los servicios de un hotel, a sabiendas que se iba a valer de una tarjeta de crédito desapoderada ilegítimamente para abonar lo debido y simulando una situación de solvencia y apariencia de bienes, o cuando el pasajero se retira subrepticiamente dejando la cuenta sin cancelar” (CNCrim. y Correc., Sala I, 3-6-94, “Quevedo”; Sala VII, 26-2-86, “Rodríguez”, JA, 1986-III-síntesis).-

4.- “El alojamiento en un hotel conlleva la virtual afirmación atribuible al que utiliza los servicios, de que tiene el propósito de pagar por éstos y posee los medios suficientes para hacerlo. Si, en cambio del cumplimiento de la obligación, se retira subrepticiamente dejando la cuenta sin cancelar, su conducta puede ser constitutiva del delito de estafa” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 26-3-86, JA, 1986-III-síntesis).-

5.- “El imputado -que reside en la ciudad de Mar del Plata- se habría alojado en un hotel y al momento de solicitarle que abonara su estadía, el mismo le pide al denunciante que lo acompañe a un cajero automático a fin de entregarle la suma adeudada, pero no pudo hacerlo debido a que el sistema le permitía efectuar sólo una extracción por día. Ante esto, fueron al mercado central donde refería el imputado tener un amigo pero no lo encontraron. Debido a esta situación, el denunciante consulta con la encargada del hotel sobre la medida a adoptar, quien le sugiere que le solicite una tarjeta de crédito al imputado, entregando éste una tarjeta de extracción del Banco Nación a su nombre, que es retenida. Los hechos denunciados no se encuadran en la tipicidad exigida por el art. 111, CF, cuyo contenido requiere que el infractor haya tenido el propósito de no pagar o sepa que no podrá hacerlo, no desprendiéndose esta circunstancia del acta de denuncia, por lo que conforme con lo establecido por el art. 343, inc. 2, y 344, CPP, y 152, CF, corresponde ordenar el sobreseimiento del imputado y declarar que la presente resolución no afecta su buen nombre y honor” (2°JFaltas Mendoza, 27-4-00, LS 2000-153).-

6.- “Comete el delito de estafa, figura conocida doctrinariamente como defraudación de servicios o alimentos, quien luego de alojarse en distintos hoteles se retira subrepticiamente sin abonar los servicios prestados, si se ha presentado con cédula de identidad ajena, afirmando ser abogado, y con conciencia de que no podía abonar la cuenta, pues en el caso se aparentó un estado económico que no es el real. El hecho de haber utilizado los servicios o consumido los alimentos con plena conciencia de que no se podía pagarlos, constituye el delito del art. 172, CP, máxime si va acompañado de circunstancias -como en el caso de autos de hacerse pasar por un abogado y elegir hoteles de categoría-, pues se ha aparentado un estado económico que no es real. Él es el engaño indispensable utilizado por el procesado para hacer caer a las víctimas en prestaciones de servicios que jamás pensaba abonar. Así, un análisis profundo lleva al juez a la convicción de que el imputado tuvo la conciencia y la intención de usar de un servicio que jamás pensó pagar. Lo afirmado no sólo surge de la reiteración de los hechos que constan en autos, claro índice del “modus operandi” del procesado, ni de lo afirmado por el testigo, sino también y sobre todo de la indagatoria del mismo procesado, que reconoce haber llevado consigo una suma muy inferior a la necesaria para solventar cinco días de estadía en un hotel de categoría. Es evidente, y ello no lo podía ignorar el procesado, que no estaba en condiciones de poder pagar los gastos del hotel y que su situación de desocupado hacía aún más improbable la solución de su problema. Lo lógico es, pues, suponer que careciendo del dinero suficiente para vivir honestamente, optó por alojarse en hoteles de cierta categoría con el objeto de evitar el pago anticipado del albergue y desaparecer luego sin dejar rastros, valiéndose de la falsa identidad que había asumido. Tal es lo que se desprende, pues mientras no se le requería el pago, seguiría usufructuando las comodidades y abandonando el hotel para ir a vivir a otro hotel y realizar la misma maniobra. Desde luego que el procesado mediante su relato trata hábilmente de quedar en la mejor posición posible, según él, no sólo tuvo intención de pagar sino también el dinero suficiente para hacerlo, y causas ajenas a su voluntad le impidieron cumplir su propósito. Ello hubiera sido creíble si ignorásemos sus pasos anteriores, su falta de trabajo y el hecho de que al ser detenido en el último hotel, sólo poseía una pequeñísima suma de dinero. Por ello, los hechos descriptos configuran el delito previsto en el art. 172, CP, requiriéndose el despliegue de un ardid. Coincidimos con la doctrina, al menos en que es necesario que concurran los elementos de la estafa, aunque se debe ser menos exigente en lo atinente al ardid desplegado por el sujeto activo para obtener la prestación requerida. La CCC en octubre de 1958 expresó que la circunstancia de entrar en un comercio con el fin de efectuar una consumición de mercadería o practicar juegos por los que hay que pagar una cantidad determinada, hace presumir al comerciante la existencia de dinero en poder de su cliente; por lo que, negarse a pagar la consumición y el uso de los entretenimientos, por carecer de dinero, puede configurar el delito de estafa. En cambio, otro fallo del mismo tribunal de octubre de 1948, exige un engaño idóneo para que se configure el delito de referencia, considerando que quien viajó en un vehículo sin sacar boleto, exhibiendo un carnet que en nada se parecía a los “pases” que otorgan las compañías de transportes, no cometió el delito de estafa, ante la evidente falta de semejanza del documento mostrado con un “pase”. En resumen, la Cámara estimó que el medio empleado por el agente era absolutamente inidóneo para inducir a engaño o error. Parecería que la CCC requiere, en los casos de pago por adelantado, tales como sucede en los medios de transporte, el uso de un ardid o engaño para configurar el delito del art. 172, CP. En cambio, en los de pago posterior a la prestación del servicio, sólo la ocultación de la insolvencia y la conciencia de no poder pagar. Para este tribunal, son dos facetas de una misma cuestión y opina que para que la conducta encuadre en la norma citada, es necesario el despliegue de un engaño, desde luego que no es necesario la “mise en scene” de los franceses y la “magna et evidens calliditas” de los romanos, sino como en el caso presente, la comprobación de la intención y conciencia de defraudar mediante el no pago, ya sea porque no se puede o no se quiere hacerlo” (CCC, Sala V, 22-6-62, JA, 1962-V-338).-

7.- “Comete el delito de estafa quien aparenta de manera suficientemente convincente según las costumbres del tráfico, y a sabiendas utiliza un servicio de pago inmediato al público -como es un hotel- y abandona el lugar sin pagar lo adeudado. Para tener por configurado el ardid que exige la estafa no es necesario recurrir a la teoría de “mise en scene”, sino que cualquier comportamiento intencionalmente dirigido a inducir a otro en error integral del artificio o embuste es constitutivo de la estafa. La peligrosidad del fraude a considerar en los casos de estafa no reside en lo refinado de los aparatos o de las maniobras desplegadas por el autor, sino en su eficiencia para engañar en las circunstancias del caso” (CNCrim. y Correc., Sala I, 9-10-90, LL, 26-3-91, voto mayoría).-

8.- “Corresponde absolver al procesado que se alojó en un hotel y se retiró sin abonar la cuenta, si no se probó la existencia del dolo de la estafa, teniendo a su favor el haber informado al hotelero su domicilio real sabiendo que podría ser demandado civilmente” (CNCrim. y Correc., Sala I, 9-10-90, LL, 26-3-91, voto minoría).-

9.- “Quienes utilizan los servicios de firmas hoteleras, de residenciales, de restaurantes, etc., y posteriormente no abonan los mismos, actúan en base al principio de buena fe de los propietarios, ya que su basamento se encuentra en la confianza con que se deben manejar aquéllos, y cometen delito de estafa” (2ª.CC Santa Rosa, 16-4-98, JPBA, 104-139).-

10.- “Comete estafa quien usufructúa los servicios de un hotel aparentando solvencia económica a través de la entrega, en pagos parciales, de cheques de terceros. Es coautor del delito quien, al momento de abonar los servicios, presta conformidad frente a la administradora de un hotel, en la entrega por un tercero de un cheque sustraído por el primero, a sabiendas de que nunca podrá ser cobrado” (25°TOralCap.Fed., 2-12-96, JPBA, 100-69).-

 

II. Consumición de alimentos

 

11.- “La ingestión de alimentos y bebidas en una confitería y su posterior fuga sin abonar la consumición no es reprochable como estafa” (CCC, JA, 1992-I; LL, 1988-E-466).-

12.- “No incurre en delito quien se niega a abonar el importe de las bebidas consumidas en un almacén o bar, si ello obedece a que el comerciante pretendió cobrarle una cantidad superior en más a lo que realmente debe por la consumición y no se prueba que carecía de dinero” (CCC, Sala III, Fallos, 1-262).-

13.- “El consumo impago de bebidas no puede ser reprochado como estafa si el procesado no realizó ostentación alguna que por actitudes o palabras pudiera transmitir ardidosamente una exhibición de falsa solvencia. La ingesta de bebidas mediante la utilización de una tarjeta de crédito hallada e imitada la firma del titular en el talón respectivo, no constituye estafa si no se probó que el procesado hubiera exhibido la tarjeta para determinar la voluntad del damnificado, dado que en un accionar como el de autos, el pago no es previo a la entrega de la mercadería o a la prestación del servicio, sino posterior” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 30-6-88, JA, 1990-IV-1031; voto de la mayoría).-

14.- “Por cuanto el procedimiento elegido por el procesado para saldar su deuda con la confitería era anterior a las prestaciones que hubiera tenido que hacer, primero “Visa” luego, el titular de la tarjeta para reembolsar a la confitería el importe adeudado, su accionar constituye una tentativa de estafa imposible, sin que proceda la condena en atención a la falta de peligrosidad del agente” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 30-6-88, JA, 1990-IV-1031; voto de la minoría).-

15.- “La acción de quien, después de consumir comidas y bebidas en un restaurante, escapa sin abonarlas, configura una típica estafa del art. 172, CP. Es un caso clásico de obtención de un bien patrimonial ajeno que el sujeto pasivo entrega con la voluntad viciada por cualquier ardid o engaño desplegado por el sujeto activo. No cabe duda que los alimentos y bebidas constituyen un bien patrimonial que, en el caso, fueron obtenidos por los parroquianos, voluntariamente entregados por el mozo (servidor del propietario, que cargó en la cuenta de aquél el importe) y que la voluntad del que entregó fue viciada por fraude, puesto que lo es el consumir cosas que se sabe no se quiere pagar y que habitualmente no se pagan por adelantado. Ha mediado lo que se denomina incumplimiento preordenado constitutivo de dolo penal. El petardismo o garronería está incriminado por nuestra ley, pues si bien es cierto que fue especialmente previsto en el Proyecto de 1906 y suprimido en el de 1917, esto no significa que se haya querido borrar la incriminación, sino que, con buena técnica legislativa, ése como otros supuestos casuísticos, fue aligerado” (CCC, Sala I, 15-9-64, JA, 1965-I-51).-

16.- “El bien jurídico protegido por la figura prevista en el art. 172, CP, es la propiedad, y ésta es lesionada por un ardid, que, en el caso de quien consume y simula tener fondos y no paga la consumición, resulta un ardid idóneo para producir perjuicio, conducta que encuadra en el esquema ardid-error-perjuicio. Ello toda vez que lleva a error al sujeto pasivo, y de esta manera el sujeto activo asume la posición de garantía, en el sentido que se tiene la obligación de sacar de error en que se introdujo al sujeto pasivo” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 19-6-03, “Zalla”).-

 

III. Petardismo

 

17.- “El petardismo o garronería -acción de quien pide y consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagará el precio o con la intención de no pagarlo- constituye el delito de estafa previsto por el art. 172, CP. El juicio de tipicidad debe asentarse sobre el requisito legal de que el agente defraude a otro valiéndose de cualquier ardid o engaño, así como también sobre una definición del engaño como una falta de verdad en lo que se piensa, se dice o se hace creer, la cual excluye, como consecuencia, la necesidad de una representación aparatosa, de una “mise en scene”. Este engaño adquiere particulares características cuando se trata de la situación del mesero o dueño de un establecimiento destinado a la atención indiscriminada de público en general, y cuyos servicios, es notorio, se abonan tras la prestación, y que no admite, por tanto, exigencia al cliente de garantía previa de pago. Debe el mesero, así, atender a todo cliente que ingrese al establecimiento y se comporte como todo el que requiere el servicio, “dando a entender que puede y quiere pagar” (Romero). Con otras palabras, en estos casos, la acción -que Núñez también incluye en la estafa, pero como una apariencia de bienes- consiste, conforme se da usualmente en este tipo de servicios, en un comportamiento capaz de inducir a engaño al locador, y que no es otra cosa que un adoptar las actitudes comunes a todos los clientes solventes y bien intencionados (Finzi). En igual sentido, los autores españoles ubican este tipo de engaño entre los que se concretan, no ya con palabras, sino mediante actos, que denominan “concluyentes”, y que consisten tanto en una acción cuanto en una omisión, como sería la de no sacar del error existiendo la obligación de hacerlo (Rodríguez Devesa); acción concluyente, en fin, a la que Antón Oneca define como “la que, de modo no expreso pero sí implícito, lleva consigo la afirmación falsa de un hecho” y que se identifica con la desarrollada por el gorrista o petardista. Mucho más cabe la condena por petardismo cuando se trate del pago con una tarjeta de crédito espuria, con la que se intente engañar al prestador del servicio para obtener el respectivo comprobante de pago. En suma, el petardismo o gorronería constituye una típica estafa del art. 172, CP, y la circunstancia que no haya sido prevista en el Proyecto de 1906 y suprimido en el de 1917, no significa que se haya dejado de lado su incriminación, sino que, con buena técnica legislativa, ése como otros supuestos casuísticos, aligerado. Naturalmente que para que deba tener andamiento una gestión criminosa que pueda ser objeto de persecución penal, será menester que el agente no posea efectivamente dinero, o pague con un cheque o tarjeta de crédito incobrable, y no cuando tenía crédito, o existan varias desinteligencias sobre la cantidad que pretenda cobrarse. Decisivo resultará, por ende, el escenario donde el episodio se desenvuelva, que como sabido resulta, constituye un índice justipreciatorio de singular entidad para sentar un juicio evaluativo sobre el cual podrán merituarse los alcances de la conducta a tratarse. No creo que existan fraudes menores como podrían también ser aplicables al caso los hurtos de bagatela; sostengo que en ambos casos existen delitos, y la solución estará dada por una penalización que sí será en esos casos a aplicarse, de conformidad al mínimo sancionatorio pero nunca teniendo en cuenta su atipicidad y despenalización. Tampoco pienso que un comerciante otorgue crédito a un cliente por el solo hecho de sentarse a su mesa, salvo que pueda pretenderse que deba reclamarse la exhibición de su solvencia, del dinero con que cuenta, o de cualquier otra circunstancia que en definitiva, constituye una modalidad impropia del comercio de estos días y que podría ser trasladado a otras áreas como los cheques, etc. Es que como ya lo hacía notar Artz, en el delito de estafa, lo relevante no es el medio sino el error de la víctima. Si se sostiene que el bien jurídico protegido es la propiedad, y que ésta es lesionada en virtud de un ardid, aparece en este caso, que es análogo al caso en el cual el sujeto activo carga nafta y se va sin pagar -supuestos que con la doctrina contraria a la que propugno quedarían también impunes- ha sido idóneo, y vaya que lo fue, para producir el perjuicio, ya que se consume haciendo gala de tener fondos, y no se paga la consumición, lo que lleva a encuadrar la conducta perfectamente en el esquema ardid-error-perjuicio. Es que, como se puede apreciar, aparece en estos supuestos una voluntad de no pago, que se retrotrae al momento del pedido, y que se encubre con la apariencia de pago, que todo cliente tiene (Schönke-Shroeder). De lo que se trata entonces es de analizar cuál es el grado de error del sujeto pasivo, hasta dónde debe haber influido en él el actuar del sujeto activo. Y la doctrina está conteste en que no se requiere una conciencia actual en la víctima, sino que basta que exista una especie de “coconciencia de los hechos”, de manera que espere la conducta adecuada a la norma por parte de la otra persona. Con esta idea se puede afirmar que la naturaleza de una confitería, o de un lugar en donde se expenden alimentos, como sería un restaurante, obliga a satisfacer el pedido sin que sea permitido verificar si los clientes tienen dinero para pagar la consumición. Como dice Vera Barros, “si se trata de comercios, como almacenes, posadas, etc., puede conjeturarse sin más la seguridad del pago inmediato. En tal circunstancia está la razón de la acción constitutiva de la estafa”. El ardid consiste en aparentar la intención de pago, que obviamente no se tiene, cualquiera sea la causa, que va desde que no se está dispuesto a abonar aunque se tenga el dinero, o no se pague por falta de aquél, pero siempre exigiendo el servicio, que por error se presta. De esta manera se engaña ya que el sujeto activo ha logrado producir una relación de confianza y de creencia, de la cual se ha aprovechado, lo que llevó a error al dueño del local que vende la comida; desde esta perspectiva se asume la posición de garantía, en el sentido que se tiene la obligación de sacar del error en que introdujo al mesero y no de aprovecharse de él. Caso contrario, causa un perjuicio que consiste en la entrega de alimentos que se sabe no serán pagados. Esta forma de actuar tipifica sin duda alguna el art. 172, CP. Ha sido el Tribunal Superior español que, interpretando un texto muy similar al nuestro, ha sostenido sobre el punto: “Los huéspedes de hoteles o clientes de los restaurantes públicos que, aparentando una solvencia de la que en realidad carecen, se presentan en tales establecimientos que utilizan y no pagan el hospedaje o la comida, sin justificar una insolvencia fortuita posterior a los hechos respectivos, que se considerarán indudablemente estafa. Es suficiente que el tribunal haga la afirmación de que existió engaño mostrando una falsa apariencia económica para estimar la realidad del hecho, sin que se vea constreñido, aunque sea inconveniente en la mayoría de los casos, concretar los actos integrantes del artificio, que en el que motiva el recurso era innecesario por la índole de la prestación solicitada, ya que en la utilización de los servicios, consumiciones y prestaciones de tipo análogo, en el hecho mismo de la solicitud va implícita la presunción de capacidad económica para abonar lo que se pide porque tratándose de cosas de consumo inmediato el pago o consignación anticipada dificultaría la fluidez del tráfico mercantil, y a veces podría considerarse depresivo para el mismo solicitante. Viene declarando esta Sala desde tiempo remoto y de manera constante que hospedarse en un hotel, fonda, pensión o establecimiento similar silenciando su estado de fortuna, implica aparentar bienes bastantes con los que pagar el precio, incurriendo en el delito de estafa, quien se hospeda en una residencia y se aleja de ella sin comunicar su marcha, dejando impago el precio correspondiente a los días que en dicha residencia estuvo. El hacer peticiones en cafés, bares, restaurantes o similares y dejarlas después impagas, implica de ordinario un fingimiento de solvencia, pues tales actuaciones en la vida ordinaria presuponen la previa disponibilidad de fondos para sufragarlas, lo cual significa, cuando se carece de numerario, haber utilizado una maniobra engañosa para obtener una ilícita ventaja patrimonial. El utilizar los servicios de un restaurante y no pagarlos implica estafa, pues la petición de esos servicios lleva aparejada la presunción racional de la posesión de los medios para abonarlos”. Por otra parte, tampoco es argumento, el sostener que como hay una falta o contravención, la conducta no podría ser delictiva. Los modernos Códigos de Faltas de las Provincias traen conductas que si bien son faltas, no excluyen el tipo penal respectivo (p.ej., art. 52 del CF de Mendoza -que tipifica las ofensas al pudor ajeno- de ninguna manera pretende derogar el tipo penal de exhibiciones obscenas; ni el art. 75, CF, de explotación de la credulidad pública, los casos reales de estafa, por medio del tirado de cartas o la lectura de sueños). El ardid del sujeto activo consiste, simplemente, en desplegar una conducta que, consuetudinariamente, es significativa de la capacidad y voluntad de pago del servicio o consumición que se solicita y es la que produce el error en el sujeto pasivo que, confiado en recibirlo lo brinda, ya que de otro modo no hubiese prestado el mismo. No cabe duda que al mantener en el error al prestatario y no sacarlo de ese error se lo engaña y se causa un perjuicio al no abonárselo, sabiéndose de antemano que no se podrá hacerlo. Resulta a todas luces evidente que quien efectúa una conducta como la que se señala, realiza una acción típica y merece reproche penal. Hasta las reglas de la lógica invitan a pensar de esta manera. Existen en estas conductas el perjuicio, el error y el ardid que son exigibles para la configuración del delito. Este último elemento aparece en el accionar del sujeto activo, que conoce el mecanismo y la modalidad de oferta del sujeto pasivo y le hace presumir o creer que la ha aceptado y que va a contestar de conformidad con la expectativa provocada en la víctima” (CNCrim. y Correc., 3-9-93, JA, 1993-IV-338; LL, 1993-D-474;  voto de la mayoría; 25°TOCrim., 2-12-96, “Livello”).-

18.- “El petardismo o gorronería tiene una amplitud mayor que la fórmula del temario propuesto al acuerdo, pues no sólo comprende el consumo de comestibles o bebidas en una “casa de comidas”, sino también en otros lugares, estables o al paso, y aún abarca la impaga prestación de servicios dados por enfermeros, peluqueros, barberos, manicuras, pedicuros, taxistas, vendedores ambulantes, changadores, masajistas, docentes particulares, domésticas por horas, lustrabotas, alternadoras y, aún, prostitutas, así como el uso de billares, canchas de bowling, pistas de patinaje, caballos de equitación y las muy variadas formas de alojamiento. Frente a este universo de posibilidades delictivas, me parece un acto de suma sensatez la decisión tomada por los legisladores al tiempo de sancionarse el CP que nos rige. El Proyecto de 1906 lo había incriminado como fraude a la prestación de servicios o alimentos, estableciendo que quien consumiere bebidas o alimentos en establecimiento que ejerza ese comercio, o se hiciere prestar un servicio cualquiera de los de pago inmediato, y no los abonare al ser requerido, sería penado con quince días o seis meses de prisión. La comisión revisora eliminó esta figura, no porque considerase que la referida conducta estuviera ya comprendida en el tipo general de la estafa, sino por estimar que el hecho debía estar sujeto a las decisiones de las legislaturas provinciales, dentro del régimen punitivo de las faltas y contravenciones. Así, corriendo la misma suerte de otras propuestas que tampoco fueron aceptadas, el petardismo no tiene previsto el respectivo tipo legal, pues se estimó que se trataba de una falta o contravención, y careciendo el Estado Nacional de atribuciones para regular tal tipo de ilicitudes, se evitó una incriminación que incumbía exclusivamente a las Provincias (arts. 104 y 105, CN), las que deberían decidir si aquel hecho debía incorporarse al respectivo catálogo contravencional, lo que efectivamente ocurrió en ciertas jurisdicciones (Buenos Aires, Santa Fe, etc.). Queda así evidenciado que la ausencia de un tipo delictivo que penalice al petardismo, obedece a serias razones de política penal y de orden constitucional que la fundamentan. En cuanto a las primeras, se destacan las que advierten acerca de la prudencia con la que deben tomarse decisiones incriminatorias, para evitar las graves disfunciones que genera cualquier exceso en la penalización. Al respecto, Carrara tuvo severas palabras para los legisladores que la incluyeron en el CP francés, en la reforma dictada en 1873, alertando sobre las facilidades que se otorgaba a los esbirros policiales para entrometerse en cuestiones de escasa trascendencia penal, y recordando cómo se había desoído la vieja máxima romana: “El pretor no se preocupa por cuestiones mínimas”. He señalado al comienzo de este voto, la amplitud conceptual del petardismo y me parece encomiable que los legisladores argentinos no lo incriminaran, ya que importaría una injustificada distorsión del sistema punitivo, pues si se buscara alguna conducta que pudiera justificar la tan difundida propuesta contemporánea destinada a despenalizar el Derecho penal, difícilmente podría encontrarse otra mejor que la que nos ocupa, pues la incriminación de la gorronería no sólo convocaría al proceso penal a la tan variada gama de quienes, pudiendo evitarlo, no dejan de consumir o usar lo que no pueden o no quieren pagar, sino también a quienes fuera del estado de necesidad cometen irreverentes pero mínimas ofensas a la propiedad ajena, de modo tal que el Derecho imprudentemente legislado podría “convertir en delito al hambre y la miseria”, según las palabras textuales de Carrara. Este justificado temor frente a la incriminación de consumos o servicios impagos no quedaría disipado si, a falta de tipo especial, por interpretación jurisprudencial se lo considerara incluido en el delito de estafa. En verdad, tal conclusión resultaría funestamente paradojal, pues no habiendo la ley incriminado al petardismo a través de la figura de una defraudación menor, y habiéndosela considerado como una falta o contravención, terminaría siendo igualmente delictiva, y castigada con una pena mayor, como lo es la prevista para la estafa. Por el contrario, no resultaría motivo de preocupación que la ilicitud del petardismo pueda ser sancionada levemente, con las penas previstas por cada Provincia para las contravenciones, quedando de tal modo equilibrados el amparo a los bienes jurídicos de las víctimas ofendidas por el gorronero, y el racional equilibrio de un sistema penal que debe atender, con sus siempre escasos recursos, hechos de real trascendencia criminal. Y todo ello sin perjuicio de la siempre presente responsabilidad civil por el crédito impago. El individuo que se presenta a comer en un lugar destinado al efecto, y abona con tarjeta de crédito desapoderada ilegítimamente, consuma dos ilícitos, el de hurto y el de estafa en concurso real, pues en estos casos habrá un medio ardidoso al aparentar solvencia que precisamente no realiza quien solamente deja de abonar, confensando su imposibilidad de pago por carecer de dinero, aunque desde el inicio de su acción haya sabido de tal imposibilidad. Quizás aquí lo que salta a la vista es en todo caso el un tanto forzado encuadre de estos hechos que hemos venido juzgando, ya que el ardid o maniobra no es previa la mayoría de las veces sino posterior, como la del que no paga en el restaurante, con la única variante de que el perjudicado finalmente puede no ser quien le vende o presta el servicio, sino el tercero titular desposeído o la casa otorgante del documento correspondiente. En el caso de autos, no me cabe duda acerca de la inexistencia de delito, considerando que a la luz de la normativa vigente resulta atípica la conducta de quien no paga la consumición en un restaurante, porque no quiere o no puede, pues al atenderlo sin ninguna exigencia previa el comerciante le ha abierto un crédito cuya falta de cancelación no podría castigarse penalmente sin retornar al sistema de prisión por deudas perimido en nuestra legislación, con parecida consecuencia para todo aquel que no abone una prestación de servicios en similares condiciones al plomero, al panadero, etc. Al argumento de que el cliente remiso al pago incurriría en un abuso de confianza, cabe responder que ésta únicamente constituye medio comisivo en la estafa cuando es provocado engañosamente por el autor para lograr el fin perseguido; no cuando esa confianza es espontáneamente otorgada por el prestador, quien goza en todos los casos del derecho de exclusión” (CNCrim. y Correc., 3-9-93, JA, 1993-IV-338; voto de la minoría).-

19.- “Comete el delito de estafa quien consume alimentos y bebidas en un comercio del ramo y no lo paga al ser requerido. La supresión en el CP del petardismo, previsto en el Proyecto de 1906, no ha borrado la incriminación” (CNCrim. y Correc., Sala I, 15-9-64, LL, 139-570; voto de la mayoría).-

20.- “El petardismo no constituye estafa si el sujeto activo no desplegó ardid alguno para obtener la entrega de alimentos y bebidas” (CNCrim. y Correc., Sala I, 15-9-64, LL, 139-570; voto de la minoría).-

 

IV. Simple silencio

 

21.- “No basta el simple silencio del agente cuando éste no tiene obligación jurídica de hablar” (CFed.Cap., LL, 94-332).-

 

V. Incumplimiento contractual

 

22.- “El incumplimiento de las obligaciones contraídas por un contratante, aunque cause perjuicios a la contraparte o indirectamente a sus acreedores, no genera el delito de defraudación” (LL, 134-895).-

23.- “No se da el delito de estafa si los empleados del diario que tenían un crédito pactado con el restaurant se negaron a abonarlo, pues se trata de un incumplimiento contractual, por lo que se excluye la existencia de componentes para que se configure la conducta reprimida en la figura penal” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 24-10-02, “Szpolski”).-

 

VI. Estafa

 

24.- “En el caso del autor, la descripción típica contenida en el art. 172, CP, tiene la peculiariedad de admitir una interpretación extensiva y analógica (que nada tiene que ver con la analogía como fuente de Derecho penal prohibida por los principios de legalidad y de reserva (arts. 18 y 19, CN). Según ello, la estafa puede perpetrarse no solamente recurriendo a los medios fraudulentos explícitamente enumerados por el tipo, sino “valiéndose de cualquier otro ardid o engaño” a ello semejante. Esto sentado, resulta incuestionable que comete el delito de estafa, que reprime el art. 172, CP, quien concurre a un negocio o establecimiento destinado a la atención indiscriminada del público en general -restaurantes, bares, cafés, etc.-, en los que notoriamente debe pagarse en el acto y al contado lo que en ellos se consume, y si se retira sin abonar el importe de lo que fue servido y consumido, ha perjudicado fraudulentamente al expendedor valiéndose de un engaño semejante al de quien para tal objeto aparenta bienes. La conducta mencionada implica la comisión del delito puesto que la petición de que fueran servidas bebidas que se consumieron entre todos supone la virtual afirmación de que se tenía la intención de pagarlas y de que se contaba con el dinero suficiente para hacerlo en el acto. Como es esta actitud la causa determinante del servicio, el engaño es incuestionable, porque se ha inducido a los encargados del establecimiento a permitir o ejecutar lo que sin tácita promesa no habrían permitido o ejecutado. Añádase a ello la singularísima circunstancia de que el prevenido invitó además a los agentes de policía, “al parecer” sus amigos, y se tendrá por configurado ampliamente el cuadro de una maniobra engañosa idónea para la estafa consumada, ya que también la presencia de los representantes de la autoridad, que se retiraron luego de beber unas copas, contribuyó a suscitar en los empleados del bar la confiada certidumbre de que se pagaría lo consumido. Se hallan, pues, reunidos todos los elementos de hecho correspondientes al tipo delictivo descripto por el art. 172, CP” (CCC, Sala III, 23-9-60, JA, 1961-II-75).-

25.- “La tesis de Soler sobre la estafa, traída de Carrara, que en la teoría francesa se denominó “mise en scene” es errada ya que se basa en una fórmula empírica, en una materialidad desprovista de contenido jurídico que nunca puede constituir, por lo demás, un criterio distintivo entre el fraude punible y el fraude que sólo produciría consecuencias jurídicas civiles. En el delito de estafa, lo relevante no es el medio, sino el error de la víctima. Es idóneo el ardid de consumir comestibles en una confitería, negándose luego a pagar la adición, pues por la naturaleza de los servicios que allí se prestan, se satisface el pedido sin que sea permitido verificar si los clientes tienen dinero para pagar la consumición, ya que se conjetura el pago inmediato, residiendo en esta circunstancia la razón de que la acción constituya estafa. El ardid es entonces, aparentar bienes, engañar mediante este medio y causar el perjuicio que consiste en la entrega de alimentos que se sabe no serán pagados, siendo esta forma de actuar una de las fórmulas del art. 172, CP, cuando dice “cualquier otro ardid”, en el caso, aparentando bienes” (CNCrim. y Correc., Sala III, 26-5-92, “Franco”).-

26.- “Configura estafa en su modalidad de petardismo (arts. 45 y 172, CP) la acción de quien, aparentando solvencia económica e intención de pago, consumió bebidas y comidas festejando un cumpleaños junto a sus amistades, induciendo a engaño al sujeto pasivo, dando luego en garantía su D.N.I., pretendiendo rescatarlo posteriormente sin llegar a abonar nunca la consumición. Surge notoria la existencia del ardid si se considera que los usos y costumbres del comercio hacen presumir que cuando un grupo de personas ingresa a un restaurante para festejar un cumpleaños, su intención es abonar la cuenta producto de la consumición, no siendo exigible que el comerciante se asegure previamente de la efectiva capacidad de pago e intención de hacerlo” (25°TOralCrim.Cap.Fed., 27-6-96, JPBA, 100-68).-

27.- “La conducta causa un perjuicio que consiste en la entrega de alimentos que se sabe no serán pagados” (CNCrim. y Correc., Sala I, 10-4-03, “Cáceres”).-

28.- “El consumidor de bebidas o de comida que paga con un cheque a sabiendas que no podía ser cobrado, incurre en el delito de estafa por aparentar bienes, aún siendo el pago posterior a la prestación que crea la obligación de pagar habiéndose cumplido las fases del contrato sin solución de continuidad” (LL, 1976-B-71).-

29.- “Quien hace cargar combustible en su automotor sin que en principio su actitud despierte sospechas, incurre en estafa si luego que se le carga nafta al vehículo huye rápidamente del lugar sin abonar el precio” (CApel. Concepción del Uruguay, Zeus, 24-4171).-

30.- “Se ve incluida en la conducta fraudatoria quien se hace cargar nafta y fuga sin pagar, en cuanto resulta ser la exteriorización del ardid de fingirse un parroquiano común que solicita en un negocio una mercadería cuyo expendio se hace habitualmente al contado, logrando de ese modo la entrega de la misma sin pagar, con obvio e indiscutible perjuicio patrimonial a la víctima de la maniobra” (CNCrim. y Correc., Sala V, 23-10-79, LL 1980-D-182).-

31.- “Quien simplemente se presenta en un automotor en una estación de servicios a adquirir combustible, y luego de cargar nafta al vehículo se retira del lugar sin abonar el precio, no incurre en el delito de estafa porque no ha desarrollado un aparato (ardid o engaño) capaz de "inducir en error" al expendedor. Este incurre en error prospectivo, que el conductor del vehículo no provoca especialmente sino que -bien que maliciosamente- sólo aprovecha. El silencio, no existiendo el deber "jurídico" -en este caso de los adquirentes del combustible- de informar su insolvencia y su intención materialmente defraudatoria, no posee la entidad del ardid o engaño que requiere la estafa, aún cuando la conducta omitente conduzca a un resultado patrimonialmente perjudicial. A ese fin, no basta que medie una obligación jurídica estrictamente determinable como tal que no puede ser suplida por la obligación genérica de comportarse con buena fe. No toda inobservancia de las normas de la buena fe constituye ardid” (2ª.CCrim. Mendoza, 17-3-87, expte. 15.901: “Esparza”, LS 041-314).-

 

VII. Automóvil de alquiler

 

32.- “Es necesario establecer si encuadra en el supuesto de petardismo el accionar de la nombrada, quien habría tomado un automóvil de alquiler y, ocultando su estado de insolvencia, habría inducido a error al conductor de aquél que con la convicción que el viaje sería abonado la trasladó hasta el lugar requerido en el cual recién exteriorizó la decisión de no cumplir con el pago, provocando así un concreto perjuicio patrimonial de $61,07. Si se comprueba la presencia de los elementos típicos exigidos por el delito en análisis, la conducta descripta por Benítez quedará subsumida en aquél, y las explicaciones de la imputada -el desencuentro con su pareja y la búsqueda de un conocido para que se haga cargo del costo del viaje-, sólo serán circunstancias que podrán ser valoradas en su conjunto por el juez como atenuante para la eventual individualización de la pena, conforme lo previsto en el artículo 41, inciso primero del código de fondo -en cuanto se refiere a la extensión del daño-, pero nunca para sostener su atipicidad. A criterio de este Tribunal, la conducta desplegada por el agente ha sido idónea para provocar, por error, un perjuicio patrimonial, toda vez que aparece en estos casos una voluntad inicial de no pagar que se encubre con la apariencia de solvencia que todo pasajero tiene al abordar los vehículos que prestan estos servicios. El ardid consiste en aparentar una intención de pago al solicitar el traslado, con el conocimiento cabal de la imposibilidad de su concreción al momento de arribar al destino. Establecido así el viaje, el conductor engañado lo concreta sufriendo finalmente un perjuicio en su patrimonio. En este caso el cumplimiento de la obligación asumida no dependía en forma directa y exclusiva de quien requiriera el servicio, sino aparentemente de su pareja, Isoldo, a quien Navarrete ulteriormente denunciara por un presunto abuso sexual ocurrido antes de abordar el automóvil, por lo que al menos se verifica cierta contradicción entre su descargo y esa situación que impide coincidir con la solución dada por el Juez a-quo, ya que la posibilidad de pago en ese contexto parece de imposible concreción. Así, la conducta en estudio en principio encuadra en la descripción del artículo 172 del Código Penal” (CNCrim. y Correc., Sala 5, Bs. As., 3-6-08, “Navarrete”).-

33.- “Importa concurso ideal de delitos la conducta de quien, después de viajar en un automóvil taxímetro y sin pagar el viaje, golpea al chofer exigiendo la entrega del dinero” (CCCap., 21-12-45, “Aguirre”).-

34.- “No constituye estafa la conducta de quien realizó un viaje en tren sin abonar el pasaje y al culminar su viaje y ser requerido por el boleto exhibió uno adulterado. La estafa constituye una disposición patrimonial perjudicial, generada por el error causa de un ardid o engaño, debiendo vincularse cada uno de estos elementos de la descripción del tipo objetivo en una relación de causalidad, de allí que, si bien podría haber ardid por la adulteración de un boleto ya caduco, si tal medio no fue el que condujo a la disposición patrimonial perjudicial, pues el procesado no debió exhibirlo antes de subir al tren, por ausencia de controles, no es posible afirmar que dicho boleto haya sido la causa productora de error alguno y menos que la disposición haya derivado de éste, siendo por ende la conducta atípica” (CFedCCorrec., Sala I, 10-5-84, “Martín”).-

 

VIII. Aparato telefónico

 

35.- “Configura el delito de hurto la llamada desde un teléfono público sin poner el correspondiente cospel” (CFed. Rosario, JPBA, 76-59).-

36.- “El hecho de tomar monedas de un teléfono público que quedaron depositadas por no haberse obtenido la prestación del servicio, mediante la obstrucción maliciosa del conducto por el que se recuperan las mismas, constituye el delito de hurto” (CNCrim. y Correc., 11-7-61, LL, 103-632; voto de la mayoría”).-

37.- “El hecho de tomar monedas de un teléfono público que quedaron depositadas por no haberse obtenido la prestación del servicio, mediante la obstrucción maliciosa del conducto por el que se recuperan las mismas, constituye una estafa” (CNCrim. y Correc., 11-7-61, LL, 103-632; voto de la minoría”).-

38.- “No comete tentativa de defraudación a la Administración Pública (art. 174, inc. 5, CP, en función del art. 172, CP), quien fue sorprendido por la autoridad policial cuando se encontraba frente a un servicio público de la ciudad, desde el cual pensaba hacer una llamada a otra Provincia, y extender el tiempo de duración que da la ficha telefónica, mediante la conexión al aparato de un cable que llevaba en uno de sus bolsillos. Lo expuesto es de tal modo, porque el imputado fue sorprendido en el momento de exteriorizar un acto preparatorio, conducta ésta que no puede considerarse peligrosa en sí misma, atento a que no ha llegado a caer dentro de la esfera de protección del bien jurídico amparado por la norma penal cuya infracción se le atribuía y, por tanto, no tiene el carácter de comienzo de ejecución” (CFed. Córdoba, Sala A, 2-12-86, JA, 1987-II-254).-

39.- “En el nuevo art. 75, inc.30, CN, debe compatibilizarse la legislación exclusiva del gobierno nacional, con las que han sido delegadas por las provincias y las municipalidades, tanto para ejercer el poder de policía, como el poder de imposición financiero que tienen y, en consecuencia, más allá de la posible regulación nacional de un servicio público cuya implementación pudiera exceder del marco local, lo cierto es que el ejercicio de tal jurisdicción nacional, no interfiere ni en el ejercicio del poder de policía, ni el poder de imposición tributario” (SCJM, 14-8-97, expte. 57.091: “Telefónica de Argentina SA”, LS273-338).-

40.- “No hay duda alguna que en punto a la competencia, la organización de un servicio telefónico es por esencia misma de comercio interprovincial o de comercio internacional, por lo que sin lugar a dudas y por imperio del art. 75, inc.13, CN, todo lo que sea materia de telecomunicaciones es de naturaleza federal y, por ende, jurisdicción exclusiva en punto a su organización, concesión, contralor y sanción. No obstante, por el art. 75, inc. 30, CN, las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines, por ello es posible utilizar este concepto de interferencia, aplicado no ya a los lugares de establecimiento de utilidad nacional, sino al caso de la prestación de servicios públicos regulados por la Nación, cuando se trate de hacer efectiva una garantía que la misma CN quiere hacer efectiva, como es el art. 42 CN” (SCJM, 15-4-99, expte. 55.865: “Telefónica de Argentina SA”, LS287-180).-

 

IX. Aparato mecánico

 

41.- “Si bien suele excluirse del ámbito del delito de estafa el caso del artificio efectuado sobre un aparato mecánico, dado que el fraude debe provocar error en una persona, que es la que efectuará el acto dispositivo de la propiedad, se acepta en cambio que cuando la alteración se produce en un aparato controlador hay estafa, ya que se induce a error a la persona que debe controlar la medición y después, como consecuencia, efectuar el acto de disposición de propiedad constitutivo de la defraudación” (CNFed. Crim. y Correc., Sala I, 8-6-84, “Wilson”, LL, 1985-A-134; CNCrim. y Correc., Sala I, 25-2-93, “Suárez”, JA, 1994-I-327).-

42.- “No es admisible la estafa del que usa dolosamente un aparato automático, en tanto no se trate de una alteración de un medidor o contador que conduzca a una facturación errónea; no existe estafa cuando la cosa se obtiene directamente de una máquina puesto que no hay allí una mente engañada, aunque cabe hacer una distinción en los casos en que la máquina es alterada y tal alteración constituye el ardid que crea el error a consecuencia del cual se produce la distinta prestación y con ella el perjuicio” (CNFed.Crim. y Correc., Sala I, 8-6-84).-

43.- “No configura el delito de estafa la acción de los procesados consistente en utilizar un aparato automático de juegos electrónicos haciéndolo funcionar con una ganzúa y discos de plomo en vez de utilizar las fichas respectivas. Tal conducta es atípica por cuanto la ciencia y las legislaciones han consagrado como modo de operar el fraude estafatorio, el de la inducción en error de su víctima, ya que un fraude que no se opere a través de error, no puede tener por efecto un acto dispositivo de propiedad patrimonialmente perjudicial. En el caso, están ausentes las notas típicas de la estafa al no existir error que determine a una persona a realizar una disposición patrimonial perjudicial” (CNCrim. y Correc., Sala II, 23-10-81, RLL, XLII-A-I-807-79).-

44.- “La alteración del medidor de gas (o de agua), realizada a los efectos de impedir su correcta señalización, constituye una estafa, porque el autor, induciendo en error, mediante ese engaño, al proveedor, consigue un provecho ilícito, representado por la diferencia de precio entre la cantidad de fluido efectivamente consumida y la que marca el medidor; el proveedor engañado de esta manera le cobra al usuario un importe inferior. Incurre en el delito de estafa agravada por tratarse de una empresa del Estado, el procesado que alteró el mecanismo del medidor del gas, conduciendo a que la empresa proveedora le facturara menos que lo consumido” (CNCrim. y Correc.Cap.Fed., 25-2-93, LL, 1993-D-234).-

45.- “Se considera hurto la sustracción de energía eléctrica mediante la conexión clandestina de un cable a la red general; o la conexión clandestina para la utilización de gas; o de la señal emitida por una empresa de televisión por cable” (CFed. La Plata, 1-10-62, LL, 10-913; 1-12-60, JA, 1961-III-327; CCC, Sala I, 17-6-91, “Dubin”).-

46.- “Configura el delito de hurto y no el de estafa el apoderamiento de dinero efectuado por un empleado bancario, quien mediante el uso del sistema de computación del Banco, transfiere a su cuenta personal diversas sumas provenientes de otras cuentas. Se está en presencia del tipo penal del hurto, porque el apoderamiento lo hace el procesado y no lo entrega el Banco por medio de un error, requisito indispensable para poder hablar de estafa: ardid-error-disposición patrimonial voluntaria, sino que tal cosa aparece en autos y ha sido narrada, el apoderamiento lo hace el procesado directamente manejando el sistema de computación. De manera que no hay diferencia con la maniobra normal del cajero que, en un descuido, se apodera del dinero que maneja en caja y la maniobra en estudio en donde el apoderamiento del dinero se hace mediante el manejo de la computadora” (CNCrim. y Correc.Cap.Fed., 4-6-92, LL, 1994-B-441).-

 

 

ABANDONO MALICIOSO DE SERVICIO

 

I. Pasajero

 

1.- “Se adquiere el carácter de “pasajero”, desde el momento en que el viajero asciende al vehículo, aunque no hubiese alcanzado la plataforma, y subsiste hasta que se desciende en el lugar de destino” (CApel. La Plata, JA, 1944-IV-719; JA, 1947-I-682).-

 

II. Accidente

 

2.- “Si la previsión escapa a lo que una prudencia común puede apreciar, el hecho deja de ser culpable para convertirse en mero accidente” (SC Tucumán, JA, 15-721).-

 

III. Estafa

 

 

3.- “El hecho de abandonar el taxímetro cuando las posibilidades financieras se hallaban exhaustas para los viajeros, podría tener cabida en el típico modelo del art. 172, CP, (estafa); pero en la especie dado el interés de éstos en cuanto al valor del viaje, reconocido hasta por el propio denunciante sumado a la falta de otros elementos condenatorios hace desembocar en un veredicto exculpatorio” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 16-5-86, JA, 1987-II-síntesis).-

 

IV. Abandono de persona

 

4.- “El art. 106, CP, hace referencia y describe a la conducta de quien pusiere en peligro la vida o la salud de otro, abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que debiera mantener o cuidar; figura de tipo doloso asimismo, que requiere el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo objetivo, siendo el aspecto cognoscitivo presupuesto del conativo, ya que sin conocimiento no hay finalidad, sin conocimiento de la situación de peligro o abandono, no se puede querer o abandonar y el dolo requiere un conocimiento efectivo” (CNCrim., Sala VI, 29-5-92, ED, 149-573; CCrim. Concepción del Uruguay, Sala I, 26-8-94, “Espinosa”).-

5.- “En la conducta de quien embiste a una persona en lugar oscuro y solitario, de tráfico casi nulo, abandonándola a su suerte, y que puede estar en grave peligro, existe dolo, al menos eventual” (CPenal Santa Fe, Sala I, 26-11-86, J, 80-181).-

 

 

 

INTROMISIÓN INDEBIDA EN CAMPO O HEREDAD AJENA

 

I. Caza

 

1.- “La caza de animales en predio ajeno sin permiso, cuando viven en estado de libertad natural, no es delito; el art. 2543, CC, sólo sanciona el decomiso de lo cazado a favor del propietario” (2ª.CA Mercedes, 3-8-43, JA, 1943-III-369).-

2.- “No comienza a cazar, en los términos del art. 26 de la ley 22.421, quien solamente está buscando la presa con un arma cargada, por lo menos hasta que una vez encontrada, comience a dispararle” (CCrim. y Correc. Azul, 17-10-84, “A., D.”).-

3.- “Aunque el campo donde fueron cazados los animales no hubiere estado cercado, pero sí plantado o cultivado, las piezas en él obtenidas pertenecen al dueño del fundo” (CApel. Dolores, 24-8-44, LL, 37-305).-

 

II. Servidumbre

 

4.- “El paso por la propiedad que tuvo origen en un permiso o en una tolerancia del propietario no constituye el derecho real de servidumbre” (SCBA, 23-7-80, DJBA, 119-611).-

 

III. Violación de domicilio

 

5.- “No configura violación de domicilio entrar en el patio de una finca rural que no está cercada” (CC Rosario, 31-10-69, JA, 1970-355).-

6.- “La persona entra al domicilio cuando pasa a su interior desde afuera, consumándose el delito de violación de domicilio cuando el autor ha introducido toda su persona en el recinto” (CNCrim., Sala III, 28-11-91, LL, 1991-D-348).-

7.- “Si el lugar está desocupado y no sólo deshabitado momentáneamente, no se configura la violación de domicilio” (CNCrim., Sala I, 5-11-93, LL, 1994-E-105).-

 

IV. Ocupación clandestina

 

8.- “En la ocupación clandestina cabe desechar la eximente de responsabilidad del estado de necesidad, si no existe un trance angustioso como para colocar al incriminado en la necesidad de lesionar el interés legítimo ajeno como único medio de evitar un mal mayor. No es admisible la eximente si la conducta observada obedeció a razones de comodidad, y no de necesidad” (CA Azul, 24-11-66, LL, 125-366).-

 

9.- “Existe legitimación activa de la adjudicataria de una vivienda construida por el Instituto de Viviendas de Corrientes para promover el desalojo, aun cuando no se le hubiese hecho la tradición del bien. Se admite el desalojo promovido por la adjudicataria contra el ocupante, al considerar que debe aplicarse el mismo criterio jurídico que rige en la acción reivindicatoria en la que el actor puede invocar la posesión de su antecesor, siendo injusto e irrazonable que no pueda hacerlo cuando se trata de la acción de desahucio, toda vez que resulta aplicable el principio del “procurator in rem suam”, que posibilita al adquirente ejercitar todos los derechos que podía hacer valer su vendedor. No cabe considerar al ocupante, quien fue desadjudicado con anterioridad por la morosidad en el pago de las cuotas, como poseedor, pues al convenir con el Instituto referido devolverle el inmueble “libre de personas y cosas” ha reconocido en otro la propiedad” (STJ Corrientes, 5-3-13, “Cohen”).-

 

 

INVASIÓN DE GANADO EN CAMPO AJENO

 

I. Ganado

 

1.- “El concepto de ganado involucra un conjunto de bestias mansas que se apacientan y andan juntas” (STJ Chubut, 6-11-75, E.L.H.).-

 

 

II. Heredad cercada

 

2.- “Debe tomarse en cuenta que la infracción por la que el imputado ha sido condenado requiere que los animales ingresen en campo o heredad ajena “cercado y alambrado”. Por cercado se entiende el huerto o sitio rodeado de valla, tapia u otra cosa, y surge claro, pues así lo hizo constar la autoridad policial, que el campo del damnificado, al tiempo de los aconteceres, no se encontraba alambrado. En mi estima, le asiste razón a la quejosa sobre el punto, en cuanto entiende que esa circunstancia -el no cercado o alambrado-, resulta decisiva para la configuración del tipo infraccioso atribuido, que a mi entender, no se ha dado. Al decir precedentemente que le asistía razón a la quejosa en el aspecto relativo al no alambrado del campo del damnificado, estaba queriendo hacer la salvedad de que en el otro aspecto argumentado por ella, esto es, la no comprobación del daño, no le asistiría la razón que invoca. Contrariamente, se habría causado sí, un perjuicio o menoscabo patrimonial para el denunciante, quien podrá, si lo estima viable, intentar, en la sede respectiva, el reclamo y resarcimiento que estime le corresponde. En definitiva, y más allá del desinterés demostrado por el imputado, en el cuidado de su ganado menor, debo concluir en que, en el caso, no se ha configurado el tipo infraccioso endilgado, proponiendo entonces al acuerdo se revoque el decisorio apelado” (CApel.Penal, Rosario, Sala 3, 29-8-96, “Mochi”).-

 

III. Omisión de recaudos

 

3.- “Acusar el deterioro que presentan los alambrados de los otros campos sin preocuparse del estado que tienen los propios, es lo mismo que exigir los cuidados que uno mismo no supo o no quiso tener. Cabe entonces concluir que si lo que está en tela de juicio es la omisión de custodia de animales y la invasión que produjeron en campos ajenos, el planteo defensivo no debió ser precisamente que los alambrados vecinos no impidieron el ingreso de los vacunos, lo importante era demostrar que aquéllos no pudieron salir solos del campo por el buen estado del alambrado perimetral. Corresponde recordar que una de las obligaciones que tiene el propietario rural es el de cerrar o alambrar convenientemente su fundo o heredad. El “a-quo” juzgó el caso declarando la responsabilidad contravencional con fundamento en la omisión de los recaudos necesarios de parte de los propietarios o cuidadores de animales para impedir que deambulen libremente por caminos librados al tránsito provocando daños a terceros” (CPenal Rafaela, 23-12-98, Z, Bol. 6292-12.473; Zeus 81, J 211).-

4.- “La existencia de una servidumbre de tránsito le impone al dueño del predio sirviente, no menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre constituida. Adviértase además lo que dice esclarecedoramente el recurrente: “ni me sirvo del mencionado animal, toda vez que como ya indiqué es propiedad del padre de mi representado. El animal se encontraba dentro del lugar donde se desarrolla su vida y se cría”. La obligación de no hacer nada que afecte a la servidumbre, comprende asimismo este hecho referido por el apelante, ya que la admisión de animales para su desarrollo o cría aunque sean propiedad de su padre, no lo eximen de sus propias obligaciones en la heredad sirviente” (CApel. Comodoro Rivadavia, 6-7-93, “Cosecha”).-

 

IV. Daños

 

5.- “Estando demostrada la entrada de animales porcinos de propiedad de la actora hacia el campo del accionado, no resulta tampoco arriesgado pensar en la certidumbre de daños ocurridos en las sementeras, bolsas de alimentos balanceados, comederos plásticos, etc., tomando como argumento valedero para ello el hecho de que no se necesita ser un avezado en asuntos rurales para conocer los tremendos e irreparables daños que causan estas especies de animales en sembradíos e instalaciones, si no se los tiene debidamente cercados” (JCiv. y Com. Río Cuarto, 18-8-86, LLC, 1989-1031).-

6.- “La presencia de animales vacunos durante un tiempo es en sí misma y sin necesidad de esfuerzo probatorio extraordinario, causa eficiente de daño para la plantación. Siendo el pisoteo y la ingestión de las plantas una consecuencia normal y lógica de este hecho, con el necesario resultado de perjuicio económico” (J1a.Inst. Santa Fe, Z, 999-II-11).-

 

V. Peligro

 

7.- “Introducir animales entre los alambrados de una línea férrea es una grave imprudencia por el peligro “posible” que comporta de que circule una locomotora o un tren y al espantarse los animales corran por la vía y causen un descarrilamiento o sufran golpes los pasajeros por una violenta frenada” (CFed. Bahía Blanca, 24-6-37, JA, 59-787).-

 

VI. Prueba

 

8.- “Si con los hechos reales y ciertos, reconocidos unos y probados otros, se concretan múltiples circunstancias que necesariamente adquieren el carácter de presunciones graves, precisas y concordantes que concurren para acreditar, si no indubitablemente la propiedad, sí que el animal evadido del campo estaba por lo menos al cuidado del demandado, éste resulta responsable del daño causado por aquél” (SCBA, 19-9-72, LL, 149-493).-

 

VII. Abigeato

 

9.- “En el CF la tutela primordial de la norma apunta a proteger el patrimonio y prevenir la comisión de otros delitos, en especial del abigeato que azota nuestros campos y diversas formas de encubrimiento ulterior de quienes comercian el ganado sustraído. En síntesis, la mejor forma de combatir el robo masivo de ganado en la zona rural es controlando la legitimidad de las compras de los frigoríficos y las carnicerías verificando la específica documentación habilitante del transporte de los animales en las rutas y caminos, constatando la autenticidad de guías y certificados de los bienes en tránsito e impidiendo improvisados matarifes y faenamientos clandestinos que se desinteresan por el origen legítimo de los animales y por las consecuencias que puede ocasionar la falta de supervisión sanitaria. Más que con penas desproporcionadas o con prohibiciones de excarcelación incompatibles a la presunción de inocencia consagrada constitucionalmente, la protección del patrimonio ganadero y la prevención del abigeato encuentra respaldo en las restricciones administrativas y contravencionales tendientes a disuadir el intento de cooperación con el cuatrerismo organizado” (CPenal Rosario, Sala II, Zeus, 92, J 630).-

 

 

INTRODUCCIÓN DE PRODUCTOS DE CAZA O PESCA EN ÉPOCA DE VEDA

 

I. Comercio interprovincial

 

 

1.- “Las Provincias argentinas, en uso de la policía local, no pueden interrumpir el ejercicio del poder federal de regular el comercio interprovincial o internacional” (CSJN, Fallos, 179-69).-

2.- “Las Provincias no pueden interrumpir el comercio interprovincial con prohibiciones permanentes o transitorias sin exceder la esfera de competencia que les es propia; y las Provincias no pueden, a este respecto, ejercer su policía” (CSJN, Fallos, 252-39).-

3.- “Sin perjuicio de las atribuciones que, salvando el campo de la legislación común y el debido respeto de las garantías individuales, incumben a las Provincias en materia de regulación y policía del comercio y la producción locales, el Congreso puede legislar sobre aspectos de las actividades internas de las Provincias, susceptibles de menoscabar u obstruir el comercio interprovincial y exterior o perturbar el bienestar general en el orden nacional, en el ejercicio de la facultad que le asiste para reglar aquéllas y fomentar a éste, y en la medida que a tales fines fuese necesario” (CSJN, Fallos, 201-336).-

 

II. Introductor

 

4.- “Es introductor el que favorece o lucra con el ingreso clandestino” (CAF, 10-11-61).-

 

III. Mercadería clandestina

 

5.- “Es nula la sentencia que condena al propietario de la mercadería introducida clandestinamente a la Provincia si no está demostrada su responsabilidad y si el autor de la falta imputado en autos no ha sido juzgado” (CAF, 17-12-65).-

6.- “La pena de comiso establecida para la introducción clandestina es de obligatoria imposición con prescindencia de la aptitud para el consumo que la mercadería pueda tener” (CAF, 18-11-58).-

 

IV. Especies protegidas

 

7.- “La Provincia, como autoridad con jurisdicción para establecer cuáles son las especies animales protegidas en ella, así lo estableció sancionando el Código Rural” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala III, 25-6-87, “G., C.”).-

8.- “El Código Rural declara de interés público la fauna silvestre, que incluye a todas las especies animales que viven fuera del contralor del hombre, en ambientes naturales o artificiales, excluyéndose únicamente a los peces, moluscos y crustáceos. Agrega más adelante que toda especie no mencionada expresamente como susceptible de caza en los reglamentos que al efecto dicte el PE, se considera protegida y su caza prohibida. Establece, asimismo, los requisitos para la práctica de la caza y las prohibiciones en el ejercicio de ella, los que corresponden con las determinaciones de los arts. 25, párrafo segundo, y 26 de la ley 22.421” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala III, 25-6-87, “G., C.”).-

9.- “El secuestro al procesado de 732 pieles de gatos monteses, sin proporcionar explicaciones claras ni verosímiles, indica que se trata de un acto de depredación humana, que la ley vigente incrimina y castiga, pues se trataría del exterminio de una parte considerable de la fauna silvestre argentina. Es que si las pieles hubieran provenido de animales muertos por causas naturales, su comercialización no hubiera tenido dificultades, pues la Dirección de Recursos Naturales de la Provincia de Mendoza -de donde se extrajeron las mismas- o cualquier otro organismo competente, hubiera expedido la respectiva guía de tránsito, de modo tal que se hubiera contado con la pertinente justificación legal” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 26-2-88, “Aduid”).-

10.- “Los animales capturados por el acusado forman parte de la fauna silvestre protegida, no tratándose de especies declaradas plagas, dañinas o perjudiciales, estando, por ende, prohibida su caza” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala III, 25-6-87, “G., C.”).-

 

V. Ley 22.421

 

11.- “La caza de especies protegidas, careciendo de licencia deportiva o comercial para hacerlo, importa infracción al art. 25 de la ley 22.421. La norma legal tipifica como delito la caza de animales de la fauna cuya captura o comercialización estén prohibidas o vedadas por la autoridad jurisdiccional de aplicación” (3ª.CCrim. y Correc., La Plata, Sala III,  25-6-87, “G., C.”).-

12.- “La determinación de cuáles son los animales cuya caza está prohibida por la ley 22.421 está librada a aquella autoridad que el propio Estado provincial ha instruido de conformidad con su legislación” (CSJN, 20-12-94, Fallos, 317-1801).-

13.- “No ha existido la pretendida falta de determinación de los animales de la fauna silvestre alcanzados puntual y típicamente por el art. 25 de la ley 22.421, pues vigente al momento del hecho el Código Rural y sus disposiciones confieren al PE provincial la facultad de delegar en el organismo competente tal especificación. Y el Ministerio de Asuntos Agrarios era en ese momento el organismo competente al que alude la ley provincial, el que en ejercicio de dicha competencia ha dictado las resoluciones obrantes en autos referidas a la habilitación de la caza comercial de la nutria, actividad ésta realizada por el procesado fuera del período habilitado” (SCBA, 24-8-93, “G., C.O.”).-

14.- “Tanto la ley 22.421 de Consevación de la Fauna Silvestre, como su decreto reglamentario 691/81, tienden a la protección, conservación, propagación, repoblación y aprovechamiento racional de las especies animales que habitan en nuestro país. A dichos efectos, en el comercio y transporte interprovincial y en la importación de especies, la ley establece dos instrumentos necesarios e imprescindibles para cualquier operación que se realice con los animales. Estos son el certificado de origen, extendido por la autoridad de aplicación, que ampara la legítima tenencia o posesión de los productos o subproductos de la fauna silvestre, y la guía de tránsito que se utiliza para el transporte interprovincial e internacional de los animales” (CNCont.Adm.Fed., Sala I, 20-2-98, “Remasiglia”).-

15.- “Se adecua estrictamente a la conducta prevista en el art. 27 de la ley 22.421, no sólo desde el punto de vista gramatical, sino de la interpretación exegética y el fin que informa la norma, el accionar de quien poseía en un local dedicado a la venta de animales, especies incluidas en la interdicción de exportación, comercialización y transporte establecidas en la Resolución N° 62 de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca -regulatoria de la mencionada ley- con el probado propósito de comercializarlas. La palabra “piezas” mencionada en la previsión legal significa “animal que se caza o pesca”, siendo el objetivo de la norma la protección de determinadas especies, pues el comercio ilegal es el mayor factor de favorecimiento del furtivismo y de la depredación de la fauna que padece nuestro país, toda vez que genera los incentivos económicos para las capturas, también ilegales” (CNCrim. y Correc., Sala V, 25-3-92, “Pignataro”).-

16.- “La caza de zorros no reviste una conducta típica, sino por el contrario atípica, ya que la ley 22.421 no modifica en esencia el régimen establecido en el CC respecto a la caza como un modo de adquisición del dominio de las cosas (en el caso, de los animales salvajes), en los arts. 2540 y ss., por cuanto debe necesariamente partirse de la base que ésta es una actividad básicamente legítima, sometida a específicos y precisos límites que la hagan compatible con otros bienes jurídicos apreciados por la sociedad. Esto se reafirma mediante la lectura del art. 16, ley 22.421. Por consiguiente, siendo ello así, los recortes o restricciones que se efectúan a tal actividad han de ser claros, exactos, precisos y de interpretación restrictiva, máxime cuando a la conducta que sobrepase los límites de lo lícito, se le adose una sanción penal” (CCrim. y Correc. Azul, 18-9-85, “L.E.A.”).-

 

 

FALTAS CONTRA LA SOLIDARIDAD Y PIEDAD SOCIALES

 

OMISIÓN DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA

 

I. Omisión de auxilio

 

 

1.- “El tipo del art. 108, CP, requiere que el sujeto no solamente se encuentre frente a la situación que genera el deber de actuar, sino también que posea poder final del hecho para el cumplimiento del mandato, circunstancia esta última que torna necesario el conocimiento de esa situación y del poder para la ejecución de la acción omitida, así como la posibilidad real física de llevar a efecto la acción mandada” (CNCrim. y Correc., Sala I, 5-8-80, “Giménez”).-

 

II. Abandono de persona

 

2.- “El delito de abandono de personas es un delito de peligro. Abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situación de desamparo material. Ello no ocurre cuando el sujeto pasivo del delito, de acuerdo a las circunstancias especiales del caso, pueda recibir asistencia en forma inmediata” (SCJ Mendoza, 19-4-74, “Núñez”).-

3.- “Incurre en el delito de abandono de persona quien hallando a un herido lo arrastra hasta un baldío, y no avisa a la autoridad, ni pide una ambulancia para trasladarlo a un hospital” (CCrim.Cap., 14-9-47, DJ, 14-9-57).-

4.- “No incurre en ese delito el conductor de un vehículo automotor que luego de atropellar a un transeúnte en la vía pública, emprende veloz huída, si la víctima inmediatamente después del hecho se reincorporó y por sus propios medios se trasladó a un establecimiento asistencial para ser curado” (CCC, 24-9-68, LL, 135-5950).-

 

 

 

CRUELDAD CONTRA LOS ANIMALES

 

I. Facultades provinciales

 

1.- “La utilización brutal de animales en los espectáculos públicos, o su régimen, autorización o represión, están fuera de la órbita del Gobierno Nacional en las Provincias” (CSJN, Fallos, 7-150; 7-373).-

2.- “La policía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines. La Justicia Nacional resulta incompetente para obligar a una Provincia que ha prohibido las corridas de toros a soportar la construcción de una plaza para dar al pueblo ese espectáculo” (CSJN, Fallos, 6-150).-

 

II. Finalidad

 

 

3.- “Se tutela el sentimiento del pueblo frente a hechos contrarios a su cultura y reprobados por su moral, en la medida en que exige la tutela de bienes tan caros e inherentes a la civilización contemporánea” (CC Concepción del Uruguay, LL, 85-206).-

4.- “Las leyes protectoras de animales tienen en mira al hombre como tal y como ser gregario, sea para prevenirlo de enfermedades transmisivas, sea para evitar que se desarrollen en él apetitos de crueldad, bien para impedir que exista una inaceptable desconsideración por los animales en correspondencia con las buenas costumbres” (CNCiv., Sala D, 15-8-95, JA, 1996-II-599).-

 

III. Libertad religiosa

 

5.- “Si bien la práctica de sacrificio de animales puede parecer horrible a algunos, las creencias religiosas no necesitan ser aceptables, lógicas, consistentes o comprensibles para los demás a los fines de merecer la protección de la cláusula constitucional que protege la libertad religiosa” (CSEU, 11-6-93, JA, 1995-I-320).-

6.- “No puede justificarse que una ceremonia religiosa permita que pueda consumarse con crueldad en sus destinatarios y permitir un rito que por su barbarie infrinja la ley 14.346, máxime si el culto religioso al cual pertenecían los imputados no posee reconocimiento oficial, se encuentra prohibida su actuación en todo el territorio nacional, y si de los testimonios recolectados se desprende que se escuchaban los alaridos de los animales al ser sacrificados, compatibles con el informe de la Facultad Veterinaria que aseveró que las cabezas y patas de gallinas incautadas en el domicilio allanado presentaron hemorragias en sus tejidos en la necropsia realizada, lo cual demuestra que fueron desarticulados sin vida” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 17-3-04, “Siede”).-

 

 

IV. Riñas de gallos

 

7.- “La figura del art. 70, inc. 4, CF, enlaza con el art. 117, CF, por el maltrato a los animales, y con el delito de la ley 14.346. La enumeración de la norma contravencional en este aspecto es genérica, y la ley está incluyendo a todo tipo de animales. Las riñas de gallos están incluidas en el precepto. Aunque se diga que es del instinto del animal la riña y que no habría maltrato ni crueldad contra los animales puesto que no tienen conciencia del daño ni de las heridas que se causan, ello no es justificativo, puesto que la ley sólo juzga conductas humanas. Y aunque se diga que los animales al entrar en pelea pierden mucho de su sensibilidad, los mismos pueden sufrir rotura de pico, quebraduras de alas y hasta llegar a la muerte, y el propietario del animal (“gallero”) acepta ese riesgo; a pesar de los cuidados que le propine al animal y aún ajustándose a los “reglamentos” que se establecen para “humanizar la riña”, no deja por ello de ser un acto tipificado en la ley. El animal se expone por voluntad de su dueño, a las heridas o a la muerte. El propietario pone los medios idóneos, acepta la riña y sus consecuencias, es decir, acepta el resultado, aunque al ver herido a su animal, ya sin posibilidades, dé por terminada la riña. Todo ello no exculpa el hecho, sino que se actúa con crueldad. El hecho de exponer al animal a heridas en general, so pretexto de una satisfacción, no deja por ello de restar crueldad a ese mismo hecho. No interesa tampoco aquí la costumbre, pues ésta no puede derogar la ley penal contravencional. La riña de gallos entra en el art. 117, CF, por ser un acto cruel contra los animales. Lo contrario, sería consentir que el hombre goce, disfrute y se entretenga con el daño que se le produzca al animal, pues si bien aquél no lo maltrata o ejecuta directamente actos de crueldad, utiliza elementos (entrenamiento, cruzas para mejorar la raza, lugar físico de pelea, el ponerlos frente a frente) suficientes e idóneos que lo colocan como autor” (1°JFaltas Mendoza, 1-3-85, “Pérez Ghilhou”).-

 

V. Derechos de los animales

 

8.- “Al atar al perro del cuello con un alambre y arrastrarlo con el vehículo, el imputado lastimó al animal intencionalmente, lo torturó, lo sometió a sufrimientos innecesarios, al hacer marcha atrás y pisarlo lo arrolló, lo pateó, volvió a arrollarlo y, por último, lo dejó abandonado para que muera. Ya en el tercer milenio se reconoce status moral a los animales; surgen derechos a la vida que impiden matarlos; a su integridad física que no permite el castigo. Los titulares son los animales y los legitimados en su defensa son las agrupaciones defensoras de animales. Comete actos de crueldad quien mutile a los animales en cualquier parte del cuerpo, los intervenga quirúrgicamente sin anestesia o los lastime intencionalmente. El Derecho protege algunos aspectos de la vida, la salud, la libertad, el trato a los animales. Las normas son de Derecho público, pero la existencia de sociedades protectoras de los animales y la historicidad propia del Derecho me llevan a que son estos entes los encargados de su representación ante la sociedad; no nos podemos permitir excluir estas entidades del rol que les toca y su lucha por la dignidad de la fauna. La literatura al respecto de la defensa de los derechos de los animales es hoy en día muy vasta y traduce una postura ética mediante la cual, para ser dignos de consideración moral, la característica fundamental es la capacidad de sentir placer o dolor, haciendo difícil establecer una diferencia con el hombre. Sabido es que los animales no son capaces de ejercer acciones morales, carecen de entendimiento y voluntad, libertad y responsabilidad. Pretender diluir las diferencias entre el hombre y los animales agrega un punto más de confusión cuando existe una extraña sensibilidad para las cuestiones ecológicas. Debemos concluir que estamos aquí ante otro punto de avance de una concepción panteísta que crece día a día en cuanto a los derechos morales de los animales” (3°JCorrec. Mendoza, 2-9-02, “Vargas”).-

9.- “A partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, cabe reconocerle al animal el carácter de sujeto de derecho, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente” (CFed Cas. Penal, 18-12-14, “Orangutana Sandra s/ habeas corpus”).-

 

VI. Ley 14.346

 

10.- “La ley 14.346 ha creado un delito, no una falta, y al hacerlo así, el Congreso Nacional ha obrado dentro de su competencia (art. 67, inc. 11, CN). La ley 14.346 debe tenerse por incorporada al CP en cuanto, con criterio uniforme para toda la Nación, legisla como delito lo que antes se consideraba falta, o sea, todo acto constitutivo de malos tratos o de crueldad a los animales” (CNPenal, LL, 81-406).-

11.- “La ley 14.346 contempla dos tipos de delitos: el maltrato y el hacer víctimas de actos de crueldad a los animales. Ambos delitos son básicamente similares, encontrándose sus diferencias especificadas en las diversas acciones mediante las cuales se puede llegar a su omisión. Esas acciones están taxativamente señaladas en los arts. 2 y 3 de la ley, constituyendo dicha enumeración el límite de la imputabilidad” (CPenal Venado Tuerto, 24-2-93, JA, 1993-IV-síntesis).-

 

VII. Casos particulares

 

12.- “Procede imponer dos meses de prisión en suspenso al patrón y quince días de prisión en suspenso al dependiente, por hacer trabajar aquél a un animal -un caballo- en deplorable estado físico, por desnutrición, y a éste, por conducir un carro tirado por ese equino en tales condiciones” (CCC, 13-10-59).-

13.- “En el caso, corresponde sobreseer al imputado, en atención a la excepción de falta de acción que solicitara, respecto de la conducta atribuida en el artículo 2, inciso 2, de la ley 14.346 (Ley de Protección Animal); ello atento a que de la descripción del hecho atribuido por el Fiscal surge en forma notoria la falta de encuadre de la conducta en el tipo penal de “azuzar animales para el trabajo mediante instrumentos que, no siendo de simple estímulo, les provocan innecesarios castigos”. En efecto, los imputados azuzaban al animal con riendas y manotazos, lo que no coincide con el elemento normativo “instrumentos” utilizado en el tipo penal señalado, puesto que las riendas son precisamente utilizadas como elemento de “simple estímulo” para que el equino avance. Por otro lado, no se ha incautado efecto alguno que permitiera acreditar que el animal era estimulado para la marcha con algún objeto no preciso para tal efecto, siendo usual la utilización de las riendas, fustas o látigos” (CApel.Contr. y Faltas, 16-12-08, causa 21213-00-00/08, “Rodríguez Romero”).-

14.- “En el caso, corresponde sobreseer al imputado, en atención a la excepción de falta de acción que solicitara, respecto de la conducta atribuida en el artículo 2, inciso 6, de la ley 14.346 (Ley de Protección Animal). De los elementos de autos no surge la tipicidad de la conducta en relación a la utilización de un caballo en el tiro de vehículos que exceda notoriamente sus fuerzas Si bien no se encuentra determinada la característica de la carga, para lo cual sólo hay vistas fotográficas de las que no surge que aquella fuera exorbitante, cabe agregar que la descripción del porte del animal nada tiene que ver con la acreditación vinculada al exceso notorio de sus fuerzas. A mayor abundamiento, se advierte que del incidente de devolución de efectos, el imputado -propietario del caballo- manifestó que “nosotros hacemos de caballo todos los días” -sic- para graficar que la carga que llevaba el animal la tiene que transportar él directamente, situación que evidencia una intromisión irracional del poder punitivo logrando como resultado la criminalización de la pobreza. La pretendida afectación denunciada por el titular de la vindicta pública es nula o tan insignificante que impide superar al estadio de la tipicidad conglobante. Un pronunciamiento en el sentido propiciado por aquel no haría más que confirmar la irracionalidad absoluta del poder, pues con el pretexto de tutelar en apariencia derechos de un animal se estaría afectando otros derechos vinculados directamente con la supervivencia de grupos que se encuentran bajo la línea de la pobreza” (Voto en disidencia)” (CApel.Contr. y Faltas, 16-12-08, causa 21213-00-00/08, “Rodríguez Romero”).-

15.- “En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia del juez a quo en cuanto no hace lugar a la excepción de atipicidad planteada por la defensa, respecto del delito reprimido en el artículo 2, inciso 6, de la ley 14.346 (Ley de Protección Animal) en cuanto sanciona la utilización de un animal en el tiro de vehículos que excedan notoriamente sus fuerzas. Ello en razón de que la prueba producida en la audiencia de excepción, esto es: la declaración testimonial del perito oficial y las conclusiones del informe confeccionado por la perito de parte, surge una contradicción respecto de las lesiones que presentaba el animal, su estado de salud, así como también acerca de si se encontraba en condiciones de arrastrar el peso de un carro, con los dos imputados y la carga. Dicha contradicción sólo puede dilucidarse en el debate, donde las partes reproducirán las pruebas mencionadas y todas las demás que fueron admitidas en la audiencia del Código Procesal Penal, por lo que resulta esta circunstancia suficiente para afirmar que el planteo de excepción en este sentido no es palmario y debe rechazarse. Los cuestionamientos introducidos, vinculados a la tipicidad y culpabilidad de los imputados respecto de este ilícito, no son en absoluto manifiestos, sino que requieren un profundo análisis, por lo que resulta la audiencia del juicio el momento más oportuno y adecuado para el tratamiento de estas cuestiones de hecho y prueba, a la luz de los principios de oralidad, inmediatez y contradicción propios de dicho estadio procesal” (CApel.Contr. y Faltas, 16-12-08, causa 21213-00-00/08, “Rodriguez Romero”).-     

16.- “En el caso, el fiscal inicia una causa por la presunta infracción a la ley 14.346 a partir de una denuncia efectuada. La denunciante advirtió que el encartado -que desarrollaba tareas de recolectar cartones- utilizaba para el tiraje de un carro a un equino con una herida en el cuello, en pésimas condiciones físicas y en un avanzado estado de desnutrición, a raíz de lo cual se produjo el secuestro del animal. La denunciante hace saber que a modo de retribución, entregó al imputado dinero y una bicicleta y solicita la custodia en carácter de depositaria judicial del equino e indica que será alojado en un campo donde se hará cargo de la alimentación y del cuidado sanitario. El fiscal dispone el archivo de las actuaciones por considerar que el imputado no se encontraba en condiciones posibles de comprender la criminalidad de su acto (art. 34, CP) y solicita la entrega definitiva del equino a la depositaria judicial. El juez a-quo resuelve convalidar el archivo de las actuaciones y disponer la entrega definitiva del equino a la denunciante en calidad de depositaria judicial. El defensor oficial interpone recurso de apelación contra dicha resolución. Considera que al disponerse el archivo en virtud del Código Procesal Penal se debió restituir el bien secuestrado, dado que no estaba sujeto a decomiso, restitución o embargo, ni tampoco recayó sobre el imputado condena alguna que permita afirmar que fue quien causó maltratos al caballo. Por lo expuesto, corresponde efectuar algunas consideraciones, previo a analizar la cuestión de fondo. En primer lugar, no surge de autos constancia alguna que permita afirmar que entre el encartado y la depositaria judicial del equino haya existido un negocio jurídico de naturaleza contractual. Ello así, pues, el escrito obrante en la causa sólo implica una manifestación unilateral de la denunciante en relación a una presunta entrega de dinero y una bicicleta para suplir la falta de movilidad del encartado, lo que no sólo no fue acreditado mediante comprobante alguno, sino que tampoco surge de la presente manifestación alguna del encartado avalando sus dichos. Aclarado ello, corresponde avocarse al tratamiento de la cuestión de fondo. Cabe resaltar que en la presente causa no se ha dispuesto el decomiso como pena, la que se trata de una sanción accesoria que sólo puede existir como consecuencia de una principal a partir de una condena, situación claramente diferente a la de autos donde la acción penal se extinguió respecto del encartado. Tampoco se da en la presente ninguno de los supuestos establecidos por el Código Procesal Penal para la procedencia del embargo ni resultan aplicables las pautas establecidas en el citado código en relación al decomiso por abandono. Por tanto, corresponde que el bien secuestrado -en este caso el caballo- sea restituido; sin embargo, y esto es lo que se encuentra controvertido en la presente, la cuestión es a quién. Siendo que, al momento del secuestro el caballo en cuestión se encontraba en poder del encartado, quien hasta ese momento era poseedor de buena fe del mismo (art. 2362, Código Civil) y nadie ha acreditado -al menos hasta el momento- mejor título sobre el animal, es a él a quien corresponde restituírselo. Es decir, aún cuando el judicante presuma que el caballo estará en mejor estado en las manos de la depositaria judicial, los argumentos esgrimidos en la resolución recurrida no alcanzan para apartarse de lo dispuesto en el Código Procesal Penal. El hecho de que le sea restituido no implica necesariamente que se repitan los acontecimientos que dieron lugar al inicio de la presente, y el derecho sólo sanciona conductas realizadas o tentativas pero en forma alguna presunciones o supuestos imaginarios. En consecuencia, corresponde revocar en ese punto el decisorio recurrido, y disponer que el Juez de Grado restituya el caballo que fuera secuestrado en la presente al encartado sin perjuicio del mejor derecho que terceros pudieran alegar en la sede correspondiente” (CApel.Contr. y Faltas, 20-10-08, causa 24345-00-CC-08, “Castillo”).-

17.- “Resulta atípica en orden al delito de maltrato de animales la acción del encartado que usaba un equino en mal estado de salud a los fines de tirar de un carromato para recoger residuos domiciliarios, si se considera su falta de nociones básicas, su condición de analfabeto y la precariedad de su situación económica, para acceder al nivel de conocimiento que requiere el dolo exigido en la figura penal” (voto mayoría) (CNCrim. y Correc., Sala IV, 5-4-05, “Molina”).-

18.- “Encuadra prima facie en el delito de maltrato de animales la conducta desplegada por el imputado que colectaba desperdicios usando un equino que se encontraba en mal estado físico” (voto minoría) (CNCrim. y Correc., Sala IV, 5-4-05, “Molina”).-

19.- “Aun cuando se encuentre acreditado que el estado físico del animal lo inhabilitaba para tirar de un carro de considerable peso, corresponde absolver al imputado si por su nivel social­cultural no podía conocer que el equino no estaba en condiciones de trabajar, lo que descarta que haya actuado con el dolo requerido por la figura” (CN Crim. y Correc., Sala VI, BJ 1992-2, “González”).-

20.- “Si el mal estado físico del animal resultaba evidente, ello no pudo ser desconocido por el causante que, pese a tal notorio extremo, utilizaba al equino para el trabajo” (CN Crim. y Correc., Sala V, 20-8-03, “Castro”).-

21.- “Corresponde decretar el procesamiento por el delito de malos tratos y actos de crueldad contra animales, respecto de quien golpeó con una piedra y puntapiés a un perro provocándole la muerte” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 22-3-03, LL, 2004-B-164, “León”).-

22.- “Debe ser rechazada la pretensión formulada por la Sociedad Argentina Protectora de Animales, de ser tenida como parte querellante en la denuncia que efectuara contra determinada persona, por tener en un negocio de su pertenencia en supuestas malas condiciones de habitat a una tortuga gigante, ya que el único titular celoso de la potestad punitiva del bien lesionado por los malos tratos o actos de crueldad a los animales, es la sociedad, y el Estado, no puede ni debe delegar este poder a nadie” (CN Crim. y Correc., Sala II, BJ, 1985-3-217, c. 30.149, “Cioffi”).-

23.- “Se reconoce a la organización protectora de animales la facultad para intervenir como querellante en representación de una orangutana de Sumatra, de nombre Sandra, que se encuentra cautiva en el Zoológico de Buenos Aires, en la causa en la que se investiga la posible comisión de conductas previstas y reprimidas por la Ley Nacional de Protección Animal. El concepto de “particular ofendido” ha cambiado, y la normativa actual reconoce la tutela de los animales, por lo que corresponde admitir la legitimación de la accionante para actuar en defensa de los intereses y derechos de la orangutana, máxime cuando acreditó a través de la presentación del Estatuto que su objeto social tiene como fin “la asistencia y representación jurídica de los intereses y derechos básicos fundamentales de los Animales No- Humanos, en causas judiciales”, entre otros” (JInstr.P.C. y F. CABA, 29-4-15).-

 

VIII. Daño

 

24.- “Es delito el daño a un animal doméstico ajeno, aún dentro del propio inmueble” (CPenal Venado Tuerto, 18-12-91, JA, 1992-II).-

 

 

HIPNOTISMO PELIGROSO

 

I. Lesiones

 

 

1.- “Los medios hipnóticos o narcóticos, en tanto acarrean un disturbio fisiológico, producen un daño en la salud y, por tanto, son lesiones” (STJ Córdoba, CJ, Foro de Córdoba, I-1994-408).-

 

 

 

CUSTODIA DE LOS ALIENADOS

 

I. Guarda

 

 

1.- “En principio, la guarda del insano corresponde a su curador, pero puede ser internado en un establecimiento especializado si resulta conveniente para su atención o, con la conformidad de su curador, aquélla puede ser confiada a otro pariente” (1ª.CCiv., 18-2-21, GF, 30-329; 2ª.CCiv., 3-7-25, JA, 16-635).-

 

II. Responsabilidad civil

 

2.- “Es responsable el instituto psiquiátrico de la muerte de un menor en él internado, ocurrida por estrangulamiento causado por otro menor también internado, si el hecho se produjo por no haberse ejercido la debida vigilancia sobre los enfermos mentales alojados en el establecimiento” (CNCiv., Sala C, 18-11-65, LL, 121-606).-

 

 

 

USURA

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “El Estado puede, en ejercicio del poder de policía, reglamentar y limitar ciertas actividades con miras a la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva, y aún suprimir el ejercicio de las que no fueran honorables o reconocidamente útiles, como la de prestamista a interés usurario” (CSJN, Fallos, 198-111).-

 

II. Bien tutelado

 

2.- “El valor ofendido por el delito de usura puede ser tanto el patrimonio, la economía nacional o la buena fe de los negocios. Y aún afectar a más de uno de ellos” (CApel.Dolores, 19-6-74, ED, 62-449).-

 

III. Usura

 

3.- “El término “usura” es utilizado designando todo negocio en el cual una parte aprovecha de la ligereza, ignorancia, la necesidad o la inexperiencia en que se encuentra la otra, imponiéndole condiciones excesivas” (1ª.CApel. Trelew, 23-5-97, “D.G.R. Chubut”).-

 

IV. Intereses usuarios

 

4.- “El tema de los intereses excesivos o usurarios afecta e interesa a toda la sociedad, como se ha visto históricamente a través de las prohibiciones y sanciones que en todas las épocas se han dispuesto. La proliferación de actos semejantes provoca perjuicios sociales generalizados, y constituye en sí misma un flagelo que no autoriza el desinterés de los órganos estatales, pues no sólo existe infracción al art. 954, CC, sino también al art. 953, CC, que impide actos de objeto inmoral y contrarios a las buenas costumbres. Es tan notoria la afectación a los intereses generales del Estado que, lejos de desinteresarse del tema, ha incluido dentro del CP el delito de usura (art. 175 bis, CP), perseguible de oficio” (CApel. General Pico, 12-9-94, “Banco de La Pampa”).-

5.- “La facultad de la Justicia para reducir un interés que considere usurario se funda en el principio de que nada contrario al orden público y a las buenas costumbres puede tener amparo judicial. La usura es esencialmente incompatible con las buenas costumbres y no hay orden público sin buenas costumbres. El punto en que el interés del préstamo comienza a tener carácter usurario, depende de las circunstancias económicas del momento “ (SCJ Mendoza, 15-6-87, JA, 1988-I-324).-

6.- “La norma que describe el delito de usura deja totalmente librado a los jueces, determinar cuándo los intereses u otras ventajas pecuniarias resultan desproporcionadas” (3ª.CCrim. y Correc. Santiago del Estero, 8-7-71, JA, 1971-XII-693).-

7.- “Lo usual es que se tenga en cuenta la tasa de interés que supera los valores corrientes en plaza, o bien las circunstancias económicas del momento” (SCJM, 15-6-87, JA, 1988-I-324).-

8.- “Una tasa de interés puede ser usuraria respecto de una determinada y concreta situación y no tener tal carácter respecto de una situación diversa; para juzgar la usura debe constatarse si la tasa que aparece como exorbitante tiene una justificación económica, dado que no existen intereses abstractamente exorbitantes” (SCJ Mendoza, 15-6-87, JA, 1988-I-324; 25-8-88, LL, 1988-E-257).-

 

V. Elemento subjetivo

 

9.- “Para que se esté en presencia del elemento subjetivo del delito de usura, basta la circunstancia, entre otras, de que el sujeto activo conozca el afligente estado económico de la víctima, aunque sea por la manifestación espontánea de ésta, actuando a sabiendas de que el ofrecimiento de la prestación usuraria será aceptado, precisamente, en virtud de ese estado, y aunque no medie inducción alguna de su parte. El prestamista usurario torna penalmente reprimible su conducta, si no se abstiene de acordar la prestación requerida por quien él sabe que se halla bajo la presión de la necesidad” (CCCap., 27-3-79, “Novelli”).-

10.- “El delito de usura sólo puede cometerse mediante dolo directo, quedando excluido el dolo eventual o la culpa” (3ºCrim y Correc., Santiago del Estero, 8-7-71, ED, 46-356).-

11.- “En el delito de usura el sujeto activo debe conocer el afligente estado  económico en que se halla la víctima, la ligereza con que ésta obra o su inexperiencia sobre la materia y actuar a sabiendas de que su conducta importa un aprovechamiento de aquel apremio o estos efectos” (3ºCrim y Correc., Santiago del Estero, 8-7-71, ED, 46-356).-

 

VI. Atipicidad

 

12.- “Cuando existe móvil lucrativo en quien recibe el préstamo, no hay adecuación típica respecto del delito de usura” (CNCrim. y Correc., Sala V, 18-2-80, JA, 1991-III-951).-

13.- “No aparece configurado el delito de usura, si bien las garantías exigidas por el prestamista fueron excesivas así como elevados sus intereses, pues éste no tendía a paliar una necesidad premiosa sino a continuar con el giro de su actividad comercial, persiguiéndose en consecuencia incrementar ganancias patrimoniales, esperando conseguir un beneficio mayor a los intereses pactados. No constituye el delito de extorsión el anuncio del futuro ejercicio de un derecho por parte de los imputados por cuanto carece de idoneidad para configurar el tipo descripto en el art. 168, CP” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 30-12-97, “Chemes”).-

14.- “No se halla tipificado el delito de usura, aunque las garantías exigidas por el mutuante fueron excesivas o desproporcionados los intereses cobrados, porque la acción en la figura en cuestión no consiste en hacerse dar, prometer u otorgar los intereses, las ventajas desproporcionadas o las garantías extorsivas, sino en hacerlo aprovechando la necesidad de la víctima y, en el caso, el préstamo otorgado por el procesado al querellante no tuvo en mira paliar una necesidad apremiante del solicitante, sino en sofocar un “ahogo financiero”. El antecedente comercial del querellante y su solvencia económica trasuntada por la declaración de bienes presentada al prestamista previo a la concesión del mutuo, demuestran que el mutuario no reunía las calidades de inexperto o de ligero para los negocios financieros y la dificultad económica tampoco fue constitutiva de un estado de necesidad en los términos que requiere el art. 175 bis, CP” (CNCrim. y Correc., Sala II, 13-2-86, “Gavi”).-

 

VII. Aprovechamiento

 

15.- “La ley penal no reprime a aquellos que solamente ofrecen y pactan altas tasas de interés en el mercado de dinero, sino a los que se aprovechan concretamente de las situaciones de necesidad, ligereza o inexperiencia de las personas con las que acuerdan; en ello se funda especialmente el disvalor de la conducta del autor” (CNCrim. y Correc., Sala I, 4-3-04, “Szwarcer”).-

 

VIII. Prueba

 

16.- “En la generalidad de los casos, la prueba indiciaria adquirirá una especial importancia para acreditar la comisión del delito de usura y los jueces, con la cautela debida, tendrán forzosamente que recurrir a ella para que el art. 175 bis, CP, no quede en la práctica como letra muerta y se desvirtúen los loables fines que motivaron su sanción” (3ª.CCrim. y Correc. Santiago del Estero, 8-7-71, JA, 1971-XII-693).-

 

IX. Habitualidad

 

17.- “La habitualidad prevista en el último párrafo, supone repetición de actos que no constituyen profesión, cada uno de ellos constitutivo de una forma de usura amenazada con la pena de la figura básica” (CApel. Dolores, 19-6-74, ED, 62-451).-

 

 

FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD E INTEGRIDAD PERSONAL

 

TENENCIA ABUSIVA DE ARMAS

 

I. Seguridad pública

 

 

1.- “En los delitos contra la seguridad pública, lo que se protege es la seguridad común, entendiendo por este concepto la situación real en la que la integridad de los bienes y de las personas se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que la amenacen. Las acciones típicas que los constituyen son todas ellas generadoras de peligro para esa integridad, al crear condiciones de hecho que pueden llegar a vulnerarla” (CNCrim. y Correc., Sala III, 23-11-93, JA, 1994-IV-714; CNCas.Pen., Sala I, 23-4-02, causa 4984, “Roldán”).-

2.- “Debe entenderse el concepto de seguridad pública como la estructura de resguardo colectivo, es decir,  el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público, que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad pesonal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y de cada uno independientemente de su pertenencia a determinados individuos” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 126/00/CC/04, “Potenzoni”, 6-5-04).

 

II. Facultades nacionales

 

3.- “La tenencia de armas es materia regulable discrecionalmente por el Congreso” (CSJN, Fallos, 269-318).-

4.- “La obligación que la CN impone a todo ciudadano de armarse en defensa de la Patria y de la Constitución no consagra el derecho de poseer y utilizar “motu proprio” e impunemente armas cuya tenencia ha prohibido una ley del Congreso” (CSJN, 15-11-67, LL, 132-1066).-

 

III. Delito de peligro

 

5.- “La tenencia de armas es un delito de peligro, pues no necesita la producción de un mal a ningún objeto o persona y como además está concebido como de peligro abstracto, ni siquiera exige que se cree una concreta o efectiva situación de peligro para esas cosas o sujetos. Basta tan sólo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la realización de la acción descripta en el precepto y que la ley presume” (CSJN, 2-4-91, Fallos 314-191).-

6.- “El delito de tenencia de armas de guerra es un delito de peligro abstracto, presunto o potencial: el objetivo a preservar es la seguridad común y la acción resulta típica cuando es idónea para causar un peligro, coincidiendo el momento consumativo con el de la conducta propiamente dicha, careciendo de relevancia que el resultado peligroso se produzca. Y no obstante que la ley dice “armas” encuadra en la figura legal la tenencia de una sola arma de guerra porque el uso del plural significa indeterminación de número y porque es sabido que las expresiones plurales de la ley comprenden el singular” (SCJM, 20-9-00, LS 297-219).-

7.- “La tenencia de armas es un delito de peligro abstracto que se consuma con la sola acción de tener el objeto sin autorización, cualesquiera sea la finalidad de la tenencia y con independencia de ella” (SCJ Mendoza, 20-8-97, LS 273-248).-

8.- “La tenencia ilegítima de armas de guerra es un delito de peligro abstracto, en el cual no es necesario que efectivamente se ponga en peligro el bien jurídico, sino que alcanza con realizar la acción prohibida” (CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, 18-9-87, LL, 1988-C).-

9.- “El tipo penal previsto y reprimido por el art. 189 bis, CP, es de carácter formal y de simple peligro abstracto o presunto, que se consuma con la sola posesión del artefacto prohibido, toda vez que con ello se coloca a la sociedad ante un riesgo que menoscaba la seguridad común, resultando indispensable probar que la misma ha podido eventualmente ser puesta en peligro, ya que lo contrario implicaría aceptar que la presunción está sobre la verdad real” (CNCrim. y Correc., Sala II, 7-11-90, “Sernani”).-

10.- “El peligro para la seguridad común que el art. 189 bis, CP, quiere evitar puede ser creado, indistintamente, por la tenencia no autorizada de un arma de guerra o de su munición” (CSJN, 2-4-91, “Amato”).-

 

IV. Infracción permanente

 

11.- “La infracción tiene carácter permanente. Comienza la consumación con el comienzo de la tenencia ilegal, consumación que perdura en el tiempo mientras dure dicha tenencia” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 15-12-98, JA, 21-7-99).-

 

V. Tipo en blanco

 

12.- “El delito de tenencia de armas de guerra constituye un tipo penal en blanco que obliga a remitirse a disposiciones legales complementarias -extra típicas- para determinar la efectiva configuración del ilícito” (CNCrim., Correc., Fed., Sala I, 24-5-89, LL, 1990-A).-

 

VI. Tenencia

 

13.- “El concepto de tenencia no requiere la detentación corporal permanente de la cosa” (CNFed.Crim. y Correc., Sala II, 14-9-84; CSJN, Fallos, 302-1627).-

14.- “La tenencia ilegítima de armas de guerra no requiere detentación corporal permanente, sino que sólo es necesario que aquélla se encuentre dentro de su ámbito de custodia y que pueda ejercer sobre ella un poder de hecho tal que permitiera por su voluntad, y sin depender de terceros, disponer físicamente del arma” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 14-3-97, LL, SJP, 56, 29-5-98).-

15.- “Aunque quepa admitir que el concepto de tenencia ilegal de armas de guerra no requiere la detentación corporal permanente de la cosa, para poder afirmar que una persona es detentadora, y por lo tanto autora del delito, es necesario que aquéllas se encuentren dentro de su ámbito de custodia, en otras palabras que tenga respecto del objeto prohibido un poder de hecho tal que le permita, por su sola voluntad y sin necesidad de intervención de terceros, disponer físicamente de él” (CSJN, 24-12-80, LL, 1981-B-209).-

16.- “Tenencia” es por la que el individuo tiene el arma en un lugar físico que se encuentra a su disposición y no requiere la detentación corporal sino que sólo es necesario que se encuentre dentro del ámbito de custodia, que tenga un poder de hecho tal que le permita por su sola voluntad y sin necesidad de intervención de terceros, disponerla” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 18-9-03, “Benedettelli”).-

17.- “El núcleo de la figura consiste en tener ilegítimamente un explosivo. Su inteligencia trasciende la simple detentación física de la cosa prohibida pues lo que se reprocha es la disponibilidad o el poder de hecho sobre el objeto” (TOCrim.Fed. San Martín, 18-5-95, ED, 166-541).-

18.- “La tenencia de armas de guerra a que se refiere el art. 189 bis, CP, implica tanto la posesión como la tenencia propiamente dicha, sin “animus domini” (CNCrim. y Correc., Sala II, 6-7-87, LL, 1988-C-540).-

19.- “Para que se configure el tipo del art. 189 bis, párr. 3, CP, es necesaria la tenencia del arma calificada como de guerra, y que permita ubicarla dentro del ámbito de custodia del agente con un poder de hecho y de disponibilidad sobre ella, por lo que la circunstancia de que le faltara la actualización en el registro para su tenencia, no resulta excusa válida y por ello tal conducta se adecua a dicho tipo penal” (CCCap., 31-8-95, “Barcala”).-

20.- “El efectivo dominio de hecho sobre el material se encuentra indiscutido, pues para ello no se requiere el constante contacto físico con el objeto cuya tenencia desautorizada la ley veda” (CNCrim. y Correc., Sala V, 18-9-02, “A., D.G.”).-

21.- “Basta para la configuración de la tenencia, que permita ubicar el arma dentro del ámbito de custodia del agente con un poder de hecho y de disponibilidad de ella” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 31-8-95, “Barcala”).-

22.- “Es la disponibilidad inmediata del arma el extremo típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además el que define el ámbito propio de la autoría” (CApel.Contrav. y Faltas, Bs. As., Sala II, 8-7-04, “Pomponio”).-

23.- “En esta clase de delitos de peligro abstracto, la mera circunstancia de que el encausado haya tenido dentro de su ámbito de autodeterminación los objetos prohibidos por el tipo, lo hace penalmente responsable de esta tenencia, y esto es totalmente independiente del hecho de que haya tenido, o no, la intencionalidad de poseerlas o utilizarlas” (CNCrim. y Correc., Sala I, 8-2-96, “Díaz”).-

24.- “El artefacto debe ubicarse dentro del ámbito de custodia del agente y éste poder disponer del poder de hecho sobre él, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentre a disposición del agente, cualesquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo” (CFed. Crim. y Correc., Sala I, 16-6-82, LL, 1983-A-574, “González”; CNCas. Penal, Sala IV, 30-1-98, “Acuña”; CNCrim. y Correc., Sala IV, 4-3-94, JA, 1995-III-607, “Echegaray”).-

 

 

VII. Tenencia pretérita

 

25.- “La tenencia pretérita de armas de guerra se adecua al tipo del art. 189 bis, CP, en tanto ha puesto en peligro el bien jurídico seguridad pública, y la cesación de tal peligro no implica que el delito no haya existido” (CNCrim. y Correc., Sala II, 6-7-87, LL, 1988-B-334).-

26.- “Se deben desincriminar los casos de tenencias efímeras, fugaces, conocidas como de yuxtaposición local” (CCrim.Cap.Fed., Sala I, 22-3-84, LL, 1984-D-579).-

 

VIII. Autoría

 

27.- “La tenencia ilegítima de una sola arma de guerra compartida por varios autores, es perfectamente posible, en tanto todos hayan tenido un efectivo poder de disposición sobre ella” (CCrim.Cap.Fed., Sala II, JA, 1981-I-27).-

28.- “La calidad de ingeniero militar del imputado no altera la obligación que pesa sobre los integrantes de las fuerzas de seguridad de registrar las armas de fuego asignadas en razón de su servicio, es decir, la condición de legítimos usuarios no autoriza una tenencia y/o portación irrestricta de armas de fuego” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 28-10-03, “Martínez Funez”).-

 

IX. Autorización

 

29.- “La autorización para usar armas no acarrea la de otras que no han sido debidamente asignadas por la respectiva repartición en la que el agente reviste” (CSJN, LL, 22-12-80).-

30.- “Los miembros de las fuerzas militares deben solicitar la correspondiente autorización para la adquisición, tenencia y portación de las armas de uso civil condicionado y uso prohibido, tomando conocimiento de ella en el Registro Nacional de Armas” (CSJN, 9-8-94, Fallos, 317-856).-

 

X. Dolo

 

31.- “En un sentido amplio y genérico, no técnico, esa detentación, posesión material, por sí o por otro, sea por acto ilegítimo (hurto, robo, estafa) o aparentemente legítimo (compra, comodato, préstamo, donación), no es necesario que el autor deba presumir o saber que contribuye con su tenencia a la comisión de un delito de peligro común. El dolo consiste en el conocimiento que se trate de armas de guerra idóneas para hacer peligrar la seguridad común. La simple tenencia de esas armas comporta ya singular peligro. Se trata de un delito de peligro que se configura con la mera tenencia de materiales prohibidos con independencia del fin por el cual se ejerza la tenencia y de las condiciones personales del tenedor, lo que no significa que en todos los casos exista delito. La ignorancia del acusado acerca de la calidad del arma de guerra no tendría valor exculpatorio pues se trataría de la ignorancia de la ley penal, no admitidos dentro del Derecho penal. Pero debemos distinguir entre la ignorancia propiamente dicha del concepto de lo que es arma de guerra, como dolo específico, de aquella situación referida a la ignorancia de la necesidad de contar con autorización previa que no es la ignorancia de la figura que especifica el párrafo tercero del art. 189 bis, CP. Por lo tanto, al versar la ignorancia sobre la inclusión entre las armas de guerra por obra del decreto reglamentario constituye ignorancia de derecho equiparada a la de hecho que, por ser esencial, excluye la culpabilidad” (1ª.CCrim. Mendoza, 11-9-97, JM, 57-176; LS 168-397).-

32.- “El propio texto del tipo legal excluye la posibilidad de que el delito contenga un elemento subjetivo distinto del dolo que denote una particular intención del autor, “dolo específico”, sino que, por el contrario, sólo establece la simple tenencia” (CSJN, 26-12-78, LL, 1979-B-501).-

33.- “La figura del art. 189 bis, ap. 3, CP, es imputable sólo a título de dolo, extremo que supone el conocimiento de la calidad de arma, la falta de autorización emitida por la autoridad competente y la voluntad de tenerla por parte del autor. La ignorancia y el error de hecho que excluyen el dolo solamente pueden fundarse en que el autor no sepa que la detenta o bien que crea que lo que tiene es una cosa distinta de un arma” (1°JFed. Mendoza, 20-11-91, RF, 1-1991-171).-

34.- “Acerca del conocimiento de la antijuridicidad y, en especial, al objeto, intensidad y extensión de dicho conocimiento como presupuesto de culpabilidad, se requiere sólo la representación por parte del autor de que la acción se opone a la norma. No se exige un conocimiento técnico y profundo, basta que el sujeto conozca la gravedad del comportamiento que, de algún modo, incurra en un injusto, sin que sea menester que conozca la tipicidad” (1°JFed. Mendoza, 20-11-91, RF, 1-1991-171).-

35.- “Obra con dolo quien tiene en su poder un arma de guerra y lo hace voluntariamente, aunque ignora que dicho elemento reviste esa calidad. El conocimiento de la significación jurídica de ese comportamiento corresponde al juicio de culpabilidad. Esta hipótesis se ve desplazada si el error cometido no era inevitable y posible de ser superado con escaso esfuerzo” (CNCrim. y Correc., Sala I, 20-3-90, “Dayan”).-

 

XI. Consumación

 

36.- “La tenencia ilegítima de arma de guerra queda consumada con la simple tenencia del arma sin la debida autorización legal, sin interesar si esa tenencia es efímera o transitoria, siempre que ella sea real y efectiva, y sin que interese establecer si está cargada o no” (CNCrim. y Correc.Fed., Sala II, 5-9-89, JA 1990-III-641; CNCas.Penal, Sala IV, 9-3-01, “Anzani”; CNCrim. y Correc.Fed., Sala I, 20-8-81, “Maidana”; CNCas.Penal, Sala IV, 23-12-03, “Rodríguez”).-

37.- “Se configura el delito previsto en el art. 189 bis, CP, con la simple posesión del arma, ya sea teniéndola, ocultándola o depositándola en cualquier lugar, si la misma se halla a disposición del infractor. Al ser un delito de peligro abstracto, no se requiere para su configuración determinado propósito o fin, sino la simple voluntad de detención y la ausencia de autorización para ello. El tipo previsto por el art. 189 bis, CP, protege la seguridad de la comunidad frente a los riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de armas de fuego” (1°TOCrim., Sala I, 17-2-93, “Ferrari”).-

38.- “Este delito sólo requiere para su configuración que se dé tal tenencia, pues esto hace nacer el peligro para la seguridad común, situación que resulta ineludible tener en cuenta al formularse el juicio de reproche” (CNFCrim. y Correc., Sala II, 12-11-81).-

39.- “Al constituir el tipo del art. 189 bis, párr. 4, CP, un delito de peligro abstracto, es incuestionable que se consuma con el solo comportamiento de tener el objeto sin autorización legal, no interesando a estos fines el empleo que pudiere dársele o si se encontraba munido de proyectiles” (CApel.Crim. Quilmes, Sala I, 31-10-95, BJCA, La Plata, 61-58-1996).-

 

XII. Arma

 

40.- “Debe entenderse por arma cualquier elemento que aumente el poder ofensivo del hombre y en especial logre el amedrentamiento de la víctima sin necesidad de acudir a extensas elucubraciones doctrinarias” (2ª.CCrim. Mendoza, 3-4-98, “Abrego”).-

41.- “Arma” es, para la ley, el objeto que aumenta la capacidad vulnerante del delincuente, por su destino específico -arma propia- o por el uso que se le dió -arma impropia-“ (ST Córdoba, 28-2-77, JA, 24-8-77).-

42.- “Satisface la exigencia del tipo del art. 189 bis, párr. 3, CP, que el arma sea apta sin necesidad de acreditar que esté cargada y que sean aptos los proyectiles” (CA Buenos Aires, 23-12-94, “Torbay”).-

43.- “La tenencia ilegítima de un arma de guerra que puede realizar disparos, aun cuando, como sucede en autos, requiera el desaccionamiento de una pieza no integrante de los distintos mecanismos de disparo o la correcta colocación del cargador, no queda desprovista de ilicitud, pues conserva su carácter de arma de fuego, apta para disparar, que es suficiente a los efectos de la represión en el orden penal ya que el peligro que ella entraña para los bienes o las personas, en general y en forma indeterminada subsiste y es lo que el delito trata de evitar” (CNCrim. y Correc.Fed., Sala I, 2-10-87, “Avati”).-

44.- “No obsta a la configuración del delito de tenencia de arma de guerra la circunstancia de que la misma estuviera descargada, ya que lo que el tipo requiere es que sea utilizable, único modo en que se puede amenazar la seguridad común, quedando excluidas como objetos típicos aquellas que presentan defectos estructurales que no permiten su empleo, o a las que han perdido sus propiedades, transformándose en inocuas pero no debe marginarse de la categoría a aquellas cuyas deficiencias puedan ser subsanadas con relativa facilidad y que, por tanto, sólo han disminuido circunstancialmente su aptitud” (6ª.CCrim. Mendoza, 3-3-99, “Luna”).-

45.- “No basta cualquier defecto que sólo disminuya la aptitud del arma (si, por ejemplo, el desgaste que presenta en su tambor o en alguno de sus proyectiles no le quita aptitud de tiro en algunos casos), o que la elimine en forma circunstancial, sin propiedades. La aptitud del arma de guerra para el tiro no es un requisito que debe interpretarse de modo absoluto, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso, debiendo descartarse sólo en aquellos supuestos en que el arma secuestrada presenta anomalías de tal entidad que obliguen a considerarla totalmente inapta para el tiro e inidónea, por consiguiente para poner en peligro la tranquilidad pública” (CNCas.Penal, Sala II, 10-6-99, LL, 2000-B-140).-

46.- “Aun cuando el arma de uso civil condicional secuestrada cuya tenencia se adjudica, careciera de cargador, se configura el delito previsto por el art. 189 bis, CP, por ser éste de peligro abstracto, bastando la mera tenencia del arma, con posibilidades de empleo y sin autorización, para amenazar la seguridad común” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 13-9-01, “García”; voto mayoría).-

47.- “Careciendo el arma incautada de aptitud para el disparo, resulta inidónea para poner en peligro la seguridad común. Del mismo modo, que de haberse utilizado tal arma en la perpetración de un injusto, no podría agravarlo, tampoco corresponde tenerla en cuenta a los efectos de la mera tenencia” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 13-9-01, “García”; voto minoría).-

48.- “La ausencia del cargador no altera el carácter del arma de guerra ni la potencialidad ofensiva de ella” (CFed. Mendoza, 30-12-86, JPBA, 63-62).-

49.- “Si las armas en cuestión son aptas para el tiro, aunque presenten como características anómalas la posibilidad de dispararse de golpe o caída que afecten los martillos cuando están desmontadas, deficiencia en su funcionamiento que no implica que no hayan perdido su carácter de armas de fuego, ni la posibilidad de su reparación, existe delito” (CSJN, 8-7-80, LL, 1981-A-304).-

50.- “Aun cuando el arma no sea apta para el disparo, conserva su naturaleza de arma a los efectos de la mera tenencia; pues para que se configure este ilícito, basta que el arma sea utilizable, comprendiendo los casos en el que, si bien no puede ser utilizada porque carece de cargador, éste puede ser procurado por el propio tenedor o por un tercero. La falta de ese elemento para hacerla funcionar, disminuye sólo circunstancialmente la aptitud del arma, pudiendo subsanarse tal deficiencia con relativa facilidad” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 13-9-01, “García”).-

51.- “Arma es todo objeto capaz de producir un daño en el cuerpo o en la salud de una persona, y, en un sentido más estricto, es todo instrumento destinado a ofender o a defenderse” (6ª.CCrim. Mendoza, 27-10-03, “F. c/ Giacri”).-

 

XIII. Concurso ideal

 

52.- “La tenencia de arma de guerra concurre en forma ideal con el encubrimiento en que incurrió el tenedor al adquirirla sabiendo su origen” (CNCrim. y Correc., Sala V, 11-8-93, LL, 1994-C-206).-

 

XIV. Concurso real

 

53.- “La conducta del encartado encuadra en la figura descripta por el art. 189 bis y el art. 277, inc. 1, letra c, en función del art. 55, CP, esto es, tenencia ilegal de arma de guerra en concurso real con el delito de encubrimiento, toda vez que con motivo de practicarse un allanamiento en el domicilio del encartado, fue secuestrado un revólver marca “Smith Wesson”, calibre 38 largo, sin contar con la debida autorización legal, constatándose además, que el revólver había sido sustraído en una fecha anterior, sin poder acreditarse que haya sido el imputado el autor del hecho” (6ª.CCrim. Mendoza, 1-10-07, “Zarandón”).-

54.- “La cantidad de objetos descriptos por la ley en el tipo como de tenencia prohibida no tienen por efecto la multiplicación de las conductas incriminadas, pues la concreción de cualquiera de esas modalidades ofende el bien jurídico protegido por la disposición legal. El peligro para la seguridad común que esa norma quiere evitar puede ser creado, indistintamente, por la tenencia no autorizada de un arma o de su munición” (CSJN, 2-4-91, “Amato”).-

 

XV. Ley 23.817

 

55.- “Las razones que llevaron al legislador a modificar la ley 48, mediante la sanción de la ley 23.817, resultan de clara aplicación a la nueva hipótesis de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, pues para que corresponda el fuero federal es preciso que se hayan afectado intereses federales o que esté implicados “intereses no meramente plurales de los ciudadanos”, sino aquellos que alcanzan a la Nación misma; extremos que -más allá del calibre y potencia del arma- no aparecen reunidos en ninguna de las hipótesis (salvo que tuviesen vinculación con un delito de competencia federal)” (CSJN, 24-10-00, “Leguiza”).-

 

XVI. Ley 25.086

 

56.- “No surge del debate parlamentario de la ley 25.086, ni de los numerosos proyectos de ley presentados, que la voluntad de los legisladores haya sido derogar, en lo vinculado a la competencia, los preceptos de la ley 23.817, ya que de lo contrario lo hubiesen dispuesto expresamente, pues en principio no cabe suponer su olvido o imprevisión. Sin embargo, sólo se atribuye al fuero federal la infracción prevista en el art. 1, ley 25.086, pero nada se estatuye en tal sentido respecto del delito de tenencia de armas de guerra (art. 189 bis, párr. 4, CP)” (CSJN, 5-9-00, “Aguirre”).-

57.- “La sanción de la ley 25.086 no modificó la competencia de los jueces locales respecto de la simple tenencia de armas de guerra, ya que la intervención del fuero federal en las Provincias es de excepción, es decir, se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia” (CSJN, 5-9-00, “Aguirre”).-

58.- “La portación, es de las posesiones, la más restrictiva y la de mayores recaudos desde el punto legal para su otorgamiento por parte del Registro Nacional de Armas, que de hecho exige certificado médico de aptitud psicofísica, certificado de medios de vida lícitos actualizados, certificado de idoneidad en el manejo de armas de fuego, certificado de antecedentes judiciales, etc., por todo lo cual cabe acotar, que de acuerdo a las previsiones legales la distinción entre "tenencia" y "portación" sólo tiene relevancia dentro de la categoría de armas de fuego de uso civil, que es en la que revisten la utilizadas en la causa, ya que al respecto castiga como una simple contravención la "tenencia" de un arma de fuego de uso civil (art. 42 bis, ley 20.429), castigándola con pena de multa, mientras que pasa a la órbita del Derecho penal el delito de "portación de arma de fuego de uso civil sin autorización" (art. 189 bis, párrafo III, CP), conducta que con anterioridad a la vigencia de la ley 25.086 era atípica” (SCJM, expte. 17.900: “Carmona Sosa”, 13/03/02, LS 176-308).-

 

XVII. Ley 25.886

 

59.- “La ley 25.886 tipificó como delito la tenencia de arma de fuego de uso civil, estableciendo una pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de mil a diez mil pesos. Como consecuencia de lo establecido en el art. 4 de la misma ley, mientras corra el plazo de 6 meses mencionado, contado a partir de la vigencia de la ley, puede sostenerse que la tenencia de armas de fuego de uso civil se encuentra despenalizada. El artículo citado dispone: “El PE Nacional dispondrá, a partir de la promulgación de la presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o de uso civil condicionado, por el término de 6 meses”. El párrafo 1º del punto 2 del art. 189 bis, CP, entrará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo. La vigencia del art. 189 bis, numeral 2, queda suspendida por el plazo de 6 meses, lo que implica que por ese plazo la figura en cuestión se encuentra despenalizada. ¿Pero qué pasa después de ese plazo? Entendemos que el plazo mencionado lo era a los fines del establecimiento de un registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil y civil condicionado, tal medida de carácter administrativo sería la que permitiría darle contenido a la norma en cuestión, en tanto sólo sería ilegítima la tenencia de quien no se hallara inscripto en dicho registro, de lo contrario la misma queda como derecho penal en blanco sin la correspondiente ejecución de la norma administrativa que lo complementa. Es de público conocimiento que el registro de mención no ha sido implementado hasta la fecha. De lo que corresponde inferir que la despenalización mentada supera el plazo establecido por la misma ley, en tanto la condición de su vigencia es la implementación administrativa de tal registro. Corresponde, en consecuencia, el sobreseimiento del imputado toda vez que la conducta sería atípica” (8ºJInstrucc. Mendoza, “Pérez”, 17-5-05).-

60.- “La declaración de la inconstitucionalidad de la omisión del PE respecto de la no reglamentación administrativa del art. 4 de la ley 25.886, no hace a la misma no aplicable, respecto del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil condicionado, y en ningún momento pudo tenerse como atípica la comisión de este hecho, la conducta es típica y la ley plenamente vigente. Se llega a esta conclusión ya que el art. 4 de la ley 25.886 contiene dos medidas de tipo administrativo que el PE ha omitido: la implementación de un registro gratuito y sencillo para las armas de uso civil o uso civil condicionado a partir de la promulgación de la ley y por 6 meses y, en el mismo término, los medios para recepcionar de parte de la población la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. Por ello, podemos afirmar que existió una desincriminación de la conducta de tenencia de arma de uso civil, basada en la ley y existe actualmente fundamentada en la omisión de reglamentación del registro sencillo y gratuito y la omisión de medidas tendientes a recepcionar las armas de la población; esta amnistía general estaba dada porque la ley expresamente en el párrafo 2º del art. 4, así lo establecía condicionando la vigencia del párrafo 1º del punto 2 del art. 189 bis, CP, esto es, tenencia de arma de fuego de uso civil, a la reglamentación aludida. Como la reglamentación no se efectivizó, la ley nunca pudo entrar en vigencia. Este razonamiento lo efectuó el legislador para impedir que, de un día para otro, una persona que estaba cometiendo una infracción de tipo contravencional se encontrara con que estaba cometiendo un delito sancionado con pena de prisión y multa. Distinto es el razonamiento con respecto a las armas de fuego de guerra -uso civil condicional-, porque su tratamiento jurídico es sustancialmente distinto, por cuanto quien detenta la tenencia de un arma de este tipo responde penalmente en virtud del párrafo 2º del punto 2 de la ley 25.886; este segundo párrafo se encontraba vigente a los 8 días de su publicación en el boletín oficial al igual que el resto del texto legal, con excepción del párrafo 1º del punto 2 de la ley 25.886. Su vigencia se justifica plenamente por cuanto quien poseía un arma de este tipo sin la debida autorización, ya estaba cometiendo un delito con la ley anterior, y debía haberla registrado conforme las disposiciones administrativas vigentes. Para este tipo de armas, entonces el registro era aleatorio, como también lo era la implementación de medidas para facilitar la recepción de las armas. En síntesis, existen dos tratamientos jurídico-penales para la tenencia de armas de fuego, estos son la regulación respecto de las armas de fuego de uso civil, las cuales estaban supeditadas a una condición suspensiva de vigencia establecida en la misma ley, condición que no se cumplió, por lo cual la tenencia de armas de fuego de uso civil nunca pudo considerarse vigente. Y por otro lado, si bien en el art. 4 se encontraban incluidas las armas de fuego de uso civil condicionado es necesario aclarar que las armas de uso civil condicionado son una subclasificación de las armas de guerra y como tales tienen el mismo tratamiento jurídico. La condición suspensiva de vigencia establecida por el art. 4 de la ley 25.886, en ningún momento se refiere a las armas de guerra, por lo cual se infiere la vigencia del párrafo 2º del punto 2 de la ley 25.886, a los 8 días de su publicación en el boletín oficial. Tal solución es la correcta, de manera que el registro de armas de guerra -uso civil condicionado-, lo es al sólo efecto de que quien estaba cometiendo el delito apuntado y lo sigue cometiendo conforme a la nueva ley, regularice su situación, de manera gratuita y sencilla, pero de ningún modo significa autorización legal durante el período aludido. Asimismo, el art. 4 de la ley no establece de ningún modo la creación de un nuevo registro porque el mismo existe, sino sólo se refiere a la obligación de facilitar la inscripción en el registro ya existente (Renar). Por otra parte, de ningún modo la omisión de la implementación de medidas para la entrega de armas de uso civil condicional, puede ser considerada amnistía general para este tipo de armas, en tanto la entrega de un arma a la autoridad aún sin las condiciones expresadas en el artículo citado de ninguna manera puede constituir delito por el principio general que nadie puede autoincriminarse. Distinto es el supuesto del que retiene el arma en su poder, sin registrarla ni entregarla, el que se encuentra conscientemente incurso en el delito aludido, en tanto el mismo se encuentra constituido por dos elementos esenciales: la tenencia que se encuentra verificada y la falta de autorización que también se encuentra acreditada por la no inscripción del arma en el registro existente. Por lo tanto, corresponde sobreseer al imputado del delito de tenencia de arma de uso civil y ordenar la prosecución de la causa respecto del delito de tenencia de arma de fuego de guerra -uso civil condicionado-” (8ºJInstrucc. Mendoza, “Pérez”, 17-5-05).-

61.- “Del texto del art. 4 de la ley 25.886 surge la voluntad legal de extender un manto de olvido respecto del delito de tenencia de armas de fuego de uso civil y uso civil condicionado, bajo la condición que el tenedor cumpla con las imposiciones legales, en la forma que determine la respectiva reglamentación, dentro del término de 6 meses desde la promulgación de la ley: el registro del arma o su entrega a la autoridad. La aplicación de la nueva ley se traduce en un beneficio al imputado en mérito a las consecuencias menos gravosas que ella provoca sobre la imputación, específicamente, la desincriminación del hecho, efecto propio de toda amnistía, y la consiguiente extinción de la acción penal. No obstante, el art. 4 de la ley 25.886 no resulta autooperativo, sino que difiere su aplicación al dictado por el PE de la reglamentación que determine las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado, por el término de 6 meses y los medios para recepcionar de parte de la población la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. El plazo legal venció sin que el PE hubiere cumplido con la obligación reglamentaria que le impuso la ley 25.886, a los fines de posibilitar su ejecución, omisión que se mantiene hasta la fecha, e implica un obstáculo insalvable para la aplicación de su normativa, traduciéndose ello en el desconocimiento de una garantía constitucional, al privarse al imputado de los beneficios concedidos por una ley más favorable que desincrimina la conducta por la que es sometido a proceso” (6ª.CCrim. Mendoza, “Osorio”, 2-2-05).-

62.- “El proceder asumido por el PE ha configurado lo que se ha dado en llamar una omisión constitucional, en cuanto dicho órgano ha omitido el cumplimiento de la potestad reglamentaria, que la CN le impone. Cuando la Constitución ordena a un órgano de poder el ejercicio de una competencia, ese órgano está obligado a ponerla en movimiento. Cuando omite ejercerla viola la Constitución por omisión en forma equivalente como la vulnera cuando hace algo que le está prohibido. Siempre el tribunal debe conseguir que la norma general omitida en su reglamentación funcione directamente por impulso jurisdiccional, y nunca es lícito al tribunal argüir que no aplica la norma por falta de reglamentación. Si dijera esto último, su sentencia equivaldría en realidad a dejar el caso sin solución o a negarse a fallar, a denegar la jurisdicción (Bidart Campos). La omisión inconstitucional del PE en materia de normas generales es evidente cuando deja de reglamentar las normas sancionadas por el Parlamento, en el supuesto que la Constitución le encomiende tal tarea regulatoria. También si el PL delega en él competencias legisferantes con determinado objeto y después no dicta las normas del caso (Sagüés). Para estos casos se impone seguir la vía de declaración de inconstitucionalidad de la omisión, en razón de las facultades del tribunal inherentes a la jurisdicción que ejerce, a la naturaleza penal de la cuestión debatida y a la necesidad de hacer efectiva la garantía constitucional de aplicación de la ley más benigna” (6ª.CCrim. Mendoza, “Osorio”, 2-2-05).-

63.- “Se impone a esta jurisdicción declarar la inconstitucionalidad en la que ha incurrido el PE Nacional al omitir dictar la reglamentación correspondiente según la imposición que le efectuara el Congreso Nacional en el art. 4 de la ley 25.886, otorgarle operatividad a dicho precepto, mediante el dictado de una resolución aditiva que, emita la reglamentación omitida, debiendo a tal fin observar estrictamente la voluntad legal a fin de evitar la invasión de esferas de competencia, ajenas al ámbito judicial. La declaración de inconstitucionalidad se estima en el caso la única vía posible para hacer efectiva la garantía constitucional cuyo goce se impide con la omisión cuya inconstitucionalidad se declara, teniendo en cuenta la índole de la cuestión que la motiva, esto es, la aplicación de una ley de amnistía de un delito que ha motivado el presente proceso penal. Por ello resulta procedente el sobreseimiento del imputado del delito de tenencia de arma de  fuego de uso civil condicional. Además, se desestima la imposición, como tal, del registro del arma por no surgir de las constancias de autos que el imputado reúna las condiciones que lo habilitan como legítimo usuario de ella. La segunda alternativa legal, su entrega voluntaria a la autoridad, se insinúa procedente mediante el decomiso del arma secuestrada (art. 23, CP), en cuanto configura una alternativa analógica que consulta el objetivo legal, esto es, la disposición del objeto del delito por el Estado, a los fines de su destrucción” (6ª.CCrim. Mendoza, “Osorio”, 2-2-05).-

64.- “Ante la omisión en que incurre el PE de dictar la reglamentación del artículo 4 de la ley 25.886, y para hacer efectiva la garantía constitucional cuyo goce se impide, esto es, la aplicación de la ley penal más benigna, la única vía procesal es la declaración de inconstitucionalidad por omisión, aunque no exista norma procesal expresa que reglamente el procedimiento” (6ª. CCrim. Mendoza, “Osorio”, 2-2-05).-

 

XVIII. Secuestro

 

65.- “Es nulo el secuestro del arma de guerra en el domicilio del imputado, si se efectuó con posterioridad a la conclusión del procedimiento legítimo de allanamiento de dicho domicilio” (CSJN, 9-1-87, LL, 1987-C-545).-

 

XIX. Casos particulares

 

66.- “Si el revólver incautado se hallaba en el interior de un bolsillo de una campera que se encontraba en el living de la vivienda del causante, no puede considerarse la existencia de una portación, sino que la acción atribuida se circunscribe a una simple tenencia de arma de uso civil sin autorización” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 18-9-03, “Benedettelli”).-

67.- “El remisero que padece una incapacidad física sólo podría ser declarado exento de responsabilidad si hubiera demostrado haber sido víctima efectivamente de alguna amenaza seria e inminente” (CFed.Cap., LL, 135, 22-11-68).-

68.- “El empleado de una empresa de seguridad privada que es detenido por personal policial cuando trasladaba de una empresa a otra, en cumplimiento de sus funciones y por orden del supervisor, un estuche de escopeta en el que se hallaba dicha arma descargada y tres cartuchos, todo de propiedad de la empresa empleadora, no incurre en el delito de tenencia de arma de guerra de uso civil condicional, por no existir el elemento subjetivo del tipo penal, resultando la imputación una indebida extensión del tipo en violación del principio constitucional de legalidad (art. 18, CN)” (SCJM, expte. 93.681: “Cantos”, 3-3-09, LS 398-38).-

69.- “Se admite la queja interpuesta por la fiscalía, y se revoca la sentencia que sobreseyó al imputado en orden al delito de tenencia de arma de uso civil sin autorización legal, en virtud de que el revólver secuestrado no contenía munición alguna. Se entiende que no constituye un elemento del tipo que el arma de fuego se encuentre cargada, puesto que la norma sólo requiere que se posea un arma de fuego sin la debida registración legal para ello, habida cuenta que de lo contrario bastaría que la persona tenga el arma de fuego sin registrar, pero descargada, para que esa tenencia no estuviera prohibida, todo ello en franca oposición a las razones que llevaron a la sanción del art. 189 bis, ap. 2, CP” (TSJ CABA, 3-10-12, “Cabanillas”).-

 

 

PORTACIÓN ABUSIVA DE ARMAS

 

I. Portación

 

 

1.- “Las contravenciones de tenencia (en este caso, de portación) requieren como elemento objetivo, que el sujeto tenga poder de disposición de la cosa y que la misma se encuentre bajo la esfera de custodia del mismo y como elemento subjetivo, que conozca dicha relación con el objeto y que tenga la voluntad de poseerla” (CA Contrav. CABA, 7-11-02, “G., S.F.”).-

2.- “La portación de un arma define la acción de disponer en un lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio-, de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato y no requiere para su configuración el constante contacto físico con el objeto cuya tenencia desautorizada la ley veda” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 12-9-03, “Bay”; Sala V, 15-8-03, “Ramírez”).-

3.- “Se porta un arma cuando un sujeto la lleva, sin la pertinente autorización para ello, en condiciones de inmediatez de uso” (SCJ Mendoza, 3-3-03, “Bressi”).-

4.- “La cuestión a resolver es si existe portación o simplemente transporte del arma. El imputado admitió haber tirado con el revólver en varias ocasiones, siendo fácil deducir que conocía perfectamente que el revólver secuestrado era apto para lesionar, al menos, a una persona, cumplimentando el requisito básico de la llamada arma propia. En la acepción común y general portar un arma significa llevarla encima, transportarla significaría, en los términos del art. 125, ley 20.429, llevarla separada de sus municiones, como forma de exteriorizar su intención de no utilizar la misma en forma inmediata. Entre la cintura y el bolsillo de la campera existe una aproximación suficiente para considerar el hecho como portación de armas sin estar legalmente autorizado para ello. La posibilidad de estar disponible para ser accionada en forma inmediata es la que la torna arma propia. La ley contravencional no requiere la utilización del arma en forma inmediata, sino la mera portación entendida ésta como “llevar o traer” y, transportar significa llevar “de un lugar a otro” (CContrav. Bs. As., Sala I, O., C.D.”, 28-2-00, causa 103/99).-

5.- “El Código Contravencional establece como verbo típico el portar un arma, por lo cual, es conveniente separar el significado de portación con el de simple tenencia, por cuanto el primer verbo implica algo más que el segundo. La idea a la que se refiere el tipo al exigir la portación del arma y no solamente la mera tenencia de ésta, se encuentra constituida por la verificación de la existencia de un elemento subjetivo por parte del agente activo, el cual es, la conciencia de la efectiva o, cuando menos, posible utilización del objeto apto para ejercer violencia, con fines dañinos sobre un sujeto pasivo determinado o indeterminado. La portación del arma no sólo sugiere, sino que además da por sentada la existencia de un elemento subjetivo que compone el dolo, el cual se configura por la voluntad de utilizar el arma como elemento intimidatorio de un ciudadano. Aquí es donde radica la peligrosidad de la acción, y aquí es donde debe registrarse la existencia de este elemento, so riesgo de caer en el examen de la peligrosidad del sujeto. Y, a los efectos de este análisis, nada importa la consideración acerca de la posible ostentación del arma en una futurible acción delictuosa, puesto que de ser así sería indicio importante acerca de la inexistencia de esta voluntad de utilizar el arma para fines dañinos, y la conducta escaparía al tipo contravencional, para caer en una tipificación penal, de competencia ajena al fuero. Tampoco puede afirmarse que la justificación del transporte implique necesariamente la inexistencia de voluntad dañosa, porque ambos elementos pueden coincidir en la conciencia del agente activo, siendo esto último, una cuestión probatoria” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 7-3-02, “M., O.M.; 7-11-02, “G., S.F.””).-

6.- “Es la disponibilidad inmediata del arma, el extremo típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría. El concepto de “portación” se define como el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato. Así, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada y preparada para ser utilizada. En segundo término, debe tratarse de lugar o de acceso público” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 172-00/CC/04, “Pomponio”, 8-7-04; “Amitrano”, 2-2-05).-

7.- “El fondo de la cuestión radica en establecer si el arma poseída por el imputado en las condiciones que se detallan -esto es, descargada, con dos balas en su bolsillo- constituye el requisito objetivo del tipo del Código Contravencional. Se incurre en la sentencia en crisis en confusión, al asimilar el concepto de “arma” del Derecho penal con el que tal expresión tiene en el ordenamiento contravencional. La cuestión relativa al aumento de la capacidad ofensiva del sujeto activo, en razón del medio empleado, implica que en la comisión del ilícito se utilice el arma, ya sea esgrimiéndola o exhibiéndola de manera amenazante; obsérvese la diferencia conceptual con nuestro ordenamiento, en el que la simple portación configura la contravención. De allí entonces que disienta con el criterio del Sr. Juez de la instancia anterior, en cuanto sostiene que aquélla implica la existencia de un arma en condiciones de utilización inmediata, toda vez que la ley contravencional no requiere tal utilización, sino la mera portación, entendida ésta como “llevar o traer” conforme describe tal acción el diccionario de la lengua castellana; por el contrario, transportar significa llevar cosas o personas de un lugar a otro; resulta claro, a partir de lo dicho, que en el caso el imputado portaba -no transportaba- el arma” (C.A.Contrav. B.A., “O., C.D.”, 28-2-00).-

8.- “La portación de un arma define la acción de disponer en un lugar público o de acceso público, de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Debe distinguirse la tenencia de la portación. El Estado otorga la autorización de tenencia de armas a determinadas personas, mas de ninguna manera equivale a la necesaria para la portación, que implica llevar consigo un arma cargada o en condiciones inmediatas de fuego, con un riesgo mayor para la seguridad pública” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 19-4-02, BJ, 2002-2-73).-

9.- “El tribunal considera que el caso no encuadra en el tipo de simple portación de un arma de fuego de uso civil. Ello así pues la acción típica consiste, precisamente, en portar, esto es, llevar consigo, exhibir, blandir, un arma de fuego de uso civil. En este orden de ideas, no puede sostenerse que el imputado se encontrase portando el arma en cuestión, puesto que no la llevaba sobre sí, ya que fue encontrada por la policía en el interior de su automóvil como consecuencia de un procedimiento realizado en un bar para constatar la identidad de los clientes” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 28-2-03, “Del Hoyo”, LL, 200-F-843).-

10.- “El artículo establece como verbo típico el portar un arma, por lo cual es conveniente separar el significado de portación con el de simple tenencia, por cuanto el primer verbo implica algo más que el segundo. La idea a la que se refiere el tipo al exigir la portación del arma y no solamente la mera tenencia de ésta se encuentra constituida por la verificación de la existencia de un elemento subjetivo por parte del agente activo, el cual es la conciencia de la efectiva o, cuando menos, posible utilización del objeto apto para ejercer violencia, con fines dañinos sobre un sujeto pasivo determinado o indeterminado” (CAContr. Bs. As., Sala II, 7-3-02, causa 1150/CC/01, “M., O.M.”).-

11.- “El imputado admitió haber tirado con el revólver en varias ocasiones, siendo fácil deducir que el mismo conocía perfectamente que el revólver secuestrado era apto para lesionar, al menos, a una persona cumplimentando el requisito básico de la llamada arma propia. Se debe resolver además si existe portación o simple transporte del arma. Nos inclinamos por la primera posibilidad. En la acepción común y general, portar un arma significa llevarla encima, transportarla significaría en los términos del art. 125, ley 20.429, llevarla separada de sus municiones, como forma de exteriorizar su intención de no utilizar la misma en forma inmediata. No es el caso que nos ocupa el que permita suponer simplemente la interpretación precedente. Entre la cintura y el bolsillo de la campera existe una aproximación suficiente para considerar el hecho como portación de arma sin estar legalmente autorizado a ello” (CAContr. Bs. As., Sala I, 28-2-00, causa 103/CC/99, “O.C.D.”).-

12.- “La ley contravencional no requiere la utilización inmediata, sino la mera portación, entendida ésta como llevar o traer; por el contrario, transportar significa llevar cosas o personas de un lugar a otro. No se advierte que la circunstancia de que las balas no estuvieran colocadas en el revólver impida la utilización del objeto, si es que por vía hipotética consideráramos que ello es requisito del tipo contravencional, ya que nada habría impedido que en breves instantes su portador lo cargara, al tener los proyectiles consigo” (CAContr. Bs. As., Sala I, 28-2-00, causa 103/CC/99, “O.C.D.”).-

13.- “Al analizar el alcance del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización, prevista en el artículo 189 bis, CP, se define como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato. Esta distinción ha sido acogida por la doctrina y jurisprudencia y es la contenida en el Instructivo general para usuarios del Registro Nacional de Armas” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 088-00/CC/2006, 3-7-06, “Fast Wouterlood”).-

14.- “Habrá portación cuando el sujeto lleve el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato. De ello se colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisitos sino que, incluso, este delito puede configurarse cuando el arma se encuentre descargada, si concluyera la segunda hipótesis, como sucedería, por ejemplo, si el sujeto llevara el arma en el cinturón y el cargador en el bolsillo, porque es posible darle un uso inmediato, pues podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves instante, si el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a ella, hallándose en condiciones inmediatas de fuego. Sin embargo, si el arma no se encuentra cargada, y tampoco se halla en condiciones inmediatas de ser disparada, no habría portación, aun cuando su tenedor legítimo también contara con proyectiles. Asimismo, cabe destacar que si el arma secuestrada es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana. Y que la circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea idóneo, repercute en que ella no pueda ser utilizada de inmediato mas no en la aptitud aludida” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 088-00/CC/2006, 3-7-06, “Fast Wouterlood”).-

15.- “En el caso, corresponde modificar la calificación de “portación” a “tenencia” de arma de uso civil (art. 189 bis, CP), que funciona en estos casos como figura residual, atento que no fue probada la idoneidad de las municiones incautadas para su utilización. Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación. Resulta irrelevante que el arma haya estado descargada, siempre y cuando sea posible obtener las municiones correspondientes” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 088-00/CC/2006, 3-7-06, “Fast Wouterlood”).-

16.- “La exégesis normativa elaborada en el artículo 189 bis del Código Penal, expuesta en un orden de gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: a) Resulta atípica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos; b) El transporte en lugar público o de acceso público de un arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura, incluso cuando el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; c) El campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1792- 00- CC/06, 14-2-06, “Aldao”).-

17.- “El transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro que no se encuentra en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2, párr. 1, CP) en la medida en que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1792- 00- CC/06, 14-3-06, “Aldao”).-

18.- “El concepto de “portación de armas” remite al hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Así, esta conducta típica exige para su configuración dos elementos característicos: el primero, hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada o en condiciones para ser utilizada; el segundo, alude al lugar público o de acceso público en el que debe desarrollarse el comportamiento” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1792- 00- CC/06, 14-3-06, “Aldao”).-

19.- “Se configura la portación de arma cuando dicho elemento es llevado o traído por el sujeto activo, en condiciones de inmediato uso, es decir, cargada y apta para su disparo, o al menos bajo condiciones tales que impliquen la posibilidad inmediata de colocarse en dicha aptitud -como cuando se llevan juntos el arma y los proyectiles, y la primera se encuentra en adecuadas condiciones de uso, bastando a tal fin solamente cargarle los proyectiles-. Asimismo, el tipo objetivo exige que dicha traslación sea realizada en un lugar público o de acceso al público. El delito de portación de armas es un delito de peligro abstracto, cuya naturaleza no elimina la necesidad de constar, dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esta figura, la presencia en la conducta (ex ante) de un peligro penalmente relevante para el bien jurídico, que se traduce en la potencialidad lesiva de la acción típica; ello con el objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, posibles de serios cuestionamientos de índole constitucional” (TCas.Pen.Bs.As., Sala II, 7-3-06, “D., M.S.”).-

20.- “El tipo objetivo de portación de arma de guerra, importa llevarla en condiciones de uso inmediato, es decir, cargada, en un lugar público, habiéndose estimado procedente extender el concepto a un lugar privado, que no sea el propio, donde el autor se hizo presente. Si en el caso, no se ha comprobado que el arma estuviera en condiciones de uso inmediato, es decir, cargada, y fue esgrimida por el imputado en su propio domicilio, la conducta desplegada carece de las exigencias de tipicidad de la figura de portación. No obstante, se estima que se adecua al tipo de tenencia ilegítima de arma de guerra” (6ª CCrim. Mendoza, 3-2-06, “Labarda”).-

21.- “Los dos supuestos en que puede darse la portación de armas de fuego son independientes, lo que surge del vocablo “o” que contiene una disyunción inclusiva -uno, o el otro, o ambos-. Es decir que habrá portación cuando el sujeto lleve el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato. Esta distinción ha sido acogida por la doctrina y jurisprudencia y es la contenida en el instructivo general para usuarios del Renar. De ello se colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisitos sino que, incluso, este delito puede configurarse cuando el arma se encuentre descargada, si confluyera la segunda hipótesis, como sucedería, por ejemplo, si un sujeto llevara el arma en el cinturón y el cargador en el bolsillo, porque es posible darle un uso inmediato, pues podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves instantes, si el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a ella, hallándose en condiciones inmediatas de fuego. No es necesario que se porte un arma cargada con proyectiles, en razón de que el art, 189 bis, CP, no exige esa nota; es indiferente en consecuencia que el arma se encuentre cargada o descargada (Laje Anaya)” (CCCABA, causa 254/00/04, “Otegui”).-

22.- “La tenencia ilegítima de arma de guerra es una figura catalogada como delito de peligro abstracto, por lo que no se exige ningún resultado de lesión o de peligro sobre el bien jurídico protegido: el Estado castiga conductas aun cuando no existe ningún riesgo ni siquiera potencial de afectación del bien jurídico. La portación es un concepto más estricto y restringido que la tenencia; ha sido definida como el hecho de disponer en un lugar público, de un arma en condiciones de uso inmediato; importa llevar el arma consigo, encima, teniendo posibilidad de esgrimirla de inmediato ante cualquier circunstancia que haga necesaria su utilización. De este modo, para su configuración típica, la doctrina exige tres elementos: a) El arma debe llevarse en condiciones de uso inmediato, lo que importa que el arma resulte idónea y además que esté cargada; b) La portación debe efectuarse en lugar público o de público acceso; c) Desde el punto de vista subjetivo es menester que el individuo tenga conciencia y voluntad de llevar el arma en esas condiciones. La tenencia constituye un primer escalón en el grado de peligrosidad y de menor gravedad que la portación. Por lo tanto, si el arma se encontrara descargada, se produce un desplazamiento de la figura de portación hacia la tenencia, siempre que concurran los presupuestos objetivos y subjetivos propios a la configuración típica para este delito” (SCJM, 26-12-07, LS 385-5).-

23.- “La conducta atribuida al imputado resulta típica a los términos del art. 189 bis, inc. 2, tercer párrafo, es decir, debe ser calificada como portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, toda vez que el encartado tenía consigo un arma de fuego cargada, en la vía pública -desplegando así la portación-, permitiéndole esgrimirla de inmediato, y con aptitud funcional para el disparo” (6ª.CCrim. Mendoza, “Godoy”).-

24.- “Porta quien tiene la facultad o autorización de mantener corporalmente el arma en su poder. Se porta un arma cuando un sujeto la lleva, sin la pertinente autorización para ello, en condiciones de inmediatez de uso” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 18-9-03, “Benedettelli”; SCJMendoza, Sala II, 3-3-03, “Bressi”).-

 

II. Atipicidad

 

25.- “No puede configurarse la contravención de portación de armas si se trata de un artefacto carente de las características de arma utilizable, pues carece de percutor y el tambor de alojamiento de los proyectiles adolece de defectos que lo hacen inapto para disparar” (JCorrec. Cap.Fed., 25-3-68, ED, 23-866).-

26.- “Si en el caso, no se ha comprobado que el arma estuviera en condiciones de uso inmediato, es decir, cargada, y fue esgrimida por el imputado en su propio domicilio, la conducta desplegada carece de las exigencias de tipicidad de la figura de portación” (6ª CCrim. Mendoza, 3-2-06, “Labarda”).-

27.- “La penalización de este hecho (portación de un arma no apta para el disparo) implicaría no sólo la criminalización de un peligro en abstracto, sino que, además, abarcaría la condena de la peligrosidad del sujeto imputado, cuestión que repugna a los principios de nuestra normativa legal en materia penal” (CAC CABA, Sala II, 10-8-99, causa 80-CC/1999).-

 

 

III. Autorización

 

28.- “Si bien la autorización de tenencia de arma importa el permiso para su transporte, esta actividad requiere llevar el arma descargada. Así, el art. 125, Decreto 395/75, establece que deberá efectuarse siempre por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva, disimulando en lo posible la naturaleza de los materiales transportados. De allí que quien lleva un arma en un lugar público cargada no la transporta sino que la porta” (CAContrav. C.A.B.A., “Pugliese”, 3-2-05).-

29.- “En virtud de la mayor posibilidad de afectación del bien jurídico protegido por la norma del art 189 bis, CP, representada por la portación de un arma más que por su tenencia, el otorgamiento del permiso correspondiente es excepcional y los requisitos mucho más gravosos que en los otros casos. El art. 112, Decreto 395/75, establece la prohibición de la portación de armas de uso civil con tres excepciones: funcionarios públicos en actividad, cuando su misión lo justificare y en el momento de cumplirla; por los pagadores y custodias de caudales, en el momento de desempeñarse en función de tales; y por otras personas, cuando concurran en razones que hagan imprescindible la portación. En suma, el permiso dependerá de la debida acreditación de las razones fundadas que lo justifiquen” (CAContrav. C.A.B.A., “Pugliese”, 3-2-05).-

30.- “Una empresa de seguridad privada, para inscribirse como usuario colectivo y obtener la autorización para que sus dependientes puedan portar las armas de su propiedad -que previamente debe registrar-, tiene que acreditar no sólo que éstos tienen la aptitud correspondiente sino además justificar las razones excepcionales por las que el Renar habría de otorgarle tal habilitación. Es por ello que el permiso emitido excepcionalmente bajo tales justificativos y para armas de distinto calibre no puede englobar un arma ajena a esa persona jurídica que posee uno de sus empleados” (CAContrav. C.A.B.A., “Pugliese”, 3-2-05).-

31.- “El estar bajo poder de disposición de un arma cargada en un lugar público se acerca mucho más a la posibilidad de afectación de los bienes jurídicos que el legislador se propone proteger, que el hecho de transportarla descargada o simplemente tenerla. De allí que la conducta esté en principio prohibida y que las autorizaciones que eventualmente desactivarían la configuración de la figura penal sean de carácter excepcional, con expresas y estrictas justificaciones para obtener su emisión” (CAContrav. C.A.B.A., causa 409/00/04, “Pugliese”, 3-2-05).-

32.- “El elemento normativo “autorización legal” del art. 189 bis, 3º párr., CP, requiere, para su concurrencia, que el permiso se refiera al arma secuestrada y no a otras de otro calibre -aunque el permiso otorgado fuera para portar armas de mayor poder ofensivo-. Esto sin perjuicio de que al momento de determinar la sanción aplicable se tenga en consideración la aptitud del imputado para el manejo de armas de fuego a partir de su permiso para portar aquéllas” (CAContrav. C.A.B.A., “Pugliese”, 3-2-05).-

33.- “La correcta consideración del bien jurídico en juego en la portación de armas, tipificada en la figura del art. 189 bis, 3º párr., CP, legitima materialmente la exigencia de la necesidad de que el permiso para portar el arma se refiera al arma incautada” (CAContrav. C.A.B.A., “Pugliese”, 3-2-05).-

34.- “Mediante la “autorización legal” para portar armas no sólo se persigue evitar que agentes inexpertos lleven un arma cargada, sino también que ésta se encuentre registrada -lo cual requiere un test técnico acerca de su estado y funcionamiento, un control sobre las armas existentes para conocer qué personas son sus titulares o tenedores (dado que ambos conceptos no necesariamente se identifican)- y que el solicitante haya probado las razones excepcionales por las que se lo debe autorizar a desempeñar una conducta en principio prohibida. El reproche de la acción del agente que lleva a cabo la actividad sin cumplir con estos requerimientos, no se traduce en un supuesto de antijuridicidad formal, sino que precisamente tiene en cuenta los fines que el legislador tuvo en miras al crear la figura penal analizada. En el debate parlamentario de la ley 25.086 -que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización- se señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando. Es decir, el peligro no es la portación del arma en sí misma, sino la modalidad violenta -por el uso de tales armas- que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos” (CAContrav. C.A.B.A., “Pugliese”, 3-2-05).-

35.- “La autorización para portar armas de un integrante de las Fuerzas de Seguridad, no abarca a cualquier tipo de armas sino que sólo justifica la tenencia y portación de las provistas por el Estado” (CNCrim. y Correc.Fed., Sala II, 18-9-87, “Vega”).-

36.- “Del Decreto 395/75, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429, se desprende que las autorizaciones de tenencia de material clasificado como arma de guerra de uso civil condicional y usos especiales no incluyen la autorización para su portación, y ésta sólo será otorgada a los legítimos usuarios previstos en el art. 53, inc. 2, cuya tenencia se les hubiera acordado, por las autoridades allí mencionadas, cuando existieren razones que así lo justificaren (art. 88), siendo en consecuencia la autorización para la tenencia, requisito previo para el permiso de portación” (CSJN, Fallos, 9-12-82, 304-1820; LL, 1983-B-811).-

37.- “En cuanto al arma secuestrada, el tribunal advierte que el imputado posee autorización para la tenencia de la misma, circunstancia acreditada debidamente en autos, debiendo merituarse que tal elemento fue secuestrado en la puerta del negocio del imputado, donde previamente se había producido un incidente con cuatro personas de sexo masculino, manteniendo una pelea con el nombrado, y luego de tal evento, con el fin de preservar su integridad física, se colocó el arma en la cintura, antes de salir a la vereda del lugar. Por todo ello, el tribunal entiende que en autos no existen fundamentos suficientes para tipificar la infracción establecida por el art. 121 bis, CF, y, en consecuencia, absuelve lisa y llanamente al imputado y hace devolución del arma secuestrada” (1°JFaltas Mendoza, 18-11-99, “Santos”).-

 

IV. Infracción de peligro

 

38.- “Es un principio básico del Derecho penal que el Estado debe reaccionar en la medida de la responsabilidad del sujeto, y para ello debe tenerse en cuenta la gravedad del ilícito, la situación personal del imputado y las necesidades de la sociedad de que este tipo de conductas no proliferen por el peligro cierto para la seguridad pública que ellas concitan. El legislador ha querido distinguir, entre la variedad de conductas previstas en la parte especial del Código Contravencional, aquellas que por su particular gravedad son merecedoras de una respuesta más contundente desde el Estado” (CAContrav. C.A.B.A., “Ybarra”, 8-3-04).-

39.- “La ley presume “iuris et de jure” la peligrosidad de la acción de portar un arma e incrimina a su autor por el sólo hecho de que con esa conducta pone en peligro la seguridad pública” (CNCas.Pen., Sala I, 23-4-02, causa 4984, “Roldán”).-

40.- “Un arma de fuego, máxime si es automática, es a todas luces una cosa peligrosa en la medida en que se encuentre con proyectiles” (2ª.CCivil Mendoza, 24-11-04, “Kowalczuk”, JA, 68-244).-

41.- “La figura es definida como una de las denominadas figuras de peligro en abstracto. Pero ese peligro abstracto debe ser cierto, lo que en el presente caso no queda configurado puesto que el arma no es apta para disparar. La penalización de este hecho (portación de un arma no apta para el disparo) implicaría no sólo la criminalización de un peligro en abstracto sino que, además, abarcaría la condena de la peligrosidad del sujeto imputado, cuestión que repugna a los principios de nuestra normativa legal en materia penal” (CAContr. Bs. As., Sala II, 10-8-99, causa 080/CC/99, “F., S.R.”).-

42.- “Una causa que justifique el transporte dará un indicio importante acerca de la inexistencia de esta voluntad de utilizar el arma para fines dañinos. Tampoco puede afirmarse que la justificación del transporte implique necesariamente la inexistencia de voluntad dañosa, porque ambos elementos pueden coincidir en la conciencia del agente activo, siendo esto último una cuestión probatoria” (CAContr. Bs. As., Sala II, 7-3-02, causa 1150/CC/01, “M., O.M.”).-

 

V. Autoría

 

43.- “Respecto de la autoría, la portación compartida sobre una única arma es posible, cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho que ambos imputados han tenido un efectivo poder de disposición sobre la misma” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 172-00/CC/04, “Pomponio”, 8-7-04).-

 

VI. Elemento subjetivo

 

44.- “En cuanto a la acción típica, consistente en "portar" el arma, ello significa que el autor la lleva encima, teniendo la posibilidad de esgrimirla de inmediato ante cualquier circunstancia que haga necesaria su utilización (La Rosa - Llompart). En nuestra opinión la idea a la que se refiere el tipo al exigir la portación del arma y no solamente la mera tenencia de ésta, se encuentra constituida por la verificación de la existencia de un elemento subjetivo por parte del agente activo, el cual es, la conciencia de la efectiva o, cuando menos, posible utilización del objeto apto para ejercer violencia, con fines dañinos sobre un sujeto pasivo determinado. Obsérvese, a ese respecto, que el bien jurídico protegido por la norma es la integridad física” (CA Contrav. CABA, 7-11-02, “G., S.F.”).-

45.- “La idea a la que se refiere el tipo al exigir la portación del arma y no solamente la mera tenencia de ésta, se encuentra constituida por la verificación de la existencia de un elemento subjetivo por parte del agente activo, la cual es la conciencia de la efectiva o, cuando menos, posible utilización del objeto apto para ejercer violencia, con fines dañinos sobre un sujeto pasivo determinado o indeterminado. La portación del arma da por sentado la existencia de un elemento subjetivo que compone el dolo, el cual se configura por la voluntad de utilizar el arma como elemento intimidatorio de un ciudadano. Aquí es donde radica la peligrosidad de la acción y aquí es donde debe registrarse la existencia de este elemento, so riesgo de caer en la peligrosidad del sujeto. El elemento subjetivo que constituye el tipo contravencional, puede verificarse inmediatamente ante la inexistencia de una causa que justifique la portación; se puede decir que está íntimamente ligado a la causal de atipicidad brindada por la última parte de dicha norma ("sin causa que lo justifique"). Así, una causa que justifique el transporte, dará un indicio importante acerca de la inexistencia de esta voluntad de utilizar el arma para fines dañinos. Tampoco puede afirmarse que la justificación del transporte implique necesariamente la inexistencia de voluntad dañosa, porque ambos elementos pueden coincidir en la conciencia del agente activo, siendo esto último, una cuestión probatoria” (CA Contrav. CABA, 10-8-99, causa 080/CC/99, “F., S.R.”; 7-3-02, “M., O.M.”; 7-11-02, “G., S.F.”).-

 

VII. Arma

 

46.- “Si el arma secuestrada es apta para el disparo, conservando entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana, la circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo repercute en que ella no pueda ser utilizada de inmediato, mas no en la aptitud aludida. Por ello este tribunal comparte la decisión del juez “a quo” que redujo, con el grado de provisoriedad que los juicios en esta instancia permiten, el grado del reproche mutando la calificación de “portación” a “tenencia”. Este tribunal también comparte la afirmación acerca del peligro cierto que entraña, para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes, que una persona tenga en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso” (CAContrav. C.A.B.A., “Díaz”, 10-2-05).-

47.- “La naturaleza del elemento incautado en tanto arma de fuego, impide que la conducta objeto de proceso sea subsumida en las previsiones del Código Contravencional que incluye a objetos de variada índole -armas a disparo, cortantes o contundentes, aptos para ejercer violencia o agredir- pero ninguna referencia contiene respecto de las armas de fuego” (CAContrav. C.A.B.A., “Cáceres”, 21-2-05).-

48.- “Yerra el Sr. Fiscal de Primera Instancia al considerar que el arma -un revólver descargado con dos balas portadas en un bolsillo del pantalón del imputado y éste llevado en su cintura- constituye arma propia. Lo contrario supondría sostener que es arma entonces un revólver de juguete, puesto que como bien lo señala el Sr. Juez en la sentencia en crisis, resulta ineficaz para ser accionada de inmediato. Es precisamente esta aptitud -la de estar disponible para ser accionada en forma inmediata- la que la torna arma propia” (C.A.Contrav. B.A., “O., C.D.”, 28-2-00).-

49.- “Se incurre en la sentencia en crisis en confusión al asimilar el cocnepto de “arma” del Derecho penal con el que tal expresión tiene en el ordenamiento contravencional. En efecto, la cuestión relativa al aumento de la capacidad ofensiva del sujeto activo, en razón del medio empleado, implica que en la comisión del ilícito se utilice el arma, ya sea esgrimiéndola o exhibiéndola de manera amenazante; obsérvese la diferencia conceptual con nuestro ordenamiento, en el que la simple portación configura la contravención. De allí entonces que disienta con el criterio del juez de la instancia anterior, en cuanto sostiene que aquélla implica la existencia de un arma en condiciones de utilización inmediata, ya que la ley contravencional no requiere tal utilización, sino la mera portación, entendida ésta como “llevar o traer” conforme describe tal acción el Diccionario de la Lengua Castellana; por el contrario, transportar significa llevar cosas o personas de un lugar a otro; en tales condiciones, mal puede hablarse en el caso de transporte, siendo que resulta claro, a partir de lo dicho, que el encartado portaba -no transportaba- el arma” (CAC CABA, Sala I, 28-1-00, “O., A.C.”).-

50.- “Se considera arma propia a la que por su naturaleza está destinada a matar o lesionar. No cabe duda de que cualquier arma de fuego se encuadra dentro del tipo definido en la norma en cuestión. Pero resulta necesario referirse al informe realizado por la División Balística de la Superintendencia de Policía Científica. En dicho informe el experto concluye que el arma resultó ser no apta para producir disparos. Esta afirmación resulta determinante puesto que demuestra la ineptitud del elemento secuestrado para ser considerado como “arma propia”, en tanto arma de fuego, con posibilidad fáctica de ser utilizada como tal. Resta, pues, considerar la posibilidad de incluir el arma secuestrada, aún incapacitada de efectuar disparos, como arma propia, sobre todo teniendo en cuenta que el imputado podría haberla utilizado para encañonar a un ciudadano, sin que éste hubiera tenido tiempo para comprender la imposibilidad de disparo del revólver. En tal sentido, la figura es una de las denominadas figuras de peligro en abstracto. Pero ese peligro abstracto debe ser cierto, lo que en el presente caso no queda configurado puesto que el arma no es apta para disparar. Yendo aún más lejos, la penalización de este hecho (portación de un arma no apta para el disparo) implicaría no sólo la criminalización de un peligro en abstracto, sino que además abarcaría la condena de la peligrosidad del sujeto (imputado), cuestión que repugna a los principios de nuestra normativa legal en materia penal. En efecto, si se condenara al imputado por portar un arma que, llegado el caso, podría utilizarla como elemento intimidatorio de un ciudadano que, sorprendido al verse amenazado, no pudiera comprender la imposibilidad fáctica de que el mecanismo del arma fuese accionado, en realidad, más que refiriéndonos a la peligrosidad de la acción de portar el arma, estaríamos refiriéndonos a la peligrosidad del sujeto; es por ello que consideramos que en este proceso no se ha verificado la existencia de uno de los elementos objetivos del artículo en cuestión, esto es, la portación por parte del sujeto activo de un elemento que pueda ser considerado “arma propia” (CContrav. Bs. As., Sala II, “10-8-99, causa 080-CC/99, “F., S.R.”).-

51.- “La figura de la portación de arma de uso civil es un delito de peligro común y abstracto y poco interesa que no se posea el estuche cargador o que detente algún otro defecto que disminuya su aptitud para el tiro, en tanto no se encuentre destruida su estructura, composición o propiedades” (CNCrim. y Correc., Sala VII, 9-10-97, “Ríos”).-

52.- “No comporta un requisito para encuadrar el hecho endilgado en el Código Contravencional que el arma se encuentre en condiciones de funcionar siendo suficiente en cambio, que se trate de un objeto que por sus características sea idóneo para ejercer violencia, colocando de tal forma en riesgo concreto al bien jurídico protegido por el artículo citado” (CA Contrav. CABA, 4-2-02, “P., R.N.”).-

53.- “Para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre el arma sino también sobre las municiones secuestradas, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica. En el caso, existe duda sobre el funcionamiento del arma por falta de constatación de la idoneidad de las municiones secuestradas, dada la deficiencia del informe pericial. Al peritarse el funcionamiento del arma, se limitó a analizar las condiciones de aptitud para el tiro y funcionamiento de la pistola, mas no se efectuó examen alguno sobre los proyectiles incautados. Tanto es así que se dejó constancia de que, para arribar a las conclusiones sobre el arma -apta para el disparo y de funcionamiento normal-, se realizaron disparos experimentales con balas obrantes en el depósito de munición de la División Balística de la Policía Federal Argentina y, en definitiva, distintas de las secuestradas. La falencia respecto de la pericia balística -prueba indispensable para la comprobación de este tipo de delito- debió ser advertida por el fiscal. En atención a tal anomalía, la carencia de prueba alguna que permita afirmar la idoneidad de los cartuchos descarta la certeza de considerarlos como proyectiles hábiles, quedando solamente verificada la existencia de un arma de fuego apta para el disparo y de funcionamiento normal, por lo que resulta adecuada la subsunción legal dentro del delito de tenencia de arma de uso civil, al quedar solo acreditado que el imputado tenía en su poder un arma de fuego de uso civil y no contaba con la autorización legal” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 088-00/CC/2006, 3-7-06, “Fast Wouterlood”).-

 

VIII. Arma de juguete

 

54.- “La portación de una pistola de plástico de juguete no configura ningún supuesto típico. En las contravenciones de peligro donde el legislador avanza imponiendo fronteras de protección que implican grados casi inexistentes de lesividad o directamente la punición de actos preparatorios de otras conductas reprimidas por el ordenamiento jurídico, debe respetarse con un grado mayor aún de intensidad el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa. Resultando atípica la portación en la vía pública de una pistola de plástico de juguete, debe rechazarse el pedido de comiso de la misma y restituirla en carácter de depositario a quien la portaba, hasta tanto adquiera firmeza la resolución” (13ºJContrav.Bs.As., 16-5-06, “Rivadera”).-

55.- “En efecto, cuatro son las conductas que reprime la norma en cuestión, a saber: la portación en la vía pública y sin causa que lo justifique de: 1) Cual­quier tipo de arma no convencional, 2) Un arma de aire o gas comprimido, 3) Un arma blanca, 4) Objetos cortantes o contundentes. En cualquiera de los ca­sos, el objeto en cuestión tiene que es­tar inequívocamente destinado a ejercer violencia o a agredir. Ésta es la interpretación que más se com­padece con la protección a los bienes jurídicos tutelados por el CC y con el respeto al principio de legalidad penal, desde el momento en que cualquier conducta contraven­cional tiene que poner en riesgo cierto aquel interés tutelado. Vale aquí señalar que más allá de que en determinados delitos de resultado pue­da utilizarse un juguete como parte del ejercicio de violencia (en un robo simple (art. 164, CP), o que se lo utilice a los fines de considerar al arma para agravar la figura básica de dicha conducta, entiendo que tratándose de una contravención de peligro donde el legislador avanza imponiendo fronteras de protección que implican grados casi inexistente s de lesividad o directamen­te la punición de actos preparatorios de otras conductas reprimidas por el orde­namiento jurídico, debe respetarse con un grado de mayor intensidad aún el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa. En ese orden de ideas, el arma de juguete no puede ser inclui­da en las categorías 2) y 3), antes aludidas. Tampoco encuadra en el supuesto 4), ya que no es un objeto contundente, es decir, apto para produ­cir una contusión, según la definición del término, y tampoco encuadra en el término de arma no convencional -supuesto 1)- ya que más allá de su similitud con un arma de fuego origi­nal, no sólo no reviste esas característi­cas, sino que tampoco puede ser consi­derado como un arma en el sentido que se le otorga a ese término fuera de los casos previstos en la legislación que re­gula el régimen de armas y explosivos (ley 20.429 y dec. 395/1975), es decir, un arma impropia, tal como se denomi­na a los elementos diseñados con fines distintos, pero que pueden llegar a con­siderarse como arma según las particu­lares circunstancias de caso (mar­tillo, destornillador, tijera, etc.). Con esto queda claro que para el suscrip­to, el término arma no convencional del CC, alude a esa cate­goría de armas, desde el momento que las armas convencionales son las perte­necientes o relativas al convenio o pac­to, en este caso, la legislación precedentemente citada. Por tal motivo, consi­dero que debe descartarse en este caso la subsunción de la pistola de plástico que portaba el imputado bajo la figu­ra de arma no convencional prevista en el CC. Por lo demás, si el legislador hubiera querido prohibir de un modo genérico la porta­ción de armas de juguete en la vía pú­blica en las condiciones descriptas en la ley, o bien lo hubiera he­cho indicándolo en forma expresa, es decir, incluyéndolas dentro de las hipó­tesis que allí se enuncian, tal como su­cede, p. ej., en la incriminación de conductas penales respecto de las cuales se han incluido las armas de utilería a los fines de agravar la figura básica del delito de robo, o bien hubiera repri­mido la portación de cualquier objeto -sin distinción- inequívocamente destinado a ejercer violencia o a agre­dir. De lo expuesto se desprende que, en el mejor de los casos, la conducta investigada, a lo sumo, constituyó un acto preparatorio -no punible- de un delito (robo o amenazas), pero no una contravención. Por todo lo ex­puesto considero que la conducta por la cual fuera traído a juicio oral y público el imputado deviene atípica, correspon­diendo en consecuencia dictar su abso­lución” (JPCF CABA, 1615/2006, causa 10096-JC/2005, "Rivadera”).-

 

IX. Arma a disparo

 

56.- “La pena de arresto domiciliario de un día, no guarda la debida proporción con la contravención de portación de arma de disparo, calificada de guerra por el Decreto 821/96, cuya tenencia legítimamente ostenta el imputado pero no su transporte por el espacio público en condiciones de ser usada” (CAContrav. C.A.B.A., “Ybarra”, 8-3-04).-

57.- “Si se condena al imputado por una contravención dolosa que consiste en portar un arma a disparo sin la autorización legal para ello, corresponde su decomiso. No modifica esta cuestión que el acusado detente legítimamente la misma, por el contrario, mayor es el reproche si existe el conocimiento pleno de la necesidad de contar con la autorización especial para su portación” (CAContrav. C.A.B.A., “Ybarra”, 8-3-04).-

58.- “El artículo del Código Contravencional ha sido redactado con referencia a las armas de fuego o sea aquellas donde el sistema de impulsión del proyectil es la pólvora normalmente contenida en un cartucho que nada tiene que ver con el arma utilizada en el caso, que cuenta con un mecanismo que funciona dentro del sistema conocido como “aire comprimido” en base a una bomba neumática y una palanca de carga, así lo describió el perito balístico en su dictamen obrante en la causa” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “G., A.J.”).-

59.- “El hecho objeto de reproche consistió en la portación de un arma de aire comprimido cuya garrafa de aire se encontraba vacía, atento lo cual entiendo que el peligro cierto en que tal conducta colocó al bien jurídico tutelado, no tuvo una extensión tal que haga aparecer como prudente la imposición de una pena mayor a cinco días de arresto a cumplirse en días no laborables” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 4-2-02, “P.”).-

60.- “No es correcta la asimilación que realiza la juez “a-quo” consistente en que la acción de “disparar” con un arma neumática importa la de “arrojar” en los términos del Código Contravencional. Sin embargo, más allá del significado literal que pueda atribuirse a ambos vocablos, dicho razonamiento no habrá de prosperar cuando implique, como en autos, arribar a conclusiones contrarias a la interpretación armónica de la normativa contenida en la ley de fondo. En efecto, en cuanto a las cosas capaces de producir daño a las que se refiere el Código Contravencional, no cabe asignar ese alcance a los balines/balas provenientes de un arma -sea o no de fuego-. Las cuestiones vinculadas con la portación, uso y entrega indebidos de armas han sido legislados en forma específica; por lo tanto, no es razonable afirmar que la acción típica que prevé la norma pueda serle imputada al encartado a partir del hecho que se le imputa -haber disparado con un rifle de aire comprimido hacia la vía pública-. La conducta reprochada al imputado tampoco encuadra en los otros tipos contravencionales contemplados en el Código Contravencional. En consecuencia, corresponde declarar la incompetencia de la Justicia Contravencional para conocer en las presentes actuaciones, y disponer su remisión a la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal a efectos que desinsacule el juzgado que habrá de intervenir” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “G., A.J.”).-

 

X. Arma cortante

 

61.- “En el caso, el arma cortante secuestrada al acusado, fue extraída de una mochila que el mismo llevaba a su espalda. En tal sentido, corresponde afirmar que en primer lugar, se ve controvertida la posibilidad de que el sujeto esté portando el arma, puesto que el no transportar consigo, o entre sus ropas dificulta, o más aún, virtualmente imposibilita la probabilidad de que el arma pueda tener un uso inmediato con fines dañinos. La ausencia de ese elemento objetivo produce la inexistencia de posibilidad alguna de que el dolo se configure, por lo que también a nivel de tipo subjetivo la acción en miras no puede encontrar posibilidad típica alguna, sin necesidad de indagar acerca de la existencia de permiso de portación” (CA Contrav. CABA, 7-11-02, “G., S.F.”).-

62.- “Reprochar la portación de un cuchillo en la vía pública por el solo hecho de que este elemento puede ser empleado para agredir la integridad física de las personas resulta a todas luces una invasión a la esfera de reserva y como tal inconstitucional y violatorio del principio de lesividad. La acusación debe demostrar fehacientemente que la portación no estaba destinada a fines que escapan al reproche estatal. Una interpretación sistemática nos sitúa en el entendimiento de que el bien jurídico tutelado lo constituye la integridad física. No obstante, no es una cuestión pacífica en doctrina puesto que existen opiniones que consideran que la seguridad pública es lo que está siendo protegida” (CACBA, causa 42-00/CC/05, “Mercado”, 9-6-05).-

63.- “Corresponde confirmar la resolución de primera instancia que condenó al imputado como autor de contravención al CF, al haberse secuestrado en su poder un arma de empuñadura, de naturaleza corto-punzante, conocida como “púa”, pues es apta tanto para agredir como para defenderse, y por ello debe conceptualizársela como arma en sentido propio” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, LLBA, 2003-135-2).-

64.- “Una cuchilla no es un arma ni a disparo ni contundente, pero tampoco es un arma cortante. Ello es así puesto que para ser considerada arma (aún del tipo de las cortantes) debe tratarse de un elemento que haya sido fabricado con la finalidad principal de atacar o defenderse. “Debe entenderse por arma todo objeto que aumente la capacidad lesiva de la persona y destinada por su naturaleza a ese efecto. No creo que puedan incluirse las llamadas “armas impropias”, lo que en este caso no sería una interpretación extensiva de la palabra, sino una franca integración analógica” (Zaffaroni). En este sentido, evidentemente el legislador local quiso zanjar la discusión de la existencia jurídica de “armas impropias” y evitar la interpretación analógica de la ley, asignado también tipicidad a la portación de objetos aptos para agredir o ejercer violencia como lo podría ser una cuchilla. En segundo lugar, como se advierte, es necesario cumplir con la exigencia de portar el arma u objeto con las características de ser apto para agredir o ejercer violencia. Históricamente, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial, para el caso de armas de fuego, se ha hecho la distinción entre portar, transportar y tener. Si bien en el caso que analizamos no nos hallamos frente a un arma, la exigencia típica de portar -en los términos tradicionalmente diferenciados- debe mantenerse bajo riesgo de otorgar al mismo término indicado en el tipo dos acepciones diferentes según se trate de objetos o armas. En consecuencia, tal como lo ha exigido la doctrina y jurisprudencia, portar implica tener el elemento en la vía pública, en condiciones de uso inmediato lo que da cuenta, ante una situación fáctica determinada, de una efectiva lesividad de la conducta ante el efectivo peligro respecto de la integridad física de las personas. En el caso el imputado llevaba una cuchilla en el interior de una mochila, mientras caminaba por una calle sin existir ningún indicio que permitiera vincular en la escena descripta el objeto secuestrado, en el interior de la mencionada mochila, con la integridad física de otra persona que, por lo demás el sumario policial no da cuenta de su existencia. En consecuencia, no es posible siquiera a título de hipótesis acusatoria a fin de requerir el juicio constitucionalmente previsto, que el encartado portaba el objeto apto para agredir, y en consecuencia, mucho menos que se hallare, al menos, en peligro cierto la integridad física de otra persona” (CCBA, “Rivarola”, 1-6-04).-

65.- “En el caso, al ser el imputado palpado de armas por personal policial, éste no encontró nada en poder de aquél, siendo el propio imputado quien exhibió voluntariamente la sevillana cuando le pidieron que mostrara sus pertenencias. La sana crítica indica que si el imputado hubiera estado en el lugar efectivamente merodeando, en poder de un arma con intenciones de utilizarla con fines de dañar o agredir, no la hubiese exhibido al personal policial que no había notado su existencia al palparlo de armas. Por el contrario, su actitud de exhibir voluntariamente la sevillana demuestra que no tuvo intención alguna de mal utilizarla sino que, conforme los dichos de los testigos y los suyos propios, el imputado dejó a reparar su camioneta previo a acampar y sacó la sevillana para evitar que se la sustrajeran del vehículo, aguardando en la vía pública a que su camioneta sea arreglada. Así la cosas, la sentencia cuestionada por la defensa del imputado es reflejo de una valoración parcial de las pruebas arrimadas al legajo, y por ello, procede su anulación, pues la omisión de valoración de prueba producida que pueda resultar esencial o decisiva, deriva en una sentencia nula por un vicio en la motivación” (CApel.Contr. y Faltas, 2-10-07, causa 17849/06, “Dabbah”).-

 

XI. Objeto apto para la violencia

 

66.- “El Código Contravencional debe ser interpretado por la jurisdicción con extrema cautela puesto que de otro modo puede habilitar márgenes insostenibles de arbitrariedad punitiva. Al respecto sostiene la doctrina: “...Pensamos que en respeto a la interpretación restrictiva del tipo se debe analizar cautelosamente y caso por caso, que el objeto apto para la violencia no puede ser entendido como una desmesurada apertura del tipo que deje lugar a cualquier interpretación que desvirtúe la figura en cuestión, debiéndose por lo tanto relacionar el objeto con las circunstancias del hecho para poder inferir que ulteriormente se le daría el uso pernicioso reprobado por la norma” (La Rosa y Llompart). Asimismo respecto a la causa justificada a la que se alude, afirman: “La referencia que se hace en la última parte de este tipo a que la portación debe haberse efectuado “sin autorización o causa que lo justifique, según el caso”, constituyen parámetros que le quitan antijuridicidad a la conducta, lo que importa en un aspecto contar con autorización para portar arma y en el otro que las circunstancias la hagan atendible, fundadas en condiciones verificables” (CACBA, causa 42-00/CC/05, “Mercado”, 9-6-05).

67.- “La acción de portar implica disponibilidad inmediata por parte del sujeto, la cual se torna problemática a los ojos del legislador cuando se trata de cierto tipo de objetos cuyas características los hace aptos para agredir o ejercer violencia. En cierto modo puede razonablemente sostenerse que prácticamente todos los objetos sólidos (algunos líquidos y gaseosos también) tienen dicha aptitud utilizados de cierta forma (una cadena, una cuerda, un punzón, una tijera, una botella, etc.). La acusación debe demostrar fehacientemente que la portación no estaba destinada a fines que escapan al reproche estatal. Dicha interpretación se muestra correcta a la luz de la Constitución y de los principios de reserva y de lesividad como límites al legislador” (CACBA, causa 42-00/CC/05, “Mercado”, 9-6-05).

68.- “Si la “ratio legis” reside en el mayor poder ofensor que posee el sujeto activo, en virtud del objeto usado para amedrentar y/o ejercer violencia física sobre la víctima, al tiempo del apoderamiento ilegítimo, la norma penal no debe quedar aisladamente circunscripta a las armas fabricadas para dañar animales o personas, sino incluir todo otro elemento que por su contundencia material y multiplicidad de funciones  (p. ej., un bate de béisbol, un palo de amasar, una sartén, un hacha, un destornillador, etc.), pueda destinarse a cumplir unívocos y efectivos propósitos intimidatorios y/o agresivos. La ley lo que castiga son conductas, es decir, comportamientos en los que el sujeto imprime su voluntad y finalidad, dándoles un sentido u otro a los instrumentos que emplea. La interpretación teleológica de una norma jurídico penal es algo muy diferente a la analogía, pues busca desentrañar el sentido y alcance de la misma, a la luz de sus fundamentos y de sus fines y no vulnera el principio de legalidad, en tanto no traiciona esas bases que la sustentan” (1º TOC Mar del Plata, 23-4-04, causa 1359/04, “Fondevila”).-

 

XII. Competencia

 

69.- “Teniendo en cuenta que en autos se debate una cuestión incidental que impide la prosecución del proceso contra una persona privada de su libertad, habremos de señalar que resulta competente para entender en el delito de portación de arma de uso civil, el Juzgado de Instrucción que investiga la comisión del delito de robo con armas en grado de tentativa, en base a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos Leguiza y Cabrera, en cuanto a que “el conocimiento del delito de simple portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización -art.189 bis, párr. 3°, CP- por parte de la Justicia Federal provocaría un dispendio jurisdiccional cuando -como en el caso- además se hubiera cometido un delito común, pues ambas infracciones deberían ser juzgadas en distintas jurisdicciones y debería llegarse a una eventual unificación de penas” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 174-00/CC/04, “Solan”, 7-6-04).-

70.- “Corresponde a la Justicia ordinaria el conocimiento del delito de simple portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis, tercer párrafo, CP), pues puede asimilarse a la tenencia de arma de guerra -sustraída del conocimiento de la Justicia Federal por la ley 23.817-, ya que ambas integran una subcategoría de los delitos de peligro abstracto en los que se criminaliza una conducta que no sería peligrosa sin un comportamiento sucesivo y de carácter delictivo. El conocimiento del delito de simple portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización por parte de la Justicia Federal provocaría un dispendio jurisdiccional cuando -como en el caso- además se hubiera cometido un delito común, pues ambas infracciones deberían ser juzgadas en distintas jurisdicciones y debería llegarse a una eventual unificación de penas” (CSJN, 24-10-00, LL, 2001-A-320).-

71.- “Es competente la Justicia ordinaria para conocer del delito de simple portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis, párr. 3, CP), pues para que corresponda el fuero de excepción es preciso que se hayan afectado intereses federales, extremos que más allá del calibre y potencia del arma, no aparecen reunidos, salvo que tuviese vinculación con un delito de la competencia federal” (CSJN, 3-4-01, “Basso”).-

72.- “La figura de la simple portación de armas de fuego de uso civil sin autorización legal, reúne similares características a la tenencia de armas de guerra, de modo que resulta adecuado presumir que ha sido voluntad del legislador mantener aplicable también a este delito el principio contenido en la ley 23.817, que atribuye su conocimiento a la Justicia local, pues de otra manera resultaría incongruente habilitar la Justicia de excepción por el delito menor y mantener  la ordinaria para los que afectan más severamente idéntico bien jurídico” (CFed. San Martín, Sala I, 19-8-99).-

73.- “El juez correccional juzgó el hecho referido al disparo del arma de fuego, así como todas las circunstancias que llevaron a ese resultado, con lo cual, y ante el sobreseimiento posteriormente dictado, las conductas descriptas en los tipos del Código Contravencional quedan subsumidas en dicho pronunciamiento. Respecto de la figura descripta por portación de arma del mismo ordenamiento, su configuración se efectúa plenamente y con independencia del hecho juzgado por lo que, en definitiva, no corresponde la extinción de la acción contravencional a este respecto” (CA Contrav. CABA, 3-10-00, “J., C.G.”).-

74.- “Corresponde declarar la competencia del Juez de Faltas y no la del Juez Federal de dicha Provincia, si el objeto de la causa es la investigación y juzgamiento de una falta consistente en la portación de armas de fuego, que según el decreto reglamentario de la ley 20.429, son de uso civil, configurando de esa manera la infracción prevista por el Código de Faltas provincial” (CSJN, Fallos, 289-48).-

75.- “Debe entender el Juez de Faltas en la causa que se instruye por portación en la vía pública de revólver calibre 32, dado que no se trata de armas de guerra, en el sentido previsto en las normas del D.L. 20.429/73 y del D.R. 4693/73” (CSJN, LL, 156-887).-

76.- “El imputado que concurre a la Comisaría a efectuar una denuncia al mando de su automóvil, y cuando personal policial va a hacer una inspección ocular en dicho vehículo, constata que en el piso y apoyada en el asiento del acompañante, aquél llevaba una escopeta calibre 20, con la inscripción “Sevens Arms & Tool Co. U.S.A.”, con un cartucho en la recámara. El hecho denunciado constituye “prima facie” un ilícito de naturaleza penal, conforme a las disposiciones de la ley 25.086, modificatoria de la ley 20.429, por lo que de conformidad con lo prescripto por el art. 1, CF, y 31, CPP, de aplicación supletoria, conforme al art. 152, CF, este tribunal resulta incompetente para entender en la tramitación y resolución de la causa, debiéndose remitir la misma al Agente Fiscal Correccional en turno de la Primera Circunscripción Judicial, dejando constancia que en este Juzgado de Faltas se instruye en contra del encartado causa por averiguación al art. 61, CF” (2°JFaltas Mendoza, 3-4-00, LS 2000-25).-

77.- “En el caso, corresponde declarar la incompetencia del fuero Contravencional y de Faltas atento a que, si bien al momento en que se secuestró el arma que dio origen al expediente se consideró que era de uso civil (calibre 32), luego de la pericia realizada por la División de Balística de la Policía resultó ser un arma de guerra -calibre 38- (cabe tener en cuenta que el arma se presentaba afectada por oxidación). Se considera que el arma secuestrada es un arma de guerra toda vez que conforme el art. 5, inc. 1, ap. b. del decreto 395/75, los revólveres de uso civil tanto de simple como de doble acción abarcan hasta el calibre 32 inclusive y por lo tanto todos aquellos que no se encuentren comprendidos como de uso civil se clasifican como de guerra (art. 4)” (CApel.Contr. y Faltas, 16-8-07, causa 4741-00-CC/07, “C., A. R.”).-

 

XIII. Prueba

 

78.- “No habiéndose encontrado el arma secuestrada en posesión del imputado, no habiéndose acreditado que se encontrare en el vehículo que éste conducía, no se ha probado la comisión de la infracción del CF” (JPaz Letr. Lanús, 4-6-97, causa 180-S).-

79.- “Resulta razonable que ante el secuestro de un objeto que tiene toda la apariencia de ser un arma de fuego y que posee cartuchos en su interior se practiquen las “pericias preliminares” necesarias ya sea para descartar de plano que se trata un arma de fuego o para seguir afirmando la hipótesis de un hecho tipificado que luego, claro está, deberá contrastarse con la producción probatoria ulterior” (CApel.Contr. y Faltas, 17-9-07, causa 24002/07, “Sanoguera”).-

80.- “No puede considerarse a la pericia sobre el arma como un acto determinante ni definitorio para acreditar la materialidad de la infracción al CF, pues dicha figura sólo requiere la portación de un arma” (CApel. Penal La Plata, 7-9-98, “Mansilla”, voto minoría).-

 

XIV. Eximente

 

81.- “El CF sanciona al que portare arma, por lo cual no puede considerarse como eximente de responsabilidad el hecho de que el arma no fuera del imputado” (JPaz Letr. Lanús, 11-8-97, causa 470-S).-

82.- “No puede considerarse eximente de responsabilidad en la comisión de la infracción del CF que pena al que portare arma, el hecho de tratar de encontrar a personas que le habían robado con anterioridad” (JPaz Letr. Lanús, 21-8-97, RSD 1192/97).-

 

XV. Ley 25.886

 

83.- “La desincriminación aludida en el art. 4, ley 25.886 está bien delimitada en lo que respecta al tipo al que se refiere. En efecto, dispone que el PE Nacional dispondrá, a partir de la promulgación de dicha ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil y uso civil condicionado, por el término de seis meses. En el mismo término se arbitrarán en todo el territorio de la Nación, con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe, los medios para recibir de parte de la población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. Luego, establece que el primer párrafo del punto 2 del art. 189 bis, CP, (simple tenencia de armas de uso civil sin autorización legal) entrará en vigencia a partir del plazo fijado en ese artículo. Sin embargo, el tipo del art. 189 bis, 2, 3º párrafo, CP, no ha recibido similar tratamiento legislativo, sino que ha entrado en vigencia junto a la ley que lo crea” (CAContrav. C.A.B.A., “Pugliese”, 3-2-05).-

84.- “La desincriminación transitoria dispuesta por la ley 25.886 se refirió específicamente a la tenencia de armas de uso civil sin la debida autorización, no habiéndose previsto igual dispensa para la portación” (CAContrav. C.A.B.A., “Pugliese”, 3-2-05).-

85.- “En el caso, atento que la conducta imputada -tenencia de arma de fuego de uso civil- tuvo lugar el día 1/9/04, nos encontramos en un supuesto de inexistencia de figura legal pues la misma tuvo lugar dentro del plazo de atipicidad transitoria de seis meses estipulado por el artículo 4 de la ley 25.886, publicada en el Boletín Oficial el 5/5/04. En efecto dicha norma dispuso un plazo de seis meses para que los ciudadanos que detenten ilegalmente armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado las registren, al punto de ordenar al PE que dispusiera medidas que garanticen su registro gratuito y sencillo. A esos fines, al tiempo que condicionó la vigencia de la nueva figura al transcurso del plazo establecido, derogó por dicho lapso la tenencia de arma de uso civil, circunstancia que impide cualquier intento de otorgarle ultraactividad durante el plazo de vacancia legal. La circunstancia mencionada supone la operatividad plena del artículo 2, CP, que impone la aplicación de la ley más benigna. Sostener lo contrario, implicaría la violación al principio de legalidad y su derivado de la ley más benigna, que adquiriera rango constitucional con la incorporación de los tratados internacionales a nuestra carta magna” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 088-00/CC/2006, 3-7-06, “Fast Wouterlood”).

 

XVI. Pena

 

86.- “El artículo impone para las contravenciones previstas, el arresto como pena principal de aplicación directa” (CA Contrav. CABA, 4-2-02, “P., R.N.”).-

87.- “En el caso, si el juez al sustituir la pena de arresto por la de trabajos de utilidad pública consideró que la pena requerida no resultaba proporcional a la conducta reprochada, debió en todo caso disminuirla pero de ningún modo pudo reemplazarla válidamente por una diferente, por lo que corresponde revocar el decisorio impugnado en cuanto le impone la pena de trabajos de utilidad pública” (CA Contrav. CABA, 4-2-02, “P., R.N.”).-

 

XVII. Casos particulares

 

88.- “Conforme lo reseñado, el traslado del arma apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato, con un proyectil en la recámara ha importado sin duda un peligro cierto para el bien jurídico integridad física, máxime teniendo en cuenta que el hecho se desarrolló en la vía pública” (CCBA, causa 360-00, 17-12-04, “M., M.”).-

89.- “El traslado de un arma apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato, conlleva peligro cierto para el bien jurídico protegido por el tercer párrafo del art. 189 bis, CP, máxime cuando el hecho se desarrolla en la vía pública” (CAContrav. C.A.B.A., “Amitrano”, 2-2-05).-

90.- “En el caso, es correcta la valoración jurisdiccional del magistrado para la tipificación de la conducta dentro del art. 189 bis, CP, si se ha tomado en consideración la ubicación del arma -en la cintura del imputado o en el bolsillo del asiento del acompañante, frente al que ocupaba- y en las condiciones de uso inmediato que ésta presentaba -cargada o junto al cargador-“ (CAContrav. C.A.B.A., “Amitrano”, 2-2-05).-

91.- “En el caso, sea que el revólver se encontrara debajo del asiento del conductor o en la parte inferior del correspondiente al acompañante -como lo sostuvieron los testigos-, su proximidad relativa al imputado, en lo que atañe a su poder de disposición, no varía en forma esencial. Aún cuando la cuestión se hubiese desenvuelto en la forma indicada por la defensa, no se advierte la forma en que el supuesto error material incurrido por la acusación al detallar los hechos, hubiese afectado el derecho de defensa del imputado. Ello, por cuanto ese déficit no se traduce en una modificación esencial de la estructura de las circunstancias que son relevantes para otorgar al suceso una determinada significación jurídico-penal” (CAContrav. C.A.B.A., “Silveyra”,  14-2-05).-

92.- “En el caso, se hallan reunidos los elementos de la figura. Del acta de constatación surge que el prevenido portaba un revólver. Del dictado pericial médico surge que el mismo se encontraba en estado de intoxicación etílica, conforme lo constató el perito médico menos de una hora después de la detención. El imputado fue detenido mientras se encontraba en la vía pública. Si se tiene en cuenta que, conforme a la ley, se pune a quien portare arma en estado de embriaguez, en sitio o lugar público, se tendrá que con lo expuesto se encuentran reunidos los elementos de la figura en cuestión. La prueba viene por el mérito pleno que tiene el acta de constatación, como así también lo tienen los dictámenes mediante los cuales se demuestra lo referido. Se condena al prevenido a la pena de diez días de arresto y ciento veinte pesos de multa siendo que en esta última podrá ser autorizado su pago en cuotas” (CACrim. y Correc. Lomas de Zamora, 2-1-98, “Parra”).-

93.- “Se encuentran dos armas de fuego en el automóvil del imputado; éste dice desconocer la existencia de dichas armas dentro del rodado. Se le condena por estar a cargo del vehículo -era quien lo conducía-, habiéndose encontrado por la policía una de las armas debajo del asiento y la otra envuelta en una bolsa. Se devuelven los elementos secuestrados, previa acreditación de la propiedad” (1°JFaltas Mendoza, 5-8-93, “Agniello”).-

94.- “Considero que las excusas brindadas por el imputado para intentar, de alguna manera, justificar su proceder son irrelevantes frente al reconocimiento o confesión de que portaba el arma cuando salió de su vivienda con el objeto de comprar cigarrillos en un kiosco cercano a su domicilio y que la portación de aquélla obedecía a razones que califica de seguridad, debido a las continuas reyertas que se producen en el lugar a consecuencia de la importante ingesta de bebidas alcohólicas de los clientes del kiosco. Resulta indiferente a los fines de la tipificación de la conducta prevista en la norma, que el arma hubiera sido exhibida, con o sin intención, porque lo concretamente sancionado es la portación del arma, y la visión por parte del denunciante responde al razonamiento de temer por su integridad física, que es el bien jurídico tutelado en esta norma. Esa integridad está en peligro cuando el ciudadano visualiza que otra persona lleva encima un objeto que, a primera vista, es un arma y obviamente resulta un elemento apto para ejercer la violencia, sin que resulte posible exigirle que, en esas particulares circunstancias, discrimine claramente si ese objeto que el sujeto identifica como arma, posee aptitud ofensiva o, por el contrario, es inofensiva” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 4-2-02, “P., R.N.”).-

95.- “Se da en el caso la acción típica requerida por la norma, dado que la imputada portaba -no transportaba- el arma en un bolsillo del pantalón que vestía” (CAContr. Bs. As., Sala II, 19-4-01, causa 768/CC/01, “L., A.M.”).-

96.- “En el  caso, los extremos fácticos que rodearon la incautación del arma -considerando que el imputado portaba los proyectiles- si bien  por separado -en lugar muy próximo al arma, ya que ésta se encontraba en el flanco izquierdo de su  cintura  y la munición  en el   interior del  bolsillo del pantalón del mismo lado-, conducen a concluir razonablemente en que el encausado tenía el pleno poder de disposición sobre aquélla, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público de un arma de uso civil sin la debida autorización para ello. Los extremos típicos  que debe reunir la figura del artículo 189 bis, párr. 3º, CP, sobre portación de armas de fuego y su diferenciación de los supuestos de mera tenencia,  teniendo por  tales el poder de disposición “en lugar público o de acceso público  de un arma cargada o en  condiciones de uso inmediato” circunstancia que a todas luces se da en el sub-lite” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 318- 00- CC/05, 27-3-06, “Valenzuela”).-

97.- “El recurrente expresa que el arma que se le secuestrara no se encontraba en un lugar público, sino en el interior de un automóvil particular de alquiler, que no reviste tales características. Asimilar un vehículo que transita por la vía pública a lugar privado con la consecuente intimidad y reserva frente a toda injerencia estatal que éste garantiza es, cuanto menos, un exceso interpretativo que torna irracional el planteo. Las expectativas de privacidad deben entenderse disminuidas, siguiendo los lineamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia, de quienes se movilizan en un vehículo por la vía pública, satisfaciéndose plenamente el tipo objetivo del art. 189 bis, inc. 2, párr. 3, CP, cuando el arma de uso civil la porta el sujeto activo llevándola consigo en el interior de un automóvil particular” (CCCABA, causa 254/00/04, “Otegui”).-

98.- “Resulta correcta la decisión del juez a-quo de confirmar la hipótesis provisoria de que el imputado llevaba consigo un arma de uso civil apta para disparar y que los cartuchos se encuentran percutidos pero sin disparar, sobre la base de un informe pericial. Dicha hipótesis más los antecedentes penales del imputado, permite tener por acreditado que en caso de recaer sentencia condenatoria, la misma sería indefectiblemente de efectivo cumplimiento (arts. 26 y 27, CP, contrario sensu), y ello es un elemento que permite afirmar la existencia del riesgo de que el imputado no se presente voluntariamente al proceso por lo que corresponde el dictado de la prisión preventiva” (CApel.Contr. y Faltas, 17-9-07, causa 24002/07, “Sanoguera”).-

99.- “El revólver calibre 22, con aptitud para el disparo y sin balas incautado en poder del encartado, no debe ser excluido del concepto de "arma", pues acreditada la forma en que sirve para su fin específico, que estuviera descargada no altera su naturaleza como tal, conforme puede incluso interpretarse de confrontar al art. 3, apartado 21, del anexo I del decreto 395/75, que define el transporte de armas como "la acción de trasladar una o más armas descargadas". Aceptado que no tenía proyectiles, la conducta debe sujetarse a las previsiones del art. 42 bis, ley 20.429, de carácter contravencional, lo que no empece de su juzgamiento por la magistrado de la anterior instancia según puede interpretarse de las consideraciones de la CSJN” (CNApel.Crim. y Correc., 12-9-02, “Leiva”).-

100.- “La portación de arma de fuego de uso civil, se caracteriza por llevar el arma consigo en condiciones que permita esgrimirla de inmediato, habiéndose comprobado su aptitud funcional; es decir, que ostenta aptitud para lesionar el bien jurídico protegido: seguridad pública” (6ª.CCrim. Mendoza, 30-6-10, expte. 2.893: “Costarelli”).-

101.- “La conducta atribuida al imputado debe ser calificada como portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 bis, inciso 2, tercer párrafo, CP. En efecto, en momentos en que el personal policial intentaba persuadir al conductor del rodado en el que se desplazaba que detuviera la marcha, el encartado arrojó el arma calibre 22 que llevaba entre sus ropas. Asimismo el revólver se encontraba cargado con proyectiles sin percutar en el interior del tambor municional y funcionaba para la ejecución de disparos. Además, el acusado no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas” (6ª.CCrim. Mendoza, 30-12-10, expte. 18.505: “Postizzi”, LS029-050).-

102.- “Debe absolverse al imputado del delito de portación ilegítima de arma de guerra y del delito de tenencia ilegítima de armas, cuando éste usa dicha arma en el ámbito de su propiedad, no la ha portado en lugar público y no existe confirmación de que la haya tenido con anterioridad” (3ª.CCrim. Mendoza, 29-7-11, expte. 30.447: “Molina Gómez”, LS023-214).-

 

 

AGRAVACIONES EN LA PORTACIÓN ABUSIVA DE ARMAS

 

I. Reunión de personas

 

 

1.- “La falta inculpada al prevenido no puede ser encuadrada en la norma referida, puesto que ella pune al que portare arma en lugar donde hubiere reunión de personas, pero las armas le fueron secuestradas de abajo del asiento del acompañante y del baúl de su vehículo en momentos en que se encontraba solo a bordo del mismo. Tampoco puede entenderse cometida otra infracción, toda vez que las armas secuestradas, según la documentación habida del Renar, son propias del indagado. El informe médico desestima la posibilidad de considerarlo embriagado o bajo el efecto de estupefacientes. Por ello, y no habiendo sido indagado acerca de los motivos por los cuales tenía en su rodado las armas, se debe absolver libremente y sin costas al imputado” (CACrim. y Correc. Lomas de Zamora, 1-9-97, “Seemayer”).-

 

II. Tenencia

 

2.- “La tenencia ilegal de arma de guerra sin proyectiles, por sí, configura el delito y, en caso de poseerlos -con su carga total o parcial-, sólo constituirá un agravante a los efectos de la pena para su tenedor por cuanto caracteriza el poder ofensivo específico de la misma, de allí que no puede concurrir materialmente -en el caso- la tenencia del arma y sus municiones por tratarse de una única acción criminosa de unidad de lesión jurídica” (CFed. La Plata, Sala II, 7-8-86, LL, 1986-E-594).-

 

III. Antecedentes

 

3.- “El artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 8, CP, no resulta violatorio al principio de culpabilidad al considerar las condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo. En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach)” (CApel.Contr. y Faltas, 17-9-08, causa 32094-00-CC/07, “Baigorria”).-

4.- “La específica selección que hace el art. 189 bis, inc. 2, párr. 8, CP, en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de fuego. La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición” (CApel.Contr. y Faltas, 17-9-08, causa 32094-00-CC/07, “Baigorria”).-

5.- “El agravante contemplado en el art. 189 bis, inc. 2, párr. 8, CP, no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas. Por tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo -forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego” (CApel.Contr. y Faltas, 17-9-08, causa 32094-00-CC/07, “Baigorria”).-

6.- “El art. 189 bis, inc. 2, párr. 8, CP, no resulta violatorio al principio de “ne bis in ídem”. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio -que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452; 311:551). A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, sostuvo una postura similar, manifestando que cuando no se reúne la exigencia de las tres identidades básicas -persona, objeto y causa- no existe una nueva persecución por el mismo hecho, agregando que “el Estado no es desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna” (CApel.Contr. y Faltas, 17-9-08, causa 32094-00-CC/07, “Baigorria”).-

7.- "El artículo 189 bis del Código Penal, en el último párrafo del punto 2, establece que "El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro a diez años". Se trata de un delito especial impropio, en el que la portación ilegal de armas de fuego, sin importar que sean de uso civil o de guerra, se agrava cuando el autor reúne determinadas características específicas derivadas de la comisión anterior de otros delitos o de la existencia de procesos en trámite. En función de estas características especiales que el tipo penal requiere en el autor de la portación de armas de fuego, los supuestos a los que alude la disposición legal pueden dividirse, para el análisis de su adecuación constitucional, entre aquellos que se fundamentan en la existencia de condenas firmes anteriores y aquellos otros que se sustentan en la mera existencia de procesos pendientes. Dentro del primer grupo, a su vez, corresponde diferenciar el supuesto de quien registra una condena firme por un delito doloso contra las personas de aquel otro en que la condena anterior versa sobre la comisión de un delito que reprime el uso de armas de fuego. Esta última previsión legal es la que los jueces decidieron aplicar en la sentencia y a la que me referiré con exclusividad. Desde mi punto de vista, la específica previsión legal empleada en el fallo no exhibe ninguna contradicción con los principios ne bis in ídem y de culpabilidad. Así como sucede con el tipo penal del artículo 80, inciso 1, que agrava el homicidio cuando el autor reviste la calidad de ascendiente, descendiente o cónyuge de la víctima, la ley también desvalora, en el caso del artículo 189 bis, que el autor del delito de portación ilegal de arma de fuego, sea de uso civil o de guerra, haya sido condenado con anterioridad por un delito que reprime, justamente, el uso de armas de fuego. Esta calidad especial que el tipo penal del artículo 189 bis requiere en el autor se fundamenta en el mayor grado de culpabilidad que demuestra quien se determina a portar un arma de fuego en forma ilegal después de haber sido condenado por un delito que reprime la utilización de esa clase de instrumentos. El individuo que comete nuevamente un delito en tales condiciones merece, por el nuevo hecho, un mayor grado de reproche, porque sobre él pesa, además de la norma de deber y la amenaza abstracta de pena, la concreta imposición de un castigo anterior por un delito que reprime una conducta de la misma naturaleza. Esta circunstancia lo coloca en mejores condiciones para motivarse en el derecho en comparación con quien no ha sido condenado anteriormente por la específica utilización de armas de fuego. La circunstancia calificante concretamente aplicada en la sentencia, por ende, no resulta violatoria de los principios de culpabilidad y reserva ni configura un bis in ídem, desde que el agravamiento de la punición en tales circunstancias no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de culpabilidad. En segundo término, el recurrente se agravia que los jueces del tribunal valoraran, como agravante, la proclividad delictiva, pues considera que ello resulta violatorio del principio de culpabilidad. La proclividad delictiva, referida enteramente a la personalidad del imputado, ningún disvalor le agrega al contenido de injusto, y la sola referencia a una supuesta inclinación a cometer delitos tampoco es un dato que permita extraer conclusiones fundadas acerca del mayor o menor grado de culpabilidad. Los principios constitucionales de reserva y culpabilidad por el hecho (arts. 18 y 19, CN) determinan que la ponderación de agravantes al momento de mensurar la pena deba ejercerse exclusivamente en relación a la magnitud del injusto y la culpabilidad del imputado, siempre referida a una decisión de acción exteriorizada en el mundo real, quedando excluida la posibilidad de fundar el aumento de un reproche penal en aspectos de su vida que permanecen en su esfera íntima, tales como sus pensamientos, rasgos de carácter o, más genéricamente, su forma de ser” (TCPBA, 22-5-08, "B., C. A.”).-

8.- “La atenuante prevista por el párrafo sexto del artículo 189 bis, inciso 2, CP, contiene una reducción de la escala penal del tipo básico de la portación cuando por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor "resultare evidente" la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos. En otras palabras, para que se dé dicho supuesto se debe acreditar que el imputado portaba un arma sin la correspondiente autorización y que a pesar de ello y tal como sostiene la Fiscal de Cámara, "resulte evidente" que no la llevaba consigo para algún fin ilícito. Al respecto, cabe mencionar que las circunstancias que ameritan la aplicación de la atenuante no se dan en autos. En efecto, es dable tener en cuenta que el imputado al advertir la presencia policial intentó darse a la fuga y tuvo que ser obligado por el cabo González a detener la marcha del vehículo en el que circulaba. Dicha actitud asumida por Rodríguez en el momento del hecho, sumado a la ausencia de cualquier otro dato que permita ser valorado en el sentido exigido por la norma, impiden tener por configura la evidencia requerida. El juez encuadró el hecho imputado en el tipo penal previsto por el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo tercero, CP -texto ley 25.886-. Consideró que el agravante del párrafo octavo de ese artículo es inconstitucional, violenta el mínimo de racionalidad, al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad del acto y afecta las previsiones del artículo 19, CN. Asimismo vulnera el principio de inocencia, y posibilita la afectación al non bis in ídem, en el supuesto de que los antecedentes tenidos en cuenta registren sentencia condenatoria firme. Esta Sala ya se ha pronunciado mayoritariamente afirmando que la norma en cuestión supera el test de constitucionalidad. Y del mismo modo lo ha hecho el Tribunal Superior. En primer lugar, el Juez sustenta la no aplicación del agravante en que la norma en cuestión excede el marco de la culpabilidad del acto. Sin embargo, la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo, no resulta violatorio de dicho principio. "En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado, no ha tenido en cuenta, las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach). Desde esta perspectiva, es dable resaltar que la específica selección que hace la ley en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de fuego. Al respecto, cabe destacar que el nombrado Rodríguez registra entre sus condenas una de fecha 17/7/98 impuesta por el TOC 25 en la causa nº 375, por el delito de robo agravado por su comisión con armas en grado de tentativa, y en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra, a la pena de cinco años de prisión y declarado reincidente por primera vez, que conforme el cómputo practicado esa pena venció el día 16 de julio de 2002. La escala penal prevista por el agravante no viola el principio de proporcionalidad, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada. En tal sentido, se sostiene que los máximos muy altos no violan la Constitución en tanto que el marco penal permita, de todos modos imponer una pena adecuada (Stree). En cuanto a que el rechazo de la aplicación del agravante por parte del Juez fue fundado en que se condenara en base a un Derecho penal de autor, cabe opinar que aquí también le asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto la norma no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas. De lo precedentemente expuesto se desprende que es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo -forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, como se dijo, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego. Por otra parte, y a diferencia de lo sostenido por el sentenciante, tampoco viola el principio de ne bis in ídem. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la CSJN al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio -que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria. Finalmente y en relación a la interpretación de la defensa en cuanto a que los "antecedentes penales" a que se refiere la norma, comprenden sólo las condenas que se estén cumpliendo y no vencidas, no resulta atinada. Ello así, pues la ley no efectúa tal distinción y no se advierten razones para hacerlo. Por el contrario, la referencia a quien "registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior" permite deducir que alude a cualquier antecedente de dicha índole, salvo aquel en relación al cual hubiera operado la caducidad registral pues, obviamente, a partir de tal momento no podría ser válidamente informado. En efecto, el artículo 51, CP, dispone el límite temporal para el registro de condenas, estableciendo distintos plazos de caducidad, y tratándose de penas privativas de libertad de efectivo cumplimiento, después de transcurridos diez años desde su extinción. En el caso, de las dos condenas que registra el encausado, sólo una de ellas puede ponderarse a los fines de la agravante, por tratarse de un antecedente penal por delito por el uso de armas, la impuesta el 17 de julio de 1998 por ser autor del delito de robo agravado por su comisión con armas en grado de tentativa y en concurso real con tenencia de arma de guerra a la pena de cinco años de prisión, que venció el 16 de julio de 2002 y cuyo registro caducará el 16 de julio de 2012” (CApelContrav.CABA, 4-7-08, "Rodríguez”; voto mayoría).-

9.- "Mención aparte merece la consideración del agravio introducido por la Fiscalía, basado en la falta de aplicación por parte del sentenciante del art. 189 bis (2), último párrafo, C.P., que agrava la pena para quien "registre antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre. Al respecto, el mencionado agravante resulta ser inconstitucional. Sin perjuicio de que en la mencionada causa el Tribunal Superior adoptó el criterio opuesto, sustentando su constitucionalidad, esa decisión del superior no impide que en la presente causa pueda apartarme de su criterio pues, conforme lo afirma la Corte Suprema, las decisiones del Tribunal Superior no obligan sino en el caso en el que fueron dictadas y los tribunales inferiores pueden apartarse de su doctrina al decidir casos análogos. En el ámbito de lo ilícito, el principio constitucional de culpabilidad opera en dos niveles: en el plano de la tipicidad, supone que la conducta, para ser típica, debe al menos ser culposa y en el de la culpabilidad significa que no puede haber delito si la conducta no puede serle reprochada al autor. Por otra parte, desde el punto de vista de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad tiene dos consecuencias: a) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad y b) Las necesidades de prevención -especial o general- no pueden justificar una pena que supere la gravedad de la culpabilidad (Bacigalupo). De este modo, la culpabilidad actúa como un principio limitador. El precepto contenido en el octavo párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis, CP, genera escollos insalvables a la hora de confrontarlo con el principio antes citado; circunstancia que ocurre al analizarlo desde su doble alcance. La vigencia del principio de culpabilidad supone, en primer lugar, que debe quedar eliminada del Derecho penal toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la imputación de cualquier acontecimiento, sea o no una conducta, que no pueda ser atribuido a una persona tanto objetiva como subjetivamente. Ello significa que no puede castigarse a alguien por su personalidad o forma de ser, ni por pertenecer a un determinado grupo; se requiere de la existencia de una acción, lo cual descarta el Derecho penal de autor. Aquel límite elemental del Derecho penal se desprende del artículo 18, CN, que, al establecer que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", sólo habilita al castigo de "conductas". Ello entronca, a su vez, con lo normado que erradica de la legislación de la ciudad toda norma que implique expresa o tácitamente peligrosidad sin delito y cualquier manifestación de Derecho penal de autor. A partir de este enfoque resulta evidente que el precepto bajo estudio, y en lo que este caso concreto se refiere, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol. Es decir, "se quiere castigar en función de la persona y no del hecho" (De La Fuente y Salduna); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien "se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. Por otra parte, dado que en el ámbito de individualización de la pena, la sanción nunca puede superar la medida de la culpabilidad del autor, no resulta compatible en un Estado constitucional y democrático de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, "la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable… cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto” (Zaffaroni). Lo dicho precedentemente ocurre en el caso de autos, toda vez que la escala penal establecida por el artículo analizado -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales y mucho más si tenemos en cuenta que antes de este esquizofrénico punitivismo, cuando el arma no era de guerra, era sólo una contravención. En este sentido, basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (art. 85, CP), las lesiones leves, graves y gravísimas (arts. 89, 90 y 91, CP), el homicidio y lesiones en riña (art. 95, CP), e incluso el abuso de armas, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (art. 104, CP). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (CApelContrav.CABA, 4-7-08, "Rodríguez”; voto minoría).-

10.- “Debo decir con claridad que el texto de la agravante me parece inaceptable, puesto que cualquiera de nosotros puede registrar "antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas", categoría que no implica ni haber sido condenado, ni haber cumplido alguna clase de pena. Pero, en el caso concreto, la Cámara ha presentado una interpretación sumamente restrictiva de ese texto que, a mi juicio, se compadece con el Derecho penal posible según reglas constitucionales. El imputado no registra sólo antecedentes penales sino que, como la Cámara lo pone de manifiesto, ha sido condenado por un delito con el uso de armas a una pena privativa de la libertad, pena que ha cumplido en toda su extensión. De tal manera, la situación se reconduce a averiguar si la reincidencia mencionada por la Cámara, incluso para restringir aún más el sistema de reincidencia real previsto en el artículo 50 del CP, y un efecto agravante de aquélla, es tolerable por un Derecho penal básicamente, o todavía, de acto, según imposición de la CN (arts. 18 y 19). A mí me parece que un Derecho penal de acto puro, esto es, sin referencia alguna a los autores, resulta casi imposible de legislar. Por ejemplo: en el caso del Derecho penal de acto puro sería inaceptable la agravación -y quizá también la atenuación- de ciertos delitos por el vínculo matrimonial, parental o por otro tipo de vínculo entre el autor y su víctima; los mismos delitos especiales deberían, en este caso, soportar la crítica y la impugnación. Entrarían quizá también en ellas aquellos delitos o agravantes que prevén ciertos estados personales, que no representan hechos tangibles respecto de los cuales uno puede ser culpable sino, por lo contrario, se trata de vínculos emotivos, ideológicos o meramente subjetivos, o como quiera que ellos sean llamados, entre el autor y su víctima. En sí, la figura penal aplicada cumple con el requisito de consistir básicamente en la descripción de una conducta del autor a la cual referir su culpabilidad. Debo recordar, también -aún sin demasiada convicción de mi parte- que es extendida la opinión según la cual los antecedentes penales o la reincidencia reflejan una mayor culpabilidad, como desprecio manifiesto del autor hacia la amenaza penal que, en el sistema de reincidencia real, él ya conoce por haberla sufrido. Incluso la CSJN ha fundado un mayor grado de culpabilidad del autor reincidente (Fallos, 311:1451, y 308:1938). Pero cualquiera que sea la decisión que merezca el tema, lo cierto es que él resulta discutible en la práctica tan sólo ante reacciones extremas de la ley penal. Así como considero imposible un Derecho penal que, al menos en alguna medida, no se ocupe del autor, sobre todo para medir la pena, tampoco me parece intolerable para un Derecho penal orientado hacia el principio de culpabilidad el hecho de que algunas figuras agraven la pena por una actitud interna del autor, reflejada en su historia de vida, y menos aún cuando ella se ve definida seriamente y por hechos externos, según sucede en el caso. Tampoco parece intolerable para el principio de culpabilidad que, dentro de ciertos límites, se procure la agravación de la pena para aquellas personas que no han retrocedido ni siquiera ante el cumplimiento de una pena previa, privativa de la libertad, aspecto que, en términos de prevención especial (CN, art. 75, inc. 22; CADH, art. 5, ap. 6; CP, arts. 40, 41 y 26; ley 24.660, art. 1), significa el intento de evitar nuevos delitos y de manejar la medida de la pena según estos parámetros, para que ella sea efectiva. La anatematización de la agravación de la pena del delito posterior para el reincidente, en virtud de la regla básica del ne bis in ídem, suena tanto a una exageración, conforme al sentido común, como a una desviación del problema de su ámbito específico. En realidad, aquello que se toma en cuenta para que aquella agravante genérica incida sobre esta agravante penal no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho de la condena o de la pena sufrida. El hecho punible anterior, en sí, no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente (Schmidt)” (TSJBA, “Rodríguez”).-

11.- “La norma impugnada, al aumentar de manera automática y muy significativa el rango de la pena aplicable en razón de la situación penal previa del procesado, instaura un status diferenciado de personas y consagra una política criminal selectiva violatoria de la garantía de trato igualitario, fundamento último del Derecho penal moderno. Dicho en otros términos, la norma convierte en atributos de la personalidad y con ello da carácter ontológico a circunstancias que facultan (sino obligan) al juzgador a discriminar de manera objetiva entre clases de sujetos, e impone consecuencias más gravosas a quienes ya fueron sometidos a la acción punitiva estatal. La cuestión es harto significativa porque el reproche penal agravado sigue al fracaso evidente de aquella primera acción punitiva estatal, de acuerdo a los estándares que prescribe el artículo 18, CN. Ahora, en virtud del artículo cuestionado, aquel fracaso se traslada al ámbito de la responsabilidad individual del procesado al que se lo constituye como un sujeto "fallido", definido no por el acto que se juzga sino por su historia registrada. Bajo argumentos altruistas se omite toda evaluación del modo en que efectivamente funciona el sistema penal, y se acude a reproches de claro tono paternalista. Los presupuestos desde los cuales el legislador ha diseñado la norma, compartidos por el voto mayoritario de la sentencia recurrida, son definitivamente inadmisibles en el marco constitucional. En primer lugar, la creencia según la cual registrar antecedentes penales refleja una mayor culpabilidad del individuo, es decir postular que la culpabilidad es acumulativa y al mismo tiempo desconocer que esa conceptualización alude a un rasgo de la persona. Nada más elocuente y contradictorio en este punto que utilizar expresiones como "insensibilidad demostrada" o "desprecio que manifiesta por la amenaza penal” y pretender simultáneamente que "la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo -forma de ser, personalidad o estado peligroso-". En segundo lugar, la creencia según la cual el reproche penal previo es una suerte de lección magistral que colocaría al procesado en una situación de privilegio cognitivo del que no gozan quienes no lo sufrieron: "tuvo ocasión de apreciar no sólo su formulación abstracta e impersonal por parte de la ley, sino sobre sí mismo, en carne propia, y en la medida en que ni siquiera ello ha servido para motivar al autor de forma suficiente para que no cometiera la nueva infracción" (TSJBA, “Rodríguez”).-

12.- “Es inconstitucional el inc. 2 del art. 189, bis, de la ley 25.886, que estipula un agravante a la portación ilegal de armas de fuego cuando el autor registrare antecedentes penales por delitos dolosos. La fórmula legal analizada se relaciona íntimamente con un Derecho penal de autor, y no de acto (propio de nuestro sistema penal), en cuanto se aplica mayor sanción al imputado por una conducta o comportamiento anterior al caso concreto, es decir, por la personalidad del autor (por tener antecedentes penales) y no por una acción típica, antijurídica y culpable. Además, el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego, sino también la posesión de condenas" (CN Apel. Crim. y Correc.).-

13.- “Al agravarse la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas lo que en realidad se pretende es "castigar en función de la persona y no del hecho", pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol. Así, la "portación del arma" y el peligro que ello pueda generar para la seguridad pública pasan a un segundo plano y el juicio de reproche que se le formula al autor no se asienta en el hecho cometido. Como es dable advertir, esta situación se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien "se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre". Por otra parte, no puede obviarse que el principio de culpabilidad también actúa como límite de la pena a imponer, pues no resulta compatible, en un Estado de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, "toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho", concepto constitucional que se conoce como "principio de proporcionalidad". Ahora bien, lo expuesto en modo alguno implica que no puedan valorarse los antecedentes registrados por el imputado al momento de graduar la pena a imponer en el caso concreto, tal como lo autorizan los arts. 40 y 41, CP. En efecto, el Juez posee una amplia facultad para elegir la sanción de acuerdo a la escala penal prevista para el delito correspondiente, ponderando, además, otras circunstancias allí contempladas (la naturaleza de la acción, la extensión del daño y el peligro causado, la edad, la educación y la conducta precedente del sujeto, los motivos que lo llevaron a delinquir, la participación que haya tomado en el hecho, etc.) No obstante, la circunstancia de registrar antecedentes no necesariamente impone que siempre deba aplicarse la pena más severa, como lo hace la norma cuestionada, pues el Código no menciona si éstos deben valorarse como atenuantes o agravantes. Siempre será decisivo saber cuáles fueron los medios -más o menos lesivos- que empleó el autor, o si el hecho fue cometido a una hora o en un lugar fuera de lo común. En este orden de ideas, debe merituarse como circunstancia atenuante que el hecho se produjo en las horas de la madrugada, horario en el cual la presencia de transeúntes en la vía pública resultaba casi nula. Prueba de ello, resulta -justamente- la ausencia de testigos directos que hayan presenciado el hecho, pues el único sujeto que habría observado el curso de los acontecimientos, refirió haberlo hecho desde el balcón de su casa. Aunado a ello, cabe tener en cuenta que si bien -conforme surge de las declaraciones del personal preventor- el imputado habría apuntado con su arma al móvil policial, lo cierto es que inmediatamente después depuso su actitud y arrojó -al momento en que el personal policial impartió la voz de alto- el arma al suelo. De este modo, se aprecia que el bien jurídicamente tutelado por la norma, esto es, la seguridad pública, resultó escasamente afectado por la conducta desplegada por el imputado. Por otra parte, corresponde también valorar como atenuantes las condiciones personales del imputado, su delicada historia familiar, su precaria situación socio-económica, su disposición y colaboración para resolver el conflicto, de lo cual da cuenta su reconocimiento de culpabilidad” (13ºJContr. y Faltas Bs.As., 24-6-08, “Rojas”).-

14.- “Queda claro que la pena aplicada no guarda relación con la culpabilidad por el hecho, sino que se le reprocha además, su calidad de reiterante, premisa que denota la aplicación de pautas vinculadas al Derecho penal de autor y de peligrosidad. Cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que la invocación a la peligrosidad "constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía. En consecuencia, la introducción en el texto legal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención" (CIDH, Serie C. n, 126, 20-6-05, “Fermín Ramírez”). Esta Corte tiene dicho: "que cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecución en función de la declaración de reincidencia del art. 50,CP, deben ser consideradas inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia toman en consideración características propias de la persona que exceden el hecho y se enmarcan dentro del Derecho penal de autor" (“Álvarez Ordoñez, “Gómez”). Que también ha dicho "que resulta por demás claro que la CN, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, CN, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo" y en otro considerando agrega "Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales" (“Gramajo”). En el presente caso, la aplicación de una pena superior a la del delito en razón de los antecedentes del imputado contraviene el principio de culpabilidad y va más allá del reproche por la conducta desplegada, en una clara manifestación de Derecho penal de autor, inaceptable en un Estado de Derecho. Del mismo modo que el art. 50, CP, resulta inconstitucional cuando sirve para agravar la pena de manera general, el art. 189 bis, inciso 2, párrafo 8, es sin duda alguna inconstitucional, en tanto agrava la pena impuesta en orden a situaciones específicas que no se vinculan a la conducta que se le está reprochando al agente y resulta violatorio del principio de culpabilidad y de la garantía del "ne bis in ídem" en tanto incrementa el reproche por situaciones personales del imputado” (CSJN, expte. 6457/09, “Taboada Ortiz”).-

 

15.- “Es inconstitucional el art. 189 bis, inc. 2, último párrafo, CP, en cuanto establece un agravante a la pena del delito de portación ilegítima de armas de fuego para quien registre antecedentes o se encuentre gozando de excarcelación o eximición de prisión, dado que el mismo es violatorio de los arts. 18 y 19, CN, en tanto surge del análisis de la norma en cuestión que el agravante contenido no encuentra su fundamento en un hecho determinado sino en los antecedentes que registre el causante. La pretensión del legislador de tipificar algo más que una estricta conducta se aleja de un Derecho penal de acto y, por consiguiente, es incompatible con el texto constitucional, toda vez que agrava la escala penal del tipo, prevista en abstracto, por cuestiones personales del autor” (CFed.Cas.Penal, 12-6-13, “Amato”).-

16.- “La agravante prevista en el artículo 189 bis, inciso 2, último apartado, CP, que agrava el delito de portación ilegal de armas cuando el autor registrase antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, vulnera el principio de culpabilidad (art. 18, CN), ya que no se reprime al imputado por la gravedad del hecho cometido sino por sus condiciones personales, castigándoselo por lo que es y no por lo que hizo, pasándose así del derecho penal de acto a un derecho penal de autor. Otro principio afectado es el "non bis in ídem", puesto que el agravamiento previsto por la norma no guarda ninguna coincidencia con los hechos por los que recayó condena anterior. Estos razonamientos llevan a concluir que la norma citada debe ser declarada inconstitucional en cuanto agrava la pena a imponer al portador ilegítimo de arma, en virtud de poseer antecedentes penales por delitos dolosos o con el uso de armas” (3ª.CCrim. 23-9-08, expte. 21.356: “Quinchalao Palma”, LS001-001).-

 

 

FABRICACIÓN O COMERCIO NO AUTORIZADO DE ARMAS

 

I. Tenencia de municiones

 

 

1.- “La amplitud típica del delito de municiones de guerra deberá encontrar límites lógicos, ya en el bien jurídico protegido, ya en la propia culpabilidad del agente, puesto que la tenencia de esos objetos sólo podrá ser típica cuando verdaderamente constituya una amenaza para el bien común” (CNFed.Crim. y Correc., 22-9-88, LL, 1990-B-626).-

 

II. Transmisión y venta

 

2.- “La entrega circunstancial de un arma de guerra, para que fuera reintegrada pocas horas más tarde, no puede equipararse a la transmisión a que alude la ley” (CNFed.Crim. y Correc., 4-11-66, ED, 18-777).-

3.- “Ha de considerarse responsable a quien no da explicaciones admisibles acerca de la tenencia y posterior venta de un arma de guerra” (CFed.Cap., 15-5-68, LL, 133-806).-

 

III. Arma

 

4.- “La definición de arma, como “cualquier instrumento o elemento que aumente el poder ofensivo del autor” y la construcción misma de “arma impropia” para incluir en tal definición los instrumentos que, originariamente no están diseñados para ser empleados como arma, constituyen una clara interpretación extensiva y en “malam partem” lesionando el principio de estricta legalidad o máxima taxatividad que rigen en el Derecho penal. Entiendo al respecto que si el legislador hubiera querido extender el concepto de arma  habría mencionado la voz arma y agregado algo así como “o cualquier otro elemento empleado para aumentar la capacidad lesiva”. “El diccionario de la Real Academia dice que arma es aquel instrumento, medios o máquinas destinados a ofender y a defenderse, de lo que se deduce que cualquier otro elemento empleado para intimidar o ejercer violencia no se ajusta a esa definición y por consiguiente, la excede”. En este mismo sentido, Zaffaroni sostuvo que “Debe entenderse por arma todo objeto que aumente la capacidad lesiva de la persona y destinada por su naturaleza a ese efecto. No creo que puedan incluirse las llamadas “armas impropias”, lo que en este caso no sería una interpretación extensiva de la palabra, sino una franca integración analógica”. Esta postura fue también sostenida, oportunamente, por Carlos Tozzini, quien expresó “...considero que el concepto de arma que califica el robo en el inciso 2 del artículo 166 CP, se refiere exclusivamente al arma de fuego y no a toda arma”, agregando que incluir a cualquier especie (en el caso sevillana) significa una analogía indebida del tipo penal y sobre todo vaciar de contenido a la violencia que tipifica el robo simple”. Un artículo comentando un fallo del TS de Córdoba del 5 de julio de 2002: “Maujo Eduardo”, en el que se resolvió que “El empleo de una bufanda para sujetar por el cuello a la víctima de un robo, no convierte a dicho instrumento como arma impropia, correspondiendo descartar la calificante prevista por el art. 166, inc. 2, CP” (revocó así la sentencia de la Cámara Cuarta del Crimen).  Marcelo Colombo refiere  que “un estándard del cual el principio de legalidad no puede descender es el de la prohibición de analogía penal “in malam partem”. Se pregunta el autor qué significaría para el Derecho penal que todas las expresiones denominadas en los tipos penales tuvieran un referente “impropio” y concluye diciendo que debe imponerse una interpretación restrictiva del concepto de arma relegándolo a las que han sido construidas con un claro “destino de ofensa o defensa”, postura ésta a la que adhiero en forma plena” (3ª. Fisc. Contr. y Faltas CABA, 1-6-04, causa 52263, “Rivarola”).-

 

 

 

OMISIÓN EN LA CUSTODIA DE ARMAS

 

I. Facilitación y entrega

 

 

1.- “El hecho de facilitar un arma de fuego, instrumento de sumo peligro, a quien carece de práctica alguna en su manejo, sin haberse cerciorado, como correspondía, si había quedado proyectil en la recámara y, lo que es más grave, aseverando que estaba descargada, responde penalmente al haber determinado con su imprudencia la conducta de la co-procesada, como causa directa e inmediata de la muerte de la víctima” (2ª.CC Tucumán, 27-6-67, LL, 131-1108).-

2.- “Debe absolverse del delito de homicidio culposo al policía que entrega su arma a un tercero quien, ignorante por completo en cuanto al uso de los implementos, la manejó de tal manera que imprudentemente dió lugar a la producción del disparo que dió muerte a otro sujeto” (CCrim. y Correc., Sala I, 30-12-94, “Rosas”).-

3.- “El art. 189 bis, inc. 4, párr. 1º, CP, reprime la conducta de quien entregue un arma de fuego a quien no sea legítimo usuario de armas de fuego acreditado ante el Renar, en tanto que el artículo del Código Contravencional reprime a quien entregue un arma a una persona declarada demente, notoriamente desequilibrada, ebria o drogada. Pero recordemos que no puede existir nunca un concurso ideal entre delito y contravención, porque el primero desplaza a la segunda” (CApel.Contravencional y Faltas, Buenos Aires, Sala I, 12-10-04, “Bravo”).-

4.- “El CC reprime a quien entregue a un menor de 18 años, un arma no convencional (picana eléctrica), filocortante, de aire comprimido o objeto destinado a agredir” (CApel.Contravencional y Faltas, Buenos Aires, Sala I, 12-10-04, “Bravo”).-

 

 

II. Falta de precauciones

 

5.- “La gran peligrosidad de las armas de fuego obliga a extremar la precaución en su manejo, evitando manipularlas en dirección a posibles víctimas, pues hasta el desperfecto mecánico debe ser previsto; la omisión de estas precauciones hace al autor culpable del accidente que cause” (CApel. Rosario, Sala II, 15-9-60, J, 18-11).-

6.- “El manipuleo de un arma de fuego, ya entraña peligro, y obra con imprudencia punible quien lo efectúa sin examinar cuidadosamente si está cargada y a raíz de ello se produce un disparo que ocasiona lesiones” (CCrim. y Correc. Concepción del Uruguay, 4-4-66, BJER, 968-3-514).-

7.- “Ha procedido con negligencia quien no pone al obrar los cuidados debidos que le hubieran permitido tener conciencia de la peligrosidad de su conducta respecto de la persona ofendida; en el caso, el autor no se dió cuenta, por no revisar el arma, del peligro que implicaba apuntar con ella” (CC La Plata, 28-8-69, JA, 11-8-70).-

8.- “El apuntar con un arma de fuego a una persona y gatillar constituye una evidente muestra de imprudencia, y si se produce el disparo es una consecuencia previsible que, aunque no querida, encuadra dentro de las previsiones del art. 84, CP” (CCCap., 19-9-72, “Miguez”).-

 

III. Arma

 

9.- “Es arma propia la destinada a matar o lesionar, y las impropias son aquellas que abarcan los supuestos en los cuales fueran utilizadas como elementos contundentes que tuvieran entidad para aumentar el poder vulnerante del autor” (CNApel.Crim y Correc., noviembre, 1984, “Costas”).-

 

 

CASOS EN QUE NO EXISTE INFRACCIÓN

 

I. Atipicidad

 

1.- “El modo en que ha sido legislado el párrafo de la norma contravencional indica que no se trata de la ausencia de punibilidad de una contravención, sino de la inexistencia misma de contravención, pues ello surge del propio texto legal del que no cabe apartarse. No es correcto sostener que se trata de excusas absolutorias pues la norma en cuestión expresamente dispone que se trata de hipótesis que no constituyen contravención, sin embargo el párrafo de la misma norma no especifica cuál de los elementos que conforman la contravención es el que se debe considerar excluido, y en éste deben efectuarse las distinciones pertinentes en relación a los diferentes supuestos allí previstos” (CCCABA, Sala I, causa 249/00/05, “M.C., R.”).-

2.- “Debe determinarse si el arma secuestrada -que no resultó apta para el disparo en las condiciones que fue recepcionada- puede ser subsumida en el tipo contravencional de portación de armas no convencionales o si, en su defecto, la conducta del encartado debe ser desincriminada por palmariamente atípica. Entiendo que el revólver calibre 32 largo que presuntamente portaba el imputado, puede ser considerado un elemento contundente en los términos del CC, ya que no es posible descartar, al menos en este estado del proceso, que aquél sea apto para utilizarse como tal a fin de ejercer violencia o agredir (vgr, “culatazo”). De lo contrario, podría caerse en la inconsecuencia de aceptar que una persona que porte una piedra, lata, botella o caja pueda ser eventualmente perseguida por contravención y quien porte un revólver no apto para el disparo, no. Dicho esto, no es posible concluir que la conducta del nombrado, resulta palmariamentea típica en los términos descriptos ut supra. Conforme lo expuesto, considero que la resolución que no hace lugar a la excepción planteada resulta conforme a derecho y debe ser confirmada” (CCCABA, 28-5-10, “Cañizares”).-

 

 

II. Elemento subjetivo

 

3.- “En el caso, al ser el imputado palpado de armas por personal policial, éste no encontró nada en poder de aquél, siendo el propio imputado quien exhibió voluntariamente la sevillana cuando le pidieron que mostrara sus pertenencias. La sana crítica indica que si el imputado hubiera estado en el lugar efectivamente merodeando, en poder de un arma con intenciones de utilizarla con fines de dañar o agredir, no la hubiese exhibido al personal policial que no había notado su existencia al palparlo de armas. Por el contrario, su actitud de exhibir voluntariamente la sevillana demuestra que no tuvo intención alguna de mal utilizarla sino que, conforme los dichos de los testigos y los suyos propios, el imputado dejó a reparar su camioneta previo a acampar y sacó la sevillana para evitar que se la sustrajeran del vehículo, aguardando en la vía pública a que su camioneta sea arreglada. Así la cosas, la sentencia cuestionada por la defensa del imputado es reflejo de una valoración parcial de las pruebas arrimadas al legajo, y por ello, procede su anulación, pues la omisión de valoración de prueba producida que pueda resultar esencial o decisiva, deriva en una sentencia nula por un vicio en la motivación” (CCBA, 2-10-07, causa 17.849/06).-

4.- “El empleado de una empresa de seguridad privada que es detenido por personal policial cuando trasladaba de una empresa a otra, en cumplimiento de sus funciones y por orden del supervisor, un estuche de escopeta en el que se hallaba dicha arma descargada y tres cartuchos, todo de propiedad de la empresa empleadora, no incurre en el delito de tenencia de arma de guerra de uso civil condicional, por no existir el elemento subjetivo del tipo penal, resultando la imputación una indebida extensión del tipo en violación del principio constitucional de legalidad” (SCJ Mendoza, 3-3-09, LS 398-38, “Cantos”).-

 

III. Caza mayor

 

5.- “La tenencia de un arma calificada como de guerra no constituye delito, si de conformidad con lo preceptuado en la ley puede considerarse al incriminado aficionado a la caza mayor en la que usaba el arma, como legítimo usuario de la misma, pese a que en el caso no pudo exhibir el pertinente permiso de la autoridad competente para su uso y tenencia” (CNFed.Crim. y Correc., 19-4-66, ED, 15-219).-

 

IV. Monte despoblado

 

6.- “La conducta de quien tiene un revólver que, si bien es de calibre “44”, por sus características no se puede considerar “arma de guerra” por quien lo usa en pleno monte despoblado, ante el acecho de peligros probables, aunque no inminentes; no apareciendo, en consecuencia, dicha conducta como antijurídica, porque no obstante que el delito de tenencia de armas de guerra es de peligro abstracto, carece aquélla de un elemento sustancial y fundamental que es el de ofender el orden jurídico que la ley preserva” (CFed. Resistencia, 12-3-68, ED, 26-269; DLL, 6-11-68).-

 

V. Asociación de tiro

 

7.- “La situación de los miembros de asociaciones en que se practica el deporte de tiro no excepciona el principio de la necesidad de autorización para la tenencia de armas de guerra, desde que en aquellos supuestos el permiso sólo se circunscribe a la utilización en los polígonos respectivos” (CNFed.Crim. y Correc., 24-5-89, LL, 1990-A-374).-

 

VI. Armas blancas para oficio

 

8.- “Al recibírsele declaración al contraventor si bien reconoce la falta que se le imputa, argumenta en su defensa que no tuvo ninguna intención de infringir ninguna ley ya que siempre se traslada con el cuchillo pero es únicamente para ir a la banquina a conseguir pescado y filetearlo. Teniendo en cuenta las características de la actividad desplegada por el presunto infractor (filetero) en la banquina del puerto local, lo que requiere necesariamente de un instrumento adecuado para poder desempeñarla, sumado a las circunstancias personales del mismo, el recurso interpuesto debe tener acogimiento. Es lógico pensar que todo oficio manual requiera utilizar alguna herramienta, que en la tarea del filetero es un cuchillo, elemento hallado por la policía en poder del supuesto infractor y que diera lugar a la presente causa contravencional. Que la actitud sumamente sospechosa, y de no muy buena apariencia, tenida en cuenta por el personal policial al momento de la detención no deja de ser una apreciación meramente subjetiva, que de ninguna manera resulta suficiente para endilgarle la contravención que se le atribuye. Si bien la circunstancia de portar el cuchillo de cocina en su cintura puede constituir un elemento en su contra, la ausencia de antecedentes delictivos y/o contravencionales debe jugar a favor del presunto contraventor, todo lo cual debe relacionarse con los principios procesales que se consideran fundamentales dentro del régimen penal del Estado de derecho, atento la aplicación supletoria establecida por la ley” (CAG Necochea, 29-3-01,  2530-01, “Basso”).-

 

VII. Amenazas

 

9.- “El hecho de que alguien se arme en prevención de alguna agresión con que ha sido amenazado, para procurar la defensa de su persona y sus derechos, no debe considerárselo transgresión a la ley penal” (SCBA, 5-3-74, LL, 154-491).-

10.- “Está exento de todo reproche de culpabilidad quien tiene en la gaveta de su camión una pistola considerada como arma de guerra y prohibido su uso a los particulares, porque se acreditó que así lo hizo por haber sido objeto de una grave e injusta amenaza y ante la posibilidad de que ésta se concretara en cualquier momento en una agresión contra su persona” (CFed.Cap., 6-12-63, JA, 1964-II-627).-

 

VIII. Defensa

 

11.- “Eventualmente, en caso de armas, puede no configurarse el delito, pese a la falta de autorización, cuando se prueba debidamente la necesidad de proveer a la defensa personal, o cuando las armas pueden ser calificadas como antiguas, raras o que tengan un valor afectivo, o si se acredita que el arma de guerra fue adquirida para conservarla como coleccionista” (CNFed., JPBA, 7-809; 4-399; 21-2866).-

 

IX. Autorización

 

 

12.- “Para excluir la antijuridicidad de la tenencia del arma sin la debida autorización, no basta que las circunstancias hagan razonable la tenencia, sino también que justifiquen la falta de registro, y aun cuando la persona sea un legítimo usuario la tenencia se vuelve ilegítima si se carece de la debida autorización legal” (CNFed.Crim. y Correc., 24-5-89, LL, 1990-A-374).-

13.- “La conducta del acusado no puede ser encuadrada en el tipo del delito previsto en el art. 189 bis, CP, ya que el mismo tiene como objetivo tutelar a la seguridad pública y ésta no se ve afectada cuando el portador del arma de guerra es una de las autoridades enumeradas en la Resolución 1131/90 del Ministerio de Defensa de la Nación” (CSJN, 30-4-96, “Spinosa”).-

 

X. Ejercicio de un derecho

 

14.- “El legítimo ejercicio de un derecho hace que la conducta que puede ser típica y antinormativa no resulte antijurídica. De igual manera, si media una causal de justificación” (3°JContrav. Bs. As., 8-4-99, causa 4027/99).-

 

XI. Plazo legal

 

15.- “Si la ley otorga en esos momentos un nuevo plazo para que los tenedores de armas de fuego regularicen su situación mediante el pedido de autorización para su tenencia, al ser posible aún la obtención de ella, desaparece la responsabilidad penal del tenedor imputado” (CFed. Tucumán, 17-4-75, LL, 1976-A-490).-

 

XII. Trámite para tenencia

 

16.- “Si se ha formulado denuncia y comenzado los trámites pertinentes por la tenencia y portación del arma, no habría responsabilidad” (CC Santa Fe, 29-11-71, LL, 29-126).-

 

XIII. Cumplimiento de un deber

 

17.- “El hecho de que quien al enterarse de que las armas de las que era guardador eran de guerra, procedió a devolverlas al día siguiente, ocasión ésta en la que fue detenido, constituye una mera yuxtaposición insuficiente para configurar la acción típica descripta por el art. 189 bis, CP. Si se puede afirmar que el encausado, luego de enterarse que lo que poseía eran armas calificadas como de guerra, intenta desprenderse de ellas, tal conducta está exenta de reproche para el Derecho penal por ser la mandada por el ordenamiento jurídico” (CNCrim. y Correc., Sala I, 3-10-90, “Delgado”).-

 

XIV. Razones afectivas

 

18.- “Está tácitamente autorizada por la ley la tenencia de arma de calibre prohibido cuando ella obedece a razones afectivas” (CFed.Cap., 23-11-65, JA, 1966-III-473).-

 

XV. Inidoneidad del arma

 

19.- “La aptitud del arma debe juzgarse en cada caso, pues sólo cabe excluir la figura delictiva de la tenencia ilícita de armas de guerra, en aquellos supuestos en que deben descartarse aquellas armas que presentan anomalías de tal entidad que obliguen a considerarlas totalmente inaptas para el tiro y, en consecuencia, inidóneas para afectar y poner en peligro el bien jurídico tutelado de la tranquilidad pública” (CNFed.Crim. y Correc., 2-10-87, JPBA, 15-1753; LL, 1988-C-220).-

20.- “La tenencia de un arma calificada como de guerra, pero no apta para el tiro -por la rotura, en el caso, de la aguja percutora-, impide considerarla como “arma” a los efectos incriminados” (CFCap., 17-3-67, LL, 126-132).-

21.- “La conducta analizada no se subsume en el tipo contravencional bajo estudio, toda vez que no se ha comprobado en modo alguno que el bien jurídico tutelado -seguridad y tranquilidad pública- haya estado expuesto a algún peligro. Acorde con los principios de lesividad y legalidad en la contravención de portar armas no convencionales, será necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico ya que la solución aparece como una de las respuestas más ajustadas en pos de garantizar no punir una mera desobediencia a una manda del Estado, sin culpabilidad alguna, por no existir peligro a un bien jurídico determinado. No resultando posible acreditar la idoneidad del elemento secuestrado para poner en peligro el valor protegido por la contravención, corresponde hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad y sobreseer al imputado” (CAPCYF CABA, 25-4-13, “Bustos”).-

 

XVI. Tenencia precaria

 

22.- “La tenencia simplemente precaria de un arma de guerra recibida de manos de un cómplice al sólo efecto de participar en un asalto, no configura el delito previsto por el art. 189 bis, CP” (CFed.Cap., 30-10-70, LL, 144-602; DLL, 22-11-71).-

 

XVII. Absorción

 

23.- “La tenencia de arma de guerra como individualidad típica autónoma queda absorbida por la acción de apoderarse, constitutiva del delito contra la propiedad o por la receptación de la “res furtiva” tratándose de la misma norma, sin que el resultado liberatorio en proceso que, por estos delitos, pueda resultar en la respectiva sede, haga resurgir la conducta reprimida por el art. 189 bis, CP, por quedar definitivamente incorporadas sus previsiones a los tipos en cuestión” (CNFed.Cap., JPBA, 29-4865).-

 

XVIII. Ignorancia

 

24.- “La falta de conocimiento respecto de la necesidad de contar con autorización previa para portar el arma constituye ignorancia de derecho extrapenal, equiparada a la de hecho, en tanto su inclusión y clasificación como arma de guerra pertenece a la órbita del Derecho administrativo” (CNFed.Crim. y Correc., 18-11-88, LL, 1990-B-626).-

25.- “La ignorancia de las disposiciones reglamentarias que caracterizan la figura a que remite el art. 189 bis, CP, recae sobre el hecho, y no sobre la prohibición legal. Pero su invocación, como defecto de la faz subjetiva de la conducta, debe tener base de verosimilitud que quede a cubierto de toda probable afectación. Y no parece, según las condiciones personales del imputado, comerciante de esta ciudad con bachillerato completo, que revista la seriedad adecuada para constituir una excusa atendible” (CFed. Córdoba, 11-4-73, LL, 152-165).-

26.- “No puede atribuirse al imputado la conducta descripta por el art. 189 bis, CP, si el mismo no tenía conocimiento efectivo de que portaba un arma considerada de guerra, habida cuenta que el concepto de tenencia ilegítima de arma de guerra convierte a la norma citada en una norma penal en blanco, cuyo supuesto sólo puede conocerse por remisión a otra norma (ley 20.429 y su D.R. 395/75). Para penar esta conducta ilegal, debe determinarse qué armas deben ser consideradas de guerra concretamente y no utilizar la técnica legislativa inversa que señala la mencionada ley y su decreto reglamentario” (1°TOCrim., Sala I, 17-2-93, “Ferrari”).-

 

XIX. Arma impropia

 

27.- “En la causa no puede ser requerido un juicio por cuanto la acción no resulta típica, por cuanto una cuchilla no es un arma ni a disparo ni contundente, pero tampoco es un arma cortante. Ello es así puesto que para ser considerada arma (aún del tipo de las cortantes) debe tratarse de un elemento que haya sido fabricado con la finalidad principal de atacar o defenderse. La definición de arma como “cualquier instrumento o elemento que aumente el poder ofensivo del autor” y la construcción misma de “arma impropia” para incluir en tal definición los instrumentos que, originariamente no están diseñados para ser empleados como arma, constituyen una clara interpretación extensiva y en “malam partem” lesionando el principio de estricta legalidad o máxima taxatividad que rigen en el Derecho penal. Entiendo al respecto que si el legislador hubiera querido extender el concepto de arma habría mencionado la voz arma y agregado algo así como “o cualquier otro elemento empleado para aumentar la capacidad lesiva”. Al respecto ha dicho Enrique Bacigalupo que “el Estado no es quien otorga los derechos fundamentales sino quien debe crear las condiciones de su realización. La interpretación del Derecho penal se debe llevar a cabo, en principio, mediante la técnica de una interpretación “conforme a la Constitución”. Una redefinición posible del problema consiste en afirmar que el principio “nullum crimem sine lege” no debería entenderse como una estricta prohibición de analogía sino como una prohibición de lesionar la función de garantía mediante una interpretación extensiva, exagerada e inadmisible. No es el sentido posible del texto lo que dará el límite de la interpretación, sino el sentido más restringido del texto”. El diccionario de la Real Academia dice que arma es aquel instrumento, medios o máquinas destinados a ofender y a defenderse, de lo que se deduce que cualquier otro elemento empleado para intimidar o ejercer violencia no se ajusta a esa definición y por consiguiente, la excede. En este mismo sentido, Zaffaroni sostuvo que “debe entenderse por arma todo objeto que aumente la capacidad lesiva de la persona y destinada por su naturaleza a ese efecto. No creo que puedan incluirse las llamadas “armas impropias”, lo que en este caso no sería una interpretación extensiva de la palabra, sino una franca integración analógica”. Esta postura fue también sostenida, oportunamente, por Carlos Tozzini, quien expresó: “...considero que el concepto de arma que califica el robo en el inciso 2 del artículo 166, CP, se refiere exclusivamente al arma de fuego y no a toda arma”, agregando que “incluir a cualquier especie (en el caso, sevillana) significa una analogía indebida del tipo penal y sobre todo vaciar de contenido a la violencia que tipifica el robo simple”. Marcelo Colombo refiere que “un estándard del cual el principio de legalidad no puede descender es el de la prohibición de analogía penal in malam partem”. Se pregunta el autor qué significaría para el Derecho penal que todas las expresiones denominadas en los tipos penales tuvieran un referente “impropio” y concluye diciendo que debe imponerse una interpretación restrictiva del concepto de arma relegándolo a las que han sido construidas con un claro “destino de ofensa o defensa”, postura ésta a la que adhiero en forma plena. En este sentido, evidentemente el legislador local quiso zanjar la discusión de la existencia jurídica de “armas impropias” y evitar la interpretación analógica de la ley, asignado también tipicidad a la portación de objetos aptos para agredir o ejercer violencia como lo podría ser una cuchilla. En segundo lugar, como se advierte, es necesario cumplir con la exigencia de portar el arma u objeto con las características de ser apto para agredir o ejercer violencia. Es decir que, si bien en el caso que analizamos no nos hallamos frente a un arma, la exigencia típica de portar -en los términos tradicionalmente diferenciados- debe mantenerse bajo riesgo de otorgar al mismo término indicado en el tipo dos acepciones diferentes según se trate de objetos o armas. En consecuencia, tal como lo ha exigido la doctrina y jurisprudencia, portar implica tener el elemento en la vía pública, en condiciones de uso inmediato lo que da cuenta, ante una situación fáctica determinada, de una efectiva lesividad de la conducta ante el efectivo peligro respecto de la integridad física de las personas. Los preceptos de portación y tenencia de armas no pueden ser utilizados en forma indistinta, pues la portación de armas supone más que una tenencia pues implica llevar un arma en un lugar público en condiciones de inmediato uso. En el caso que nos ocupa, en el que el imputado llevaba una cuchilla en el interior de una mochila, mientras caminaba por una calle sin existir ningún indicio que permitiera vincular en la escena descripta el objeto secuestrado, en el interior de la mencionada mochila, con la integridad física de otra persona que, por lo demás el sumario policial no da cuenta de su existencia. En consecuencia, no es posible siquiera a título de hipótesis acusatoria a fin de requerir el juicio constitucionalmente previsto, que el encartado portaba el objeto apto para agredir, y en consecuencia,  mucho menos que se hallare, al menos, en peligro cierto la integridad física de otra persona. Al respecto, y en atención a que se ha decidido que ninguna contravención se ha probado en autos y teniendo en cuenta que un cuchillo no es un elemento registrable, ni su tenencia se halla prohibida “per se”, corresponde ponerlo a disposición de quien ha sido desapoderado, haciéndole saber que en caso de que no se presentare a retirarlo en un término razonable se procederá a su destrucción, en atención al mal estado de conservación del elemento en cuestión. Resuelvo pues archivar las presentes actuaciones” (3ºFisc.Contr. y Faltas CABA, 6-8-03, causa 52263/03, “Rivarola”).-

 

 

FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD E INTEGRIDAD FÍSICA DE LAS PERSONAS Y DE LOS BIENES PARTICULARES

 

FABRICACIÓN CLANDESTINA DE ELEMENTOS PIROTÉCNICOS

 

I. Poder de policía local

 

 

1.- “Corresponde revocar la sentencia que hace lugar a un recurso de amparo declarando inconstitucional la Ordenanza de la Municipalidad de la Ciudad, porque ello no se compadece con la norma del art. 2, inc. d, de la ley 16.986. Es materia discutible -y como tal, requiere mayor amplitud de debate y examen que los propios del procedimiento excepcional del amparo- la determinación de si la ley 13.945 y su decreto reglamentario, referentes al régimen nacional de tenencia y comercio de armas y explosivos, excluyen el ejercicio de los poderes de policía que corresponden a las autoridades locales y obstan a que éstas reglamenten adecuadamente la tenencia y uso de material pirotécnico, en defensa de la seguridad y tranquilidad de la población” (CSJN, Fallos, 277-377).-

 

II. Tenencia

 

2.- “El criterio seguido por el “a-quo” para establecer si la tenencia de materiales pirotécnicos de esparcimiento no compromete la seguridad común a los fines de la aplicación del art. 189 bis, CP, remite al análisis de temas de hecho y prueba cuyo conocimiento es ajeno a la jurisdicción extraordinaria de la Corte, salvo que se invoque y demuestre que el magistrado ha incurrido en manifiesto apartamiento de la legislación aplicable o de las constancias de la causa” (CSJN, Fallos, 304-140).-

 

III. Almacenamiento

 

3.- “Implica responsabilidad guardar o almacenar material explosivo en galpones que no contaban con la seguridad requerida por los reglamentos de seguridad y así causar el accidente” (CNCrim.Fed., Sala I, JA, 1994-I-65).-

 

IV. Depósito

 

4.- “Por hallarse acreditado en autos que el incendio se produjo en el comercio del prevenido, no habilitado como depósito de artificios pirotécnicos, quien introdujo a él clandestinamente explosivos sin rotular, altamente sensibles al calor, los hizo manipular por gente inexperta, los expuso al sol en contacto entre sí, los almacenó con otros productos inflamables y los sometió a bruscos cambios de temperatura, debe ser responsabilizado el procesado por el delito de incendio culposo (arts. 186, inc. c, y 189, CP), pues omitió el cumplimiento de ineludibles exigencias impuestas legalmente para evitar el riesgo a que estaba sometido su local y el personal del negocio” (CNCrim. y Correc., Sala V, 10-5-83, “De la Vega”).-

 

5.- “Es inconstitucional la ordenanza de la Municipalidad de Neuquén, en tanto prohíbe la comercialización, tenencia, depósito, circulación y transporte de elementos de pirotecnia, pero confirma la validez de la prohibición de uso y manipulación de fuegos artificiales dispuesta en la norma impugnada. Esta última medida encuentra justificación en la peligrosidad que el uso entraña en las personas, que excede su esfera de privacidad, pero que no se relaciona con su comercialización, porque que el bien pueda adquirirse en un lugar en que no puede usarse supone una situación que regulará la oferta y la demanda del mercado, pero no es una consecuencia necesaria ni obligatoria” (JCiv.,Com. y Min Neuquén, 23-8-13, “Cámara Argentina de Empresarios de Fuegos Artificiales”).-

 

V. Ley 13.512

 

6.- “Con fundamento en las normas generales de la ley 13.512, debe prohibirse en forma total el funcionamiento en el edificio de negocios de venta de artificios pirotécnicos o fuegos artificiales, así como la exposición de muestras “sin carga explosiva” (CNCiv., Sala B, 3-3-66, ED, 16-339).-

 

 

EXPENDIO PROHIBIDO DE PIROTECNIA Y COHETERÍA

 

I. Clausura judicial

 

 

1.- “La clausura judicial dictada en autos obedece a distintas causas; está autorizada en la ley como castigo al infractor aunque la infracción haya cesado. La clausura administrativa es susceptible de levantamiento cuando cesa el estado de cosas que le dió motivo. La clausura judicial, como toda pena, lleva en sí el fin expiatorio y ejemplificador, para que, sintiendo la sanción en lo económico y en lo moral, el transgresor por vía del temor a otra igual o más grave no vuelva a infringir la ley. El condenado debe expiar la falta en la forma que las normas legales señalan, o sea, mediante el cumplimiento de la sanción establecida. Por ende, no se viola el principio del “non bis in ídem” ya que puede aplicarse la clausura administrativa por un lado, y, por el otro, la judicial, no correspondiendo computar los días de clausura administrativa de los de la pena impuesta, dado el distinto origen, naturaleza y finalidad de ambas medidas” (CAF, 23-8-60).-

 

II. Levantamiento

 

2.- “La presentación de fotocopias simples de un contrato de alquiler no resultan suficientes para acreditar el carácter de locataria a fin de solicitar la restitución del inmueble en que se decretó el levantamiento de la clausura impuesta” (CAContrav. C.A.B.A., “Potenzoni”, 13-1-05).-

 

III. Violación de sellos

 

3.- “La reanudación de las actividades vedadas por la clausura dispuesta sobre un inmueble, violando las fajas dispuestas por la autoridad, es configurativo del delito de violación de sellos (art. 254, CP)” (CCCap., 21-6-91, “N.N.”).-

4.- “No se configura el delito de violación de sellos (art. 254, CP) si las fajas separadas por el acusado fueron dispuestas con la finalidad de que en el lugar no se llevaran a cabo actividades para las cuales no se contaba con autorización municipal, por lo que los sellos en cuestión no son los prescriptos en el tipo penal mencionado, al no estar destinados a la conservación de la identidad de la cosa, ni a preservarla” (CCCap., 14-5-91, “Ferrante”).-

 

 

 

PROHIBICIÓN DE COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS DE PIROTECNIA A MENORES

 

I. Poder de policía

 

1.- “En ejercicio de su poder de policía las Provincias pueden dictar leyes y reglamentos prohibitivos de la fabricación y venta de artículos que juzguen perjudiciales para la salud, moralidad e higiene de los habitantes, siempre que en su aplicación no resulten desconocidas y vulneradas facultades básicas, expresamente conferidas al Gobierno de la Nación por la CN, como lo son las vinculadas al comercio interestadual y la libre circulación territorial” (CSJN, JA, 58-16).-

 

II. Venta y comercialización

 

2.- “En materia de venta y comercialización de artificios pirotécnicos debe discriminarse entre aquellos que sólo serán permitidos previa autorización de las autoridades municipales del lugar y aquellos otros de “venta libre” que, cuando así se los hubiera calificado por la Dirección General de Fabricaciones Militares, pueden serlo sin ninguna otra autorización en todo el territorio de la Nación” (CNCiv., Sala F, 25-9-69, ED, 29-455).-

3.- “El hecho de que un niño de seis años se encuentre jugando a altas horas de la noche en la calle con pirotecnia y sin ninguna persona mayor al cuidado del mismo, evidencia una falta grave de vigilancia que permite indicar como responsables del evento, en donde resulta lesionado el menor, a los padres del mismo que evidentemente no ejercieron la más elemental vigilancia de su hijo” (4ª.CCiv. Mendoza, 6-10-97, expte. 23.191: “González”, LS 143-293).-

 

 

UTILIZACIÓN PROHIBIDA DE ARTEFACTOS PIROTÉCNICOS

 

I. Inconstitucionalidad

 

1.- “Corresponde declarar la inconstitucionalidad de una ordenanza de la Municipalidad de Neuquén, en tanto prohíbe la comercialización, tenencia, depósito, circulación y transporte de elementos de pirotecnia, pero confirma la validez de la prohibición de uso y manipulación de fuegos artificiales dispuesta en la norma impugnada, pues esta última medida encuentra justificación en la peligrosidad que el uso entraña en las personas, que excede su esfera de privacidad, pero que no se relaciona con su comercialización, porque que el bien pueda adquirirse en un lugar en que no puede usarse supone una situación que regulará la oferta y la demanda del mercado, pero no es una consecuencia necesaria ni obligatoria” (4JCiv., Com., Lab. y Min. Neuquén, 23-8-13, “Cám. Arg. de Fuegos Artificiales”).-

 

II. Delito

 

2.- “El disvalor de la acción, es decir, el actuar negligente, no determina por sí solo el reproche. Además, debe conectarse ello con la producción de un resultado dañoso, el cual debe ser previsible, teniendo en cuenta el incremento de la puesta en peligro previamente creada. Los enjuiciados, al tomar a su cargo la venta de artículos que, por sí solos crean cierto peligro, asumieron una posición de garante, calidad ésta que los obligaba a tener ciertos conocimientos especiales y a utilizarlos de manera que no se incremente el riesgo ya existente más allá de lo social o jurídicamente permitido. La existencia de esta especial posición obliga a quien la detenta, en caso de tomar conocimiento por cualquier medio de que no se están respetando los estándares de seguridad mínimos, a desplegar una actividad en el seno de su rol; y, en concreto, encargarse de restablecer la situación estándar, pues, su mera desviación, ya de por sí constituye una perturbación que como garante debe suprimir. No sólo estamos en presencia de una mera infracción administrativa, sino ante un verdadero accionar imprudente, el que, adunado a la tenencia considerable de mercadería de uso prohibido en condiciones no aptas, incrementó en forma notable el riesgo normal que el resultado lesivo se produzca, máxime si toda aquella pirotecnia -o cuanto menos una porción importante- se hallaba en exhibición en la vía pública un día de verano. Por ello resulta reprochable ese accionar, no sólo por haber sido objetivamente previsible ese resultado, sino también por el conocimiento que detentaban acerca de la ilegitimidad de su proceder y, pese a ello, no depuso su actitud” (CNApel.Crim. y Correc., 17-12-96, “Dopazo”).-

 

III. Incendio

 

3.- “Por hallarse acreditado en autos que el incendio se produjo en el comercio del prevenido, no habilitado como depósito de artificios pirotécnicos, quien introdujo a él clandestinamente explosivos sin rotular, altamente sensibles al calor, los hizo manipular por gente inexperta, los expuso al sol en contacto entre sí, los almacenó con otros productos inflamables y los sometió a bruscos cambios de temperatura; debe ser responsabilizado el procesado por el delito de incendio culposo, pues omitió el cumplimiento de ineludibles exigencias impuestas legalmente para evitar el riesgo a que estaba sometido su local y el personal del negocio. En el caso se está en presencia de un claro supuesto de concurrencia de culpas, donde la propia culpa de una o ambas víctimas no se erige en causa exclusiva y excluyente de la producción del resultado. La imprudencia del procesado dista de asumir el carácter de mera condición para revestir el de verdadera causa concurrente en la producción del trágico evento” (CNApel.Crim. y Correc., 10-5-83, “De la Vega”).-

4.- “La pena impuesta al baterista de un grupo musical en orden al delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo -193 personas fallecidas y 1.432 heridas-, cuyo origen se debió al lanzamiento de pirotecnia desde el público, debe ser elevada, puesto que no guarda correlación con la gravedad del injusto, la extensión del daño causado, como así tampoco con la posibilidad de detener el recital en su posición en el escenario y su peso dentro de la banda, además de su actitud frente a la pirotecnia, la contratación de ciertos aspectos del show o la confección de la lista de invitados, hechos éstos demostrativos de que se trataba de una persona que no se limitaba a ir a tocar música, sino que sabía perfectamente los pormenores y circunstancias que rodeaban el evento” (CFed.Cas.Penal, 17-10-12, “Chabán”).-

5.- “Debe elevarse la pena impuesta a los integrantes de un grupo musical en orden al delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo -193 personas fallecidas y 1.432 heridas-, cuyo origen se debió al lanzamiento de pirotecnia desde el público, habida cuenta que participaron como co-organizadores de un recital en condiciones de extremo peligro poniendo en vilo la vida de miles de seguidores, participando en el pago de emolumentos a la policía federal para poder celebrar un evento al margen de toda normativa vinculada a la seguridad de las personas” (CFed.Cas.Penal, 17-10-12, “Chabán”).-

6.- “Cabe elevar la pena impuesta al cantante y líder de un grupo musical en orden al delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo -193 personas fallecidas y 1.432 heridas-, ocasionado por el lanzamiento de una bengala desde el público dentro del local, habida cuenta que su capacidad de evitación del hecho era mayúscula dada su posición de cara visible del grupo, su fomento del uso de la pirotecnia, la posición en el escenario y su influencia sobre el público, teniendo en cuenta, a su favor, sus condiciones personales y el intento de lanzarse hacia los espectadores luego de desatado el incendio con cierta actitud de salvamento” (CFed.Cas.Penal, 17-10-12, “Chabán”).-

7.- “El rechazo de la integración de la litis solicitada, soslaya que la reparación perseguida tiene fundamento en los daños producidos por el incendio del local bailable, para lo cual es necesario partir de las circunstancias que lo provocaron y forman parte de la defensa del demandado: el uso de pirotecnia, las infracciones en materia de seguridad, el exceso de concurrentes, el bloqueo de la salida, etc., todo lo cual involucra la responsabilidad de las personas cuya citación pretende el demandado, independientemente de que se configure o no un delito pues, a su criterio, los integrantes del grupo Callejeros deben ser considerados como un verdadero grupo empresario, puesto que -según afirma- era indudable que tenía injerencia en las cuestiones organizativas de sus recitales” (STCABA, 28-3-12, “Alvarado”).-

 

IV. Responsabilidad civil

 

8.- “Demandados daños y perjuicios como consecuencia de la explosión producida en el edificio que habitan los demandantes, dada la autorización concedida por el encargado del mismo a su hermana y cuñado para que descargaran mercadería, siendo material pirotécnico, su negligencia consistió en no intentar saber, ni verificar lo que se descargaba. Las funciones del encargado de un edificio abarcan el mantener bajo su exclusiva vigilancia ciertas partes de aquél, como los subsuelos donde se guardó dicho material, ya que las llaves sólo él las poseía y es justamente la negligencia en este aspecto del ejercicio de sus funciones lo que derivó en la explosión que produjo los daños en el inmueble. Aun cuando no se configure un hecho cometido por comisión en ejercicio de las funciones, sino sólo en ocasión de ellas la función sólo ha brindado la oportunidad de desarrollar la conducta que derivó en daño, pero igualmente el principal debe responder. Responde el principal, cuando el hecho dañoso no hubiese podido realizarse de no mediar la función del dependiente. En cambio no habrá responsabilidad del principal cuando el hecho habría podido cometerse igualmente aunque no se hubiese estado al servicio del principal. Tras la reforma del art. 43 del Código Civil, introducida por la ley 17.711, se sostiene que ha quedado ratificada la interpretación que sostiene la responsabilidad del principal cuando el hecho lo cometió el dependiente "en ocasión o con motivo" de sus funciones, ya que lo dispuesto ahora en esa norma y que se refiere a la responsabilidad de las personas jurídicas proyecta sus efectos, por aplicación analógica, en virtud de "la notoria similitud de las situaciones contempladas en los arts. 43 y 1113, primera parte del código citado” (CNApel.Civil, 8-6-88, “Peloso”).-

9.- “Si los daños causados a un cliente en un local de comercio, obedecieron a la introducción de mercadería ajena y distinta de la asegurada, y de naturaleza riesgosa y peligrosa, tal circunstancia provoca la suspensión de la cobertura. Es que con tal proceder la empresa asegurada generó un cambio que aumentó notoriamente la probabilidad o la intensidad del riesgo asumido por la aseguradora al momento de la celebración del contrato” (CNApel.Civil, 5-11-01, “Piris”).-

10.- “La única causa que provocó las lesiones y padecimientos de la demandante ha sido la explosión de un artefacto de pirotecnia en sus manos, sin que la eventual dilación en la actuación de los médicos hubiera incidido en la producción o agravación de la secuelas incapacitantes y del daño moral. No se configuran en el caso los presupuestos necesarios, concretamente, no se encuentra demostrada la relación de causalidad adecuada entre el obrar de los profesionales y del Municipio accionado y los daños cuyo resarcimiento se reclama” (CApel.Civ. y Com., 10-6-00, “Barrera”).-

11.- “La mercadería que venía cargada en los contenedores era material calificado como peligroso, productos de pirotecnia; y por tanto sometido a un estricto control y cuidado según lo dispuesto en los arts. 20 al 23 de la ley Nacional de Armas 20.429 y la necesaria presencia del Registro Nacional de Armas (RENAR), (regulado por la ley 20429, capítulo III, el decreto 302/83 y la disposición Renar 099/04). La Terminal n° 5 de Bactssa no estaba habilitada para almacenar ese tipo de material peligroso, debiendo el consignatario (puesto que a él le correspondía) solicitar el permiso a la Aduana para trasladarlo a otra terminal debidamente autorizada y verificar si la mercadería contenida en el unitizador es la que se encontraba efectivamente descripta en la factura de origen” (CNApel.Civ. y Com. Fed., 18-8-11, “Metalúrgica Metalia S.A.”).-

12.- “La única causa que provocó las lesiones y padecimientos de la demandante ha sido la explosión de un artefacto de pirotecnia en sus manos, sin que la eventual dilación en la actuación de los médicos hubiera incidido en la producción o agravación de la secuelas incapacitantes y del daño moral. No se configuran en el caso los presupuestos necesarios, concretamente, no se encuentra demostrada la relación de causalidad adecuada entre el obrar de los profesionales y del Municipio accionado y los daños cuyo resarcimiento se reclama” (SCBA, expte. 78.786 “Barrera”).-

13.- “En torno a la acción dirigida contra Garnica, resulta incuestionable que ningún factor de responsabilidad puede atribuírsele si no quedó probada su autoría frente al hecho dañoso, su condición de propietario del elemento que causó el daño ni que éste fuera disparado por él o desde su vivienda. La calidad de "organizador" del evento es factor de responsabilidad que recién pretende introducirse en esta instancia y que ni aún dispuestos a ponderarlo- es posible admitir, desde que no sólo no quedó demostrada esa calidad sino tampoco que el elemento dañoso hubiera sido lanzado por alguien del grupo del que él formaba parte. Aún más, demostrado que más de un grupo se manifestaba en zonas aledañas al lugar de los hechos, que de cualquiera de ellos pudo haber sido lanzada la bomba y que éstas siguieron explotando aún después que el de Garnica se retirara del lugar emprendido su marcha hacia el centro de la ciudad, no queda duda del acierto del decisorio que desestima la demanda promovida en su contra por falta de elemento que lo vincule con el evento dañoso. Tampoco encuentro justificada la tacha de arbitrariedad por la exoneración de responsabilidad del Estado Provincial. Los fundamentos dados en el fallo al respecto resultan irrebatibles y se presentan como razonada derivación del derecho con ajuste a las circunstancias de la causa, tanto al declarar inaplicable al caso la ley 20.429 y sus modificatorias dirimiéndolo a la luz de las disposiciones de la 24.304, como al descartar omisión reprochable de las fuerzas de seguridad del Estado Provincial que justifique responsabilizarlo por los daños denunciados en la demanda. Que la ley 20.429 no es la llamada para dirimir la contienda, resulta claro del límite de su objeto. Igualmente indubitable encuentro la pertinencia de la ley 24.304 que regula el expendio de artefactos pirotécnicos, aún los de alto poder. Remito, en el punto, a las consideraciones del dictamen fiscal y agrego que en cualquier caso, de ninguna de esas normas ni de alguna otra, es posible establecer obligación a cargo del Estado que sus fuerzas de seguridad hayan incumplido en la ocasión como para atribuirle la responsabilidad que se pretende. Las referencias del recurrente en el punto no alcanzan para ligar causalmente el daño con la falta de servicio que se le imputa al Estado, porque no se llega a tal conclusión por la sola proximidad en el lugar de un destacamento policial, a poco que se repare que la utilización de pirotecnia no es actividad de suyo prohibida, ni hubo denuncia de irregularidades que justificaran la intervención preventiva de las fuerzas de seguridad. En reciente fallo ("Mosca”) se pronunció la CSJN por la exoneración de la responsabilidad que pretendía endilgársele a la Provincia de Buenos Aires por los daños causados a quien, hallándose en la vía pública y en las inmediaciones de un estadio de fútbol, fue alcanzado por objetos arrojados desde el club donde aquél se desarrollaba. En consideraciones que, mutatis mutandi, son predicables al sub-lite, valoró el Máximo Tribunal que el servicio de seguridad, al no estar legalmente definido de modo expreso y determinado, no puede identificarse con una garantía absoluta de indemnidad, pues la existencia de un poder de policía del Estado no es suficiente para atribuirle responsabilidad por un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación. No resulta razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo hasta tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa. Ese es el criterio que este Superior Tribunal adoptó en su anterior integración al decir que "para determinar la responsabilidad del Estado por omisión resulta imprescindible analizar cómo se ejerció, en el caso concreto, el deber de policía de seguridad, porque el ejercicio de un modo adecuado del poder de policía de seguridad, por ejemplo, no debe generar necesariamente supuestos de responsabilidad". Y que la pretensión de responsabilidad del Estado por la omisión en la prestación del servicio de seguridad "merecen un obstinado análisis circunstancial y una particular interpretación que permita evitar soluciones disvaliosas o que pretendan colocar al Estado en un rol de asegurador y garantizador de la satisfacción de ciertas necesidades colectivas; y así no resulta justo que el Estado se convierta en el eterno garante principal pagador de todos los daños". Como derivación de esos postulados y por cuanto de los hechos tenidos por ciertos no surge incumplimiento de la Policía de la Provincia ni de ninguna otra dependencia del Estado Provincial a un deber legal, es ajustado a derecho el decisorio que lo exonera de responsabilidad en el evento. En definitiva, no habiendo el actor acreditado la relación causal entre el daño y la intervención de los codemandados sea por la responsabilidad subjetiva, por el riesgo o vicio de la cosa de las que se hubieren servido o de la que revistieran condición de dueño; por la acción u omisión de dependientes, otras personas u órganos por los que deban responder o por la calidad de organizador del evento en el que se produjo el daño, el fallo que desestima la demanda es irreprochable y debe, por tanto, confirmarse” (STJ Jujuy, 28-9-07, “Llampa”).-

 

V. Dirección General de Fabricaciones Militares

 

14.- “La Dirección General de Fabricaciones Militares no se halla comprendida en la exención del inc. a) del art. 10 de la ley 8722 de Buenos Aires, pues sus actividades comprenden facetas que no involucran "stricto sensu" al interés nacional, en tanto la mayor parte de ellas está constituida por ventas orientadas a consumidores privados que comprenden productos como cuchillas, motoniveladoras, cascos de acero, equipos electrónicos, vainas y conductores eléctricos, artículos de pirotecnia, detonadores, tolueno sintético, ácido sulfúrico, venta de agua potable y trabajos como reconstrucciones de coches ferroviarios y boggies de trenes subterráneos” (CSJN, 18-2-88, “DGFM”).-

 

VI. Reincidencia

 

15.- “La reincidencia no configura una circunstancia agravante del delito, porque no altera la gravedad ni la entidad del mismo, sino que la intensificación de la pena se evalúa con relación a la entidad jurídica del autor del delito. Es decir, la reincidencia resulta una calidad del condenado que agrava su situación jurídica. En otras palabras, la reincidencia es una pauta de medición de la pena que toma en cuenta una particular especie de autor: el reincidente” SCJM, 26-3-91, expte. 48.323: “Muñóz”, LS220-057).-

16.- “La reincidencia resulta una situación de hecho, un estado que no requiere más que la comprobación de los extremos exigidos por el art. 50, CP. El nuevo delito cometido evidencia que la pena impuesta anteriormente no ha cumplido con los fines inherentes a la misma, a la vez que el sujeto demuestra un mayor desprecio hacia aquélla y hacia la ley” (SCJM, 26-3-09, expte. 94.859: “Martínez”, LS399-118).-

17.- “En el proceso penal y conforme a la política criminal de Estado, destinada a la obtención y realización de criterios de prevención y en su caso represión de la criminalidad, el legislador es quien establece los máximos y mínimos de las penas para cada delito, también es quien fija las pautas para el instituto de la reincidencia y sus efectos, siendo las mismas vinculantes para el juez, quien no puede dejar de lado conforme sus propios criterios, salvo que el control de legitimidad constitucional que le asiste” (SCJM, 26-3-09, expte. 94.861: “Sevilla Gómez”, LS399-122).-

18.- “Los lineamientos de la política criminal, destinada a la obtención y realización de criterios en el ámbito de la prevención y en su caso la represión de la criminalidad, enmarcada en la política general del Estado, resulta decisivo destacar que en el marco del proceso penal, es el legislador quién establece no solamente los mínimos y máximos de las penas para cada delito, sino que es también quién fija las pautas para el instituto de la reincidencia, sus efectos, siendo las mismas vinculantes para el juez, quien no puede dejar de lado conforme con sus propios criterios, salvo que el control de legitimidad constitucional que le asiste” (SCJM, 26-3-09, expte. 94.861: “Sevilla Gómez”, LS399-122).-

19.- “Es constitucional el art. 50, CP, toda vez que no viola el principio "non bis in ídem", en razón de que éste prohíbe la doble persecución penal por el mismo hecho (art. 1, CPP), pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena, porque nuestro CP adoptó el sistema denominado "reincidencia real" que exige para su declaración que el sentenciado haya cumplido total o parcialmente pena privativa de libertad en virtud de una condena anterior. Por consiguiente, el análisis e interpretación del art. 50, CP, no ofrece dificultad hermenéutica, pues debe interpretarse que habrá reincidencia en tanto quien recaiga en el delito haya cumplido "pena" anterior, total o parcialmente” (SCJM, 4-11-09, expte. 96.631: “Guzmán Saavedra”, LS407-010).-

 

 

OMISIÓN DEL DEBER DE VIGILANCIA ACTIVA DE PADRES, TUTORES O  CURADORES

 

I.- Acceso a la educación

 

1.- “Los padres deben garantizar el acceso a la educación de sus hijos, por lo que se los intima a enviarlos a la escuela. Es obligación de los progenitores garantizar el derecho al estudio. Los directivos del establecimiento escolar deben reincorporar a los alumnos, debido a que una resolución de la Justicia no puede interferir en el derecho de los menores. La educación es un derecho para los niños y un deber para los padres, regulado en el artículo 45 de la Ley Nacional de Educación de la República Argentina” (JControl, Garantías y Menores en lo Penal Andalgalá, Catamarca, 27-8-14).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TRIBUNALES DE FALTAS Y PROCEDIMIENTO

 

TRIBUNAL DE FALTAS COMPETENTE

 

COMPETENCIA JUDICIAL

 

I. Poder de policía

 

 

1.- “Conforme al sistema de gobierno adoptado por el art. 1, CN, que consagra la forma representativa, republicana y federal, los Estados provinciales sólo delegan en su poder nacional aquellas facultades que expresamente establece su art. 75 y armónicamente con las prohibiciones emergentes del art. 126 del mismo cuerpo normativo, siendo reafirmado en la Constitución Provincial en tanto postula el libre ejercicio de todos los poderes y derechos que por la CN no hayan sido delegados” (3°JCorrec. San Martín, sept. ‘99, causa 35).-

2.- “Para Villegas Basavilbaso, se debe diferenciar netamente el poder de policía que es una función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general regulando a ese fin los derechos individuales reconocidos expresa o implícitamente por la Ley Fundamental, de la policía que es una función administrativa y que no tiene otro objeto que la ejecución de las leyes de policía que serían las normas que preceptúan limitaciones con el objeto de mantener la moralidad, seguridad y salubridad pública. Mediante el poder de policía se regulan los derechos otorgados por la Constitución a los individuos, mediante esa ley se ha de determinar la materia objeto del llamado y discutido poder de policía, y el procedimiento que ha de aplicarse para sancionar las contravenciones de tal tipo, y asimismo fijará el órgano que ha de aplicar el procedimiento y, en su caso, la sanción” (SCJM, 26-2-73, LS 129-403).-

3.- “Si las Provincias se han reservado el ejercicio del poder de policía local que, indiscutiblemente, es una actividad administrativa, porque hace a la regulación de la administración local en esa materia, a ellas se les debe reconocer asimismo la facultad de reprimir las contravenciones a reglas que regulan dicha actividad de policía local” (ST Córdoba, 23-8-91, LL, 1992-C-16).-

 

II. Debido proceso legal

 

4.- “Las garantías ínsitas al debido proceso no se limitan al ámbito penal, sino que comprenden los órdenes civil, laboral, fiscal y los procedimientos sustanciales ante cualquier órgano que ejerza funciones materialmente jurisdiccionales” (SCJBs. As., 22-12-08, JA, 11-2-09).-

5.- “La realidad de los procesos de naturaleza penal (como lo es el contravencional), la profundidad y diversidad de los bienes jurídicos del imputado que se encuentran en juego, así como las expresas garantías contenidas en los plexos constitucionales nacional y local, obligan a quienes dirigen los procesos, a someterse a las normas procedimentales, no apartándose de ellas” (CAC CABA, Sala II, 11-6-02, causa 1221-CC/2002, “N., D.”).-

 

III. Competencia judicial

 

6.- “La garantía de los jueces naturales contemplada en el art. 18, CN, y en la Constitución Provincial, tiene por objeto asegurar una justicia imparcial, a cuyo efecto prohibe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdicción de un juez, que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tenía, constituyendo de tal modo, por vía indirecta, una verdadera comisión especial” (JPaz Letr. Tordillo, 3-11-97, RSI 116/97).-

7.- “En el ejercicio de sus delicadas funciones las virtudes juez han de ser la prudencia, la mesura, la circunspección y la respetuosa ponderación hacia todos los miembros de la sociedad que de una u otra manera cumplen su misión en el orden republicano. La magistratura republicana, que garantiza la Constitución, no constituye un servicio de justica invulnerable a las debilidades humanas. El enjuiciamiento garantiza examinar la conducta del juez y dicho examen no desdeña la naturaleza humana ni las dificultades emergentes de la función judicial. Pero lo que sí se busca es determinar si existe incompatibilidad entre un determinado magistrado y la correcta administración de justicia. Propende a establecer si sus eventuales faltas resultan excusables, y si se ha producido una ruptura entre su personalidad y la dignidad del servicio que presta; la dignidad no constituye un decoro formal, sino el sustento moral de su capacidad, su independencia y su predisposición para la solución de conflictos” (JEMF LP 968 RSD-968-00 S 13-7-2001).-

8.- “Si al tiempo de dictarse la sentencia administrativa en la presente causa por el entonces Juez de Faltas provincial (Jefe de Policía), la ley ya establecía la jurisdicción de la Justicia de Paz Letrada sobre tales infracciones contravencionales, el Jefe de Policía resultó carente de tal competencia para dictar dicha medida y, por ende, la sentencia administrativa contravencional por él dictada es nula por violación de los principios de debido proceso y juez natural (art. 18, CN), nulidad que debe dictarse aún de oficio por el tribunal, debiendo devolverse los autos al señor Juez de Paz Letrado competente para que dicte el pronunciamiento correspondiente” (CPenal Dolores, 8-4-97, causa 9224-S).-

9.- “Si bien el inciso 1 del artículo 128 de la Constitución de Mendoza otorga al Gobernador el poder o la facultad de la administración general de la Provincia, ello no tiene nada que ver con el juzgamiento de esa figura especial y discutida que resulta ser la contravención. La ley para resolver la infinita cantidad de faltas o contravenciones ha creado organismos que han pasado a ser organismos judiciales. No existe la tal delegación de funciones por parte del Ejecutivo al Judicial porque en ninguna disposición constitucional se ha establecido cuál es la materia administrativa o si se quiere contencioso-administrativa; en ninguna se ha establecido que sea facultad privativa del Poder Administrador ocuparse de la represión de las contravenciones. Es, por el contrario, la naturaleza de la sustancia que se juzga, en los más de los casos, o la ley en los menos, la que debe fijar el órgano que ha de entender en la materia de que se trata. Es la ley la que va a fijar el organismo que tendrá la función jurisdiccional frente al delito contravencional. La Legislatura en uso de sus facultades que le son propias, ha establecido que la esencia administrativa de la contravención debe ser juzgada por el órgano jurisdiccional. En ninguna parte de la Constitución de Mendoza al referirse a las facultades de los llamados tres poderes, se ha especificado ni qué es materia de controversia administrativa, ni tampoco determinado el alcance, naturaleza y diferencias de la contravención con el delito-contravención. Nada obsta a que la contravención como figura específica, si atendemos al criterio de que se trataría de un contravenir una obligación positiva que un ciudadano tiene hacia la Administración como miembro de la sociedad, sea un instituto que entre dentro del Derecho administrativo, pero el procedimiento para sancionar la dicha contravención y el órgano que la ha de sancionar, no tienen porqué de suyo pertenecer a la Administración” (SCJM, 26-2-73, LS 129-403).-

10.- “Si el juzgamiento de las faltas corresponde originariamente al PE y es inconstitucional cualquier atribución de esa facultad al PJ, tampoco esta Corte podría conocer en la causa, incurriendo el quejoso en la inconsecuencia de recurrir ante quien, conforme a sus propios argumentos, carece de competencia para resolver, por lo que la sentencia que se dictase sería tan nula o inexistente como la del Juez de Faltas” (SCJ Mendoza, 31-8-79, LS 159-485).-

11.- “Deviene obvio que existiendo un fuero especializado en el juzgamiento de conductas reprochadas como contravenciones, sea éste quien intervenga en su juzgamiento” (C.A.Contrav. B.A., “Q., Y.”, 13-6-00, causa 333/CC/00; 31-7-00, causa 433/CC/00; 31-7-00, causa 435/CC/00).-

12.- “Al referirse la ley al "juzgamiento" alude a todo el desarrollo del proceso por ante esta Justicia, es decir ha englobado en ella los múltiples actos que pueden llevarse a cabo ante esta sede judicial” (CA Contrav. CABA, 20-2-02, “S., H.D.”).-

13.- “Es competente el Fuero en lo Contravencional para entender en la causa iniciada contra quienes habrían organizado un supuesto juego de azar no permitido -en el caso, “la mosqueta”- e invitado a apostar a los transeúntes” (CSJN, 5-6-01, LL, 2001-F-743).-

14.- “Si se verifica “prima facie” la existencia de daño o peligro cierto para bienes jurídicos individuales o colectivos, es la justicia contravencional la habilitada para conocer en el juzgamiento del hecho; si, por el contrario, sólo se advierte una infracción a las disposiciones dictadas y aplicadas por los órganos locales en el ejercicio del poder de policía que les es inherente, es la autoridad administrativa la que debe emitir pronunciamiento” (CCCABA, Sala II, 12-2-02, causa 1146/01, “B., M.”).-

15.- “La Cámara del Crimen no es Tribunal Superior de los Juzgados de Faltas, entendiendo que lo es en tales casos la Suprema Corte de Justicia” (2ª.CCrim. Mendoza, Expte. 17.995, “Sosa”; 19-03-93, LA 047-091).-

16.- “La coexistencia de un régimen jurídico relativo a las contravenciones y de otro referente a las faltas, así como la sutil diferencia que, en algunos casos, se puede y debe establecer entre ambas, hace que a los fines de efectuar el correcto diagnóstico respecto al órgano que deberá juzgar y pronunciarse en relación a la conducta del imputado, deba atenderse, sin dubitación alguna, al parámetro que establece prístinamente el Código Contravencional, en tanto alude al daño o peligro cierto que tal conducta debe implicar para los bienes jurídicos individuales o colectivos de los habitantes de esta ciudad; así, si se verifica “prima facie” la existencia de tal daño o peligro cierto, entonces es esta Justicia Contravencional la habilitada para conocer en el juzgamiento del hecho; si por el contrario, sólo se advierte una infracción a las disposiciones dictadas y aplicadas por los órganos locales en ejercicio del poder de policía que le es inherente, es la autoridad administrativa la que debe emitir pronunciamiento previo, sin perjuicio de la eventual intervención de esta Justicia” (CA Contrav. CABA, Sala II, 12-11-02, “C., F.”; “B., M.”, causa 1146-CC/01).-

 

17.- “Debe declararse la competencia del Juez de Faltas para la ejecución de sentencias que haya dictado en el ejercicio de la jurisdicción que le es propia” (TFaltas Cap., 20-9-94, ED, 161-254).-

18.- “Siendo la titular del juzgado contravencional la que se encontraba de turno al momento en que se habrían cometido las infracciones, es apropaido que sea ella la encargada de cumplir con la específica función de desplegar la tarea jurisdiccional en estos actuados; lo contrario implicaría lesionar el principio constitucional del juez natural” (CAC CABA, Sala I, 16-4-02, “A.”).-

 

IV. Sistema acusatorio

 

19.- “El sistema acusatorio puro que rige en el ordenamiento procesal contravencional, en modo alguno resulta inconstitucional por cuanto en él rigen los principios de determinación, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez designado por ley antes del hecho de la causa, doble instancia, inmediatez, publicidad e imparcialidad. Toda persona es informada de los derechos que le asisten, no rige la prisión preventiva en el orden contravencional y en el caso de que el hecho produzca daño o peligro que hiciere necesaria la aprehensión, la persona  debe ser conducida directa e inmediatamente ante juez competente, y cuando por su estado, el contraventor no pudiere estar en libertad, debe ser derivado a un establecimiento asistencial. El acusado no es un objeto de persecución, sino que representa un sujeto de derechos con posibilidad de defenderse de la imputación deducida en su contra. Y donde la persecución contravencional es puesta en manos de un acusador público, sin éste y sin su imputación, no existe el proceso; teniendo la Juez de grado, como límites de su decisión, el caso y las circunstancias por él planteadas. En el procedimiento, que respeta las garantías constitucionales y pactos de derechos humanos en la materia, el acusado es un sujeto de derechos, colocado en una posición de igualdad con el acusador” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).-

20.- “Ha de tenerse en cuenta el principio acusatorio de división de funciones, a partir del cual se deriva que quien investiga no puede juzgar” (SCJM, 28-2-08, LS 386-115).-

21.- “Es el propio órgano acusador representado por el fiscal de Cámara quien, en el marco de su competencia y en virtud del principio de unidad de actuación, decide retirar la acusación practicada por su parte en la anterior instancia, solicitándose absuelva a la inculpada. De manera que a la luz del sistema acusatorio que rige el procedimiento contravencional, tal decisión resulta vinculante para este Tribunal. Por lo tanto, con los límites que fija la ley de procedimiento contravencional, el desistimiento del fiscal de impulsar la acción hasta la sentencia, realizado antes del juicio para no provocarlo, o dentro de él para disolverlo, vincula a los jueces que deciden en cualquier instancia. Por ende, y siendo que el fiscal de Cámara no sostiene la acusación formulada por la fiscalía de primera instancia, ello inhibe a esta Alzada de pronunciarse sobre la misma, por decisión propia de quien debe impulsar la acción” (CAC CABA, Sala I, 10-6-02, causa 1212-CC/2002, “P.”).-

 

V. Principios y garantías

 

22.- “La normatividad del Código de Faltas de la Provincia no contiene principios que repugnen a los sustentados por la CN, afectando derechos y garantías del imputado” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 1, 29-9-88, “G., J.”).-

23.- “El procedimiento contravencional es distinto en sus fundamentos básicos al penal ordinario, y ello es así porque debe ser adecuado a la magnitud de los bienes jurídicos que se protegen y a las conductas que están en juego” (C.A.Contrav. B.A., “G., R.D.”, 26-4-00).-

24.- “El procedimiento contravencional, salvo excepciones derivadas de especiales circunstancias de la causa, debe responder al principio de concentración, adquiriendo éste más énfasis por la particular índole de la materia que constituyen estos ilícitos” (C.A.Contrav. B.A., “C., R.”, 21-11-00).-

25.- “Los juicios de faltas han sido legislados como breves y sumarios” (CSJN, Fallos, 219-155).-

26.- “El proceso contravencional está estructurado sobre sólidas bases democráticas; en su desarrollo y conclusión se observan los principios liminares que tienden a resguardar la dignidad humana y a hacer vigentes los derechos que la protegen; así entonces, por más airados que sean los reclamos de un sector social, incluso por más válidos que puedan ser considerados desde un punto de vista moral y/o ético, nadie será condenado si no se ha acreditado fehacientemente que es autor de una contravención” (CApel.Contr.CBA, Sala II, 2-6-00, “C., M.A.”).-

27.- “No resultaría compenetrado con las garantías constitucionales de un proceso de naturaleza penal (como lo es el contravencional) que en la instancia instructoria se considerara a la persona sospechada de un acto ilícito, como un "imputado contravencional", puesto que dicha figura (la imputación) presupone la celebración de ciertos actos de carácter público y materialmente informativos” (C.A.Contrav. B.A., “G., M.F.”, 28-6-00).-

28.- “La realidad de los procesos de naturaleza penal (como lo es el contravencional), la profundidad y diversidad de los bienes jurídicos del imputado que se encuentren en juego, así como las expresas garantías contenidas en los plexos constitucionales nacional y local, obligan a quienes dirigen los procesos, a someterse a las normas procedimentales, no apartándose de ellas” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 11-6-02, “N., D.”).-

29.- “Las mismas garantías constitucionales que existen en materia penal deben aplicarse en materia de faltas o contravenciones” (SCJM, 21-10-74, LA 137-167).-

30.- “En materia criminal la garantía del art. 18, CN, consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales” (CSJN, 7-4-41,  LL 21-556).-

31.- “El proceso contravencional, si bien de naturaleza penal, posee sus rasgos propios que lo diferencian de otros ordenamientos, cuestión que frente a determinadas situaciones, las soluciones pueden diferir sobre la base de los intereses que se encuentran en juego, lo cual no implica limitar las garantías sino simplemente establecer un límite a los formalismos que rigen cada acto del proceso” (CA Contrav. CABA, 27-12-02, “M., B.P.”).-

32.- “La doctrina indica que resulta “una visión errónea la que considera que tratándose de conflictos menores y de penas menos severas no sería tan importante la vigencia de las garantías constitucionales en este campo. Llega a afirmarse que las faltas y contravenciones deberían ser consideradas como algo distinto del Derecho penal. Esta visión olvida que a través de ellas se suele ejercer sobre la sociedad un control fuerte y efectivo y, lo que es peor aún, a partir de las contravenciones se establecen gran parte de los controles sociales selectivos sobre grupos determinados” (Binder). Si bien el CF resultó indudablemente un avance para la época en que fue implementado, por cuanto implicó la transferencia del poder contravencional desde la policía al PJ, sin embargo hoy, a más de 60 años de la sanción de dicho cuerpo normativo -que fue modificado reiteradamente, especialmente a principios de los 90, aunque su columna vertebral permaneció incólume- se verifica un desajuste respecto a los standards de debido proceso marcados por la CN, particularmente a partir de la reforma del año 1994 y la consiguiente jerarquización de una amplia gama de tratados internacionales. Es que cualquier régimen que contempla la posibilidad de aplicar sanciones punitivas -como sucede con el Código de Faltas- debe estar impregnado de todo el cuerpo de derechos y garantías constitucionales y supranacionales que hacen al debido proceso. Resultaría un grave error aplicar algunas y no otras, ya que se respeta a la Constitución o no se la respeta, que es lo que justamente sucede cuando se la aplica fragmentadamente. Debe quedar claro al lector, pues, que cuando hablamos de contravenciones o faltas hablamos generalmente de coerción penal y, por lo tanto, de política criminal. Por esa razón, todo el sistema de garantías no sólo debe ser aplicado a ésta área de la política criminal, sino que tal aplicación se hará con mayor cuidado aún porque es mucho más sensible de distorsión y, además, se halla mucho más cerca del común de la vida social y de la intangible esfera de las acciones privadas de los hombres (Binder)” (CApel. Penal de Venado Tuerto, 15-4-11, “Danduch”).-

33.- “El criterio se apoya en la menor entidad de los problemas de convivencia a que se refieren las contravenciones y la sensible menor cuantía de las penas previstas en caso de infracción, lo cual -obviamente- tiene su lógica repercusión en el diseño del procedimiento para juzgar las mismas y las estructuras judiciales ocupadas de su tramitación -la que, en el caso provincial, se observa que ha atendido llevar el enjuiciamiento de las faltas a lugares geográficamente cercanos a donde éstas se cometen-. El Derecho contravencional, es un Derecho penal especial, por cuanto la diferencia cuantitativa da lugar a que se modifiquen algunos de los principios generales y a que el juzgamiento de las contravenciones se rija por un procedimiento también distinto del ordinario. Estas desviaciones menores de la conducta exigible al ciudadano, representan un conjunto enorme de infracciones de la vida cotidiana, razón por la cual, si se pretende cierta eficiencia, habrá que imaginar y tolerar métodos más sencillos de solución de la mayoría de los conflictos que aquellos que con razón, por la naturaleza de la infracción y la gravedad de la sanción, representan al modelo de juzgamiento del sistema penal” (Maier)” (CSJ Santa Fe, 30-3-10, “D., R.T.”).-

34.- “No existen derechos fundamentales estrictamente ilimitados, pues de lo contrario se frustraría de antemano el éxito de cualquier investigación penal. Cuando nos encontramos frente a la restricción de algún derecho fundamental resulta necesario acomodarse, en cada caso, a los siguientes requisitos: a) Jurisdiccionalidad, b) Principio de proporcionalidad, y c) Garantía en la ejecución de vulneración (Asencio Mellado). Frente a ello, como primera cuestión, cabe determinar que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde a los jueces, quienes tienen el monopolio,o la decisión final, de resolver en todos aquellos aspectos que supongan alguna limitación o restricción a los derechos y libertades fundamentales reconocidos a los ciudadanos.En segundo lugar, el principio de proporcionalidad intentará balancear el interés por la búsqueda de la verdad material con el interés de respetar los derechos fundamentales, ofreciendo una solución aceptable en cada caso respecto a la permisibilidad de la intromisión en el derecho constitucionalmente tutelado. Para ello, corresponde analizar si se cumplen las exigencias de actuar sobre la base de una sospecha de intensidad relevante, la indispensabilidad de la medida a los efectos de la investigación y, por  último la adecuación entre la intromisión en el derecho y la gravedad de los hechos indagados y la pena a imponer. Por último, la exigencia del comportamiento de determinadas condiciones por el personal ejecutante de las medidas limitativas de derechos fundamentales tiene un sentido específico en la necesidad de garantizar en todo caso y situación, la vida e integridad física ypsíquica del imputado” (CAPCYF, 125-11-08, causa 14169-00-00-07: “Murga”).-

 

VI. Plazo razonable

 

35.- “Respecto a la duración del proceso contravencional; no parece justo que debido a la actuación deficiente de un órgano del Estado local, el imputado deba continuar afectado a los avatares de la causa, cuando él no ha provocado aquella actuación como tampoco es posible mantener a alguien bajo proceso por un tiempo que exceda largamente el que razonablemente debe insumir el normal transcurrir del proceso” (CA Contrav. CABA, 26-3-02, “C., M.R.”).-

36.- “Se garantiza al procesado que su destino quede sujeto a un juez cuya selección provenga de la aplicación de leyes generales y anteriores al hecho materia de la litis; no puede estar supeditado a la discreción de órgano alguno, ni aún la del tribunal de alzada. Debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada en al art. 18, CN, el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y la sociedad ponga término, del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal” (TSJBA, expte. 3790, “Kim”).-

37.- “Si bien no existe un término temporal que establezca cuándo debe considerarse que se ha violado la garantía del imputado a ser juzgado en un plazo razonable, dicha situación depende de las circunstancias propias de cada causa. Así, el derecho a ser juzgado sin dilaciones no puede traducirse en un número de días, meses o años, dependerá de la duración del proceso, las razones de la demora, y el perjuicio concreto que al imputado le ha irrogado la prolongación del juicio, que son factores, insoslayables para saber si se ha conculcado la garantía involucrada” (CApel.Contr. y Faltas, 14-7-08, causa 13698-00/CC/06, “Pérez”).-

38.- “En el caso, es dable destacar que, si bien la audiencia de debate oral y público se llevó a cabo en marzo de 2007, al día de la fecha no ha culminado la persecución estatal en contra del imputado, quien se vio sometido a un juicio oral en el cual resultó absuelto para que luego un tribunal distinto, sin siquiera conocerlo, resolviera revocar dicha sentencia, condenándolo a la pena de multa, cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso. Tal es el plazo durante el cual se extendió el proceso, por lo que, de reeditar un nuevo juicio a raíz de la nulidad de la sentencia condenatoria propiciada, sin perjuicio que en estos autos se advierte la sombra de la prescripción, el imputado estaría sufriendo las consecuencias de un error judicial, en cuya producción no contribuyó. Por ello, siendo irracional retrotraer el presente a etapas ya superadas en su perjuicio, debe esta Sala pronunciarse sobre la situación procesal del encausado y, en ese sentido, resolver a favor de su absolución” (CApel.Contr. y Faltas, 14-7-08, causa 13698-00/CC/06, “Pérez”).-

39.- “Conspiran contra la celeridad del juicio contravencional la abundante interposición de excepciones no reguladas en nuestra ley de procedimiento contravencional, y que a mi entender -salvo por ejemplo la de incompetencia, por ser ésta fundamental para evitar un dispendio de actividad jurisdiccional, con el riesgo de una sentencia atacable por haber sido dictada por un juez incompetente- no hacen sino dilatar el procedimiento, manteniendo a los imputados en grado de situación jurídica incierta al no resolverse sobre su inocencia o culpabilidad” (C.A.Contrav. B.A., “M.M., P.”, 15-6-99).-

40.- “En el marco de la garantía de la duración razonable del proceso, como parámetros para evaluar la razonabilidad del plazo, junto a la complejidad del asunto y la actuación del Tribunal en el impulso del proceso, la jurisprudencia de organismos internacionales como asimismo de la Corte Suprema, ha reparado en el comportamiento del acusado que reclama una decisión tempestiva. Así, el Alto Tribunal ha insistido en que aquél no debe haber adoptado una actitud dilatoria, provocadora de la misma demora que censura, y se ha hecho pie en el entorpecimiento propiciado por las partes como vara para justipreciar la razonabilidad del tiempo insumido en el proceso. Ahora bien, atento a que la particular pretensión que se vehiculiza a través de esta garantía es el derecho a obtener una sentencia que dirima la situación procesal en tiempo razonable, cabe exigir, además, que la parte que lo reclama haya intentado impulsar el proceso, infructuosamente, a través de las vías que le habilita la ley ritual. Es que no se trata de un derecho del imputado a ser liberado sin más de toda responsabilidad, una vez transcurrido el lapso reputado como prudente. Por el contrario, quien pretende ampararse en esta garantía debe haber puesto de manifiesto una actitud acorde con lo que peticiona, esto es, haber utilizado los medios procesales que tenía a disposición para provocar la decisión -cualquiera sea su sentido, condenatorio o exculpatorio- que pusiera fin a la situación de incertidumbre y restricción propia del trámite. Es esta última, y no la atribución de responsabilidad, el gravamen que la mentada celeridad procesal quiere conjurar. Aun cuando la vía de la prescripción sea el cauce a través del cual se dio cabida a esta ecuación pretoriana, no puede concluirse que el derecho a ser juzgado sin dilaciones importe, sin más, el derecho a la prescripción de la acción penal. Una conducta meramente expectante del transcurso de los plazos del art. 62, CP, beneficia al acusado que, legítimamente, sólo quiere liberarse de responsabilidad, pero no se compadece con la de aquél cuya 2pretensión es obtener respuesta a un estado de sospecha y restricciones, aun cuando ésta sea desfavorable. Si lo que agravia al imputado es el ritmo en que avanza el trámite, deben él o su defensa acudir a los remedios legales que permitan instar una mayor celeridad (v.gr., pronto despacho y, en su caso queja por retardada justicia ante este Tribunal Superior). La bilateralidad de la garantía de la duración razonable del proceso rige también en favor de las víctimas aun cuando no sean parte del proceso. Dicha bilateralidad se asienta en que el afectado por el delito no agota su derecho a acceder a la justicia con la sola presentación del conflicto ante los estrados tribunalicios; debe asegurársele además, que éste será dirimido en un lapso prudencial. Ello es relevante pues entonces, frente al caso concreto, y junto al derecho del imputado, también deberá conjugarse la tutela de la víctima, y -mediatamente- el interés de la sociedad toda en la aplicación de la ley. Lo contrario embargaría, en principio, la garantía de idéntico rango que sitúa al damnificado y al acusado en un pie de igualdad ante la actuación de la justicia (arts. 16, CN, 14.1, PIDCYP). La prescripción por el transcurso del tiempo tiene razón de ser en la pérdida progresiva del interés social en la persecución de un delito en función de su gravedad, mientras que la acción penal deviene insubsistente atendiendo al derecho de quien se encuentra imputado a liberarse de las restricciones que impone la sujeción a un proceso excesivo e innecesariamente largo, contrastadas con el principio de inocencia. La diferencia se refleja, además, en cuestiones de admisibilidad formal: la sentencia que rechaza el pedido de sobreseimiento por prescripción no es objetivamente impugnable en casación por no causar gravamen irreparable, mientras que sí lo es la resolución que rechaza la insubsistencia de la acción por duración irrazonable del proceso” (TSJ, Sala Penal, 19/2/13, expte. "V", 10/12, "Villagra”).-

41.- “Es correlato de la garantía de defensa en juicio del imputado, el derecho de obtener un pronunciamiento que defendiendo su posición frenete a la ley y a la sociedad ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que importa el enjuicimiento penal. La idea de justicia impone que el derechod e la sociedad a defenderse contra el delito debe conjugarse con el del individuo procesado, de manera de no sacrificar ninguno en aras del otro” (CSJN, Fallos, 272-l88, 29-11-68).-

 

VII. Defensa en juicio

 

42.- “El proceso contravencional exige una imputación concreta de un hecho, que se va intensificando a medida que se desa­rrolla. La específica atribución de una contravención resulta necesaria para asegurar efecti­vamente la defensa en juicio, porque toda persona ha de saber con respecto a qué hechos particulares y concre­tos ha de en­ca­rar su defensa” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1472/CC/03, “Oniszczuk”, 13-5-04).-

43.- “Para la persecución pública y el sometimiento de una persona a un proceso contravencional se requiere, junto al aspecto fáctico atribuido, la consignación del encuadramiento legal de los hechos, a fin de tutelar el ejercicio de una defensa eficaz” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 080/00/CC/04, “Goette”, 11-5-04).-

44.- “El art. 18, CN, establece la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos; como correlato de ello tales garantías exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud el derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimientos” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 178-00/CC/04, “Giménez”, 19-8-04).-

45.- “La acusación debe contener una concreta hipótesis fáctica sometida al órgano jurisdiccional como base del juicio, de modo que sobre ella descansa todo el procedimiento ulterior: la defensa del imputado, la prueba, la discusión y la resolución definitiva del tribunal. La relación circunstanciada de los hechos exigida debe identificar el objeto fáctico del proceso, el acontecimiento histórico que el acusador afirma cometido, en otras palabras, la conducta humana que estima violatoria de la ley, por lo que se requiere que exprese las circunstancias de lugar, de tiempo y de modo en que la conducta se exteriorizó, debiendo ser además clara y circunstanciada, de modo que no pueda provocar una confusión acerca de la pretensión que se hace valer y cuando se refiere a varios hechos, cada uno de ellos debe ser tratado separadamente. La omisión de tal requisito configura una nulidad impuesta por el Código Procesal Penal, pues torna incierta o incompleta la defensa del imputado” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 178-00/CC//04, “Giménez”, 19-8-04).-

46.- “En el caso de haberse dictado el decisorio rechazando el pedido sin haber corrido traslado a la defensa de la excepción de incompetencia interpuesta por la Fiscalía, dicha omisión afecta la garantía de defensa en juicio y el debido proceso adjetivo, lo que ha llevado a considerar que el resolutorio y todas las actuaciones posteriores al mismo deben ser anuladas ineludiblemente por afectar garantías constitucionales, encontrándose facultado el Tribunal para declarar dicha nulidad de oficio, por aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación” (CCCABA, causas 336/CC/00, 9-6/-00, 361/CC/00, 9-6-00 y 370/CC/00, 22-6-00).-

 

VIII. Imparcialidad del juzgador

 

47.- “El juez de la causa, quien en el proceso acusatorio es un tercero imparcial frente a las partes, se debe limitar a dirigir el debate, ejercer el poder de policía en la audiencia y, mantener el orden y el decoro con que éstas han de conducirse; siendo ajeno a sus atribuciones el aseguramiento de la prueba” (CA Contrav. CABA, 15-3-01, “B.N., M.A.”).-

48.- “La imparcialidad del juez, como parte integrante de las garantías constitucionales que amparan los derechos al debido proceso y de defensa en juicio, radica en que el magistrado pueda dictar su decisión en la más absoluta libertad, sin influencia alguna, siendo la sentencia la derivación lógico-jurídica de los hechos probados en la causa, su significación y valoración conforme las pautas normativas de aplicación al caso. Otro rasgo de la imparcialidad lo constituye la circunstancia de que el juez se encuentre, en su aspecto funcional, absolutamente separado de la actividad de las partes, las que a su vez deben figurar en el proceso en un plano de plena igualdad” (CA Contrav. CABA, 30-10-00, “N., G.”).-

49.- “El temor de parcialidad que el imputado pueda padecer, se encuentra íntimamente vinculado con la labor que el magistrado realizara en el proceso -entendido como sucesión de actos procesales celebrados- previo al dictado de la sentencia, y por ende debe diferenciárselo de los reproches personales o individuales contra la persona concreta del juez. En este sentido podría decirse que para determinar el temor de parcialidad no se requiere una evaluación de los motivos que impulsaron al juez a dictar dichos actos procesales, ni sus fundamentos en el caso individual. Basta con que se hayan dictado estos actos -que marcan una tendencia de avance del proceso contra el imputado- para que quede configurado este temor” (CSJN, 17-5-05, 486-36, “Llerena”).-

50.- “En el presente proceso regido por el Código de Faltas, la instrucción está a cargo del Juez en lo Correccional auxiliado por la Policía, y se encuentra facultado a disponer medidas para completar la investigación, y a la vez dicta la sentencia de primera instancia. Es decir que dicho cuerpo legal le atribuye las funciones de investigar y juzgar a un mismo órgano en transgresión al principio de imparcialidad. Sin embargo, la ley no exige que sea la misma persona la que cumpla las dos misiones antedichas, por lo que hasta tanto el legislador provincial se decida a producir una reforma integral en esta materia, en línea con el principio acusatorio constitucionalmente diseñado, es posible salvar la constitucionalidad, preservando el mencionado estándar sin generar conflictos ni mayores problemas prácticos con el simple trámite de pasar a otro juez de la misma competencia que le siga en orden de turno las causas una vez que estén en condiciones de dictar sentencia, las que en el tiempo y dado que el número de sumarios que ingresan en los distintos turnos mensuales se mantiene más o menos constante, se equilibrarán sin afectar el caudal de trabajo de cada órgano. Pero además, lo propuesto, en virtud de lo resuelto por la Corte Nacional, no genera perjuicio ni retardo en la administración de justicia, sino que permite que un magistrado, libre de prevenciones y prejuicios, tal como acontece con los Tribunales en lo Criminal y los Jueces en lo Correccional en materia estrictamente penal, resuelvan como órganos auténticamente imparciales sin conocimiento ni intervención previa en las actuaciones antes del fallo definitivo de primera instancia, al menos en aquellas causas en que el juez ha tomado activa intervención, disponiendo diligencias de prueba. Atento que el suscrito dispuso medidas de prueba en la presente causa entiendo que no me encuentro habilitado constitucionalmente para dictar sentencia por haber ejercido funciones instructoras, y pudiendo existir sospechas de mi imparcialidad frente al caso desde una óptica objetiva corresponde me aparte del conocimiento de estas actuaciones remitiéndolas al señor juez que me sigue en orden de turno” (JCorrec. Bahía Blanca, 13-7-06, causa 4772,  “C., N.”).-

51.- “El tribunal independiente e imparcial es una garantía basal del debido proceso y como tal no puede ser limitada por las leyes procesales la facultad de recusar al juez cuando existe temor de parcialidad. De los derechos de acceso a la jurisdicción y tutela judicial efectiva, se sigue la necesaria imparcialidad del tribunal. Es por ello que, una vez conocida la persona que encarna el tribunal competente por ley, se provean los remedios del apartamiento o la exclusión, si median las circunstancias establecidas en la ley u otras que impliquen algún grado de parcialidad, aunque más no sea objetiva e, inclusive, esté prevista la recusación sin causa. La garantía está reconocida por los siguientes preceptos de jerarquía constitucional: arts. 18 y 33, CN; 10, Declaración Universal de Derechos Humanos; XXVI, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 14.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1, Convención Americana de Derechos Humanos. De dicho ordenamiento extraemos que, junto con los requisitos de competencia e independencia, la imparcialidad en el caso (propiamente dicha), integra los elementos necesarios para el respeto de la más genérica garantía de acceso a la jurisdicción (a la decisión de un tercero imparcial)” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

52.- “La garantía del juez imparcial, en sintonía con los principios de juez natural e independencia judicial, debe ser interpretada como una garantía del justiciable que le asegure plena igualdad frente al acusador y le permita expresarse libremente y con justicia frente a cualquier acusación que se formule contra aquél” (CSJN, Fallos, 326-3842).-

53.- “Existe una idea generalizada en torno a que la persona que investigó no puede decidir el caso,toda vez que esta acumulación de funciones no sólo se contrapone al principio republicano de división de poderes expresado en el principio acusatorio, sino porque puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posición de neutralidad de quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e interpretado prueba en su contra para procesarlo primero, y elevar la causa a juicio después. Esto se explica lógicamente porque en la tarea de investigación preliminar, el instructor va formándose tanto una hipótesis fáctica como una presunción de culpabilidad, en una etapa anterior al debate oral. Por lo tanto, por más que no resulte parcial esta hipótesis, lo cierto es que podría sospecharse que ya tiene un prejuicio sobre el tema a decidir, puesto que impulsó el proceso para llegar al juicio, descartando hasta ese momento, las hipótesis desincriminantes. Con mayor claridad se evidencia esta idea en las resoluciones de mérito que acreditan prima facie la existencia de un hecho, su subsunción típica por más provisoria que sea y la posible participación culpable del imputado en el suceso” (CSJN, 15-5-05, L 486-36, causa 3221, “Llerena”).-

54.- “En el llamado juicio contravencional no existe lo que es considerado por todos los autores como un acto esencial del procedimiento, esto es “la acusación”, pues no está prevista la actuación del Ministerio Publico Fiscal, verdadero titular de la acción pública. La función instructoria ha sido delegada en la policía, organismo dependiente del PE (Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia). Dice el CF, “La instrucción corresponderá al titular de la comisaría, brigada, subcomisaría o destacamento de seguridad o cuerpos, donde la falta se haya cometido. El funcionario instructor deberá poseer jerarquía de Oficial Sub-inspector por lo menos”. La ausencia de la figura de un acusador judicial (que integre el PJ o constituya un órgano extrapoder) conmueve las bases del debido proceso legal y desconoce por completo la relación procesal -tríada acusador, acusado y juez imparcial-. Toda la doctrina es conteste en afirmar que conforme al principio "nulla poena sine iuditio" a nadie se le puede aplicar una sanción sino como resultado de un juicio jurisdiccional previo. Pero ese procedimiento reglado que exige la CN no es cualquier proceso establecido por la ley, sino uno que respete todas las garantías de seguridad individual que la propia CN y los Tratados Internacionales suscriptos establecen. Ha dicho nuestra CSJN que para que un proceso se adecue a la manda constitucional debe poseer al menos dos condiciones: ser regular y legal; y respetar como mínimo los siguientes pasos: acusación, defensa, prueba y sentencia. La ausencia de un acusador no permite diferenciar nítidamente quien cumple la función persecutoria y, por ende, quién es el contradictor del contraventor” (CApel. Gar. Penal La Plata, Sala III, 1-10-12, “Romero”).-

55.- “La sentencia dictada por el magistrado “a-quo” lo ha sido sin que registre como antecedente un dictamen acusatorio. En casos anteriores al presente este cuerpo ha señalado que la oportunidad de señalar que “la necesidad de una acusación previa a la sentencia en el proceso es un requisito ineludible” pues compromete a la garantía del debido proceso legal. Un acto procesal de esas características que impulse el dictado de la sentencia resulta esencial, pues así lo exige el esquema básico constitucional para todo tipo de proceso- ya se trate de contravenciones o delitos- en el que se pueda llegar a imponer una sanción punitiva a alguien. Este es el precedente necesario de toda sentencia condenatoria y su íntegro desenvolvimiento resulta inevitable. “Es el esquema mínimo de realización jurídica impuesto por el dogma constitucional para que pueda punirse” (Clariá Olmedo). Dicho en pocas palabras: toda sentencia para que sea válida, exige una acusación previa que sea la base del juicio y que fije su objeto de decisión. Si se vincula la cuestión tratada con el derecho de defensa en juicio bien puede advertirse que la acusación como antecedente necesario de la sentencia cumple el rol fundamental de orientar la actividad defensiva, pues para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista "algo de que defenderse". Una defensa para que pueda ser eficaz debe conocer detalladamente el hecho objeto de acusación, las pruebas en las que ésta se basa, y además cual es la magnitud y medida de la sanción que pretende imponerse. Sin embargo, la actividad defensiva producida en la presente causa (limitada exclusivamente al asesoramiento para la declaración y el recurso de apelación presentado) no ha tenido una acusación que la preceda y oriente, y la interpretación armónica del CPP, autoriza a aplicar la sanción procesal de nulidad. En el ámbito internacional de los derechos humanos, ratificando lo expuesto, todos los autores consideran que este derecho es esencial para posibilitar a su vez el ejercicio del derecho de defensa, pues el conocimiento de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de una infracción o delito, permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Y además consideran que este derecho se ve satisfecho sólo si se indican con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acusación. La Corte Interamericana ha señalado: "Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y sólo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuación de los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron con una defensa adecuada". También la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el proceso "es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia", a lo cual contribuyen "el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal" .En este sentido, el artículo 8 de la Convención consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal , el cual "abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” (CApel. Gar. Penal La Plata, Sala III, 1-10-12, “Romero”).-

56.- “Ante la ausencia del Ministerio Público Fiscal como órgano encargado de la persecución, es el juez interviniente quien dirige jurídicamente la recolección de pruebas (instrucción), y luego debe dictar sentencia. Ello importa lisa y llanamente una franca violación a la garantía de imparcialidad y al derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. Ha dicho nuestra CSJN que tal garantía es uno de los pilares en los que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado. En este contexto, la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia. "Es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos. Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional" (Ferrajoli). Si bien podría argumentarse que esta ausencia de prejuicios -por lo menos con respecto a la materia- nunca sería absoluta, por las convicciones propias del juez en tanto hombre, ello no obsta a que se trate de garantizar la mayor objetividad posible de éste frente a la cuestión que deba resolver. En virtud de ello, puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos, uno objetivo y uno subjetivo. El primer enfoque ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate; mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito. La facultad de apartar a los jueces sospechados de parcialidad, no debe ser confundida con una agresión a la honorabilidad u honestidad de los jueces, el temor de imparcialidad es un vicio objetivo del procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez. El modelo de enjuiciamiento penal que responde al esquema constitucional argentino posee como principal característica la división de roles o funciones. Conforme al esquema constitucional, al Ministerio Público Fiscal le corresponde la función persecutoria o requirente y es el titular del ejercicio de la acción pública; quedando reservada la función jurisdiccional de decidir a los jueces pero sin injerencia alguna en lo relativo al ejercicio de la acción penal (ne procedat iudex ex officio). Por ello, cada acto del procedimiento donde las funciones de acusar y de juzgar se ven confundidas lesiona seriamente la garantía de imparcialidad y con ello al modelo constitucional. "La separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás" (Ferrajoli). Nuestra CN es un claro ejemplo de consagración de este modelo, pues al regular el juicio político, también separa claramente las funciones de investigar y acusar, de las de juzgar; evitando que el juzgador tome contacto previo al juicio o con las pruebas o con las hipótesis preliminares, como derivación directa del principio republicano de gobierno, que rige la organización del poder del Estado. “La conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso y del que debe terminarlo por la sentencia definitiva absolutoria o condenatoria, está arriba de toda discusión. El juez que dirige la marcha del sumario, que practica todas las diligencias que en su concepto han de conducir a la investigación del delito y sus cómplices, está expuesto a dejar nacer en su espíritu preocupaciones que pueden impedirle discernir con recto criterio la justicia; este peligro no existe cuando la instrucción está a cargo de un juez que cesa en sus funciones luego de terminada, para pasar la causa a otro que se encargue de su fallo" (Obarrio). "Esto hace que, en principio, instruir y sentenciar sean incompatibles, de donde surge la conveniencia o, mejor aún, la necesidad de evitar que esas dos actividades correspondan a una misma persona dentro de un único proceso. Estas conclusiones traen como consecuencia la necesidad de que el magistrado interviniente en la primera etapa del proceso sea apartado del conocimiento de la segunda" (Clariá Olmedo). El iudex suspectus, como una manifestación de la garantía de imparcialidad del juez, está íntimamente relacionada con el principio acusatorio, en la medida que puede generar en el acusado dudas legítimas sobre la parcialidad del magistrado, si en su misma persona convergen las funciones de investigar y probar el hecho que se le imputa, y posteriormente juzgar su responsabilidad en el mismo. "La actual norma provincial tiende a evitar la posible parcialidad de carácter objetivo en que pueda incurrir el magistrado en su relación con el objeto del proceso al verse influenciado, no de manera voluntaria, a favor o en contra del imputado, como consecuencia de opiniones vertidas y del conocimiento directo que tuvo de todo lo actuado en el período de investigación; lo que significaría para esa ley vigente vulnerar la garantía del juez imparcial por alteración de la competencia funcional al no haber sido apartados del conocimiento de la causa los magistrados recusados con base en la propia ley que se ajustaba a la CN. Lo contrario además, se contrapone con los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, contenidos en la y el PIDCYP. Por su parte, el artículo 8.1 de la Convención Americana establece que toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso, por un "tribunal competente, independiente e imparcial". El cumplimiento de estos tres requisitos permite garantizar la correcta determinación de los derechos y obligaciones de las personas. Tales características, además, deben estar presentes en todos los órganos del Estado que ejercen función jurisdiccional. Toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial. La garantía del tribunal imparcial permite contar con órganos jurisdiccionales que aseguren a las personas que sus controversias serán decididas por un ente que no tiene ningún interés o relación personal con el problema, y que mantendrá una posición objetiva al momento de resolverlo. En consecuencia, la imparcialidad de los tribunales implica que las instancias que conozcan cualquier clase de proceso no deben tener opiniones anticipadas sobre la forma en que los conducirán, el resultado de los mismos, compromisos con alguna de las partes, etc. Asimismo, esta garantía obliga al magistrado a no dejarse influenciar por el contenido de las noticias o las reacciones del público sobre sus actuaciones, por información diferente a la que aparece en el proceso, ni por influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas de cualquier sector. Las razones expuestas llevan a la conclusión que en el caso se han violado las normas de los arts. 18 y concs., CN y 8, CADH, razón por la cual corresponde declarar la nulidad de la sentencia dictada por haberse violado trámites esenciales del procedimiento y por afectación de las garantías constitucionales ya señaladas” (CApel. Gar. Penal La Plata, Sala III, 1-10-12, “Romero”).-

 

IX. Facultades judiciales

 

57.- “Tanto el Código Contravencional como la Ley de Procedimiento en la materia estructuran un sistema represivo novedoso, del que se carece de antecedentes en esta ciudad, con apoyo pleno en el sistema acusatorio que, como se sabe, difiere la investigación y la dirección del proceso, hasta su elevación a juicio oral y público. De tal suerte que el Juez Contravencional carece de intervención en lo que podemos denominar las diligencias preliminares o la etapa preparatoria del juicio propiamente dicho, en donde solamente puede actuar en resguardo de las garantías constitucionales que, obviamente, asisten al imputado de haber cometido una conducta tipificada por la ley como contravención” (C.A.Contrav. B.A., “P.G., J.E.”, 20-5-99).-

58.- “El sistema acusatorio, más allá de las características que los doctrinarios realicen sobre el análisis particular de nuestra ley contravencional, inhibe al juez de las facultades instructorias clásicas del sistema inquisitivo, de allí la tendencia a la aplicación de un estilo no compatible con la garantía constitucional local” (C.A.Contrav. B.A., “S., C.M.”, 9-12-99).-

59.- “Si bien el sistema acusatorio impone al tribunal la función de garantía, esto no significa encerrarlo dentro de una inactividad probatoria que anule la misma función jurisdiccional para la cual fue contemplado, con tal que en ningún momento viole la garantía de imparcialidad (típica del sistema acusatorio) que le compete respetar. No es éste un poder genérico que pueda ser utilizado discrecionalmente por el decisor, sino que su aplicación debe ser contemplada en el caso concreto, puesto que en todo momento debe atenderse a la posibilidad de trocar el papel de promotor de una medida probatoria a convertirse en el perseguidor del imputado, posibilidad impensable dentro de un sistema acusatorio. Surge entonces como un instituto de excepción, del que el tribunal debe hacer uso sólo en casos de duda, oscuridad de la ley o insuficiencia de las pruebas vertidas en el proceso” (C.A.Contrav. B.A., “F., S.R.”, 10-8-99).-

60.- “Los principios que informan el sistema acusatorio imponen al órgano jurisdiccional el ejercicio de la función de garantía dentro del proceso contravencional; esto es, no sólo el  papel de un mero observador sino el de un controlador de la actuación de las partes intervinientes, a fin de asegurar el respeto de los derechos, garantías y obligaciones que les asisten; sin dejar de tener en cuenta que fundamentalmente tales derechos y garantías tienden mayormente a la protección del imputado, en tanto sujeto pasivo de la persecución estatal” (CAContrav. C.A.B.A., “F., S.R.”, 10-8-99; “N.N.”, 11-3-04).

61.- “No es asimilable el procedimiento actualmente vigente en la Justicia de Faltas con el que rige nuestro proceso. Aquí el juez no puede intervenir en la investigación preliminar. Estos últimos son los titulares exclusivos de la jurisdicción teniendo la facultad de dirimir los conflictos a través de sus fallos” (CA Contrav. CABA, 25-9-00, E.C.S.A.T.”).-

62.- “Entre los derechos y garantías reconocidos por la Constitución e integrando un plexo normativo con garantías a la libertad de las personas y como parte inviolable de su dignidad, se encuentra la imposición del sistema acusatorio para el juzgamiento de contravenciones contenidas en el llamado Código de Convivencia. Recién en la instancia procesal de juicio comienza la actuación del juez, salvo que hubiera sido llamado a intervenir para resolver alguna medida cautelar, y en su primera actuación está prácticamente obligado a fijar la audiencia de juicio donde se desarrollará el debate” (CA Contrav. CABA, 25-9-00, “E.C.S.A.T.”).-

63.- “La ley procedimental atribuye la competencia en el conocimiento y decisión de un hecho que aparezca como pasible de ser encuadrado dentro de alguno de los tipos que describe el Código Contravencional, produciéndose la plena intervención judicial una vez abierta la etapa de juicio. El ejercicio de la jurisdicción recae sobre el juez, que es quien puede y debe fijar los límites de la misma a través de las disposiciones que regulan su competencia” (CACCABA, 15-5-00, causa 304/CC/2000).-

64.- “El Juez de Faltas tiene que obrar como un verdadero juez de sentencia, y no simplemente como instructor” (CAF, 29-5-64).-

65.- “Es el juzgador quien debe apreciar las circunstancias de hecho y derecho a los fines de establecer debidamente la competencia y no el criterio que hace recaer la atribución de la competencia en la percepción del imputado” (C.A.Contrav. B.A., “R.A.S.”, 31-10-00).-

66.- “El principio “iura novit curia”, por el cual se permite al juez calificar en definitiva la conducta en juzgamiento, siempre dentro del mismo marco fáctico, ha encontrado plasmación legal en el CPP, de aplicación supletoria en este proceso” (CA Contrav. CABA, 12-2-02, “C., C.E.”).-

67.- “Un juez de primera instancia tiene en ejercicio de su función jurisdiccional la misión central de realizar Justicia mediante la aplicación del Derecho y en dicho ejercicio dicta las sentencias que suelen poner fin a los hechos controvertidos, como lógica consecuencia concentra un alto grado de poder que no es ilimitado, por el contrario, el mismo ordenamiento jurídico le indica que debe acatar las directivas formales y substanciales que emanan de un órgano superior en la estructura administrativa judicial” (CA Contrav. CABA, 29-5-02, “L., M.A.”).-

68.- “En un proceso de naturaleza penal, como lo es el contravencional (al igual que, en todos los conflictos nacidos en el seno de la sociedad que sean resueltos a través de la intervención del Estado, en cualquier orden jurisdiccional, a través del PJ), la discusión procesal en torno a la resolución del mismo no se encuentra orientada a la determinación de subsunciones legales posibles, sino a la determinación de la existencia o no de hechos, que establezcan la existencia o no de un ilícito y la participación o no de un ciudadano que sea imputado en dicho proceso, siendo la subsunción legal de tales hechos, facultad exclusiva de la jurisdicción. Tal la significación del antiquísimo principio “iura novit curia” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1333/CC/02, “C., M.D.”, 24-3-03).

 

X. Excusación y recusación

 

69.- “Al no prever el Código el instituto de la recusación, evidentemente el legislador ha querido evitar planteos recusatorios que atenten contra la celeridad que debe primar en los procesos contravencionales. No se advierte que la disposición cuestionada afecte algún tipo de derecho constitucional, ni tampoco el requirente señala cuáles son los vicios de la ley. Quien plantea la inconstitucionalidad de una disposición legal debe fundar en derecho su petición, expresando y demostrando concretamente cuáles son las reglas constitucionales que se ofenden mediante la norma cuestionada, por lo que no corresponde sino rechazar el planteo formulado por la defensa” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 8-7-00, “L., A.C.”).-

70.- “Las normas que regulan el instituto de la recusación en los Códigos de Procedimientos que así lo admiten -amistad, enemistad, grado de consanguinidad, etc.-, se refieren a las relaciones existentes entre el juez con alguna de las partes del pleito sometido a su conocimiento, y no respecto de los letrados que los patrocinan o representan a éstas en la controversia judicial” (C.A.Contrav. B.A., “L., R.A.”, 4-10-00).-

71.- “Para que la causal de recusación por la que se imputa al juez -por vía de denuncia o acusación- el carácter de autor, cómplice o encubridor de un delito o autor de una falta o contravención y el juicio político o jury de enjuiciamiento que se pide contra el magistrado, por causa penal o administrativa, resulte idónea, es menester que la acusación o denuncia haya sido admitida” (CCiv. y Com. Reconquista, 29-7-87, JA, 1988-II-síntesis).-

72.- “Se debe descartar como causal válida para la excusación por parte del Juez de Faltas, el parentesco con otro magistrado que mantenga oposición con el apoderado de la acusada por razones ajenas al tribunal y al problema en debate, pues en el caso no existe la relación con el imputado o con el hecho, únicos supuestos para que resulte procedente la inhibición” (CAF, 22-11-67).-

73.- “La excusación hace al buen servicio de la administración de justicia, debiendo ser valorado para que dicha garantía no se vea afectada” (CSJN, Fallos, 306-1392).-

74.- “No es posible admitir que se haya configurado en el sub lite prejuzgamiento por parte de los miembros de esta Sala que habilite el apartamiento propugnado; no aparece como un motivo plausible que justifique hacer lugar a lo peticionado el solo hecho de que esta Sala haya intervenido y resuelto una pretensión idéntica a la que ahora se debate, en una etapa procesal diferente a la actual” (CAC CABA, Sala I, 3-10-01, “C., J.”).-

75.- “Las causales de recusación, como medio de efectivizar la garantía de imparcialidad del juzgador reconocida por la CADH (art. 8.1) y el PIDCYP (art. 14.1), no son taxativas ya que tienden a asegurar la equidistancia del juzgador frente a las partes y a eliminar toda sospecha de parcialidad que puede recaer sobre quien debe decidir definitivamente el conflicto. Si se comprueba esta afectación, ello da lugar a una nulidad absoluta que puede ser denunciada en cualquier momento del proceso e incluso declarada de oficio” (CAPCYF, 25-9-09, causa 0028185-08-00-09: Bwin.Com”).-

76.- “La excusación por enemistad, debe ser manifiesta, esto es, conocida, pública y para que esa causal prospere se exige una aversión exteriorizada y como tal verificable. Esta circunstancia, como causal de recusación, debe ponderarse con sumo cuidado y restrictivamente, máxime cuando es sobreviniente a la iniciación del proceso, por lo que deben en principio descartarse en tal sentido los actos procesales valorados como contrarios a los derechos del recusante” (CAPCYF, 16-11-09, causa 43873-02-CC-2009: “Club Ciudad de Buenos Aires”).-

 

XI. Prejuzgamiento

 

77.- “El sentenciante al sobreseer al imputado fuera de la órbita de su competencia y fundamentar su resolución en interpretaciones relativas al alcance de la norma legal vigente, ha incurrido en prejuzgamiento por lo que deberán remitirse las actuaciones al Juez que sigue en orden de turno” (C.A.Contrav. B.A., “A., P.R.”, 22-3-00).-

78.- “Corresponde apartar al juez en el caso de que realice adelantamiento de opinión respecto al fondo de la cuestión en la etapa del proceso, ya que afecta el principio de imparcialidad. Ante la intervención judicial, originada en una posible contravención de juego, centrada en la convalidación o no de la medida precautoria adoptada por la prevención, corresponde su examen cuidadoso y prudencial, valorando la naturaleza de aquélla y las circunstancias particulares del caso.  Confirma un claro adelantamiento de opinión que el juez se haya expresado respecto de la no existencia de lesión para el patrimonio del Estado local, ni para la convivencia, ni para el patrimonio de las personas por tratarse de un juego callejero por mínimas cantidades de dinero” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 140-00/CC/04, “Pereyra Herling”, 4-8-04).

79.- “Si en el caso, el juez, ante el pedido de confirmación del secuestro de dinero, en virtud de una posible contravención de juego, ordenó su devolución dado la insignificancia del monto y la falta de lesividad, dicha resolución no implica un adelanto de opinión que justifique su apartamiento, sino que dentro de las facultades que le corresponden como Juez de Garantías ha entendido que la conducta reprochada no puede seguir siendo investigada, y que continuar con su tramitación sería un claro dispendio jurisdiccional” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 140-00/CC/04, “Pereyra Herling”, 4-8-04).-

80.- “La causal de prejuzgamiento para apartar al juez de la causa se configura cuando éste formula con anticipación al momento de la sentencia una declaración en forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones permiten deducir su actuación futura por haber anticipado su criterio, de manera tal que las partes alcancen el conocimiento de la resolución que dará al litigio por una vía que no es la prevista por la ley en garantía de los derechos comprometidos. De esto cabe concluir que las opiniones dadas por los jueces como fundamento de sus decisiones no constituyen prejuzgamiento. Ello se da en el presente caso, en que la a-quo sólo decidió declinar su competencia en favor de la Justicia Nacional de Instrucción, sin que ello signifique una calificación definitiva acerca de la tipicidad de la conducta denunciada, ejerciendo simplemente, en el caso, una de las potestades con que la ley la inviste, todo lo cual es ajeno a la formulación de un juicio de valor definitorio en torno a la subsunción legal aplicada para declinar su competencia” (CApel.Contr. y Faltas, 3-4-08, causa 18845-00-CC/07, “Acuña”).-

81.- “Habiendo adelantado opinión el a-quo acerca de cuestiones íntimamente relacionadas con el fondo de la causa, deben pasar las presentes actuaciones al juzgado que le sigue en orden de turno a fin de que prosiga la causa según su estado” (CAC CABA, Sala I, 8-3-00, M.M., P.”).-

 

XII. Remoción

 

82.- “En el ámbito del Jury, de acuerdo a lo normado por la Constitución Provincial, las responsabilidades de los jueces que ante su inobservancia autorizan su remoción, involucran a los delitos y a las faltas cometidas en el desempeño de su función” (TEM Bs. As., 20-4-90, “B., F.”).-

83.- “La resolución que destituye del cargo al Juez Municipal de Faltas se halla sujeta al control de constitucionalidad, en razón del carácter del funcionario removido y la naturaleza del procedimiento establecido para la destitución: juicio político” (SCJ Salta, 26-7-96, “Sierra Paz”).-

 

XIII. Competencia territorial

 

84.- “Los Jueces en lo penal de Faltas tienen asiento en las sedes de los Distritos Judiciales, y ejercen su competencia material y funcional dentro de sus respectivos territorios, teniendo a su cargo, en dichos Distritos, la revisión judicial de la actividad administrativa sancionatoria en materia de contravenciones municipales. Tal atribución armoniza claramente con las potestades -de rango legal- propias de las Municipalidades y Comunas asentadas en los respectivos territorios, respecto de la aplicación de las sanciones relativas a faltas municipales, con base en las cuales algunos entes territoriales organizaron “Tribunales Municipales de Faltas” con diversa composición, estructura (en algunos casos doble instancia) y relación con el Ejecutivo Municipal” (SCJ Santa Fe, 22-12-99, “Vicentín”).-

85.- “Compulsadas las actuaciones corresponde en primer lugar determinar la competencia de este tribunal para entender en las mismas, ya que el quejoso solicita la remisión al Tribunal de Alzada de la Cuarta Circunscripción Judicial. Conforme las disposiciones de la Ley 6082 el juez natural de la causa es el titular de la Sub-Comisaría de Potrerillos (art. 56, inc. a, Ley 4305, y 12, Ley 6082) y ante él debió hacerse la solicitud de la excepción al principio del juez natural contemplada en el art. 147, inc. a-1, Ley 6082, dentro del término legal previsto para ejecutar el descargo (art. 130, ley 6082), antes que se determinara la jurisdicción. Aun cuando la presentación se efectúa en otra jurisdicción, estando siempre a lo más favorable al encartado y no surgiendo la fecha en que se recepcionó el descargo en la Seccional de Tunuyán, Mendoza, el tribunal requirió informe a dicha comisaría. Del mismo se colige que el descargo presentado por el imputado en dicha dependencia fue recibido el día 4 de enero de 2000, es decir que era extemporáneo. Siendo que la solicitud del beneficio de ser sacado del juez natural para ser juzgado por ante el Juez de Tránsito de la jurisdicción de su domicilio fue efectuada fuera de término, razón por la que quedó la competencia correctamente radicada en la Sub-Comisaría de Potrerillos conforme a la normativa precedentemente citada y, en consecuencia, queda también establecida la competencia del Tribunal de Alzada de acuerdo a las previsiones del art. 56, inc. b, Ley 4305, es decir, el correspondiente a la Primera Circunscripción Judicial” (2°JFaltas Mendoza, 2000).-

86.- “Si se considera que los Jueces en lo Penal de Faltas tienen asiento en las sedes de los Distritos Judiciales y ejercen su competencia material y funcional dentro de sus respectivos territorios, puede concluirse que estos Jueces tienen a su cargo la revisión judicial de la actividad administrativa sancionatoria en materia de contravenciones municipales” (SCJ Santa Fe, 29-11-00, “Moreno”).-

 

XIV. Competencia por turno

 

87.- “Corresponde al juzgado que tuviere asignada la primera causa contra un infractor, entender en las posteriores que contra el mismo ingresen, hasta el dictado de la sentencia en aquélla” (CAF, 5-9-61).-

88.- “Con el objeto de determinar el turno del juzgado competente, debe tenerse en cuenta la fecha de comisión del primer hecho merecedor de reproche contravencional” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 12-12-01, “T., S.E.”; 26-2-02, “P., M.A.”).-

89.- “Esta Cámara no debe verificar, al conocer en grado de apelación, si el Juzgado inferior que interviene es el que efectivamente estaba de turno, son los Jueces de la Primera Instancia los que deben efectuar dicho control” (CA Contrav. CABA, 28-9-00, “G.Z., F.”).-

90.- “La fecha a tener en cuenta a los fines de resolver la radicación de una actuación, es la de inicio del legajo, correspondiendo asignar el conocimiento de la causa al juzgado que efectivamente se encontraba de turno con la dependencia policial interviniente a la fecha del comienzo del proceso, ya que lo contrario implicaría lesionar la garantía constitucional del juez natural (arts. 18, CN) y supeditar la asignación al momento en que se corrobore la infracción motivo de pesquisa. Así, interpretar que el inicio de las actuaciones en sede policial no importa “denuncia alguna”, hasta la verificación de los hechos anoticiados mediante la confección de la pertinente acta contravencional, no se compadece con el espíritu que persigue, justamente, el evitar planteos de esta naturaleza” (CAContrav. C.A.B.A., “N.N.”, 28-4-04).

91.- “La fecha a tener en cuenta a los fines de resolver la radicación del legajo es la del hecho denunciado. Sentado ello, corresponde asignar el conocimiento de la causa al juzgado que efectivamente se encontraba de turno en la fecha del primigenio hecho denunciado -suceso éste claro y objetivo-, ya que lo contrario implicaría lesionar la garantía constitucional del juez natural y supeditar la asignación al momento en que se formalice la denuncia del hecho que la motivara” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 177-00/CC/04, “Ortega”, 2-6-04).

 

XV. Competencia por conexidad

 

92.- “En el caso, en atención a que en la causa primigenia ya se había fijado fecha para el debate, la acumulación de las causas posteriores no correspondía según lo que establece el CPP. Nada obstaba a que el juez recibiera las causas conexas y las tramitara por separado, ya que ningún agravio se hubiera así provocado al justiciable, siendo valedero que se imprima a las causas dicho trámite sin acumularlas a la primera, dado que la acumulación por conexidad del CPP busca evitar pronunciamientos contradictorios, lo que resulta imposible en la especie” (CA Contrav. CABA, 21-9-00, “L., D.H.”).-

93.- “La conexidad tiende a evitar la multiplicidad de procesos con idéntica finalidad asegurando la economía procesal y la seguridad jurídica, dado que la concentración de los procesos ante un único magistrado evita el dictado de sentencias contradictorias. No obstante, toda vez que la contienda de conexidad tiende a la modificación de la asignación de competencia efectuada y al cambio del magistrado que conoce en la causa, debe limitarse a los supuestos taxativos previstos en el Código Procesal Penal” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 10259-00-CC/2006, “Morales”).

94.- “En el caso, no corresponde declinar la competencia por conexidad pues las actuaciones que corren por cuerda, y a las que se pretende acumular la presente, se iniciaron a raíz de una solicitud de allanamiento efectuada por la Dirección General de Protección del Trabajo por no poder ingresar al taller de costura sito en ese domicilio. En suma, su actuación sólo se circunscribió a legitimar el acceso a ese domicilio en el marco de una investigación en materia de faltas que no derivó en hecho contravencional alguno. Ello permite deslindar tales actuaciones de la de autos, pues si bien se intenta vincularlas, en atención a que las presentes se iniciaron a partir de controles de inspección solicitados por la Fiscalía de Cámara, el objeto de la investigación en este caso es la presunta comisión de un hecho contravencional. De este modo, no existen motivos que permitan justificar la declinación de la competencia en la presente” (CPCYF, 7-10-09, causa 42370-00-CC-2009: “Chengzhu”).-

 

XVI. Cuestiones de competencia

 

95.- “Establece el CPP, de aplicación supletoria en el fuero, que las cuestiones de competencia en razón de la materia deben ser examinadas y declaradas, aún de oficio, en cualquier etapa del proceso” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 22-2-99, “G., A.W.”; “A.C., A.”, 22-2-00).-

96.- “La declaración de incompetencia debió redactarse con anterioridad al desarrollo de la audiencia del debate, inclusive cuando el juez titular del juzgado reasume su cargo al finalizar su licencia, cuando toma conocimiento de la existencia de la causa que, por otra parte, tenía un trámite acertadamente conducido por el juez interino” (CContrav. Bs. As., “K., C.S.”, 16-7-99; mayo 2000, causa 045-CC/99).-

97.- “Si un magistrado entiende que el hecho sometido a su estudio y decisión escapa a la competencia que le acuerda la ley, debe declinarla a favor del juez que considere competente. Pero aún así, tal declaración de incompetencia debe producirse en momentos determinados del proceso, no estando ni el juez ni las partes habilitados para proceder de tal manera cuando les parezca procedente. Si bien es cierto que en lo que se refiere a la competencia en razón de la materia el magistrado puede declararse incompetente en cualquier estado del proceso, conforme lo establece el CPPN, de aplicación supletoria en esta sede, no parece razonable ni ajustado a los principios de congruencia y oportunidad procesal que el juicio se desarrolle en su integridad y que, cuando transcurrido el debate oral las partes y la sociedad esperan la definición judicial sobre la responsabilidad del imputado, el juez produzca una declaración de incompetencia a la que bien podría haber llegado teniendo en cuenta los elementos del legajo que tuvo en su poder con mucha anterioridad a la audiencia de juicio. Ello contraría indudablemente los derechos al debido proceso y defensa en juicio, toda vez que, llegado el proceso a su culminación, no le cabía al judicante sino pronunciarse respecto del fondo del asunto; por lo demás, el dispendio jurisdiccional que implica el trámite de la causa sin que exista un pronunciamiento como el antes señalado, y la situación del imputado, obligado ahora a sufrir un nuevo proceso en otro ámbito, justifican largamente la declaración de nulidad” (CContrav. Bs. As., mayo 2000, causa 045-CC/99; “K., C.S.”, 16-7-99).-

98.- “Que es regla, conforme los principios que gobiernan el Derecho procesal, que las contiendas de competencia, ya sean éstas positivas o negativas, se suscitan entre jueces, estando al alcance de las partes sólo el provocar la decisión judicial en tal sentido. Ello es así, toda vez que en la resolución de tal clase de conflictos se encuentra involucrado necesariamente el orden público, siendo entonces por regla general que en tal supuesto es exclusiva la intervención de órganos judiciales. Como consecuencia necesaria de lo expuesto, cabe afirmar que en tales casos, una vez trabado el conflicto de competencia, no existe parte alguna que pueda participar en la contienda formulando peticiones y, si ello ocurre, éstas deben ser desestimadas sin sustanciación alguna” (CContrav. Bs. As., causa 184-CC/99; 186-CC/99).-

99.- “La competencia asignada a los Juzgados de Paz -o Juzgados en lo Criminal y Correccional- en materia de faltas provinciales es operativa” (SCBA, 27-5-97, P-58.111).-

100.- “En la duda sobre la jurisdicción y competencia ante un Juzgado de Paz y un Juzgado Penal, ha de estarse por la más amplia -o sea, la de éste- y la opción debe inclinarse hacia éstos, ya que no se altera ninguna regla fundamental otorgándole competencia a quien por más, ha de conocer en lo menos” (JPaz Letr. Tordillo, 11-12-98, RSI 210/98).-

101.- “Si el judicante entendió que el hecho excedía la competencia del Fuero en razón de la materia debió así resolverlo declarándose incompetente sin más trámite, de conformidad con las normas pertinentes del CPP, de aplicación supletoria en el fuero” (C.A.Contrav. B.A., “D., B.M.”, 22-8-00).-

102.- “Siendo la asignación de turnos solamente una manera de organizar el trabajo, haber dado una errónea intervención al juzgado que no le correspondía por turno, no es una circunstancia que permita “per se” considerar siquiera amenazadas las garantías constitucionales que resguardan al imputado; en tal sentido la presunta violación al principio de juez natural no es más que un ejercicio intelectual, toda vez que, como es sabido, todos los jueces de este fuero son competentes para conocer en las causas que se inician en relación a presuntas infracciones al  Código Contravencional. Es obvio que los juzgados deben ajustarse a los turnos fijados, pero de ello no deviene que si, como en el caso, algún juzgado conoce incidentalmente, por error, en un hecho que por aplicación del sistema de turnos debe ser asignado a otro, tal circunstancia deba ser considerada como una infracción constitucional; de prosperar dicho criterio, debería ser nulificado todo lo actuado en el legajo, lo que sin duda aparece como exorbitante, si recordamos que las causales de nulidad deben ser consideradas restrictivamente, y no corresponde el dictado de nulidades por la nulidad misma. Resulta ajustado a elementales razones de equidad, dirimir el conflicto asignando el conocimiento de la presente causa al juzgado que efectivamente se encontraba de turno a la fecha de inicio de la actuaciones” (C.A.Contrav. B.A., “G.Z., F.”, 28-9-00).-

103.- “No es la calidad del funcionario que previene en el hecho la que determina una u otra competencia, a saber la de la Justicia Contravencional o la de la Justicia de Faltas. Y esto es así, sin perjuicio de la calificación que ellos hicieran del hecho. La intervención de una u otra Justicia surge de la legislación vigente en el ámbito de la ciudad. Y son sus normas las que determinan que una conducta se encuentre tipificada en el Código Contravencional, y por ende sea de competencia de esta Justicia, o en las disposiciones que regulan las actividades que lícitamente pueden desarrollarse en ella, los requisitos a que se hallan sometidas, y las sanciones previstas para quienes las infrinjan, cuyo juzgamiento corresponde a la Justicia de Faltas” (C.A.Contrav. B.A., “O., S.”, 9-6-99; “R., L.”, 22-10-99).-

104.- “La coexistencia de un régimen jurídico relativo a las contravenciones y de otro referente a las faltas, y a los fines de efectuar el correcto diagnóstico respecto al órgano que deberá juzgar y pronunciarse en relación a la conducta del imputado, debe atenderse sin dubitación alguna, al daño o peligro cierto que tal conducta debe implicar para los bienes jurídicos individuales o colectivos de los habitantes de esta Ciudad; así, si se verifica “prima facie” la existencia de tales daños o peligro cierto, entonces es esta Justicia Contravencional la habilitada para conocer en el juzgamiento del hecho; si por el contrario, sólo se advierte una infracción a las disposiciones dictadas y aplicadas por los órganos locales en ejercicio del poder de policía que le es inherente, es la autoridad administrativa la que debe emitir pronunciamiento. No empece a esta conclusión una presunta motivación de los presuntos infractores, en cuanto entienden que la conducta que realizan es una falta y no una contravención, ya que ello nos llevaría a dejar de lado el antes aludido principio contravencional por obra de una pretendida percepción de los imputados, lo que obviamente contraría la normativa vigente” (CA Contrav. CABA, 21-8-01, “C.B., C.L.”; 12-2-02, “B., M.J.”).-

105.- “En el caso, quien comparece en autos a estos estrados judiciales no lo hace con el objeto de denunciar una contravención sino solicitando la tramitación de procedimientos que resultan ajenos a la competencia del Fuero Contravencional, tanto sea el enervar un acto administrativo que goza de la presunción de legitimidad, como el relativo a la obtención por parte del Gobierno de la Ciudad de una orden judicial de allanamiento para dar cumplimiento al acto administrativo arriba referido y que ha sido objeto de ataque en cuanto a su validez en extraña jurisdicción. Es, pues, distinta la naturaleza de lo peticionado a las facultades que la ley asigna a los Jueces en lo Contravencional. La única potestad que posee este Fuero para ordenar allanamientos de domicilios es la derivada de la comisión de contravenciones, y siempre que se presuma que en ellos pueden hallarse elementos probatorios útiles. En ningún momento la potestad del juez contravencional alcanza a ordenar el allanamiento de domicilios para proceder a demoler obras clandestinas” (CA Contrav. CABA, 24-11-00, “G.C.B.A.”).-

106.- “Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, esta Cámara está habilitada para resolver en causas como la presente, en la que se plantea un conflicto negativo de competencia entre esta Justicia Contravencional y la Justicia Administrativa de Faltas (cf. causas SAO 9/99, 10/99 y 11/99), por ser el primer órgano superior común a ambas jurisdicciones” (CA Contrav. CABA, 27-11-00, “Titular Dominio”).-

107.- “Los apelantes promovieron en este Fuero acción contencioso-administrativa contra el Gobierno de la Ciudad por una supuesta omisión de éste de registrar o imputar en sus archivos informáticos los pagos efectuados por su parte en concepto de impuestos de Alumbrado, Barrido y Limpieza, por los períodos que detallan. El contenido de su pretensión, resulta ajeno a la competencia en razón de la materia de este Fuero. Los apelantes no acudieron a estos estrados mediante acción de amparo, única vía procesal de competencia del Fuero para entender en materia contencioso-administrativa, cuando se acceda por la vía constitucional local” (CA Contrav. CABA, 6-10-00, “G.A., J.O.”).-

108.- “La norma no realiza distinción alguna respecto de la autoridad preventora, de modo que resulta irrelevante a los efectos de dirimir la cuestión de competencia bajo examen quién ha sido el funcionario que constató el hecho imputado” (C.A.Contrav. B.A., “F., B.B.”, 16-3-00).-

109.- “Conforme surge del escrito de demanda, se trata en el caso de una demanda por cesación de molestias y reparación de daños y perjuicios. La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de esta ciudad declara su incompetencia para conocer en esta causa, en razón de que “la materia en el caso es de clara índole contravencional”. Esta Sala discrepa totalmente con dicho criterio, ya que ninguna de las conductas descriptas en el Código Contravencional se verifica en la especie, razón por la cual no se entiende la razón por la que se atribuye competencia a este tribunal en el caso; por lo demás, es de recordar que por jurisprudencia pacífica del TS las únicas acciones de índole no contravencional en las que puede conocer este fuero es en las de amparo. No empece a esta conclusión el hecho de que la entonces Municipalidad revista el carácter de codemandada” (C.A.Contrav. B.A., “C.L.D.E. S.R.L.”, 7-2-00).-

110.- “No es elemento suficiente para sostener -sin más- una conclusión por la que, en definitiva, se atribuye a órganos judiciales el ejercicio originario de potestades propias de los entes administrativos, en pugna con preceptos constitucionales y legales, y con elementales principios que rigen en materia de policía administrativa. Por lo demás, los términos “conocer” y “decidir” aluden a dos de los elementos propios de la jurisdicción; sin que se advierta por qué razón podrían sin más sustituirse por el concepto de “aplicación” de las sanciones, frente a la posibilidad hermenéutica desarrollada en los párrafos anteriores” (SCJ Santa Fe, 22-12-99, “Vicentin”).-

111.- “No puede argüirse que ante los Jueces Comunales y los de Circuito no está previsto el procedimiento respectivo para resolver las cuestiones que se lleven a sus estrados en materia de faltas municipales y contravenciones policiales” (SCJ Santa Fe, 22-12-99, “Vicentín”).-

112.- “La vía para impugnar una multa impuesta por un Intendente Municipal es la del recurso contencioso-administrativo, ya que esa terminología no vincula inexorablemente al tribunal” (SCJ Santa Fe, 22-12-99, “Vicentín”).-

113.- “En efecto, si el judicante entendió que el hecho excedía su competencia en razón de la materia debió así resolverlo declarándose incompetente sin más trámite, de conformidad con las normas pertinentes del CPP de aplicación supletoria de nuestro fuero” (CA Contrav. CABA, 2-10-00, “B., S.”).-

114.- “La declaración de incompetencia por parte del juez no interrumpe o siquiera suspende el curso de la prescripción de la acción” (CA Contrav. CABA, 8-5-01, “P., R.O.”).-

115.- “El conflicto de competencia debe plantearse en forma inmediata, salvo en la disputa que se suscite cuando el tribunal estuviese de turno, considerándose para este caso como tiempo prudencial de quince desde la recepción de la causa” (SCJ Mendoza, 4-6-08,  LA 232-239, “F. c/ Carbelli”).-

116.- “No existe conflicto de poderes (art. 144, inc. 4, CMza) entre las decisiones del juez del amparo y la resolución sancionatoria dictada por el Sr. Jefe de Policía en ejercicio de una función penal contravencional. Ninguna de las dos jurisdicciones resulta prorrogada con lesión del principio de división de poderes, por cuanto éstas se desenvuelven en órbitas propias que no generan colisión de atribuciones” (SCJM, expte. 44.541: “Jefe de la Policía de Mendoza Conflicto”, 18/06/87, LA 097-317).-

117.- “Lo que podríamos denominar instrucción preparatoria está en cabeza del acusador -con intervención obligada del Juez cuando entren en juego garantías de tipo constitucional o legal-, produciéndose la plena intervención judicial una vez abierta la etapa de juicio, en la que el acusador asume su calidad de parte. De dicho sistema surge la facultad fiscal de disponer de la acción, disponiendo el archivo de las actuaciones, en los supuestos que describe la Ley de Procedimiento Contravencional. No obstante lo que dicha norma legisla, la facultad de declarar la competencia o incompetencia de esta Justicia Contravencional no puede recaer sobre la Fiscalía, en razón, de que siendo las cuestiones de competencia de orden público, no puede obviarse la intervención judicial al respecto, siendo de recordar al respecto que el ejercicio de la jurisdicción recae sobre el juez, que es quien puede y debe fijar los límites de la misma a través de las disposiciones que regulan su competencia; debe tenerse también en cuenta que una actividad de tal tipo llevada a cabo unilateralmente por la Fiscalía, podría resultar violatoria de la cláusula constitucional que protege el derecho a ser juzgado por el juez natural de la causa (art. 18, CN) .En definitiva, se entiende que el criterio a aplicar consiste en que el Fiscal plantee la cuestión de competencia -positiva o negativa- y que sea el Juez quien la decida, quedando abierta la posibilidad de acudir por ante la Cámara en caso de disidencia entre ambas posturas” (CCCABA causa 304/CC/2000, 15-5-00).-

118.- “Es el juez “a-quo” quien debe resolver las cuestiones de previo y especial pronunciamiento, como son las relativas a la incompetencia y a la prescripción, pudiendo hacerlo -si así lo considera- con anterioridad al debate. Ello, a fin de evitar un dispendio innecesario de actividad jurisdiccional, y siempre que razones que resulten evidentes al juzgador así lo aconsejaran, esto es, si existiera certeza en cuanto a que corresponde hacer lugar a las mismas. No obstante, tal decisión queda al arbitrio del juzgador, quien decidirá la cuestión de conformidad con los principios que informan la sana crítica razonada” (CA Contrav. CABA, 21-11-00, “P.V., H.P.”; 16-3-01, “B., F.O.”).-

119.- “La cuestión de competencia en razón de la materia debe ser examinada y declarada, aún de oficio, en cualquier etapa del proceso” (CAC CABA, Sala I, 22-2-99, “G. A.W., M.”).-

120.- “La CSJN resolvió que las declaraciones de incompetencia deben hallarse precedidas de la investigación necesaria para encuadrar el caso, “prima facie”, en alguna figura determinada, pues sólo en orden a un delito concreto cabe pronunciarse acerca del juez a quien compete investigarlo (Gauna). Las declaraciones de incompetencia que no se hallan precedidas de la correspondiente investigación carecen de sustento y obligan a seguir conociendo de la misma al magistrado instructor. De ello se colige la necesidad de avanzar en la investigación, a los efectos de colectar las pruebas que resulten necesarias, en forma previa a pronunciarse acerca del fuero competente para entender en los actuados” (CPCYF, 5-5-09, causa 6021-01-CC-2009: “Romero”).-

121.- “Si bien el ordenamiento procesal señala que las cuestiones de competencia por razón de la materia deberán ser declaradas, aún de oficio en cualquier estado del proceso, una lectura integral del Código Procesal Penal, como así también razones de orden constitucional, nos permite aseverar que esa posibilidad se encuentra precluida. Tanto durante el desarrollo de la investigación, como así también en la etapa previa a la apertura del debate, el Código de procedimientos habilita a las partes o al magistrado interviniente, a promover las excepciones que resulten pertinentes al caso, entre las que se encuentra comprendida las relativas a la competencia del tribunal. Sin embargo, se advierte que esa situación particular, que por su naturaleza propia es de previo y especial pronunciamiento, no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, habida cuenta las graves consecuencias que su tardío tratamiento acarrearía a los sujetos sometidos a proceso. Declinar la competencia en favor del fuero federal implicaría necesariamente retrotraer el proceso a etapas ya vencidas. Efectivamente, la reconducción de la acción cuyo objeto, no el suceso, se convierte en una conducta penal con consecuencias mucho más gravosas, obliga necesariamente a brindarle a los imputados la oportunidad de ejercer su derecho de defensa material desde el inicio del proceso, a resolver su situación procesal acorde al nuevo régimen jurídico aplicado y, eventualmente a elevar la causa a juicio, etc., todo ello a fin de no vulnerar garantías de índole constitucional como son el debido proceso, el derecho de defensa en juicio, como así también el principio de celeridad procesal. Los argumentos vertidos por el Sr. Fiscal de Cámara para solicitar la incompetencia eran conocidos con anterioridad a la audiencia de debate, por lo que su invocación después de dictada la sentencia resulta claramente tardía; más aún cuando la modificación de la subsunción legal implica la alteración de la base fáctica de la imputación” (CPCYF, 27-3-09, causa 24093-00-00-07: “Dolmann”).-

 

XVII. Competencia penal

 

122.- “El “a-quo” ha entendido que resulta competente la Justicia Penal, puesto que el hecho que se investiga podría encuadrar en el art. 89, CP, (en grado de tentativa), o en el art. 237, CP. No hay en la presente causa elementos de juicio de entidad suficiente que sustenten el carácter delictivo que el “a-quo” le atribuye a la conducta del imputado. Declarar la incompetencia del Fuero con los insuficientes elementos de juicio reunidos en autos resulta apresurado; en consecuencia, corresponde que esta Justicia Contravencional continúe entendiendo en la presente causa” (C.A.Contrav. B.A., “G., W.R.”, 28-2-00).-

123.- “Habiéndose afirmado que una determinada persona fue objeto de golpes y amenazas por otra, no pueden ubicarse tales hechos como figurativos de faltas ignorándose que el CP los tipifica como delitos. Planteadas en tales términos las cosas, claramente se percibe que el juez ha juzgado hechos que escapaban a su competencia, produciendo de tal modo un acto irremediablemente nulo” (CPenal Santa Fe, Sala IV, 12-5-93, JS, 2-147).-

124.- “La falta por aprovechamiento abusivo de aguas es contra el patrimonio y no contra la salud de las personas y constituye el remanente culposo del delito de usurpación de aguas (art. 182, inc. 3, CP), y requiere que la distracción de las aguas cause un daño autónomo de la acción de desviar o detener las aguas y que la acción -en orden a ese resultado- haya sido emprendida culposamente. Si el Juez de Faltas erró sobre la calificación del hecho -que en realidad es un delito- su incompetencia determina la nulidad de su sentencia” (CPenal Santa Fe, Sala I, 25-9-92, “A. de F.”, causa 110/92).-

125.- “En el caso, la resolución del “a-quo” no hace lugar al pedido de incompetencia solicitado por entender que la investigación contravencional realizada respecto a la posible comisión de la figura contravencional y la que a su vez tramita en la Justicia en lo Criminal de Instrucción por el presunto delito previsto en los arts. 186 a 189 del CP, son dos hechos escindibles y por lo tanto competencia de cada Fuero en su esfera de actuación. Es evidente que la investigación contravencional se yuxtapone con la que realiza el Juzgado Criminal de Instrucción, en averiguación de incendio y otros estragos, por cuanto resultaría muy difícil separar en forma tajante aquellas investigaciones que tratan de determinar las causas del incendio. En ambos casos, se trata de establecer la existencia de un autor, de un delito o de una falta y los hechos investigados, además, tienen en un momento un origen o nexo común con el incendio. En este caso, la acción penal debe desplazar a la contravencional, aclarando, por otra parte, que dicho desplazamiento se produce solamente con relación a la acción vinculada con el Código Contravencional pero, no en la investigación de la presunta comisión de otra conducta prevista en el mismo cuerpo legal, que debe continuar bajo la órbita de la Justicia Contravencional” (CA Contrav. CABA, 26-9-00, “L., P.”).-

126.- “En el caso, los elementos incorporados a la causa resultan insuficientes para diferenciar si el hecho denunciado tiene su encuadramiento legal en la contravención del hostigamiento amenazante o del delito de amenazas, por cuanto la sola declaración testimonial de la denunciante no permite conocer siquiera “prima facie” la modalidad de los hechos y la calificación legal que le corresponde; ello así, hasta tanto no se individualicen correctamente los mismos debe continuar conociendo en las presentes actuaciones el fuero contravencional” (CAContrav. C.A.B.A., “López Maccio”, 2-4-04).

127.- “El procedimiento contravencional debe ser separado del penal si una de las conductas atribuidas al imputado fue calificada dentro del CC local y otra en el CP, pues a pesar de que ambos posean una comunidad probatoria, al tratarse de hechos escindibles con procedimientos diferentes no podría sustanciarse un único debate sin que se vieran interferidos” (CPCF CABA, Sala I, 22-6-11, “Aguilar”).-

 

XVIII. Competencia federal

 

128.- “La propia naturaleza de la jurisdicción federal penal, la terminología empleada por la ley 49 sobre delitos federales y el carácter eminentemente local de la legislación sobre faltas, llevan a concluir que el conocimiento de hechos que sólo importan una infracción de ese tipo son ajenos a la competencia de los jueces federales aunque ocurran en los lugares a que se refiere el art. 3, inc. 4, de la ley 48” (CSJN, Fallos, 296-39).-

129.- “El conocimiento y decisión de las causas regidas por leyes de policía federal corresponde a los Tribunales federales, conforme a lo dispuesto en los arts. 100, CN, 2 y 3, ley 48; por lo que la expresión “juez competente”, contenida en el art. 70 la ley 13.273, debe entenderse referida a la Justicia federal (en el caso, se impuso al presunto infractor una multa por haber comprobado la Administración Nacional de Bosques, en la Provincia de La Rioja, contravenciones forestales previstas en el art. 64, incs. b y h, de esa ley. Tal conclusión se robustece con lo dispuesto por la ley local, que aprobó el convenio celebrado entre la Administración y la Provincia citada. En consecuencia, corresponde al Juez federal de la Provincia, y no a la Justicia provincial, conocer del recurso de apelación interpuesto por el sancionado” (CSJN, Fallos, 246-212).-

130.- “A los fines de determinar la competencia de la Justicia Penal Ordinaria o bien a favor de la Justicia Federal en lo que respecta a la Autopista Arturo Illia, habrá que determinar si la misma es una vía local o interjurisdiccional A este respecto existe una constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que para otorgar el conocimiento de la causa a la justicia federal es necesaria la interrupción de un servicio público interjurisdiccional o de vías de comunicación de esa índole. Dado el carácter estrictamente local de la Autopista Illia, pues su extensión no supera el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, corresponderá entonces declinar la competencia a favor del fuero penal ordinario del Poder Judicial de la Nación” (CPCYF, 9-6-09, causa 24703-00-CC-2008: Ledesma Valenzuela”).-

 

XIX. Jurisdicción administrativa

 

131.- “Es compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales -de índole administrativa- destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración. La doctrina de la división de poderes tiende a adecuar el principio de la división de poderes a las necesidades vitales de la Argentina contemporánea y delinear el ámbito razonable del art. 95, CN; pero ese principio es violado porque una cosa es su adecuación y otra la patente violación de su esencia, y ello ocurre cuando implica un total desposeimiento de atribuciones en perjuicio del PJ. Admitir su legitimidad importaría tanto como autorizar su supresión o cuanto menos la omisión del aludido principio sin cuya vigencia la forma republicana de gobierno queda sin base que la sustente” (CSJN, 19-9-60, Fallos, 247-646).-

132.- “La Corte desde antiguo reconoció validez respecto de las facultades otorgadas al Jefe de Policía de la Capital, o quien lo reemplace, para actuar como juez de contravenciones, con la particularidad de que tratándose de pronunciamientos jurisdiccionales emanados de órganos administrativos debía garantizarse su sujeción a un control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior” (CSJN, Fallos, 305-129).-

133.- “La regla es que la policía no falla en las faltas, por eso, la legislación anterior en cuanto otorgaba al órgano administrador tal competencia debe considerarse, en principio, derogada” (SCJM 18-6-87, “Jefe de la Policía de Mendoza”).-

134.- “La competencia en materia de faltas que atribuye la ley a la Justicia, debe ser asumida y ejercida por los órganos que la integran. Ninguna norma constitucional ni legal permite desplazar esa atribución hacia el Jefe de Policía de la Provincia” (SCBA, 1-10-96, DJBA, 151-317).-

135.- “Desde el advenimiento de la ley provincial, el Jefe de Policía carece de competencia para conocer y juzgar las contravenciones a la ley de faltas, lo que genera la nulidad de la sentencia dictada por aquél” (3ª.CPenal, Sala III, La Plata, 26-5-95, RSI, 155/95).-

136.- “Ni el régimen probatorio de faltas, ni la circunstancia de identificarse el Juez de Faltas y el Jefe de Policía, ni la dependencia de la instrucción respecto del Jefe de Policía dañan los derechos constitucionales del supuesto infractor. La sentencia recurrida fue dictada por un órgano del PJ, previa y suficiente oportunidad de defensa y prueba” (SCBA, 26-8-97, DJBA, 153-277).-

137.- “La competencia para juzgar en materia de faltas provinciales corresponde a los órganos judiciales mencionados y ninguna otra norma constitucional ni legal permite desplazar esa atribución o que ésta sea asumida por el Subjefe de Policía de la Provincia” (SCBA, 27-5-97, P-58.111).-

138.- “Habiéndose dictado sentencia por autoridad policial, en violación a la competencia asignada por la Constitución Provincial y el CF, a los Juzgados de Paz Letrados, en sus respectivas jurisdicciones, corresponde declararla nula de oficio, ya que un vicio de tal naturaleza debe considerarse como una violación al trámite esencial del procedimiento” (JPaz Letr. Dolores, 3-3-97).-

139.- “La delegación de funciones al Jefe de la Policía Federal en cuanto a la aplicación de las normas contravencionales, estatuida por el decreto ratificado por ley y por el CPP, es inconstitucional, porque sin asidero constitucional alguno, se pone en manos de un juez administrativo la aplicación de verdaderas medidas asegurativas predelictuales como lo son, en esencia, estas posiciones anacrónicas, de corte peligrosista positivista, que han logrado pervivir en nuestras prácticas a través del Derecho contravencional policial” (CNCrim. y Correc., 20-4-86, ED, 118-179).-

140.- “La ilegitimidad de la delegación de funciones de juzgar en manos administrativas se advierte en su gravedad cuando se analiza el catálogo de faltas policiales, porque las infracciones policiales no integran exclusivamente la órbita del Derecho administrativo, sino que, como Derecho penal contravencional está comprendido por el campo más anchuroso del Derecho penal, abarcado y limitado por todos sus principios garantizadores” (CNCrim. y Correc., 20-4-86, ED, 118-179).-

142.- “Si en el caso, se trata de una sanción administrativa, basada en el poder punitivo que se le confiere a la Administración, se puede recurrir a principios e instituciones del Derecho penal que son propias de todo poder punitivo y que pueden ser admitidas en el administrativo como tales, no obstante la independencia existente entre la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa” (SCJ Santa Fe, 29-11-00, “Moreno”).-

 

XX. Competencia policial

 

142.- “En razón de que la verificación de infracciones a normas del tránsito ha pasado con exclusividad a la Policía, el Juez de Faltas carece de competencia para labrar personalmente actas de comprobación con el valor probatorio testimonial que establece el CF para las confeccionadas por funcionarios competentes. En el caso, ante la negativa del acusado y no habiéndose seguido el debido proceso legal de toda denuncia, no existe prueba de cargo fehaciente y corresponde absolver al apelante” (CAFC, LL, 132-1110).-

143.- “El Jefe de Policía carece de competencia para conocer y juzgar las contravenciones del CF, lo que genera la nulidad de la sentencia dictada por aquél” (CApel. Penal La Plata, 26-5-95, “Carril”, voto minoría).-

144.- “Si bien el código de rito establece que la inobservancia de las reglas para determinar la competencia producirá la nulidad de todos los actos, excepto los que no pueden ser repetidos, tal limitación a la nulidad absoluta que por regla corresponde en estos supuestos, no puede extenderse a casos en el que el personal preventor con la clara intención de investigar la presunta infracción a la ley 23.737, solicitando una orden de allanamiento al titular del juzgado de faltas, con el objeto de verificar la infracción a normas del CF, violando de tal modo garantías constitucionales como la de juez natural, debido proceso e inviolabilidad del domicilio (arts. 18, CN, 1 y 224, CPPN, y 34, ley 23.737” (CNCas. Penal, Sala IV, 13-3-96, “Dutria”, voto minoría).-

145.- “Son inconstitucionales los arts. 5 y 13 de la Ley 5.140 de la Provincia de Tucumán, el art. 2 del Dec. 3.289/14 (SSG) y el art. 4 de la Ley 6.756 provincial, y en consecuencia se declara nula la sanción impuesta por el Jefe de policía en su carácter de juez de faltas, a quien habría alterado la tranquilidad en la vía pública. El proceso contravencional allí establecido, no sólo está teñido de una notoria inconstitucionalidad, sino también de una evidente ilegalidad que se configura al mantener a un presunto infractor detenido, incomunicado y sin asistencia letrada por un lapso de 48 hs. en discordancia con los que dispone el CPP provincial para situaciones que invisten mayor gravedad” (SCJ Tucumán, 7-5-14, “N., J.G.”).-

 

XXI. Competencia municipal

 

146.- “El juzgamiento de las infracciones a las normas municipales dictadas en el ejercicio del poder de policía está regido por el CF Municipal, vigente al tiempo de cometerse las contravenciones y dictarse las resoluciones. Conforme a dicho código la revisión judicial de las decisiones que aplican las sanciones en él previstas ha sido atribuida a la competencia de los jueces en lo penal” (SCBA, 10-11-81, DJBA, 122-118).-

 

XXII. Actos procesales

 

147.- “La nulidad como remedio procesal debe ser utilizada en forma absolutamente restricta y solamente cuando no existe otro modo de purgar los vicios que una actuación procesal presente” (CA Contrav. CABA, 18-2-02, “G., L.J.”).-

148.- “Frente a la decisión de la juzgadora de la instancia anterior, que no respetó las normas procedimentales pertinentes decretando un sobreseimiento impropio del estado en el que se encontraban las actuaciones al momento de su dictado, cabe determinarse si es posible tener como válido dicho pronunciamiento que en definitiva ha beneficiado al imputado, cuando él no ha provocado ni mucho menos realizado la actividad procesal errónea. La falta de observación de las normas procesales afecta a la garantía -de raigambre constitucional- del debido proceso, situación que debiera ser sancionada con la declaración de nulidad de todo lo actuado, conforme el CPP. Pero es ajustado al marco diseñado por el art. 75, inc. 22, CN, concluir que resulta imposible responsabilizar indirectamente al imputado, a través de la invalidación de actos procesales que lo favorecen, cuando la causal o las causales de nulidad que afecten a aquéllos no obedecen a su actividad procesal. Conforme lo hasta aquí dicho, en el conflicto que se ha suscitado entre la seguridad jurídica que implica el adecuado cumplimiento de las normas procesales, y el legítimo interés del imputado beneficiado por el fallo cuestionado, esta Sala privilegiará a este último, toda vez que, al así hacerlo, nos estamos ciñendo estrictamente a disposiciones garantistas” (CA Contrav. CABA, 26-3-02, “C., M.R.”).-

149.- “El fin del cargo que se asienta en toda presentación que se realiza en un tribunal es al sólo efecto de saber fehacientemente cuándo se ha realizado esta presentación. El cargo asentado en el escrito que obra en el expediente, es el que debe tomarse como válido. En el caso, es el Secretario del Juzgado interviniente en la presente, quien firma el cargo en cuestión. El Secretario, notario del tribunal, es quien da fe de los datos volcados en dicho cargo, por lo que si el sello de la copia difiere del que obra en la causa, dicha circunstancia es irrelevante, toda vez que el que se habrá de tener en cuenta a fin de conocer el día y hora ciertos de la presentación es el que se encuentra asentado al pie del escrito de marras. Más aún, el sellado de la copia que se entrega a las partes es a efectos de un control de éstas, por lo que si el sello difiere del que se asentara en la causa y si más importante aún, dicha copia carece de horario de presentación, es un hecho que debería haber sido percibido por quien solicitó la firma de una copia y no se puede solicitar al juzgado que supla la desidia de las partes que no controlan lo que ellos mismos solicitan” (CA Contrav. CABA, 20-9-00, “G., O.A.”).-

150.- “Los funcionarios oficiales quedan notificados de las resoluciones judiciales con la remisión de los actuados a su despacho. Ante la omisión de dicho recaudo, la notificación debe considerarse perfeccionada a partir del momento en que la causa ingresa al despacho del Defensor, máxime cuando éste posteriormente presenta un escrito conexo con la resolución notificada; lo que en definitiva, demuestra a todas luces su conocimiento de la orden judicial” (C.A.Contrav. B.A., “E., J.F.”, 14-12-00).-

151.- “Corresponde preguntarse si el diferimiento del tratamiento del pedido de prescripción a la audiencia de juicio resuelto por el magistrado de primera instancia tiene las características del gravamen irreparable. El caso en estudio no posee dichas características. El juez no denegó el pedido, hecho que cerraría la posibilidad de un nuevo tratamiento, simplemente postergó la decisión al momento que consideró oportuno: “...con la postergación del tratamiento de la excepción opuesta dentro del ámbito de la audiencia de debate ya que es allí donde se establecerá su procedencia o improcedencia”. No hay nada definitivo en el decisorio que pueda impedir al defensor reiterar su defensa como cuestión preliminar, resultando que la situación procesal del imputado y su llamada indefinición hasta la etapa de la realización del juicio no constituye un gravamen irreparable” (CA Contrav. CABA, 20-9-00, “B., C.C.”).-

 

XXIII. Archivo

 

152.- “El archivo de la causa previsto por la ley local importa la extinción de la acción penal y, por ende, el establecimiento de una causal no prevista en el art. 59, CP, y la alteración de todo el sistema de prescripción de la acción regulado a partir del art. 62 del mismo ordenamiento. Es por ello que supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Poder Legislativo Federal, en tanto y en cuanto el art. 75, inc. 12, CN,  dispone que es atribución de éste el dictado de los Códigos de fondo en virtud del principio de unidad de la legislación común para todo el país, por lo que al haber delegado en la Nación ese poder no pueden las Provincias invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 047-00/CC/04, “Amitrano”,  18-8-04).

 

XXIV. Excepciones

 

153.- “Respecto a la excepción de falta de acción, es requisito inexcusable para su procedencia, tal como ha sido planteada por la defensa, que a primera vista y sin lugar a duda alguna, aparezca acreditado en la causa que no existe contravención alguna que reprimir, vale decir, que no se den en la conducta investigada las notas típicas que la caractericen como una infracción a una norma contenida en el CC. Estaríamos así en presencia de lo que podemos denominar inexistencia de contravención como sustento de la excepción, supuesto no descripto en el CPPN, pero considerado como de posible interposición cuando resulte manifiesta de la mera descripción efectuada en el acto promotor (D’Álbora)” (CAC CABA, Sala II, 7-8-00, “L., A.C.”).-

 

XXV. Acción de amparo

 

154.- “La Ley Suprema local garantiza la libertad de sus habitantes, y legisla sobre la acción de amparo, atribuyendo a los jueces locales -como no puede ser de otra manera- el control difuso de constitucionalidad. En tales condiciones, resulta palmario que esta Justicia es competente para conocer en esta causa -acción de amparo-. No resulta ocioso recordar, en el mismo sentido, que el derecho a la jurisdicción es un aspecto de la garantía constitucional de defensa en juicio, y que “en materia de acceso a la Justicia el principio rector de “in dubio pro actione”, a fin de no menoscabar el derecho de defensa”, criterios éstos que no hacen más que robustecer la decisión adoptada por esta Sala” (C.A.Contrav.B.A., “Q.B., S.L.S.”, 14-4-99).-

 

 

ACTOS INICIALES

 

PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN

 

I. Acción pública

 

 

1.- “La Carta Magna Nacional regla la titularidad del ejercicio de la acción, exclusiva potestad legislativa del Congreso de cada una de las jurisdicciones provinciales o federales (art. 67, inc. 11, CN). La discrecionalidad legislativa fundada en puras razones de política criminal, se manifiesta en la ley al establecer que toda contravención a la norma da lugar a una acción pública (cuya acepción más común es "lo que es común del pueblo"). La ley  provincial ha querido que la acción emergente de las contravenciones por ella creadas, esté en manos de todos y de cualquiera y no sea monopolizada por un órgano oficial determinado, fijando así su titularidad y su particularmente libre ejercicio. Cualquier persona que denuncie un hecho contravencional ante el juez, o cualquier funcionario policial que prevenga oficiosamente en el mismo, están ejercitando en consecuencia la acción pública” (CApel.Penal, Rosario, Sala 4, 22-11-91, Causa 4-91).-

2.- “La noción del debido proceso, básicamente entendida como “un método de debate racional con igualdad de oportunidades e intervenciones de las partes, ante un órgano jurisdiccional imparcial y fundamentalmente decisor”, se halla en consecuencia debidamente atendida en el proceso contravencional, dada la concreta existencia de una acción pública, dinamizando una imputación de contenido fáctico necesariamente preciso y la custodia de una amplia posibilidad de alegato y prueba” (CApel.Penal, Rosario, Sala 4, 22-11-91, “C. A.”).-

3.- “Históricamente existieron posiciones doctrinarias que sostenían que el injusto penal era cualitativamente diferente del contravencional, postulándose que las infracciones al orden administrativo son un injusto éticamente indiferente, o bien que son delitos de creación política, es decir, choques contra puras leyes positivas -así, v. gr., para James Goldschmidt, el Derecho penal se ocupa de la delimitación de las esferas individuales (de los hombres como individuos) en tanto el bien público que sobrepasa lo individual es una cuestión que incumbe al orden administrativo del Estado, y partiendo de la distinción entre el hombre individuo y el hombre miembro, concluye que el delito es la lesión a los deberes que incumben a la primera calidad, en tanto que la lesión a los de la segunda configuran contravenciones administrativas; para Carrara y Carmignani, el delito afecta la seguridad social, la contravención perjudica sólo la prosperidad; para Rocco, el concepto de contravención debe derivarse del de administración-; mientras que otra posición -prevalente en la actualidad-, niega toda diferencia sustancial y cualitativa entre delitos y contravenciones (Soler, Terán Lomas, Zaffaroni, Jescheck, Stratenwerth, entre muchos otros). Tanto más, aún superadas las diferencias ónticas entre delitos y contravenciones, y sentado que no existe otra distinción entre ambos que la puramente cuantitativa, motivo por el cual los códigos contravencionales o de faltas no pueden desconocer ninguno de los principios a que debe atenerse el ejercicio del poder punitivo conforme a la CN y al Derecho internacional de los derechos humanos, ni desconocer el límite del art. 19, CN (Zaffaroni); ello no obsta, sin embargo, a que se trata de un Derecho penal especial. Y ello es así, por cuanto la diferencia cuantitativa da lugar a que se modifiquen algunos de los principios generales y a que el juzgamiento de las contravenciones se rija por un procedimiento también distinto del ordinario; especificidad o particularidad del régimen que se trasluce, a modo de ejemplo, en el artículo 4 en cuanto alude a que “Las disposiciones generales del Código Penal de la Nación, el Código Procesal Penal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, serán aplicables subsidiariamente a este Código, siempre que no sean expresa o tácitamente excluidas por el mismo” -es decir, cuando esa aplicación, además de estar justificada por la ausencia de las disposiciones pertinentes en la ley especial, sea congruente con el orden jurídico del mismo-; en el artículo 5, en cuya virtud “El obrar culposo es suficiente para que se considere punible la falta”; en el artículo 7, por el que “La tentativa y la complicidad secundaria no son punibles”; en el artículo 9 que establece la posibilidad del perdón judicial, o la eximente de responsabilidad prevista en el artículo 11. Y ello no pasó inadvertido al legislador santafesino, cuando en el debate parlamentario hiciera referencia a que “la materia de faltas, también conocida como materia contravencional, es una materia muy especial, porque son todas conductas que significan una transgresión a una materia que en esencia es penal, pero no tiene la relevancia o magnitud como para considerarlo materia delictiva, entonces es un escalón menor al delito”. Por lo demás, la ley ha establecido un trámite especial para el proceso de faltas, en el cual “se pretende garantizar los derechos esenciales del hombre en forma completa al describirse correctamente las conductas contravencionales punibles (Derecho penal de acto y no de autor) y hacer posible en todas las instancias el derecho de defensa a lo largo del proceso”, y “En cuanto al proceso, se siguen los modernos principios procesales de economía, celeridad, oralidad, inmediatez, concentración, sencillez e impulso de oficio que permiten arribar a la verdad real del caso, lográndose el justo equilibrio de la acción, jurisdicción y defensa”. Así, a modo de ejemplo, el artículo 36 consagra el principio de oficiosidad de la acción, donde bastará para que se dé comienzo a la acción pública la denuncia formulada ante las autoridades prevencionales o judiciales o bien ésta podrá ser promovida por los funcionarios que tuvieron conocimiento de ella; también, el artículo 48 establece que “El proceso será actuado en audiencia oral y pública”, que por sus características, especialmente la de menor importancia de los hechos que se investigan, resulta “acorde con la escasa magnitud y simplicidad ordinaria de los hechos que se juzgan” al decir de Prats Cardona, en ocasión de comentar el artículo 36 -hoy 48-; y el artículo 50, al referir al contenido de las audiencias de descargo, alude a que, tras interrogar al imputado para su identificación y hacerle conocer su derecho de declarar o de abstenerse de hacerlo, “el magistrado indagará al imputado sobre el hecho que se le atribuye, pudiendo éste expresar todo cuanto considere conveniente en su descargo o aclaración de los hechos y ofrecer las pruebas que estime oportunas en el mismo acto o dentro de los cinco días siguientes”. Es dable señalar que el legislador provincial no se halla constreñido por norma superior alguna a instrumentar un criterio único o uniforme en cuanto al modo y la titularidad del ejercicio de las acciones y así como en nuestra provincia se habla de acción pública sin intervención del fiscal, lo propio sucede con la mayoría de los Códigos contravencionales de nuestro país, a excepción de los de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mendoza (art. 129), La Pampa (art. 52) y Salta (art. 134). Tampoco persuade el recurrente a este Cuerpo que forzosamente deba asignársele al concepto de acusación el alcance que él pretende, y ello es así porque tales términos deben interpretarse conciliándolos con las particulares características de la materia aplicable. En tal sentido, la Corte nacional en Fallos 325:2005 entre otras consideraciones precisó que “el principio acusatorio sólo puede ser concebido en su acepción formal, es decir, aquélla según la cual se ponen en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción’. En efecto, el principio acusatorio consiste en que juez y acusador no sean la misma persona”. También se señaló que “El dogma procesal 'no hay juicio sin acusación' es un corolario del principio que impone la inviolabilidad de la defensa. Nadie duda de que la existencia de un actor penal integra la garantía del debido proceso, por cuanto el juicio penal debe tener por base una acusación correcta y oportunamente intimada, sin la cual el imputado no podría defenderse adecuadamente. La exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable. Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimientos. De todos modos, no debe olvidarse que la garantía del art. 18 “sólo requiere para subsistir la existencia de una acusación respecto del procesado”. En síntesis: los principios procesales que reconocen raigambre constitucional sólo exigen que a una sentencia preceda una acusación. Una correcta acusación es el presupuesto de un debate válido y conforme la estructura de nuestro juicio penal recibida del Derecho continental europeo, el juicio tiene por misión valorar esa acusación según el contenido del debate”. De lo expuesto precedentemente, cabe concluir que la estructura del art. 18, CN, que hace a la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, no aparece según el criterio de la Sala conculcada por el diseño que realizara el legislador santafesino en el procedimiento establecido en la ley y que el recurrente, pese a su esfuerzo, no alcanza en su presentación directa ante esta Corte a desvirtuar, toda vez que el tribunal a-quo, luego de coincidir con el justiciable en cuanto a la necesidad de que exista una acusación, explicita que “de esa inevitable y obligatoria existencia de la acusación que sientan “Tarifeño” y “Marcilese”, no debe extraerse que la única acusación válida es la que formula el Ministerio Público y en muchas situaciones, no sólo en el Código Penal -acciones de ejercicio privado- el legislador ha sustituido al Agente Fiscal por otras personas encargadas de llevar a cabo esa tarea”, citando en aval de su argumentación lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Santillán”. Y sobre tales bases la Cámara, ajustándose a la concreta realidad de lo acontecido en autos puso especial énfasis en determinar que desde el inicio de la causa y durante el desarrollo del proceso, los imputados contaran con el amplio ejercicio de su derecho de defensa en juicio, como así también con el conocimiento efectivo de los hechos que se le enrostraban y que constituían “la acusación” y sobre la base de la cual los mismos efectuaron los pertinentes descargos de conformidad con la normativa vigente. Estos sólidos argumentos puestos de manifiesto por el sentenciante en el decisorio cuestionado, podrán no conformar a la defensa técnica de los condenados, pero en modo alguno autorizan a concluir que los reparos esgrimidos por ésta resulten suficientes para descalificarlos desde la óptica constitucional. Por último, cabe señalar que no resultan trasladables al “sub-júdice”, tal como lo pretende el recurrente, las pautas fijadas por el Máximo Tribunal de la Nación en la causa “Llerena”. Ello así por cuanto más allá de las circunstancias propias de dicho caso -tenidas especialmente en cuenta por ese Alto Cuerpo al decidir-, resulta decisiva la consideración de las sustanciales diferencias existentes entre el proceso correccional y el proceso de faltas aquí puesto en cuestión, evidenciadas -entre otras notas- por la ausencia en este último de actos tales como el llamado a indagatoria, el procesamiento del imputado, la elevación de la causa a juicio o la propia facultad de disponer la prisión preventiva del encartado, que -vale la pena reiterarlo- resultan extrañas al proceso contravencional. Tampoco puede pasar desapercibido que la Corte Nacional en aquella causa reparó en las diferentes etapas que dan forma al proceso correccional examinando la factibilidad de que un juez pueda llevar adelante la investigación y otro juzgue, circunstancia que no se avizora pueda acontecer de conformidad con el procedimiento estatuido en materia de faltas. Por lo demás, en autos el recurrente en modo alguno acredita el despliegue jurisdiccional por parte del juez de grado en el sub-examine que indique que éste haya pre-adelantado opinión antes del dictado de la sentencia, acerca de la responsabilidad de los imputados en el hecho investigado, razón por la cual los reparos esgrimidos por el impugnante quedan reducidos a meras conjeturas esbozadas en abstracto, careciendo por ende de la actualidad y concreción requerida para los agravios constitucionales conforme reiterada jurisprudencia de esta Corte. Todas estas pautas informan acerca de la no concurrencia de la similitud o suficiente analogía que se requiere en orden a poder transpolar a este caso los criterios establecidos en aquel precedente. En definitiva, todo lo expuesto permite concluir que en la hermenéutica asignada por la Alzada a las disposiciones cuestionadas no se halla configurada ninguna violación a las normas constitucionales y convencionales señaladas, extremo que habilita sin más a desestimar la tacha de inconstitucionalidad traída a consideración de esta Corte” (SCJ Santa Fe, “R.J.A.”, 22-6-05).-

4.- “Una infracción contravencional debe ser, por regla, perseguida por el Estado, juzgada imparcialmente y, si correspondiere, penada en las condiciones que establece el sistema constitucional y que reglamentan las normas realizativas. Frente a la hipótesis de su comisión, el Estado, a través de sus órganos persecutorios, acciona, impulsando su investigación en procura de verificar la existencia de la infracción. Esta actividad acusatoria es una función estatal que se encuentra encomendada al Ministerio Público Fiscal” (STJ Neuquén, 30-10-06).-

 

II. Denuncia

 

5.- “El legislador confiere el derecho de provocar la acción pública, sin someter el hecho de la denuncia a una formalidad estricta, rigurosa y solemne” (SCBA, 8-7-86, JSCBA, IV-445).-

6.- “La denuncia es la mera participación de conocimiento efectuada por una persona, mediante la cual aporta datos sobre la presunta comisión de una contravención, describiendo un hecho” (C.A.Contrav. B.A., “D., I.M.B.”,  4-8-98).-

7.- “La denuncia es una manera de dar comienzo a un proceso contravencional, ya que a través de ella se pone en conocimiento de las autoridades encargadas de la investigación o de la prevención, la presunta comisión de un hecho que puede en principio ser considerado como contravención” (CA Contrav. CABA, 7-3-01, “T., R.C.”).-

8.- “Recibida por el órgano acusador la “notitia criminis”, debe éste realizar todas las investigaciones tendientes a la averiguación de los hechos denunciados, lo que supone que debe respetar entre otros el principio de determinación, estándole vedado formular acusaciones genéricas” (C.A.Contrav. B.A., “T., C.F.”).-

9.- “La mera denuncia prevista en nuestro ordenamiento jurídico, insta al comienzo de la investigación por parte del titular de la acción, pero no implica que a raíz de ella pueda establecerse, el momento determinado de la comisión de la presunta contravención, lo que devendrá del futuro desarrollo de la investigación” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “A., O.E.”).-

10.- “El simple anoticiamiento por un acto que procesalmente no es una denuncia -como lo es una llamada telefónica anónima- no sirve de base directa para la investigación o para promover la acción. No vincula al receptor, pero puede orientarlo para cumplir actos tendientes a obtener, por iniciativa propia, esa base para la investigación o promoción de la acción” (TOCrim.Fed. Corrientes, 26-6-97, DP, 6-200).-

11.- “Las denuncias verbales, sean efectuadas ante el magistrado o ante la autoridad preventora, alcanzan entidad suficiente para poner en actividad los organismos judiciales creados para la investigación y juzgamiento de las contravenciones. Y no todas las disposiciones del Derecho penal son aplicables a la materia contravencional, puesto que ambos derechos protegen bienes de diferente naturaleza jurídica, es distinto su origen normativo y responden a diversas finalidades o necesidades. Quien comete una contravención no ha cometido un delito, sino un hecho que por naturaleza y trascendencia altera el normal orden de convivencia que debe existir entre los vecinos, y cuyo reproche social es mayor o menor según el alcance y naturaleza de la contravención” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 18-2-99, “B., M.”).-

12.- “La denuncia no es más que una simple participación en el conocimiento acerca de un hecho presuntamente ilícito, que de ningún modo constituye un acto promotor inmediato de la instrucción” (CAContrav. C.A.B.A., “Artigas”, 11-2-04).-

13.- “El procedimiento contravencional impone la aplicación supletoria del Código Procesal Penal en tanto no se oponga a sus disposiciones. En materia de denuncias el fuero criminal y correccional le ha dado aún a las anónimas el carácter de “notitia criminis” como fuente del impulso de la acción y de la averiguación” (CAContrav. C.A.B.A., “Artigas, 11-2-04).-

14.- “Las declaraciones de conocimiento de un presunto hecho ilícito y el acta contravencional no se encuentran sujetas al cumplimiento de exigencias “ad solemnitatem” (CAContrav. C.A.B.A., “Artigas”, 11-2-04).-

15.- “En el acta suscripta por el personal policial se da cuenta que se presenta una persona a la Comisaría, quien dió su nombre y apellido, y que manifestó sus deseos de dejar constancia que desde hace tiempo atrás tiene problemas con otra persona a quien conoce por su apellido, y de la cual da su domicilio, la que sería amante de su esposo, que insulta, molesta a sus hijas y no deja en paz a todo el grupo familiar. Ante el requerimiento del personal policial para que firme la denuncia, la misma se niega a hacerlo, además de manifestar que no desea iniciar instancia penal. No pudiendo ser identificada la presunta imputada, y atento a las manifestaciones de la denunciante, se considera que corresponde ordenar el archivo previsto por el art. 206, CPP, por no poderse proceder (art. 152, CPP)” (2°JFaltas Mendoza, 22-10-99, expte. 90.940).-

16.- “En el caso, al no ser la acción contravencional dependiente de instancia privada, recae en el ministerio público la facultad de instar la investigación, por lo que de no reunir los requisitos formales de denuncia el escrito presentado por denunciante la puesta en conocimiento de la eventual comisión de ilícitos de acción pública, resulta circunstancia suficiente para que se proceda a su investigación de oficio. En todo caso, de no considerarse una denuncia propiamente dicha, su carácter de notitia criminis o la mera puesta en conocimiento de una presunta contravención concede a los fiscales la realización de una posterior verificación de los hechos, lo cual no obsta a que de no constituir contravención o no poder probar su existencia, hagan uso de sus facultades disponiendo el archivo de las actuaciones” (CAPCYF, 28-9-04, causa 358-00/CC/04: “N.N.”).-

 

III. Calumnia

 

17.- “La imputación de una contravención o falta a persona individualizada no acarrea la aplicación del art. 109, CP, que exige que la imputación que se realiza alcance el carácter de delito, y que éste, a su vez, sea perseguible de oficio” (CCC, JA, 21-504).-

 

IV. Autoridad de prevención

 

18.- “La prevención de contravenciones está expresamente prevista por la ley contravencional y por ende, el proceso puede iniciarse por la actividad de la autoridad de prevención. Sentado ello, deviene otra consecuencia: resulta aplicable supletoriamente el Código Procesal Penal en cuanto regula la actividad prevencional, en todo lo que no se oponga a aquélla” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1472/CC/03, “Oniszczuk”, 13-5-04).

19.- “El Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la Organización de Naciones Unidas, incorporado como anexo a la Ley de Procedimiento Contravencional establece que los funcionarios deben velar por el cumplimiento de las leyes que rigen en la Ciudad, en consonancia con la responsabilidad exigida en el desempeño de su profesión, respetando y protegiendo la dignidad humana de las personas en defensa de los derechos humanos” (CA Contrav. CABA, 17-10-00, 17-10-00, “D., F.”).-

20.- “La autoridad preventora actuó de oficio, no por haber constatado una infracción a la Ley de Tránsito ni contravención alguna que justifique su proceder. Hasta el momento de esa intervención no había constatado ninguna conducta que por acción u omisión implicara daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos. La cuestión consiste en determinar si existió sustento legal que justificara la intervención policial, fundada en el sólo hecho de encontrar a dos personas conversando en un vehículo detenido (¿delito de sospecha?), olvidando las previsiones del art. 19, CN. De las disposiciones citadas se desprende que la respuesta a la cuestión planteada no puede ser sino negativa. La motivación para proceder como lo hizo consistió en la sospecha de la existencia de la figura que en doctrina se conoce como "merodeo", no prevista en el Código Contravencional vigente y que fuera objeto de múltiples cuestionamientos respecto de su constitucionalidad” (C.A.Contrav. B.A., “S., S.”, 5-7-99).-

21.- “El personal policial contratado como adicional para custodiar el orden dentro de un baile público, si bien no deja de tener estado policial y carácter de funcionario público (por lo que debía denunciar la infracción, en lugar de encubrirla), no puede relevar al propietario del negocio de la responsabilidad legal que le impone abstenerse de expender o suministrar bebidas alcohólicas a menores, bajo cualquier concepto” (1°JCorrec. Salta, causa 16.668/96).-

22.- “Tampoco el personal policial que se desenvuelve en carácter de “adicional”, puede asumir el control del establecimiento, pues ello corresponde a su propietario o a quien fue autorizado a expender bebida alcohólica. De modo que en definitiva quien autorizó o realizó la conducta prohibida, es el titular del negocio sin perjuicio de que el sumario se siga instruyendo contra el personal policial adicional que estando presente, no denunció por sí, la infracción que se estaba cometiendo, o la consintió” (1°JCorrec. Salta, causa 16.668/96).-

23.- “Respecto a la responsabilidad de los policías que prestaban un servicio adicional, la presencia de agentes del orden no releva al propietario del establecimiento de los deberes que tiene en base a la ley (la prohibición de venta o suministro de alcohol por cualquier título en determinados casos y a determinadas personas) que es personal e intransferible” (1°JCorrec. Salta, causa 16.551/96).-

24.- “La autoridad policial no puede obviar sancionar en el caso, pues la ley le manda hacer tal cosa. Como guardianes del orden público, deben velar por el fiel cumplimiento del orden normativo que custodia al mismo, aplicando inclusive normas como ésta, ya que aun cuando quisieran carecen de facultades jurisdiccionales para declarar su inconstitucionalidad en el caso concreto” (1°JCorrec. Salta, causa 16.780/96).-

25.- “En el caso, corresponde revocar el decisorio que dispuso declarar la nulidad del procedimiento llevado a cabo por la autoridad de prevención, toda vez que el accionar de dicha autoridad, a contrario de lo interpretado por la Jueza “a-quo”, se ajustó a derecho, en virtud de que las tareas efectuadas por dicha autoridad se circunscribieron a las funciones que le son propias como autoridad de prevención, y que además le son exigidas tanto por la normativa local como nacional; y como tal no requieren orden jurisdiccional previa o denuncia como requisito legitimante. En el sub-examine, la autoridad policial actuó en el marco de sus deberes y facultades de averiguación, verificación y prevención ante la presunción -al parecer formada- de que en el local de marras se comerciaría juego de quiniela ilegal, creencia que seguidamente configuró a partir del ingreso al lugar de una persona, quien luego de realizar su apuesta -según se comprobara- se retiró del sitio con dos tickets computarizados, instrumentos que a la postre aportara voluntariamente a la policía. Cabe concluir entonces que frente a ese panorama, el funcionario reaseguró la prueba recabada y adoptó las medidas necesarias a fin de hacer cesar la contravención, diligencias éstas que comunicó inmediatamente al Fiscal en turno, quien en definitiva, aprobó y convalidó lo actuado, dándose cumplimiento de este modo con los mandatos legales. En atención a lo expuesto no se advierte irregularidad alguna por parte de la autoridad policial en el ejercicio de la actividad que le es propia. En efecto, no se advierte que la labor llevada a cabo por la autoridad policial se haya apartado del rol de prevención enunciado, en tanto la actuación de ella y los cursos de acción que en consecuencia ésta adoptó tuvieron su génesis con motivo de un accionar que vio materializarse. En ese sentido, las tareas de inteligencia, en cuanto importen la búsqueda, recepción, estudio, clasificación y confrontación de información vinculada con la prevención de los delitos, son propias de la actividad policial en el Estado de Derecho y están sujetas a los límites establecidos en la Constitución y la ley. Dichas tareas forman parte de todo proceso de investigación y pueden ser tanto anteriores como posteriores a la iniciación de una causa judicial. En la valoración de las actuaciones policiales o de las fuerzas de seguridad debe partirse siempre del principio de veracidad de las diligencias por ellas realizadas, salvo que su cuestionamiento se sustente en probanzas que las descarten o pongan en duda” (CCBA, 4-6-07, causa 11.765-00-CC/07, “Gómez”).-

26.- “En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que declara la nulidad absoluta del acta policial y de todo lo actuado en su consecuencia, ya que como bien sostiene el Sr. Juez de Grado, no se han plasmado en el sumario policial las circunstancias que justificaran la intervención prevencional, ni constancia de tareas de inteligencia previa, ni los motivos que permitan esclarecer el carácter sospechoso para el espectro contravencional de que dos personas se encuentren sentadas en un bar, conversando y realizando anotaciones en una servilleta de papel. Sobre esta base fáctica son inimaginables la diversidad de conductas que pueden presagiarse. Así, la desnuda afirmación acerca de la actitud sospechosa de los detenidos impide concluir que la autoridad policial haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable la detención y, en todo caso si han existido, los agentes policiales la han mantenido “in pectore” y no han dejado expresión de ellas, lo que impide disipar toda duda sobre la arbitrariedad de la medida. No se pretende coartar las facultades de prevención e investigación propias de los funcionarios de la policía en procura de la seguridad jurídica, sino poner de manifiesto que para el regular ejercicio de las mismas deben expresarse las razones que sustenten su actuación, en cada caso en concreto, en consonancia con las normas vigentes. El supuesto “estado de sospecha”, debe ser analizado a la luz de los hechos y de las circunstancias, cuestión que no ha sido explicada por los agentes policiales, toda vez que no indican cuál fue la conducta del encartado o cuáles fueron los motivos que los llevaron a dar por acreditado ese estado” (CCBA, 10-5-07, causa 7690-00-CC/07, “Agrelo”).-

27.- “La acción contravencional debe ser promovida por el Ministerio Público, estando vedada la actuación oficiosa del juez” (STJ Neuquén, 30-10-06).-

28.- “Las tareas de prevención de las fuerzas de seguridad se encuentran expresamente previstas en la ley, que alude expresamente a las dos funciones del cuerpo policial en materia de prevención, es decir, la de seguridad y la de auxiliar de la justicia. En segundo lugar, es factible sostener que en materia de prevención son supletoriamente aplicables los artículos 183,184 y concordantes del CPPN” (CApel.Contr. y Faltas, 20-7-07, causa 21938-00-CC/2006, “Oniszczuk”).-

29.- “La Ley Orgánica de la Policía Federal define en qué consiste la función de “policía de seguridad”: prevenir (evitar) delitos de competencia de los jueces de la Nación, velar por el mantenimiento del orden público y de las buenas costumbres garantizando la tranquilidad de la población, todo ello de acuerdo a las leyes y reglamentos respectivos. En el marco de esta tarea, las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (art. 184, incs. 2 y 7, CPPN). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica citada, sino también del artículo 183, CPPN, que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación” (CApel.Contr. y Faltas, 20-7-07, causa 21938-00-CC/2006, “Oniszczuk”).-

30.- “Si bien la autoridad de prevención no carece de facultades para actuar cuando una situación resulta presuntivamente delictiva, la absoluta subjetividad en la intervención policial al determinar el “estado de sospecha” no habilita el proceder del preventor. La acreditación de la actitud que puede ser calificada como presuntamente delictiva habilitando, en consecuencia, el accionar policial no puede quedar sujeta al libre arbitrio del agente actuante, deben existir objetivamente y ser explicitadas por el preventor como fundamento a efectos de constatar la posible infracción. De quedar sujeta al arbitrio del preventor la “vigilancia” de lugares o personas, las conductas reprimidas se convertirían en una lista de “criterios en blanco” manejables por la autoridad que los define y les da contenido en cada situación. Sin la comprobación de la existencia de una causa objetiva que habilite su intervención, tal actitud configura lo que doctrinariamente se conoce como “excursión de pesca”. El CPP recepta el criterio expuesto expresamente indicando que la policía o las fuerzas de seguridad para actuar deben tomar conocimiento del hecho delictivo en forma directa, por denuncia o por orden de autoridad competente. El obrar del agente policial no respaldado de manera verificable por elementos objetivos que pudieran validar su actuación contradicen así, en forma expresa, lo normado por el artículo 11, inciso 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos y la legislación local, dicha actuación es nula y torna nulos todos los actos consecuentes que dependan de la misma” (CApel.Contr. y Faltas, 15-4-08, causa 34.865/07, “Galván”).-

31.- “La puesta en conocimiento de la eventual comisión de ilícitos de acción pública, resulta circunstancia suficiente para que se proceda a su investigación de oficio” (CApel.Contr. y Faltas, 20-7-07, 21938-00-CC/06, “Oniszczuk”).-

32.- “Comete el delito de violación de los deberes de funcionario público (art. 248, CP) la conducta del funcionario policial que cuando se puso en su conocimiento la comisión de un delito de acción pública, no inició la instrucción del pertinente sumario que como obligación tenía, por lo cual no ejecutó la ley cuyo cumplimiento le incumbía” (CCrim. y Correc. Morón, Sala II, 14-5-92, ED, 151-507).-

33.- “Cuando la autoridad preventora compruebe “prima facie” la posible comisión de una contravención, posee el deber legal de asegurar la prueba y labrar un acta sin necesidad de efectuar consulta alguna con autoridad judicial. Asimismo, cuando adviertan la existencia de flagrante contravención poseen la facultad legalmente asignada de ejercer la coacción directa cuando pese a la advertencia, se persiste en ella” (CAPCYF, 17-12-09, causa 25466-00-CC-2009: “Martino”).-

 

V. Procedimiento judicial

 

34.- “Se ha sostenido reiteradamente que la norma del CF no es inconstitucional; sin embargo, es nula la instrucción realizada por un subordinado del Jefe de Comisaría y no por éste, pues sólo el mismo, en cuanto comisario del lugar, es quien puede realizarla conforme a dicha norma” (SCJ Santa Fe, sum. J0100386).-

35.- “La opción de la norma del CF está supeditada únicamente a razones de distancia, pero siempre que la instrucción sea eficiente, caso contrario, el magistrado deberá judicializarlas, ampliando testimoniales, practicando careos y cuanta diligencia fuere menester para llegar a la verdad histórica y dictar sentencia motivada y justa de acuerdo con los principios de la sana crítica” (CPenal Santa Fe, Sala II, 5-10-88, sum. 90/88).-

36.- “El Juez de Faltas debe realizar una exhaustiva investigación, judicializando las actuaciones, que no son obligatorias por razones de distancia y si la instrucción fuera eficiente. Caso contrario, debe proceder teniendo en cuenta las disposiciones del CF y del CP -aplicable- máxime considerando que la norma legal que establecía que bastaba el íntimo convencimiento del magistrado, ha sido derogada, teniendo vigencia por ello la del CPP” (SCJ Santa Fe, sum. J0100074).-

37.- “La presencia e interés de la víctima en el proceso contravencional es fundamental no sólo a los fines de la selección racional de la pena sino a los efectos que el mismo permita resolver los conflictos de manera consensuada y no coercitiva. Nada impide a la prevención adoptar las medidas precautorias para impedir la comisión de infracciones, pero luego debe ser la autoridad policial o jurisdiccional la que tenga el deber de adecuar el proceso a las reglas adjetivas” (CContrav. Bs. As., Sala I, 5-9-03, causa 1509/CC/03, “F., G.”).-

 

VI. Secreto profesional

 

38.- “La discusión se cierne, a determinar si es legítimo dar curso a una persecución penal a partir de los datos que brindara el médico a los agentes policiales, cuando esa información le fue comunicada por el paciente dentro del marco de la asistencia terapéutica y, en particular, cuando esa información era indispensable para el éxito de su curación y estaba en riesgo su vida. No debemos perder de vista que el deber de confidencialidad que tienen los médicos respecto de lo que le comuniquen sus pacientes encuentra sustento constitucional en el derecho a la salud y a la intimidad del que gozan los ciudadanos (arts. 19 y 33, CN). En cuanto al primero de estos principios, difícilmente podría existir una adecuada atención médica si la persona no confía en que su médico guardará secreto de todo aquello de lo que se entere o comunique de forma confidencial en el marco del tratamiento de su padecimiento. No puede desconocerse que existen excepciones legales a ese deber de guardar secreto, pero en ninguna puede encuadrarse lo ocurrido en este caso. En primer lugar, debe descartarse que la médica haya estado obligada a comunicar a la autoridad los hechos de los que tomó conocimiento pues no se trataba de un delito de los mencionados en el artículo 177, segundo párrafo, CPPN, ya que no era contra la vida y la integridad física del paciente, y, por otro lado, los conoció en el marco del secreto profesional, por lo que tenía vedado, como señala ese artículo, divulgarlos. Si a ello sumamos el deber de abstención que tienen los médicos de declarar sobre los secretos que tomaron conocimiento en ejercicio de su profesión que surge del artículo 244, CPPN, se destierra toda posibilidad de interpretar que estos profesionales podrían igualmente denunciar a sus pacientes en atención a la facultatividad de ese acto (art. 174, CPPN) o que la denuncia penal sea siempre justa causa en los términos del art. 156, CP. Es que una exégesis de este tipo -como pretende el fiscal- desconoce que, estando en juego un aspecto de la intimidad de las personas, "...sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen" (CSJN, Fallos, 306:1892, “Ponzetti de Balbín"), y en nuestro sistema es la misma ley procesal penal que excluye esa posibilidad. Podrá haber en algunos casos justa causa para violar el secreto profesional y denunciar penalmente al paciente, pero para ello será necesario, por ejemplo, que exista una amenaza de un mal futuro que pueda evitarse para el mismo enfermo, el facultativo o terceros, pero no por el solo interés en el castigo de los delitos. Por otro lado, si uno repasa los otros casos de excepción al deber de confidencialidad, advertirá que en todos ellos la finalidad es la de evitar o prevenir daños serios a otras personas, como el contagio de enfermedades o epidemias o situaciones de violencia familiar, pero nunca por el mero interés de la persecución penal. En esta misma línea se encuentra la obligación que existe de denunciar los casos de intoxicación habitual con estupefacientes impuesta por el decreto 3540/44 (del 28/02/1944) -este decreto fue ratificado por la ley 12.912 (sancionada el 19/12/1946; BO 11/07/1946)-, cuya finalidad es distinta a la que pretende el fiscal para sustentar su posición: la denuncia, de carácter reservado, no es ante los órganos de la persecución penal, sino ante los entes de la salud (art. 3) y a los efectos de que se lleve un registro para estudiar y promover "las medidas necesarias para que los enfermos reciban asistencia adecuada a su estado, durante y después de la intoxicación" (art. 4). Mal podría a partir de esta norma justificarse denunciar penalmente al paciente. En nuestro sistema de garantías la regla es el secreto profesional y la excepción el deber de revelarlo por justa causa, la que nunca podrá ser la sola finalidad de exponer al necesitado a un proceso penal. Es por este motivo que, más allá del interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, resulta decisivo para la solución de este caso tener en cuenta que aquí no se encontraban en juego otros intereses que permitieran justificar el proceder de la médica, pues el transporte del estupefaciente ya se había frustrado, y nada indicaba que este sujeto estuviese en condiciones de seguir su plan. El imputado, a diferencia de lo que sugiere el recurrente, no le estaba pidiendo a la médica que se transformase en cómplice o encubridora de su delito, sino sólo que le salvase la vida. El Estado cuenta con suficientes herramientas para tomar conocimiento de los delitos sin necesidad de recurrir a los médicos para que delaten a sus pacientes en violación al secreto profesional, pues ello significaría privarle a una porción de la población, que por lo general suele ser la más vulnerable y necesitada -como lo son la personas utilizadas como mulas en el tráfico de droga- de gozar del derecho esencial a la vida y a la salud” (CNCrim. y Correc. Fed., 30-4-09, “M. A., P.”).-

39.- “Regular la posibilidad de "mediar" un asunto penal, es regular la acción penal. La acción es de naturaleza procesal, por lo que corresponde a las Provincias y a la CABA legislar al respecto, siempre con respeto al estándar que fija el Código Penal. No se advierte que la mediación penal implique un menoscabo de los derechos de los habitantes de la CABA con relación a los reconocidos por la ley nacional. Cuando la Nación legisló sobre acción penal en los arts. 71 a 76, CP, lo hizo a título excepcional para igualar en lo básico los derechos de los habitantes de todo el territorio nacional. Corresponde al legislador nacional establecer el universo de las acciones de instancia pública; es privativo de las Provincias regular el modo de organizar los procesos mediante los cuales se resolverán tales acciones” (TSJ CABA, 27-9-10, “Junco”).-

 

VII. Falta de acción

 

 

40.- “Respecto a la excepción de falta de acción, es requisito inexcusable para su procedencia, que a primera vista y sin lugar a duda alguna, aparezca acreditado en la causa que no existe contravención alguna que reprimir, vale decir que no se den en la conducta investigada las notas típicas que la caractericen como una infracción a una norma contenida en el Código Contravencional. Estaríamos así en presencia de lo que podemos denominar “inexistencia de contravención” como sustento de la excepción, supuesto no descripto en el Código Procesal Penal de la Nación pero considerado por D’Albora como de posible interposición “cuando resulte manifiesta de la mera descripción efectuada en el acto promotor” (CCCABA, causa 387/CC/00, 28-6-00).-

41.- “La excepción de falta de acción no resulta vía idónea para demostrar la inexistencia de delito, a menos que ésta sea manifiesta” (CAContrav. C.A.B.A., “Silveyra”,  14-2-05).-

 

VIII. Régimen municipal

 

 

42.- “La Administración, el Gobierno o el Régimen Municipal que los Constituyentes reconocieron como esencial base de la organización política argentina al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial, consiste en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que afecten directamente a la Nación en su conjunto, y, por lo tanto, debe de estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc., de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones a las mismas, pues aquéllas sin éstas son propias de la moral y no del Derecho. La ley fija las normas generales amplias, orgánicas y deja al “gobierno de propios”, la función de traducir en el detalle reglamentario las previsiones concretas cuya necesidad determina la experiencia de la vida comunal. Los poderes municipales son plenos” (CSJN, Fallos, 156-323; 28-4-98, “Operadoras de Servicios S.A.”).-

43.- “El Municipio debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc., de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas” (SCJM, 28-2-91, JA, 1991-II-217).-

44.- “La ley provincial 1079 ha seguido el criterio amplio respecto al poder de policía municipal” (SCJM, 3-10-88, LS 205-461).-

45.- “El poder de policía ha estado siempre estrechamente unido al Derecho municipal y las funciones de policía son esenciales en el gobierno del municipio” (SCJM, LS 304-259).-

 

 

QUERELLANTE PARTICULAR Y ACTOR CIVIL

 

I. Acceso a la justicia

 

 

1.- “En el marco del derecho a la jurisdicción, consagrado implícitamente en el art. 18, CN, el acceso a la justicia y su alcance, consistente en la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes, es coincidente con el que reconocen los arts. 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (CSJN, Fallos, 199-617; 305-2150; 13-8-98, “Santillán”).-

 

II. Querellante particular

 

2.- “Si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal, todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18, CN, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma” (CSJN, Fallos, 268-266).-

3.- “El denunciante de una infracción al CF no asume el carácter de parte” (CSJ Santa Fe, LL 129-1047; Juris 34-55).-

4.- “En los juicios de faltas el damnificado no puede asumir el rol de querellante” (CPenal Rosario, Juris 5-127).-

5.- “Es ilógico sostener que la reforma procesal instituyó al querellante particular y al mismo tiempo aseverar que la vigencia fraccionada de la ley ritual, que obedece a razones presupuestarias, comporta un obstáculo para la auténtica inserción del ofendido en el proceso; o el querellante está en el proceso o no lo está, pero no puede estar sin derechos o sin ciertos derechos que le son inherentes. La interpretación integral, lógica y coherente de la ley se opone a esta última afirmación” (SCJM, 10-10-02, expte. 73.907: “Triviño”, LS313-018).-

 

III. Particular damnificado

 

6.- “En los juicios contravencionales -en el caso, por infracción a la ley de juegos de azar- no cabe admitir la intervención de ningún supuesto particular damnificado, pues la sola afectada es la sociedad” (CApel. Junín, 14-7-67, LL, 128-121).-

7.- “Los fallos de los Tribunales de Faltas están excluidos de la aplicación el art. 1101, CC, pues se dirimen faltas de corte netamente administrativo” (1ª.CCiv. Mendoza, 2-8-93, “Lona de Ábalos”).-

8.- “No se puede soslayar el protagonismo de la víctima o particular damnificado en el marco de la persecución contravencional. Incluso la norma que gobierna la graduación de las penas prevé que deben ser tenidos en cuenta la predisposición del contraventor para reparar el daño. De modo que la presencia e interés de la víctima en el proceso contravencional es fundamental no sólo a los fines de la selección racional de la pena, sino a los efectos que el mismo permita resolver los conflictos de manera consensuada y no coercitiva” (CCBA, causa 1509-03, “F., G.”).-

9.- “De la lectura de la ley ritual contravencional se advierte con claridad que el legislador no incluyó entre los protagonistas de dicho proceso a los denunciantes. Sí tuvo presente y reconoció los derechos enumerados al particular damnificado, aunque sin concederle expresamente el carácter de parte del proceso. En cambio, en lo atinente al proceso penal -seguramente por la entidad de los bienes jurídicos afectados- el legislador reconoció expresamente derechos que indudablemente tienden a permitir la posibilidad de alguna participación en el mismo, no sólo a este último sino, además, a las víctimas (categoría muy similar a la de particular damnificado con matices diferenciadores) e incluso al denunciante. En efecto, de la lectura de la norma ritual penal que regula expresamente el acto procesal de archivo de las actuaciones por falta de pruebas, se desprende que cuando el fiscal disponga el archivo por no haber podido acreditar que el hecho efectivamente ocurrió debe notificar al damnificado, a la víctima y a la denunciante, quien dentro del tercer día podrá oponerse al archivo ante el Fiscal de Cámara indicando las pruebas que permitan acreditar la materialidad del hecho. Se advierte entonces, que la norma procesal penal amplía el universo de los actores que pueden cuestionar el archivo dispuesto por el fiscal de grado en aras de lograr la inmediata continuación de la investigación preliminar. Sin embargo, no corresponde que dicha ampliación tenga efecto sobre el proceso contravencional. En efecto, es posible predicar, sobre la base de la lectura de la LPC, que el legislador local ha querido restringir expresamente la intervención en el proceso contravencional de quienes no ostentan la calidad de parte del proceso, reconociéndola exclusivamente al particular damnificado. Consecuentemente, no corresponde ampliar por vía interpretativa el universo de los sujetos que pueden coadyuvar al impulso de la acción penal que se dirige contra un imputado. En síntesis, es criterio de este Tribunal que, cuando se encuentre presente un particular damnificado en el proceso contravencional corresponde recurrir a la aplicación del CPPCBA, por medio de la remisión que efectúa la LPC. Ello a fin de hacer efectivo los derechos del presunto damnificado expresamente reconocidos en la ley ritual contravencional de tomar conocimiento del curso del proceso, a ser oído por el fiscal y a aportar pruebas a través del Ministerio Público Fiscal. Sin embargo, no corresponde hacerlo respecto del mero denunciante. En conclusión, se advierte que el fiscal, por medio de la notificación dispuesta en el punto resolutorio II del auto de fecha 7 de noviembre de 2008, introdujo al proceso a una persona extraña al mismo toda vez que no resulta supletoriamente aplicable al proceso contravencional el CPPCBA respecto del mero denunciante de una infracción coontravencional. Lo expuesto no resulta equivalente a negar toda intervención del denunciante en un proceso contravencional. Tal como quedó expresado en la presente resolución, la regla que debe gobernar los actos de los poderes públicos es la publicidad. De este modo, por regla, no existe ningún obstáculo normativo que impida el acceso a la información acerca de un proceso contravencional originado a instancias de él, al denunciante. Del mismo modo, no existen obstáculos que le impidan presentarse ante el acusador público y ofrecer o sugerir las pruebas que considere pertinentes. Tampoco existen impedimentos normativos para reabrir una causa contravencional que había sido archivada por falta de pruebas a partir de la información brindada por éste” (CACFCABA, 9-3-10, “Alegre”).-

 

 

IV. Actor civil

 

10.- “La unificación de jurisdicción a fin de que el juez del crimen entienda también en la reparación civil del daño ocasionado por el delito criminal debe instituirse por vía de las legislaciones locales, tal como lo ha hecho la Provincia de Mendoza por el actual Código Procesal Penal” (SCJM, 24-12-58, expte. 22.013: “Dantoni”, LS069-087).-

11.- “La constitución de actor civil, no tiene otra finalidad inmediata que la de permitirle intervenir en el proceso en la etapa instructoria para acreditar la existencia del hecho delictuoso, el daño que pretenda haber sufrido y la responsabilidad civil del imputado (art. 7, CPP). La demanda propiamente dicha es decir la concreción de sus pretensiones (antes de la reforma introducida por la ley 2608), se formula en la oportunidad del art. 422, CPP” (SCJM, 7-6-60, expte. 22.683: “Martínez Spollo”, LS074-106).-

12.- “La acción penal es condición "sine qua non" para el ejercicio de la acción civil en el proceso penal. La accesoriedad de la acción civil surge de artículo 16, CPP, y de la exposición de motivos del mismo ordenamiento” (SCJM, 11-5-64, expte. 25.405: “López”, LS89B-076).-

13.- “Conforme a nuestra ley adjetiva (arts. 14 y 1, CPP), el efecto procesal de la constitución de parte civil es meramente formal en cuanto el damnificado entra en el proceso exclusivamente por su interés civil y no como acusadora ni como sujeto auxiliar del acusador. Como consecuencia el actor civil no puede apelar el sobreseimiento, ni deducir casación contra la sentencia consentida por el Ministerio Público en el aspecto penal” (SCJM, 30-9-65, expte. 26.531: “Blanco”, LS093-471).-

 

V. Jurisdicción civil

 

14.- “Si bien el decisorio recaído en el proceso por faltas no obliga a la jurisdicción civil, ello no implica que los elementos probatorios allí rendidos no puedan ser tenidos en cuenta al resolver, más aún cuando su consideración en este proceso se ha producido por el ofrecimiento de los mismos en forma coincidente por ambas partes” (2ª.CCivil Mendoza, 31-8-99, expte. 26.090, LS 094-178).-

 

 

MINISTERIO FISCAL

 

I. Constitucionalidad

 

1.- “El legislador provincial no se halla constreñido por norma superior alguna a instrumentar un criterio único o uniforme en cuanto al modo y la titularidad del ejercicio de las acciones y es así como en nuestra Provincia se habla de acción pública, sin intervención del fiscal. El concepto de acusación debe interpretarse conciliándolo con las particulares características de la materia aplicable. En tal sentido, el principio acusatorio sólo puede ser concebido en su acepción formal, es decir, aquélla según la cual se pone en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción. El principio acusatorio consiste en que juez y acusador no sean la misma persona. El dogma procesal “no hay juicio sin acusación” es un corolario del principio que impone la inviolabilidad de la defensa. Nadie duda de que la existencia de un actor penal integra la garantía del debido proceso, por cuanto el juicio penal debe tener por base una acusación correcta y oportunamente intimada, sin la cual el imputado no podría defenderse adecuadamente. La exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable. Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa que prevén las leyes de procedimientos. De todos modos, no debe olvidarse que la garantía del art. 18, CN, sólo requiere para subsistir, la existencia de una acusación respecto del procesado. En síntesis, los principios procesales que reconocen raigambre constitucional sólo exigen que a una sentencia preceda una acusación. Una correcta acusación es el presupuesto de un debate válido y conforme la estructura de nuestro juicio penal recibida del derecho continental europeo, el juicio tiene por misión valorar esa acusación según el contenido del debate” (CSJ Santa Fe, “R., J.A.”, 22-6-05, expte. 1.642/04).

2.- “En el proceso contravencional, delimitada, concretada y especificada la acusación, partiendo de la base del acta inicial, y la interpelación del magistrado, que permite luego el otorgamiento en plenitud del derecho al descargo y hasta de la prueba que lo funde, lo que implica un conocimiento acabado y específico de lo que se le intima, debe ser desestimada la causal de nulidad por falta del órgano fiscal acusatorio, pues tanto el  derecho de defensa en juicio, como el debido proceso legal -adjetivo y subjetivo-, aparecen respetados y válidos en su idoneidad constitucional” (CApel.Penal, Rosario, Sala 3, 22-11-91, “Y., J.E.”).-

3.- “No interesa que sea el Ministerio Público Fiscal el acusador por infracción a la ley de juegos. Lo que interesa es que un órgano distinto del tribunal imparcial y de la defensa material y técnica, introduzca una imputación que pueda ser  replicada  por  la defensa y resuelta por un juez” (CApel.Penal, Rosario, Sala 2, 15-4-92, “G., J.M.”; SCJ Santa Fe, sum. J0900598).-

4.- “La intervención del fiscal no está prevista en el trámite procesal establecido en la ley local de juegos y apuestas prohibidas. Por ende, resulta nula toda participación a cargo de dicho público ministerio” (CCrim. Rosario, Sala II, 10-10-78, RLL, XL-J-Z, 1468-4; J, 58-162).-

5.- “La estructura del art. 18, CN, que hace a la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, no aparece conculcada por el diseño que realizara el legislador santafesino en el procedimiento establecido en la ley 10.703; ello es así, debido a que la existencia de diferencias cuantitativas entre delitos y contravenciones, da lugar a la modificación de algunos de los principios generales y a que el juzgamiento de estas últimas, se rija por un procedimiento también distinto del ordinario. De esa inevitable y obligatoria existencia de la acusación que sientan “Tarifeño” y “Marcilese”, no debe extraerse que la única acusación válida es la que formula el Ministerio Público y en muchas situaciones, no sólo en el Código Penal -acciones de ejercicio privado- el legislador ha sustituido al Agente Fiscal por otras personas encargadas de llevar a cabo esa tarea (CS, del 13-8-1998, “Santillán”) (CS Santa Fe, 22-6-05, “Romero”).-

6.- “En el presente proceso regido por el Código de Faltas, la instrucción está a cargo del Juez en lo Correccional auxiliado por la Policía, y se encuentra facultado a disponer medidas para completar la investigación, y a la vez dicta la sentencia de primera instancia. Es decir que dicho cuerpo legal le atribuye las funciones de investigar y juzgar a un mismo órgano en transgresión al principio de imparcialidad ya analizado. Que sin embargo, la ley no exige que sea la misma persona la que cumpla las dos misiones antedichas, por lo que hasta tanto el legislador provincial se decida a producir una reforma integral en esta materia, en línea con el principio acusatorio constitucionalmente diseñado, es posible salvar la constitucionalidad, preservando el mencionado estándar sin generar conflictos ni mayores problemas prácticos con el simple trámite de pasar (a otro juez de la misma competencia que le siga en orden de turno) las causas una vez que estén en condiciones de dictar sentencia, las que en el tiempo y dado que el número de sumarios que ingresan en los distintos turnos mensuales se mantiene más o menos constante, se equilibrarán sin afectar el caudal de trabajo de cada órgano. Que por lo demás, la Corte Nacional ha señalado que se deben agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad, pues esta declaración constituye un remedio extremo que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la CN y los tratados internacionales que forman parte de ella; por ello la que aquí efectúo -en línea con lo dispuesto por el Alto Tribunal en “Llerena”- permite integrar y armonizar la normativa legal vigente con los parámetros internacionales de nuestro bloque de mayor jerarquía, sin restarle validez y efectos” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 13-7-06, “Nélida”).-

7.- “El proceso contravencional tiene un diseño particular, en el cual no se estipula que el titular de la acción penal sea parte necesaria y esencial de la audiencia de debate, por lo que resulta menester brindar a la parte la más amplia posibilidad de defensa” (TI La Pampa 16-12-09, “Speroni”).-

8.- “El procedimiento contravencional no resulta inconstitucional por falta de un órgano fiscal idóneo” (CPenal Rosario, Sala III, 22-11-91, JA, 1993-II-325).-

9.- “Controvirtiéndose, en definitiva, si el régimen establecido en el CF de nuestra provincia, compromete -con base a lo argumentado por el compareciente en relación a la inteligencia que le asigna a la acusación- las garantías constitucionales establecidas en los arts. 6, 7 y 9 de la Constitución Provincial, art. 18, CN, y art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, habida cuenta que el ordenamiento invocado no contempla la actuación del agente fiscal en primera instancia y la excluye expresamente en la Cámara, no puede prosperar el recurso interpuesto desde que el recurrente, pese a su denodado esfuerzo, no logra replicar atendiblemente lo aseverado por la Cámara respecto a que resulte imperativa la necesidad de que sea el Ministerio Público Fiscal el acusador en el proceso de faltas, ni que el hecho de que la acusación no esté en manos del agente fiscal, signifique 'per se' una violación a la garantía que se dice conculcada” (SCJ Santa Fe, 5-3-03, expte. 435-02, “L., E.J.”).-

10.- “No se vislumbra que mediante el proceso regulado en el CF se vulneren garantías de raigambre constitucional, por lo que no se configuran en el sub-examine circunstancias que obliguen a este Tribunal a adoptar medidas en orden a la preservación de un derecho que exhibe fundamentos convencionales y constitucionales, ello más allá de que el legislador pueda diseñar un procedimiento diferente, tarea que no puede ser llevada a cabo por la Corte, en la medida en que la misión más delicada de la función jurisdiccional de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado de modo de preservar el prestigio y eficacia de su misión de supremo custodio de las garantías reconocidas por la Constitución a todos los habitantes de la Nación” (SCJ Santa Fe, 5-3-03, expte. 435-02, “L., E.J.”).-

11.- “Aun cuando el CF no prevé expresamente la actuación del Ministerio Público Fiscal en expedientes de faltas y contravenciones provinciales, la remisión que efectúa para los casos no previstos expresamente por dicho cuerpo normativo, autoriza a aplicar al respecto el CPP vigente, a ése respecto desatendido por el Código de Faltas” (JPaz Tordillo, 14-8-98, “R., R.A.”, voto minoría).-

 

II. Inconstitucionalidad

 

 

12.- “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 53 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe, pues las oportunidades para el ejercicio de la defensa material y técnica del imputado son notoriamente insuficientes en tanto al no existir una imputación concretase carece de un presupuesto lógico, cual es la acusación con todos su elementos -delimitación de los hechos, calificación legal, petición de pena y explicitación de las razones sobre las que se sustenta cada uno de esos aspectos- y por tanto quebrantadora de la inviolabilidad de la defensa en juicio consagrada en la CN” (CPenal, Santa Fe, Sala IV, 7-11-07, “Arias”).-

13.- “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 53 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe, porque el proceso de faltas vigente es contrario a la Constitución por no respetar la inviolabilidad de la defensa en juicio y por no resguardar la existencia de un juez imparcial, dado que un juez de faltas que puede por sí mismo y sin incitación ajena, decidir si imputa o no hechos, si realiza o no pruebas, si condena o no, si aplica una u otra pena, no puede socialmente ser considerado imparcial” (CPenal, Santa Fe, Sala IV, 7-11-07, “Arias”).-

14.- “El artículo 31, CN, consagra la supremacía del “cuerpo constitucional” y su correlato: la invalidez de toda disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales. Así, la relación de los artículos 18, 28, y 75, inc. 22, CN, como lo dispuesto por los artículos 1, DUDH, 8.1, CADH y 14, PIDCYP, y su inmediata operatividad, garantizan la defensa en juicio y el juzgamiento por juez imparcial, como condición del debido proceso legal. De allí que, no previendo el artículo 53 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe -Ley 10.703- una acusación que permita conocer íntegramente la calificación de los hechos atribuidos y la sanción correspondiente, de modo de posibilitar ampliamente el derecho de defensa en juicio; y la actuación de un juez competente, independiente e imparcial, resulta clara su inconstitucionalidad por violación a las normas referidas; lo que así debe declararse, disponiendo la nulidad de la sentencia condenatoria impugnada” (CApel. Penal Santa Fe, 12-2-10, expte. 831, “L”).-

15.- “La relación de los artículos 18, 28 y 75, inc. 22, CN, como lo dispuesto por los artículos 10, Declaración Universal de Derechos Humanos, 8.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su inmediata operatividad, garantizan la defensa en juicio y el juzgamiento por juez imparcial, como condición del debido proceso legal. De allí que, no previendo el artículo 53, CF, de la Provincia de Santa Fe -Ley 10.703- una acusación que permita conocer íntegramente la calificación de los hechos atribuidos y la sanción correspondiente, de modo de posibilitar ampliamente el derecho de defensa en juicio, y la actuación de un juez competente, independiente e imparcial, resulta clara su inconstitucionalidad por violación a las normas referidas, lo que así debe declararse, disponiendo la nulidad de la sentencia condenatoria impugnada” (CApel. Penal Santa Fe, Sala III, 2-12-10, expte. 618/10, “J., G. M.”).-

16.- “La absolución procede únicamente cuando no se ha comprobado la falta o, acreditada ésta, media una causal excusatoria para su autor y, en ese caso, sobra el perdón, desde que el acto absolutorio es obligado en derecho si no aparecen cumplidos los extremos legales para una condena, en tanto que el perdón es sucedáneo del acto de gracia, puesto que importa que la contravención ha existido y se ha verificado la culpabilidad de su agente productor" (Prats Cardona). Lo cierto es que aún cuando en el caso que nos toca no se haya aplicado una pena, en estricta lógica, la sentencia impugnada ha encontrado al imputado como contraventor responsable. Eventualmente, ello podría acarrearle consecuencias punitivas en la medida que, en el futuro, no podría beneficiarse con un nuevo perdón. Consecuentemente, la sentencia le causa agravio. Resulta obvio que los ejes centrales del sistema podrían resumirse en dos: que se trata de un proceso verbal y actuado y que la acción es llevada adelante por el mismo juez, sin intervención de representante del Ministerio Público alguno, que, a su vez, investiga y juzga. Así configurado el proceso de faltas resulta evidente que el juez no es imparcial y que se carece de acusación, entendida ésta como acto de afirmación de una atribución contravencional que el imputado -con su defensa- podrá contradecir para que un tercero decida. En tal sentido, debe recordarse que todo proceso penal -y el contravencional lo es pues su consecuencia entraña una pena- se integra con una serie de etapas a través de las cuales y en forma progresiva se tiende a poner al juez en condiciones de pronunciar un veredicto de absolución o de condena; y, por ello, cada una de esas etapas constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le suceden. En tal sentido ha dicho repetidas veces esta Corte que el respeto a la garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia (CSJN, 29/11/68, “Mattei”). Por su parte, y luego de la reforma constitucional de 1994 se han incorporado los pactos internacionales que establecen garantías con ese nivel normativo superior que aluden a la necesidad de una acusación como base necesaria para favorecer el ejercicio de una defensa en juicio. Así lo establece el artículo 14. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil"), y también el artículo 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones"). La expresa mención de la acusación en los pactos no puede ser interpretada de otra manera que la aludida, es decir, como necesario antecedente de una defensa que habrá de oponerse a ella y, además, fijará los límites del juicio pues también resulta repudiable constitucionalmente que exista la posibilidad de variación a lo largo del proceso, convirtiendo la situación en inestable y sorpresiva. En consecuencia, aquella afirmación de la CS en el sentido que todo proceso penal debe contener, como forma sustancial, una acusación, se ha visto finalmente consagrada en la cúspide normativa constitucional. Además, no caben dudas que las mismas normas garantizan un juez imparcial (en cualquier proceso donde se determine alguna responsabilidad de naturaleza penal), sobre lo cual no es necesario abundar, inclusive, tomando en cuenta el alcance que se ha dado a dicha garantía en los precedentes conocidos de la CSJN (casos "Llerena", "Diesser-Fraticcelli"). En consecuencia, queda claro que el actual proceso de faltas (con el juez que investiga, determina la atribución delictiva y finalmente juzga, además de carecer de un acto formal o determinado de acusación por un órgano encargado de dicha función), no respeta aquellos parámetros mínimos constitucionales y, por tanto, el producto de tal proceso (la sentencia impugnada), debe ser declarada nula. En otro orden, creo necesario señalar que la observación que se hace a una decisión como la precedente, en el sentido que este mismo proceso ha sido consentido durante muchos años, no puede ser atendida. Y es que resulta natural una cierta progresión en la determinación de los alcances y consecuencias en la interpretación de las garantías constitucionales. Valga recordar en este sentido la admisión de dicha progresividad con el proceso penal mismo de la que se hizo extensa referencia en el precedente "Casal" donde se ha calificado como "exasperante" la lentitud con la que el legislador se adecua a las previsiones constitucionales. Finalmente, el proceso en su totalidad no es desechable en la medida que puede ordenarse la remisión al reemplazante legal del a-quo para que, encausando el trámite con intervención previa del Fiscal, dicte nueva sentencia (art. 166, último párrafo, CPP, supletoriamente aplicable)” (CApel. Penal Santa Fe, Sala II, LA y S VI-109, Folio201-204, 18-9-09, expte. 515/09, “R., D. A.”).-

17.- “El caso en estudio se enmarca dentro de aquellos en que, por aplicación de las previsiones del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe -Ley 10.703-, aparecen violentadas las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio. Pese a que la defensa del imputado no lo ha instado, es deber de un adecuado servicio de justicia no circunscribir la intervención de la Sala al examen de la apelación cuando se aprecian vicios en el procedimiento que vulneran derechos esenciales garantidos por el cuerpo constitucional. Así lo ha sostenido la CSJN al afirmar que “si bien es doctrina de este Tribunal que sus sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo, emanado de su función jurisdiccional, el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría ser confirmada. Este criterio sigue presente en otros fallos de la Corte en que afirma que “si bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de parte interesada” (“Banco Comercial Finanzas s/ quiebra”, del 19-8-04). De allí que, no previendo el art. 53, CF, una acusación que permita conocer íntegramente la calificación de los hechos atribuidos y la sanción correspondiente, de modo de posibilitar ampliamente el derecho de defensa en juicio, y la actuación de un juez competente, independiente e imparcial, resulta clara su inconstitucionalidad por violación a las normas referidas; lo que así debe declararse, disponiendo la nulidad de la sentencia condenatoria impugnada. Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar inconstitucionales en este caso concreto las disposiciones contenidas en el art. 53, CF, en cuanto permiten el dictado de sentencia sin la existencia de previa acusación y por el mismo Juez que ha intervenido en la investigación de los hechos y, por ende, declarar nulo el fallo impugnado que condena al imputado; asimismo, disponer que la tramitación de la causa prosiga ante el reemplazante legal del señor juez que emitiera el pronunciamiento invalidado” (CApel.Penal Santa Fe, 3-5-10, “I., F.R.”).-

18.- “El examen de compatibilidad de las normas internas comprende no solamente su comparación con el esquema constitucional nacional y local, sino también su juicio de adecuación con los Tratados Internacionales suscriptos por el país y la interpretación que de éstos ha hecho fundamentalmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se encuentra en juego en definitiva la responsabilidad internacional del Estado. Conforme al llamado “postulado de prudencia”, el análisis de la validez constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes debe estimárselos como última ratio del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera. Es deber de los jueces agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad, pues sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la CN y los tratados internacionales que forman parte de ella. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al PJ, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas. Queda claro que aun para quienes consideren que la materia contravencional corresponde al ámbito administrativo y no al penal, - posición que hoy en día muy pocos sostienen- las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben ser siempre respetadas. La ausencia de la figura de un acusador judicial (que integre el PJ o constituya un órgano extrapoder) conmueve las bases del debido proceso legal y desconoce por completo la relación procesal -tríada acusador, acusado y juez imparcial-.Toda la doctrina es conteste en afirmar que conforme al principio "nulla poena sine iuditio" a nadie se le puede aplicar una sanción sino como resultado de un juicio jurisdiccional previo. Pero ese procedimiento reglado que exige la CN no es cualquier proceso establecido por la ley, sino uno que respete todas las garantías de seguridad individual que la propia CN y los Tratados Internacionales suscriptos establecen. Si se vincula la cuestión tratada con el derecho de defensa en juicio bien puede advertirse que la acusación como antecedente necesario de la sentencia cumple el rol fundamental de orientar la actividad defensiva, pues para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista "algo de que defenderse". Una defensa para que pueda ser eficaz debe conocer detalladamente el hecho objeto de acusación, las pruebas en las que ésta se basa, y además cuál es la magnitud y medida de la sanción que pretende imponerse.  Ante la ausencia del Ministerio Público Fiscal como órgano encargado de la persecución, es el juez interviniente quien dirige jurídicamente la recolección de pruebas (instrucción), y luego debe dictar sentencia. Ello importa lisa y llanamente una franca violación a la garantía de imparcialidad y al derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. Así entonces conforme al esquema constitucional al Ministerio Público Fiscal le corresponde la función persecutoria o requirente y es el titular del ejercicio de la acción pública; quedando reservada la función jurisdiccional de decidir a los jueces pero sin injerencia alguna en lo relativo al ejercicio de la acción penal (principio “ne procedat iudex ex officio”).Por ello, cada acto del procedimiento donde las funciones de acusar y de juzgar se ven confundidas lesiona seriamente la garantía de imparcialidad y con ello al modelo constitucional. Sobre la separación de las funciones de juzgar y acusar ha dicho nuestra CSJN que "la separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás". Nuestra CN es un claro ejemplo de consagración de este modelo, pues al regular el juicio político, también separa claramente las funciones de investigar y acusar, de las de juzgar; evitando que el juzgador tome contacto previo al juicio o con las pruebas o con las hipótesis preliminares, como derivación directa del principio republicano de gobierno, que rige la organización del poder del Estado. El “iudex suspectus”, como una manifestación de la garantía de imparcialidad del juez, está íntimamente relacionada con el principio acusatorio, en la medida que puede generar en el acusado dudas legítimas sobre la parcialidad del magistrado, si en su misma persona convergen las funciones de investigar y probar el hecho que se le imputa, y posteriormente juzgar su responsabilidad en el mismo. En este sentido, la Corte ha precisado que "toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial. La garantía del tribunal imparcial permite contar con órganos jurisdiccionales que aseguren a las personas que sus controversias serán decididas por un ente que no tiene ningún interés o relación personal con el problema, y que mantendrá una posición objetiva al momento de resolverlo. En consecuencia, la imparcialidad de los tribunales implica que las instancias que conozcan cualquier clase de proceso no deben tener opiniones anticipadas sobre la forma en que los conducirán, el resultado de los mismos, compromisos con alguna de las partes, etc. Asimismo, esta garantía obliga al magistrado a no dejarse influenciar por el contenido de las noticias o las reacciones del público sobre sus actuaciones, por información diferente a la que aparece en el proceso, ni por influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas de cualquier sector. Las razones expuestas llevan a la conclusión que en el caso se han violado las normas de los arts. 18 y concs. de la CN y art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, razón por la cual corresponde declarar la nulidad de la sentencia dictada por haberse violado trámites esenciales del procedimiento y por afectación de las garantías constitucionales ya señaladas” (3ª.CApel. y Gar. Penal, Sala III, Mar del Plata, 1-10-12, R- 19.645, “Romero”).-

19.- “La ausencia de la figura del acusador judicial (que integre el PJ o constituya un órgano extrapoder) conmueve las bases del debido proceso legal y desconoce por completo la relación procesal -tríada acusador, acusado y juez imparcial-. La ausencia de un acusador no permite diferenciar nítidamente quién cumple la función persecutoria y, por ende, quién es el contradictor del contraventor. El conocimiento de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de una infracción o delito, permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Y además este derecho se ve satisfecho sólo si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acusación” (CApel.Gar. Penal, Sala III, “Romero”).-

 

III. Tribunal imparcial

 

20.- “La acumulación de funciones afecta directamente los conceptos de tribunal independiente e imparcial que exige nuestra CN. La independencia y la imparcialidad requieren que el tribunal sea efectivamente independiente de las partes y eso no ocurre cuando es una parte o puede estar llamado a convertirse en una de ellas en un período procesal posterior. Toda persona tiene derecho, tras la detención, a ser puesta a disposición de un juez, el cual no puede ser luego parte acusadora en el juicio, esto es, no cabe la acumulación de las funciones de instructor y de acusador” (CApel.Penal Rosario, Sala III, Acuerdo 110, 1-192).-

21.- “El sistema acusatorio que rige el proceso contravencional veda la posibilidad de que el Juez reemplace al Ministerio Público Fiscal en su función acusadora, a lo que corresponde agregar que en la lógica del sistema adversarial -al que tributa nuestro procedimiento contravencional- “la prueba no habla por sí sola” y que ésta “tiene su máximo aporte de información y/o de peso probatorio en relación con el resto de la evidencia, de manera que sólo en la medida en que esas relaciones sean relevadas, la prueba aporta al caso toda la extensión de la información que posee” (Baytelman). En otras palabras, al valorar la prueba no puede ni debe el Tribunal ir más allá de lo que le indique la parte que la aporta” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 19.597/07, “Filomeno”, 7/2/08).-

22.- "La separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás. La garantía de la separación así entendida representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad del juez respecto de las partes de la causa, que es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación. La exigencia de "acusación", si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del "debate", sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización. Una interpretación literal del Código Contravencional, al decir que el procedimiento no incluye al Ministerio Público Fiscal como parte necesaria, llevaría a sostener una conclusión descontextualizada e incompatible con la necesaria y debida interpretación armónica e integral que corresponde a los jueces realizar. Es que si el procedimiento contravencional no incluye al MPF entonces, básicamente, el Juez o la Jueza de Paz investiga la supuesta comisión de la contravención, ofreciendo y produciendo la prueba; luego acusa teniendo en cuenta un encuadre jurídico determinado que conlleva una pena; seguidamente juzga, por lo que absuelve o condena; y controla el cumplimiento de la sentencia. ¿Dónde queda el contradictorio y la paridad de armas? ¿Dónde la congruencia de la sentencia e imparcialidad del Juez o la Jueza? En definitiva, ¿cómo se garantiza el debido proceso? En el presente caso se ha dispuesto la recaratulación de la causa, hecho que podría interpretarse como un adelanto de acusación e incluso de condena, lo que se compadece con la descripción de las previsiones que se han tenido en consideración al decir que el Juez que investiga y juzga prepara el terreno para no contradecirse y por tanto se ve afectada su imparcialidad. Sería, nada más y nada menos, que la aplicación de la doctrina de los actos propios, y a contrario sensu, la imposibilidad de alegar la propia torpeza. Que conforme surge de la jurisprudencia, el Juez o la Jueza no puede permanecer indiferente frente la omisión legislativa de compatibilizar las normas procesales con el derecho sustancial, so riesgo de nulidad nula y absoluta por violación de la garantía del debido proceso, que incluye los principios contradictorio y de imparcialidad judicial. Entonces, para garantizar la defensa en juicio, corresponde integrar adecuadamente la litis con todas las partes que resultan esenciales del proceso contravencional, y en consecuencia, solicitar la promoción de la persecución contravencional al MPF, artículo 195, Constitución de la Provincia del Chubut, artículos 59 y 74 del C. Contrav. y aplicación supletoria de los artículos 112, concordantes y siguientes del CPPCH.” (2ºJPenal Comodoro Rivadavia, 4-9-07, expte. 02/07, “D.R.”).-

23.- “La independencia del Poder Judicial, tanto externa como interna, tiene por objeto operar como garantía para los justiciables a fin de asegurar la realización de un juicio objetivo, imparcial y neutral del juzgador frente al caso concreto. Que como enseña Julio Maier, además de la independencia, es condición necesaria colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez en relación al caso que le toca juzgar se la llama imparcialidad. Es decir que para evitar el temor de parcialidad, se debe ser lo suficientemente amplio en la apreciación, más allá de las causales de apartamiento o exclusión de los magistrados según la regulación de la ley procesal, teniendo siempre presente una visión constitucional del problema. Que la garantía de imparcialidad entronca con el principio del juez natural y hace a la existencia del debido proceso, sin que el apartamiento del juez, cuando se basa en su intervención en la etapa instructoria, signifique ningún reproche personal ni afecte su honorabilidad, sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo, tratando de preservar la transparencia en la adopción de la decisión final de un caso, eliminando toda sombra que haga suponer que consciente o inconscientemente interfieran prejuicios o conocimientos directos producto de la intervención en la etapa investigativa que pudieran hacer dudar de la neutralidad exigida constitucionalmente al juzgador. Según Luiggi Ferrajoli, la garantía de la separación de funciones representa una condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y constituye la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez. Que abundante jurisprudencia internacional ha precisado el concepto “imparcial”, desarrollando el principio “el que instruye no debe juzgar”, regla elemental de separación de funciones que no es una garantía procesal más, sino que es un principio básico, una metagarantía como se la ha llamado o un “principio de principios”, sobre la que se asientan todas las demás, y en función del principio “ne procedat iudex ex officio”. En este sentido, las Reglas de Mallorca, Comisión de Expertos de la ONU, 1990 y 1991, establecen que “las funciones investigadora y de persecución estarán estrictamente separadas de la función juzgadora” (regla 2.1), y que “...especialmente no podrá formar parte del Tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa” (regla 4. 2)” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 13-7-06, “Nélida”).-

24.- “El CPP contempla entre las causales de excusación y recusación de los jueces la situación del que hubiere intervenido como funcionario del Ministerio Público. Es decir que dispone el apartamiento del juez si antes en la misma causa se desempeñó como Agente Fiscal, por lo que dado que en el ámbito de faltas originarias (como lo señalara el suscrito en otras actuaciones al disponer el archivo) el Juez en lo Correccional resume en sí las funciones de fiscal y de juzgador, debe entenderse, conforme una interpretación dinámica y armónica del plexo normativo e, insisto, desde una visión constitucional del problema que excede largamente los alcances del instrumento ritual, que se encuentra prevista la causal que invocaré. Que atento que el suscrito dispuso medidas de prueba en la presente causa entiendo que no me encuentro habilitado constitucionalmente para dictar sentencia por haber ejercido funciones instructorias, y pudiendo existir sospechas de mi imparcialidad frente al caso desde una óptica objetiva corresponde me aparte del conocimiento de estas actuaciones remitiéndolas al señor Juez que me sigue en orden de turno” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 13-7-06, “Nélida”).-

25.- “Equiparado el proceso de faltas con el ordinario y siendo necesario que aquel respete el debido proceso, conforme al marco de derechos y garantías contenidos en la Carta Magna y en instrumentos supranacionales, corresponde examinar si el ordenamiento de faltas vigente resulta acorde a tales niveles de exigencia. En este sentido y a poco de examinar el digesto en cuestión se advierten dos ostensibles disonancias con el diseño constitucional de proceso debido: 1) Interviene un único juez durante todo el proceso: actúa un único órgano jurisdiccional durante todo el trámite, sea receptando declaración al imputado, despachando y receptando la eventual prueba que éste ofreciere o la que se dispusiere producir oficiosamente y practicando cualquier otro tipo de diligencia, para epilogar con el dictado de la sentencia. Esta situación coloca al magistrado actuante en una situación objetiva de parcialidad, advertida por la CSJN a partir del leading case  "Llerena" y que implica la imposibilidad de que un juez que intervino en etapas tempranas del procedimiento luego haga lo propio al sentenciar. Comentaristas de dicho fallo apuntan que en el voto de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco se expone la tesis amplia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (desarrollada ante un planteo de hechos similares a los estudiados en la causa "Llerena") según la cual "el hecho de que un juez haya actuado como instructor y luego haya participado como miembro del tribunal de juicio presenta signos exteriores que no garantizan la imparcialidad del juzgador". En la ley de faltas dicha falencia resulta patente ya que el mismo magistrado que recopila información preliminar, ordena medidas y produce prueba dicta también sentencia. Respecto a la producción oficiosa de prueba, “la disposición procesal que faculta al juez a ordenar prueba que no ha sido solicitada por las partes se aleja del modelo que sobre la materia ha trazado el constituyente, pronunciándose significativamente la distancia cuando, además, esa facultad puede ser ejercida para la obtención de prueba de cargo” (Zaffaroni). 2) Inexistencia de órgano acusador: el ordenamiento de anterior mención no prevé la participación de un acusador, sea público o privado, que formule y precise su pretensión punitiva, pareciendo que tal carácter lo adopta el propio juez interviniente e incluso la autoridad policial, conforme la alternativa prevista en el Código de Faltas. Dicho diseño procesal no compatibiliza con el debido proceso por resultar violatorio del derecho de defensa. Si no hay acusación no puede haber defensa. En tal sentido la doctrina señala que "el sistema sin acusación separada aparece en todos los ordenamientos en los que el juez tiene funciones acusatorias o la acusación tiene funciones judiciales. En semejantes sistemas la mixtura de la acusación y juicio compromete sin duda la imparcialidad pero es fácil comprender que la carencia de estas garantías debilita todas las demás y en particular las garantías procesales de la presunción de inocencia del imputado antes de la condena, de la carga acusatoria de la prueba y del contradictorio con la defensa" (Ferrajoli).  Es decir que el imputado se ve privado de introducir, argumentar y producir prueba en apoyo de su teoría del caso -antítesis- si no tiene ante sí y conoce la tesis acusatoria y mucho peor si la síntesis, volcada en la sentencia, la realiza el mismo juez que instruyó las actuaciones desde sus inicios y que orientó en procura de corroborar su nunca revelada tesis. La mezcla, confusión y superposición de las funciones de acción y jurisdicción en una sola persona, que además interviene durante todo el trámite y dicta sentencia, resulta patente en el Código de Faltas provincial, por lo que cabe concluir que la ley -a través de la cual, a decir de Chiappini, se instituyó  "una suerte de poder de policía judicializado"- no se adecua al estándar de debido proceso constitucionalmente consagrado. Atento lo expuesto y a los fines de salvaguardar el debido proceso que debe regir aún en el ámbito de faltas considero que debe acudirse al excepcional remedio de la inconstitucionalidad de algunas normas de la ley de faltas, en la parte que habilitan la intervención de un único magistrado durante todo el trámite, lo cual lo coloca en una posición de objetiva parcialidad y se dicte sentencia sin existencia de acusación previa y por parte de un sujeto u órgano diferente al jurisdiccional, resultando esto último perjudicial para el derecho de defensa en juicio” (CApel. Penal Venado Tuerto, 15-4-11, “Danduch”, voto mayoría).-

26.- “En fecha 13/4/05 se dictó mediante un Tribunal integrado de la Cámara de Apelación en lo Penal de los Tribunales de Rosario, un fallo que -por mayoría- desestimó una petición de nulidad. Al votar en el mismo el Dr. Crippa García se refirió a que si bien no existe en el proceso de faltas la actuación del órgano fiscal, ello no impide que la imputación no sea concretada acabadamente y que además el proceso se asienta sobre un acta realizada por funcionarios, lo que implica que ello tiene carácter de idoneidad como medio motorizante de la acción jurisdiccional y que además establece la ley el ordenamiento procedimental de faltas con un mecanismo para ser efectiva la garantía de la defensa y también el de la apelación y el trámite en la alzada. La pretensión punitiva se completa y alcanza hasta los extremos que el acta de comprobación o acta denuncia acuerdan; por lo demás, la defensa tiene la libertad para proponer medidas relacionadas con la causa y por lo tanto no se vislumbra que en forma flagrante se estaría violando el ejercicio de defensa en juicio, como el debido proceso legal. Con respecto a la intervención del mismo magistrado en el proceso contemplado en la ley de faltas, nos encontramos con que la Excma. Corte Suprema de Justicia Provincial ha resuelto en varias oportunidades, como ser in re:  "Civetta, Analía y Ot. Expte. Nº 862/2000, Acuerdo del 15/08/2001", que la función del juez está encaminada o dirigida a la verificación o a la recolección de pruebas, sumándole la búsqueda de la verdad que le es propia, impregnándose el discurso de un cierto escepticismo hacia la figura del juez, desconfiando de su capacidad para la función encomendada, escepticismo que cabe enfrentar desde el propio ánimo, desterrando preconceptos, más allá de la actual organización de la Justicia, sin que el existente evidencie la transgresión a principios y garantías sostenido por la Constitución Nacional y Tratados de jerarquía constitucional. En oportunidad de efectuar su voto -en el aludido fallo del Tribunal integrado de la Cámara de Apelación en lo Penal de los Tribunales de Rosario- el Profesor Dr. Guillermo Fierro señaló que a su entender el planteo relacionado con la supuesta violación de garantías constitucionales, cuando es el mismo Juez el que investiga y luego dicta sentencia, debe ser solucionado por una reforma legal, por supuesto a cargo del Poder Legislativo correspondiente” (CApel. Penal Venado Tuerto, 15-4-11, “Danduch”, voto minoría).-

27.- “En el juicio contravencional, la ausencia del ministerio público fiscal como órgano encargado de la persecución -lo cual implica que el juez es quien dirige jurídicamente la recolección de pruebas y luego dicta sentencia- viola la garantía de imparcialidad y el derecho de ser juzgado por un tribunal imparcial” (CGar.Penal La Plata, Sala III, 1-10-12, “R., A.M.”).-

 

IV. Actuación fiscal

 

28.- “La actuación fiscal es una garantía del debido proceso -hace a la partividad del juicio y concreta los cargos permitiendo la defensa- (art. 18, CN)” (CPNDO, 20-10-98, causa nº 10485, “R., RA”).-

29.- “El fiscal debe acusar por falta cometida por quienes de un modo u otro no respetan a sus conciudadanos y está obligado a actuar ante los tribunales para acusar tales desviaciones de conducta” (JEMF LP, 5-7-91, RSD-828-89).-

30.- “La actuación del Agente Fiscal limitada a una mera notificación de la existencia de un proceso contravencional no resulta acorde con el principio rector de que tal funcionario es el titular de la acción pública” (CP0200 LZ, RSD-95-97, 12-5-97, F., P.”).-

31.- “Aunque el sistema contravencional se encuentra encaminado a atender una serie de conflictos que por su naturaleza no merecen ser alcanzados por el sistema penal tradicional, ello no quita su carácter netamente aflictivo y sancionatorio, lo cual se desprende de la sola lectura de los tipos contravencionales. Y aunque en función de la menor intensidad aflictiva del régimen contravencional es lógico y razonable que los procedimientos para la sustanciación de las causas sean lo suficientemente simplificados como para conferirles la mayor agilidad posible, ello no significa que no se observen las reglas del debido proceso legal y las garantías mínimas a que es acreedor todo individuo sometido a una causa que puede derivar en consecuencias gravosas para su persona. En el actual procedimiento contravencional se agreden las reglas del debido proceso legal al no contemplarse la existencia de la acusación, no ya por un órgano diferente del que tiene que dictar la sentencia, como corresponde, sino de ningún tipo de acusación. La ausencia de acusación obsta toda posibilidad de ejercitar el derecho de defensa en juicio, que de existir en este proceso contravencional, se vería impedido de materializar al desconocer los presupuestos de la incriminación. En tanto y en cuanto la ley no ha previsto de forma expresa la realización de una acusación por un órgano diferente del que tiene que dictar la sentencia, como tampoco el derecho del presunto infractor a ejercitar la defensa en juicio con asesoramiento especializado, ello debe ser suplido con la aplicación alternativa del CPP. Es así que debe darse traslado de este sumario contravencional al agente fiscal en turno para que en el término de tres días formule acusación en el caso de entender que cuenta con elementos para ello. Cumplido lo cual deberá conferirse traslado por igual plazo al señor defensor particular designado para que formule la defensa de la presunta infractora. Con este trámite sencillo no se desnaturaliza ni la celeridad ni la simplificación del procedimiento contravencional, sino que muy por el contrario, se garantizan las reglas constitucionales del debido proceso legal” (JCorrec. Necochea, 3-8-04, “Valerio”).-

32.- “En primer término, parece claro que el Fiscal de primera instancia puede, lícitamente, promover, en este caso, la acción contravencional. En tal sentido, una infracción contravencional -tal cual sucede con una infracción penal material- debe ser, por regla, perseguida por el Estado, juzgada imparcialmente y, si correspondiere, penada en las condiciones que establece el sistema constitucional y que reglamentan las normas realizativas. Frente a la hipótesis de su comisión, el Estado, a través de sus órganos persecutorios, acciona, impulsando su investigación en procura de verificar la existencia de la infracción. Esta actividad acusatoria es una función estatal que, en el caso traído a estudio, se encuentra encomendada al Ministerio Público Fiscal” (TSJ Neuquén, 30-10-06, expte. 373/04, “Fiscalía Primera Instancia”).-

33.- “La extensión y aplicación del principio acusatorio consagrado en nuestra Constitución, debe ser valorada con sujeción a las circunstancias presentadas en cada caso y teniendo en mira los fundamentos de su consagración, por la que se procura que no haya ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de acción, que el juez no disponga de poder autónomo de impulsión de la acción. En el caso que nos ocupa ya ha mediado intervención fiscal en el sentido contemplado por la norma y se ha alcanzado un pronunciamiento dictado por un juez que ha actuado como un tercero imparcial, que ha impuesto una sanción en cuyo cumplimiento está interesado el orden público, tanto desde el punto de vista de la preservación de la convivencia social y de las relaciones de buena vecindad como desde el atinente al cumplimiento de los pronunciamientos judiciales, al respeto del imperium que la Constitución confiere a los magistrados. A ese interés público y al gobierno de la sociedad le interesa que el juez pueda adoptar medidas directas y concretas ante el incumplimiento de una sanción por él impuesta” (TSJ CABA, 11-9-02, “Melillo”).-

34.- “Una infracción contravencional -tal cual sucede con una infracción penal material- debe ser, por regla, perseguida por el Estado, juzgada imparcialmente y, si correspondiere, penada en las condiciones que establece el sistema constitucional y que reglamentan las normas realizativas. Frente a la hipótesis de su comisión, el Estado, a través de sus órganos persecutorios, acciona, impulsando su investigación en procura de verificar la existencia de la infracción. Esta actividad acusatoria es una función estatal que, en el caso traído a estudio, se encuentra encomendada al Ministerio Público Fiscal. De ello se puede inferir que, el legislador provincial ha querido mantener diferenciadas esta función persecutoria de la de juzgamiento; que recae en un órgano de naturaleza diferente. Es que, si “le está vedado al juez el ejercicio espontáneo de su jurisdicción, porque el proceso penal, para ser una garantía efectiva de justicia, debe asentarse sobre el principio ne procedat iudex ex officio, en razón del cual se consagra la separación entre la función del juez y la del acusador” (Cámara de Acusación de Córdoba, “Olmos”, A.I. Nº 85, 4/11/83) es lógico, entonces, que -la tutela del valor justicia a través del debido proceso, que se incardina como uno de los intereses más preciados dentro del techo axiológico de la Constitución- exija esta diferenciación; habilitando al ministerio público para promover, en casos como éste, la acción contravencional” (TSJ Neuquén, 30-10-06, expte. 373/04, “Fisc. 1ª. Instancia”).-

35.- En un sistema acusatorio,  las funciones de perseguir y juzgar se encuentran desdo­bladas, dado que es un órgano distinto a los jueces el encargado de impulsar la actividad de éstos. Así, el principio acusatorio informa aquel proceso que no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un sujeto diferente del juez, que como tercero imparcial es el encargado de resolver los puntos que las partes debaten. Pero ello no supo­ne que el magistrado deba acatar todas las pretensiones de la Fiscalía, pues ello implicaría transformar la función del juez en un mero convidado de piedra” (13ºJPCF CABA, 8-10-09, causa 1471/C/2009, "Sanz”).-

36.- “Si bien es cierto que tras el dictado de determinados precedentes de la CSJN, existió un amplio debate doctrinario a los fines de determinar qué debía entenderse por acusación, ello actualmente se encuentra resuelto. En efecto, tales discusiones fueron zanjadas definitivamente por el Máximo Tribunal con el dictado del fallo “Del’Olio”, donde reconoció que “la acusación” debe estar necesariamente integrada por el requerimiento de elevación a juicio y por el alegato de condena, actos procesales que a su vez deben haber sido formulados por idéntico sujeto procesal” (CAPCYF, 22-11-07, causa: 6611-00: “González”).-

 

V. Nulidad

 

37.- “La inobservancia de las reglas relativas a la participación del acusador o al acatamiento de las pautas que la regulan, vicia el procedimiento y produce la invalidez de todo lo actuado por afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal. La normativa procesal aplicable establece que son nulos los actos que se realicen con inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención del juez o el representante del ministerio público fiscal en el proceso y su participación en los actos en que ella sea obligatoria. Ello implica que el CPP dispone la nulidad de aquellos actos procesales que hubieran sido realizados sin mediar la intervención del juez o el fiscal, es decir, sin que hubiera existido una verdadera dirección y fiscalización de las actividades desarrolladas por la prevención policial” (CCCABA, 5-4-11, “Guzmán”).-

38.- “Resulta obvio que los ejes centrales del sistema podrían resumirse en dos: que se trata de un proceso verbal y actuado y que la acción es llevada adelante por el mismo juez, sin intervención de representante del ministerio público alguno, que, a su vez, investiga y juzga. Así configurado el proceso de faltas resulta evidente que el juez no es imparcial y que se carece de acusación, entendida ésta como acto de afirmación de una atribución contravencional que el imputado -con su defensa- podrá contradecir para que un tercero decida. En tal sentido ha dicho repetidas veces esta Corte que el respeto a la garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia. Por su parte, y luego de la reforma constitucional de 1994, se han incorporado los pactos internacionales que establecen garantías con ese nivel normativo superior que aluden a la necesidad de una acusación como base necesaria para favorecer el ejercicio de una defensa en juicio. La expresa mención de la acusación en los pactos no puede ser interpretada de otra manera que la aludida, es decir, como necesario antecedente de una defensa que habrá de oponerse a ella y, además, fijará los límites del juicio pues también resulta repudiable constitucionalmente que exista la posibilidad de variación a lo largo del proceso, convirtiendo la situación en inestable y sorpresiva. Además, no caben dudas que las mismas normas garantizan un juez imparcial (en cualquier proceso donde se determine alguna responsabilidad de naturaleza penal), sobre lo cual no es necesario abundar, inclusive, tomando en cuenta el alcance que se ha dado a dicha garantía en los precedentes conocidos de la CSJN. En consecuencia, queda claro que el actual proceso de faltas (con el juez que investiga, determina la atribución delictiva y finalmente juzga, además de carecer de un acto formal o determinado de acusación por un órgano encargado de dicha función), no respeta aquellos parámetros mínimos constitucionales y, por tanto, el producto de tal proceso (la sentencia impugnada), debe ser declarada nula. Finalmente, el proceso en su totalidad no es desechable en la medida que puede ordenarse la remisión al reemplazante legal del a-quo para que, encausando el trámite con intervención previa del fiscal, dicte nueva sentencia” (CApel. Santa Fe, LS VI, F 201-204, “Sobrero”).-

 

 

 

DETENCIÓN

 

I. Interpretación restrictiva

 

 

1.- “Es de buena hermenéutica interpretar restrictivamente toda ley que autoriza o impone una limitación a la libertad individual” (CCrim. y Correc. San Francisco, 27-12-68, CJ, XXII-152).-

 

II. Nulla coactio sine lege

 

2.- “La inmensa mayoría de los Códigos de Faltas provinciales aún mantienen normativamente detenciones preventivas que sirven como arma social de exclusión. Se desecha para este ámbito la mayor intromisión que puede ejercer el poder coercitivo sin sentencia firme de condena, dejando subsistente como medida de estricta necesidad a la aprehensión con la sola finalidad de que el individuo sea rápida y efectivamente llevado ante el juez competente para que se dirima inmediatamente su situación procesal. se faculta a la autoridad preventora la aprehensión del imputado de una flagrante contravención que, pese a la advertencia de la autoridad, persiste en la conducta contravencional, y la detención se hace necesaria para hacer cesar el daño o peligro que surge de la conducta contravencional. Las medidas precautorias deben ser comunicadas de inmediato al Fiscal y al Juez. Habrá que tener en consideración “la regla de interpretación restrictiva -como general- y la regla de interpretación extensiva y analógica “in bonam partem” para establecer el alcance de las medidas que restrinjan la libertad o coarten derechos (Solimine). Desde esa óptica constitucional, resulta claro que sólo se puede reconocer como medidas cautelares restrictivas de derechos constitucionales a aquellas normativamente previstas, prohibiéndose, por tratarse de una afectación al principio de legalidad, más precisamente a su corolario de prohibición de analogía “in malam partem”, la aplicación del instituto de la aprehensión a supuestos distintos de los taxativamente detallados en la ley procesal. En esa línea el principio de “nulla coactio sine lege” viene a poner freno a todo intento de llevar una medida cautelar más allá de las estrictamente prefijadas en la ley procesal. El principio del “nulla coactio sine lege” se impone como “piedra angular al momento de analizar la viabilidad de una (medida) cautelar. De allí que si la medida de coerción no está prevista en la ley procesal, o sólo lo está para determinados casos, por imperio del principio de legalidad, no podrá operar fuera de esos casos si tal es el enfoque que debe tenerse en la aplicación de toda medida cautelar, mayor celo habrá de colocarse al trasvasar el citado principio “nulla coactio sine lege” al fuero contravencional, donde, tal como dijéramos, no sólo no rige la prisión preventiva, sino que también, debido a su menor magnitud punitiva, las medidas cautelares deben ser aplicadas en forma más restrictiva aún, evitando la minimización discursiva en las garantías del derecho contravencional y la proliferación de las privaciones de libertad durante la sustanciación del proceso contravencional” (6ºJCYFBA, 23-3-07, “Siles”).-

 

 

III. Detención

 

3.- “La detención provisional es el más grave sacrificio impuesto a la libertad, aún antes de constituirse la relación procesal y se justifica como un medio indispensable para la defensa del Derecho, esto es, como una medida imprescindible para asegurar el imperio de la ley penal” (3ª.CCrim. Mendoza, 3-5-71).-

4.- “En el caso, de la lectura de las declaraciones policiales no se advierte que los preventores al realizar un procedimiento en un local de loterías, hayan vulnerado los recaudos previstos en el  Código Procesal Penal, al recibir declaración de los imputados. En cuanto a las facultades que el Código Procesal Penal a los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad, la jurisprudencia ha aseverado que las conversaciones entre el imputado y la policía son válidas si se realizaron dentro de la actividad cautelar y preparatoria que la ley ordena y ocurrieron en el contexto de los inevitables encuentros iniciales entre los preventores y sospechoso y de las primeras preguntas destinadas a esclarecer la situación, sin el menor indicio de coacción o de intimidación. De lo expuesto, no puede afirmarse en esta instancia del proceso, con el grado de certeza necesario que requiere la adopción de una solución como la que efectúa la juez “a-quo” al declarar la nulidad del procedimiento y de todos los actos consecutivos, que los preventores, al realizar las tareas de inteligencia que llevaron al labrado de las actas contravencionales hayan vulnerado las disposiciones procesales en cuestión, por lo que corresponde revocar la resolución que declara su nulidad” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 187-00/CC/04, “Posta”, 6-8-04).

5.- “El principio general que rige el procedimiento penal es la permanencia en libertad de la persona imputada antes del dictado de la sentencia condenatoria y que la privación de ese estado es de carácter excepcional. Sin embargo, el principio de inocencia no elimina toda posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecución penal, sin perjuicio de lo cual es el principio rector para expresar los límites de las medidas de coerción” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 215-01/CC/04, “Kurilj”, 16-7-04).

6.- “Conforme al Código Procesal Penal, el magistrado debe ser anoticiado inmediatamente por las autoridades policiales acerca de la detención del imputado. El concepto de inmediatez, ante la falta de individualización legal, debe interpretarse en el caso concreto y ponderando con mesura los antecedentes de la causa, constituyendo prueba elocuente de ello la circunstancia de que dicha norma alude en general a toda iniciación de actuaciones de prevención, es decir, aún a aquellos casos en que no existen personas detenidas al momento de practicarse la comunicación” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 0025-02/CC/04, “Ruiz”, 27-2-04).

7.- “La aprehensión consiste en la privación de la libertad del presunto contraventor; en el mismo momento de llevarse a cabo debe ser informado de las causas que la motivan, esto es, que ello se debe a su negativa a cesar la contravención que se le imputa, ponerlo en conocimiento del nombre del juez que interviene, y de los derechos que le asisten, y el de designar abogado para su defensa, particular o de oficio. En la práctica, estas exigencias se cumplen a través del llenado del acta contravencional, en la que constan el juzgado interviniente y la asentación de que el presunto contraventor tiene derecho a ser acompañado por abogado de su confianza, y que en caso contrario será asistido por el defensor oficial. Para esto, debe recordarse que una copia del acta aludida se entrega al imputado, de donde surge que es a través de dicho acto que a aquél se le hacen saber sus derechos” (C.A.Contrav. B.A., “C.V., A.”, 29-12-00).-

8.- “La aprehensión no debe asimilarse con el régimen de prisión preventiva que estatuye el CPP, ya que este instituto está expresamente excluido de la materia contravencional. El fin de la aprehensión, además del cese de la flagrante contravención, no es otro que el de hacer comparecer al presunto autor directa e inmediatamente ante el juez, para la realización del juicio oral. En efecto, el régimen de prisión preventiva ordenado para el procedimiento penal, detenta notas características que lo conciben incompatible con nuestro procedimiento aprehensivo antes explicado. Así, la orden judicial que dispone la prisión preventiva de un imputado en el proceso penal, presupone que éste ha sido ya escuchado por el juez interviniente, conforme a las previsiones de los arts. 294 y ss., CPPN, cuestión que no se verifica en el procedimiento contravencional, pues la aprehensión es previa a la celebración de la audiencia de debate, e incluso anterior a ser el sospechado oído por el instructor. La prisión preventiva implica la existencia de una consideración de necesidad de una medida para asegurar el juicio requerido, por parte del órgano jurisdiccional interviniente, que la ordena conjuntamente con el auto de procesamiento declarando así la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar el hecho delictuoso y la culpabilidad del procesado como partícipe de éste, diferencia notoria con nuestro sistema, donde la aprehensión implica una medida únicamente destinada a la interrupción de una situación violatoria del Código Contravencional de naturaleza flagrante” (C.A.Contrav. B.A., “C.V., A.”, 29-12-00).-

9.- “El auto que ordena la prisión preventiva puede ser, bajo ciertas circunstancias, equiparable a una sentencia definitiva, igualación que resulta imponderable para el instituto de la aprehensión, puesto que su adopción no implica gravamen alguno toda vez que el reo sea puesto a inmediata disposición del juez, conforme al procedimiento establecido” (CA Contrav. CABA, 29-12-00, “C.V., A.”).-

10.- “En el caso de ordenarse la aprehensión, el presunto contraventor no puede ser escuchado por los preventores, ni privado de comunicarse inmediatamente con quien quiera, ni ser alojado en dependencias de fuerza de seguridad alguna, sino que debe ser conducido de inmediato ante el juez” (C.A.Contrav. B.A., “C.V., A.”, 29-12-00).-

11.- “La falta de asistencia médica y la negativa a permitirle el cambio de vestimenta, que el imputado solicitara al momento de su aprehensión, resulta violatorio de los derechos constitucionales consagrados en los arts. 18 de la CN y, 5, incs. 1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica), ratificada por Ley 23.054 e incorporada como norma positiva con rango constitucional por el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna Nacional” (CA Contrav. CABA, 15-3-01, “B.N., M.A.”).-

12.- “En el caso, el trato desaprensivo dado al encausado al momento de realizar la detención, toda vez que no se le ha prestado la atención médica solicitada, ni se le permitió mudarse de ropa, constituye un error difícil de subsanar. La certificación sobre las condiciones de salud de una persona privada momentáneamente de su libertad parece una cuestión elemental a tener en cuenta por la vigencia de tratados internacionales y disposiciones legales que incluyen resoluciones de carácter obligatorio para los funcionarios que representan al Ministerio Público, que no pueden ser ignoradas” (CA Contrav. CABA, 15-3-01, “B.N., M.A.”).-

13.- “Surge de las constancias de autos, que el traslado del imputado a la división policial -la cual se encuentra a pocos metros del lugar en el cual presuntamente se cometió la contravención-, fue originado por la carencia del preventor de talonarios para el labrado del acta contravencional correspondiente. La actuación policial en ningún momento tuvo por finalidad la aprehensión del imputado, sino que, como señalamos precedentemente su traslado fue motivado únicamente por la necesidad de dar cumplimiento a lo preceptuado por la ley contravencional. No puede haber una sanción de nulidad en los términos del art. 167, inc. 2, CPP, debido a que en todo momento fue correcta la actuación policial, labrando el acta en legítima forma a fin de dar cumplimiento a los imperativos legales y no advirtiéndose afectada ninguna garantía constitucional con referencia al traslado del acusado, ni puesta en peligro la integridad de éste. En caso contrario se produciría un excesivo formalismo en el ámbito del proceso contravencional que tornaría trunca la tarea de los encargados de mantener la normal convivencia, ante la privación de eficacia de cada acto que se produzca ante situaciones no previstas por las leyes, situaciones por demás que son de imposible legislación ante la innumerable cantidad de circunstancias de hecho que puedan producirse sin estar expresamente previstas por las normas, correspondiendo en esos casos a los jueces una debida interpretación de éstas, en el marco del debido respeto de los derechos de los imputados durante el proceso, pero también cuidando no retraer la tarea de los encargados de mantener el orden a fin de lograr los propósitos perseguidos por las leyes” (CA Contrav. CABA, 27-12-02, “M.B., P.”).-

14.- “Adolece de defectos de fundamentación el escrito recursorio que sosteniendo la nulidad del procedimiento de detención, no logra demostrar fundadamente que éste se haya apartado de lo dispuesto por el CF (detención preventiva del imputado por término que no exceda de tres días)” (SCJ Santa Fe).-

 

IV. Detención en flagrancia

 

15.- “La presunción de inocencia es una de las piedras basales de todo sistema procesal penal de raigambre democrática, como el que nos rige, razón por la cual en la adopción de medidas cautelares debe obrarse con extremada prudencia, en razón de la afectación de derechos, también de índole constitucional, que aquélla necesariamente conlleva. Debe entenderse por “flagrante contravención” la reunión de aquellas circunstancias que permitan, “prima facie”, concluir en que en principio, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva, se está en presencia de un hecho encuadrable en alguna de las conductas que describe el Código en su Libro II” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 26-6-00, “L., J.”).-

16.- “Debe comunicarse inmediatamente al juez la detención de una persona por parte de personal preventor en caso de flagrancia de un delito, por imperio constitucional. Pero además y en virtud del derecho de defensa en juicio que rige desde el inicio de las actuaciones, también el defensor debe ser inmediatamente notificado” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 053-00/CC/04, “Beatriz”, 24-5-04).

17.- “Producida la detención de una persona por parte de personal preventor en caso de flagrancia, debe comunicarse inmediatamente al juez por imperio constitucional. El concepto de “inmediatez” debe ser apreciado con suma prudencia y conforme a las circunstancias del caso” (CAContrav. C.A.B.A., causa 009-03/CC/04, “Mansilla”, 23-2-04).

18.- “La autoridad de policía encargada de la prevención puede adoptar como medida preventiva la aprehensión del presunto transgresor; esa autoridad se encuentra legitimada para utilizar la fuerza (esto es, las vías de hecho que sean procedentes) para hacer cesar la contravención que de manera flagrante se esté desarrollando, en la medida estrictamente necesaria en función de la eventual resistencia del infractor, y proporcional al mal que se quiere hacer cesar. El “quantum” de la fuerza a utilizar queda librado a la apreciación de quien ejecuta la medida, como así también la apreciación de la proporción entre su adopción y el daño o peligro que la conducta contravencional genera. Se justifica esta facultad otorgada a la prevención, en atención al sistema de doble control de razonabilidad de la medida que la ley estatuye, a través del control que ejerce el juez” (C.A.Contrav. B.A., “C.V., A.”, 29-12-00).-

19.- “Para que se trate de contravención flagrante es necesario que se haya presenciado su perpetración” (CA Contrav. CABA, 1-6-01, “M., R.M.”).-

20.- “En los casos en que se aplique coacción directa a los efectos de hacer cesar la conducta de flagrante contravención, se produce la aprehensión del presunto infractor, para hacer cesar el daño o peligro que surge de la conducta contravencional. Podrá procederse también y simultáneamente a la remoción de los elementos como medida accesoria a la precautoria de aprehensión ejecutada a los fines de hacer cesar el daño o peligro que surge de la conducta ilícita contravencional. Para que las medidas gocen de plena validez procesal, deben ser comunicadas de inmediato al juez” (C.A.Contrav. B.A., “C.P., I.”, 11-9-00).-

21.- “En el marco de análisis propuesto por la defensa, se ve cuestionada en forma genérica la legitimidad de la facultad de arresto al presunto contraventor, sin atender a las circunstancias de hecho en que tuvo lugar la privación de libertad de su asistido, en el marco de la ley 6.274, dado que la detención tuvo lugar en flagrancia. Los derechos reconocidos y garantizados por la CN no revisten carácter absoluto, sino que están sujetos a las normas que reglamentan su ejercicio, y también en este punto, la defensa soslaya expresas disposiciones legales que rigen la materia. La falta que dio lugar a la sanción impuesta al recurrente está prevista en una ley provincial, que describe la conducta prohibida y la sanción aplicable, cuestión que no ha sido puntualmente controvertida por el impugnante. El planteo relativo a la facultad de arresto es esgrimido sin atender las circunstancias específicas del caso, toda vez que en forma expresa, la ley 6.274 limita esta facultad con la acotación  temporal que emerge de su texto, y garantiza de manera eficaz las instancias recursivas, con amplitud de legitimados en los casos de detención. En suma, no se advierte que el acusado se haya visto impedido de ejercer su defensa, ni de obtener una revisión judicial efectiva y suficiente, lo cual excluye la violación de garantías constitucionales alegada en fundamento del recurso de casación” (CSJ Tucumán, 23-8-07, sentencia 831).-

 

V. Detención por peligro de fuga

 

22.- “El derecho constitucional a permanecer en libertad durante el proceso, sustentado en el principio de inocencia, no posee carácter absoluto, sino que encuentra su limitación en la existencia de razones para suponer que el imputado eludirá la acción de la Justicia si se lo pone en libertad, frustrando así el juicio del que habla el art. 18, CN. En tal sentido, la Corte Suprema ha resuelto que el art. 18, CN, autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente y que el respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. La propia Constitución Nacional autoriza la privación de libertad durante el procedimiento de persecución penal, bajo ciertas formas y en ciertos casos (art. 18, CN) y el proceso penal, si bien debe ofrecer a los ciudadanos las garantías necesarias contra los abusos que puedan derivarse del ejercicio del poder punitivo estatal, también debe asegurar al Estado la posibilidad de realización de su poder penal” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 190-01/CC/04, “González, 29-6-04).

23.- “En el diseño constitucional de nuestro proceso penal, las medidas cautelares restrictivas de la libertad tienen carácter excepcional, encontrando única justificación legítima en la necesidad de asegurar la realización de sus fines. En efecto, se ha afirmado que es un punto de partida indiscutible que repugna al Estado de Derecho anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal. Sin embargo, ello no impide el empleo de medios de coerción procesal, con carácter excepcional, que no se encuentran vinculados a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el Derecho material, sino a otros fines: correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal; es decir, en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 215-01/CC/04, “Kurilj”, 16-7-04).

24.- “La libertad de una persona puede ser restringida cuando racionalmente se funde en que de disponerse su libertad ello entorpecerá el curso de la investigación o determinará su fuga para evitar el cumplimiento de la pena lo que de manera alguna puede interpretarse como la aplicación de una pena anticipada” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 0025-02/CC/04, “Ruiz”, 27-2-04).

25.- “El proceso penal, si bien debe ofrecer a los ciudadanos las garantías necesarias contra los abusos que puedan derivarse del ejercicio del poder punitivo estatal, también debe asegurar al Estado la posibilidad de realización de su poder penal. Por ello hoy se admite, casi sin discusión, que el Estado únicamente tendrá derecho a restringir la libertad de una persona durante el proceso cuando pueda fundarse racionalmente que  su comportamiento obstaculizará la investigación o que se fugará para no cumplir la pena” (CAContrav. C.A.B.A., causa 009-00/CC/04, “Mansilla”, 23-2-04).

 

VI. Detención con fines de identificación

 

26.- “La competencia para efectuar arresto a que se refiere el art. 18, CN, sólo puede provenir de un expreso mandato legislativo y debe ejercerse en las formas y condiciones fijadas por esa disposición legal. La detención de un ciudadano sin que exista flagrancia o indicios de que sea responsable de delito alguno, hace nulo el procedimiento y lo actuado en su consecuencia. Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento si se ha violado el art. 18, CN, según el cual la detención de los habitantes de la Nación requiere la existencia de una orden de autoridad competente. Las disposiciones que facultan a la Policía Federal a detener personas con fines de identificación, no pueden ser utilizadas para legitimar arrestos cumplidos fuera de los casos indicados por la ley. Si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél” (CSJN, 22-12-94, LL, 1995-B-349; voto mayoría).-

27.- “Todo proceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Esta autorización legal debe ser respetuosa de las libertades individuales aseguradas por la CN. Si bien no hay ninguna inmunidad general de origen constitucional para ser sometido a proceso y a las medidas de coerción que éste implica, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad, y tratándose de quien todavía goza del estado de inocencia, toda medida restrictiva de libertad debe ajustarse a lo que dispone la ley. Es ilícita la detención de quien no fue visto cometer delito alguno por el personal policial, ni surge indicio alguno que razonablemente pudiera sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito. La disposición normativa que autoriza a la detención de personas con fines de identificación personal, no constituye una autorización en blanco para detener a ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales, la que requiere que estén reunidas las circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detención” (CSJN, 22-12-94, Daray”, LL, 1995-B-349; voto minoría).-

28.- “Si bien es cierto que los agentes policiales se hallan facultados por la ley 23.950 para detener a las personas con fines identificatorios -sin orden del juez-, ello les está permitido siempre que “existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional”. También establece la misma ley que si la persona “no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser conducido a la dependencia policial que correspondiese para establecerla” (CNCrim. y Correc.Fed., Sala I, 14-3-98, “Bustamante”).-

29.- “Corresponde exhortar a los titulares de la Comisarías de Río Segundo y Pilar a dar debido cumplimiento de las garantías  constitucionales en los procesos contravencionales, debiendo también remitirse copia de  la presente a la Comisaría Departamental Río Segundo, a los efectos de que dé su amplia difusión en los organismos a su cargo, en beneficio de los ciudadanos (quienes verán  resguardadas sus garantías legales, constitucionales y convencionales), de la policía de  la provincia (a los fines de evitar el desprestigio que el mal uso de un correcto instrumento trae contra la institución), como asimismo para evitar la desnaturalización de un resorte tan importante para el desenvolvimiento para la vida social como lo  constituye el Código de Faltas (una de las más importantes herramientas de regulación  social, que protege normas de buena vecindad, posee una función preventiva penal, al contener normas de peligro abstracto: merodeo, ruidos molestos, expendio de bebidas alcohólicas a menores, facultad de clausura de locales comerciales, prohibición de concurrencia, protección al patrimonio cultural, la seguridad y la tranquilidad pública, el normal desenvolvimiento de los espectáculos deportivos y normas de seguridad vial, además de regular aspectos referidos a la caza y pesca deportiva; prevé también penas sustitutivas y alternativas a las de arresto, que contiene las modernas legislaciones penales y permite la intervención judicial a través de la instancia de apertura judicial (especie de control jurisdiccional). Por ello que esta unificación en las funciones de acusar y juzgar muchas veces tiene estas consecuencias disvaliosas. Se debe advertir que muchas veces el personal policial utiliza el Digesto Contravencional desnaturalizándolo para la investigación de delitos, de este modo se convierte en algunas ocasiones en el inicio de la investigación penal preparatoria; se suelen detener a través de la figura del merodeo o negativa a identificarse a determinadas personas que podrían guardar relación con algún ilícito cometido en sumarios judiciales y aprovechan el Código de Faltas como método de investigación (averiguación de datos filiatorios, domicilio, familiares, amigos, etc.). Se daría así cumplimiento a los pactos y garantías contenidos en la Constitución y en los pactos (arts. 75 inc. 22 y 115, CN), dando acabado cumplimiento a la secuencia de acusación, juicio y castigo). Esta innovación generaría una mayor confianza del Digesto de convivencia, pues se encuentra en ciertos casos descreído por el abuso que el personal policial realiza de alguno de sus tipos (merodeo y negativa a identificarse), además permitiría la efectiva aplicación de las garantías constitucionales, desde el primer momento de la investigación. En lo concreto se traduce en el poder conocer cuáles son los hechos que se atribuye, el ofrecimiento de prueba de descargo, el alegar sobre la falta, y finalmente conocer los fundamentos de la sanción que se aplica a través de una resolución que los contenga” (JRío Segundo, 1-3-13, “Rodriguez”).-

30.- “En la actualidad los medios telefónicos y técnicos que la ciencia ha puesto a disposición de todo el mundo, en especial del Estado, permiten averiguar rápida y prácticamente sin molestias los datos que la policía, según su proceder, necesitaba investigar, por lo que la falta de los mismos o la falta de coordinación del Estado para realizar este tipo de procedimientos de identificación no puede recaer en un perjuicio concreto de ningún ciudadano. La norma del Decreto-Ley es claramente inconstitucional por violar las normas contenidas en el art. 18, CN, toda vez que dicha facultad vulnera la garantía de libertad ambulatoria, los principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad, legalidad y control judicial efectivo (art. 7. 2, 3 y 4, 8. 2 CADH; arts. 14 incs. 1 y 2, 17, inc. 1, PIDCyP; 16, 18 y 19, CN). En este sentido, " ha sido el discurso positivista el gran defensor de la identificación y del carnet de identidad, en el marco de un modelo orientado al control excluyente y disciplinario: el control excluyente es asumido a partir de una extraña inclusión que no pasa por el reconocimiento de una identidad individual, ni por la satisfacción de necesidades vitales. Como en los Estados absolutistas o los regímenes totalitarios, tener una etiqueta facilita el control y la persecución" (Anitua). Ese discurso positivista concentraría su atención inicialmente en identificar a quienes eran vistos como un peligro para el orden social, extendiéndose luego a la totalidad de la población. En ese contexto, se ha remarcado que el fundamento de la autorización legal para que la policía ejerza funciones tendientes a la verificación de la identidad de una persona finca en un "aparente principio de defensa social y se sostiene en el supuesto de que una persona que haya cometido un delito o una contravención en el pasado resulta peligrosa en el presente o futuro. Bajo este esquema las personas no son juzgadas por sus actos, sino por sus posibles conductas en función de una historia de vida construida y registrada en los antecedentes policiales" (Tiscornia). En definitiva, "la criminalización secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningún momento pasa por las agencias judiciales o jurídicas: la detención de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque le llama la atención, la detención por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunión y de espectáculos, de espacios abiertos, el registro de la información recogida en la tarea de vigilancia, constituyen un conjunto de atribuciones que puede ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchísimo mayor y enormemente más significativo que el de la reducida criminalización secundaria. Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder político del sistema penal". (Zaffaroni). Deben limitarse dichas facultades policiales, por cuanto la averiguación de identidad no constituye una carta en blanco para que la policía prive de libertad a cualquier ciudadano que le resulte sospechoso, ya que ello constituye un agravio para el Estado de Derecho y una injerencia arbitraria y abusiva en la intimidad de las personas. En consecuencia, corresponde analizar si la regulación legal y la ejecución programática de esta facultad evidencia una posible conculcación de garantías constitucionales, lesivas del Estado de Derecho. El PJ debe extremar los recaudos para evitar la profundización del denominado "sistema penal paralelo", el que al decir de Zaffaroni, debido a las escasas garantías que lo rodean, dado su pretendido carácter no penal o administrativo "lo transforma en un campo propicio para la arbitrariedad policial, los apremios ilegales, la afectación a la dignidad humana, la penetración en ámbitos de la privacidad, etc.; tiene incluso más importancia práctica que el código penal, puesto que penetra ámbitos en los que aquél por lo general no puede penetrar (espectáculos públicos, de crítica social, religiosa, de reunión, etc.)". Desde esta óptica, la redacción y aplicación de esta norma implica una violación a los principios constitucionales de libertad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley y judicialidad. Esta norma "da lugar a violaciones del derecho a la libertad y de la prohibición de arresto sin orden judicial. La policía hace un uso arbitrario de tal facultad, los únicos supuestos en los cuales podría llegar a justificarse una detención de esta clase sería cuando se la utilizara en vinculación con una denuncia o con un procedimiento policial en curso. Sin embargo, se la utiliza diariamente, cuando cualquier persona -sobre todo si cumple con el estereotipo se encuentra en la calle o en cualquier lugar público, sin motivo alguno" (Larrandart).Es que no es posible dudar a esta altura de los acontecimientos, que en un Estado Democrático de Derecho y, ante todo, dentro del marco de un poder punitivo que lesione lo menos posible los derechos humanos de las personas; que la libertad siempre será la regla y su restricción la excepción; la libertad ambulatoria constituye una garantía primaria, resguardada por la garantía secundaria de que goza el imputado "estado de inocencia" (arts. 14 y 18, CN), habiéndose reconocido jurisprudencialmente la raigambre constitucional del derecho a la libertad del imputado durante el proceso penal. “Dicho en otros términos, si en cada proceso iniciado por la comisión de un delito, deben brindarse razones autónomas que justifiquen la detención cautelar de un inocente, resulta inadmisible que en actuaciones administrativas motivadas en funciones de control social se habilite una privación de libertad durante el procedimiento que conlleva la culminación de dicho trámite. Las contradicciones apuntadas se hacen aún más visibles si se advierte, por ejemplo, que en determinadas provincias se han vedado por completo las facultades policiales para detener por averiguación de identidad. Constituye una carga del Estado implementar las tecnologías adecuadas, que en los tiempos de la globalización e intercomunicación informática están a su alcance, que en forma veloz y efectiva permitan establecer la identidad de un sujeto, a través de una constatación inmediata en la vía pública, que implique una demora mínima a los particulares que no lleven consigo un documento identificatorio. De hecho, sistemas computarizados de registro y búsqueda papiloscópica permitirían conformar archivos por medio del escaneado informático de las fichas dactilares, de modo que la sola obtención de una huella dactilar permite dar de forma instantánea con la persona que se busca, sus datos biográficos y biométricos (Tiscornia). En efecto, en la actualidad existen sistemas como el AFIS o el Morpho Rad ID u otros que pueden ser más útiles para satisfacer la necesidad de identificar personas en la vía pública, que permiten en la actualidad averiguar, con sólo una huella digital, los antecedentes de una persona. En esta circunstancia fáctica, la existencia de esta tecnología impone como conclusión que la no implementación en la Provincia de estos mecanismos tecnológicos no puede traducirse en violaciones a las garantías constitucionales de los ciudadanos de nuestro país, pues la demora por el uso de la policía de mecanismos burocráticos y rutinarios, resulta claramente irrazonable e injustificada, máxime cuando la norma autoriza la detención por un plazo de 24 horas. La Constitución de la Provincia de La Rioja que, no dejando lugar a dudas, prohibió la detención por averiguación de antecedentes en esa Provincia, lo que demuestra que es posible hacerlo sin que se resquebraje ningún andamiaje de nuestro consolidado sistema democrático. Alberto Bovino ha interpretado las consecuencias de esta decisión que para nuestro derecho son evidentes ya que el art. 18, CN, dispone que nadie puede ser 'arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente', no existiendo en nuestro texto constitucional la excepción de la flagrancia. "De allí que, como principio general, en nuestro país la detención de toda persona requiere, de manera necesaria, la 'orden escrita de autoridad competente", que debe ser obtenida con todas las formalidades previstas en la leyes procesales. En cualquier otro caso, la detención es, en principio, ilegítima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de urgencia, definidos de manera estricta, y de aplicación efectivamente excepcional, que justifiquen inequívocamente la detención y que además estén previstos por la ley en sentido formal. Por ello, el legislador está obligado a definir todo supuesto de excepción a la detención sin orden y sólo para los casos de flagrancia, de modo estrictamente restrictivo y excepcional. Los tribunales, por su parte, tienen el deber de aplicar las reglas legales respectivas de la manera más limitada posible. De otro modo, los órganos estatales violarían la exigencia impuesta por el art. 7.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Bovino). Al no estar previstos en forma precisa y clara los supuestos típicos, en los que procede la detención por averiguación de antecedentes, se vulnera el principio de legalidad y reserva penal (arts. 18 y 19, CN) instaurado como garantía para todos los ciudadanos en la intromisión arbitraria del Estado en sus actividades privadas, principio que también tiene por finalidad otorgar seguridad jurídica.En efecto, mientras en el sistema penal todos los ciudadanos tienen garantizado el principio de tipicidad, derivado de la garantía de “ley previa” (art. 18, CN) por el cual el Estado tiene vedado atribuir o reprochar conductas (delitos) a los ciudadanos que no estén previstas y delimitadas con precisión en la legislación penal, la ley que autoriza al personal policial a detener personas deja librado, prácticamente al buen criterio del uniformado, la determinación de si una circunstancia determinada justifica la detención de una persona. Ahora bien, la ley que exige que la detención proceda cuando sea necesario conocer los antecedentes y medios de vida “...en circunstancias que lo justifiquen”, prevé este requisito como las "circunstancias que razonablemente justifiquen", esta frase implica una fórmula vaga y carente de contenido, que deja un margen evidente para la arbitrariedad y desigualdad ante la ley. Las circunstancias que razonablemente justifiquen conocer la identidad de una persona a la que hace referencia la ley, permiten inferir que las mismas quedan sujetas, por un lado, al ya conocido 'olfato policial' y la capacidad de detectar conductas y personas 'sospechadas' y por otro lado, a demandas coyunturales -muchas veces provenientes de los medios de comunicación o de grupos vecinales o sociales acotados- sobre 'la necesidad de vigilar y/o neutralizar a grupos determinados, aunque estos no representen amenaza cierta para la seguridad urbana, por ejemplo, inmigrantes, jóvenes reunidos en las esquinas o plazas públicas, prostitutas, etc. (Tiscornia). De este modo, el amplio poder discrecional de las instituciones policiales debe ser   acotado a través de un programa penal que sirva como marco de  contención a los abusos y excesos cometidos desde el Estado. Por otra  parte, nadie puede ser "privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente   tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). “Una detención por <averiguación de antecedentes> carece de todo sustento constitucional. Si una persona lleva su documento de identidad, y no está comprometida en un delito concreto, detenerla sin más para estudiar más tarde si alguna autoridad lo requiere penalmente, importa un arresto arbitrario e inconstitucional, en virtud del estado de presunción de inocencia, por más que esa detención esté autorizada por una ley. El art. 18,CN, determina que nadie será arrestado sino en virtud de <orden escrita de autoridad competente>. Lo correcto, pues, es que primero se exhiba la orden detención y en virtud de ella el sujeto quede preso. Lo absurdo, es que se lo detenga primero, para averiguar después si hay o no orden de arresto (Sagüés). Debe considerarse a la detención por averiguación de antecedentes y medios de vida inconstitucional en base a las siguientes consideraciones: a) El art. 18, CN, establece que "nadie" puede ser arrestado "sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". En este sentido, la única "autoridad competente", es la autoridad judicial, y en tal sentido, autores como Bidart Campos, expresan que "la Constitución no dice cuál es esa autoridad, pero normalmente es sólo la judicial. Sólo por excepción y con alcance razonable, pueden otros órganos estatales hacer pasible al individuo de detención, arresto o demora, cuando exista una causa justificada y grave y no es posible recabar orden judicial de privación de libertad. b) Hay sí, circunstancias excepcionales y en general taxativas en los códigos procedimentales penales, y que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido: son los casos de flagrancia, es decir, la de ser sorprendido en la comisión de un delito, o cuando alguien se fugare estando legalmente detenido. Por otra parte, sería sencillamente ridículo y afectaría el principio de razonabilidad, exigir la orden escrita de un juez para detener a una persona que está cometiendo un delito o se está fugando de su lugar de detención. Incluso la propia CN hace la excepción al no requerir orden escrita judicial al allanar los fueros parlamentarios en caso de “in fraganti delito” (art. 69, CN).Está suficientemente claro -y por ende, más elocuente la inconstitucionalidad-, que no asistimos a la misma situación entre la facultad atribuida a la policía en función judicial en un proceso en trámite -donde el perseguido luego es puesto a disposición del juez con todos los resguardos y garantías- y la facultad de detener en averiguación de antecedentes, en donde la policía en función de seguridad puede restringir la libertad física con total discrecionalidad y sin control judicial alguno. Desde luego, a partir de la reforma de 1994 que incorpora con jerarquía constitucional la Convención Americana de Derechos Humanos, también se viola la misma al exigir en su art. 7 que no sólo las causas de detención deben ser fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados partes o por leyes dictadas conforme a ellas, sino que las detenciones o encarcelamientos no deben ser arbitrarios y que la persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada sin demora de los cargos formulados contra ella, y ser llevada, sin demora ante un juez . c) De lo expuesto en el punto anterior se desprende que la policía tiene la facultad de detener sin orden escrita de autoridad (judicial) competente, sin que exista una imputación delictual concreta: no hay delito, falta, contravención, ni semiplena prueba, ni indicios concretos o elementos de convicción suficientes para relacionarlos con algún delito, tampoco denuncia previa o procedimiento preexistente. Por lo tanto, sólo existe una mera "sospecha", más aún, concretamente un "estado de sospecha" que es lo que contrariamente se desprende del citado art. 1, CN: del mismo nace la "presunción de inocencia" y aquí, estaríamos precisamente invirtiendo este principio: “toda persona es sospechosa hasta tanto se conozcan sus antecedentes”. El "estado de inocencia" nacido de diáfanos principios constitucionales, debiera no merecer dudas ya que muchas veces se ha visto desvirtuado por un preconcepto erróneo, cual es que el Estado frente a la mera sospecha de la comisión de un delito adquiere siempre el derecho de privar de su libertad al sospechoso. Sin embargo, la situación debe plantearse en forma inversa: lo que deberá justificarse en cada caso será el derecho del Estado a encarcelar al imputado, el cual, hasta tanto sea condenado como autor de un delito, gozará del derecho a la libertad personal. Por último, "el estado de sospecha es una figura indefinida y al mismo tiempo peligrosa. Indefinida porque está a mitad de camino entre la persona libre de toda sospecha y a la que se le imputa la comisión de un delito. Peligrosa, ya que se convierte en la práctica en una forma residual de detención para aquellos casos dudosos en los cuales no hay suficientes elementos de convicción para considerar a una persona autora de un delito” (Cafferata Nores). De lo expuesto, surge que esta atribución policial prevista en la normativa convierte -nos convierte- a todos los habitantes en simples "sospechosos" que debemos probar inocencia aunque no exista ningún elemento de convicción que demuestre lo contrario y lo que es peor, deja -peligrosa, arbitraria y discrecionalmente- que dicha presunción o conjetura quede en exclusivas manos o sujetas al mero criterio de un funcionario policial, atribución que nadie en un Estado de Derecho posee, no sólo ningún juez, sino que ni siquiera lo tiene el PE -salvo durante el estado de sitio para arrestar o trasladar (art. 23, CN- siendo que la policía depende precisamente de ese órgano de poder. d) La detención por averiguación de antecedentes también violenta la CN al atentar contra el principio republicano de la división de poderes, ya que permite que organismos dependientes del PE (nacionales o provinciales) puedan imponer penas, atributo que es exclusivo del PJ. “No es posible que el Poder Ejecutivo determine qué se investiga y qué queda impune a través de instrucciones escritas o reservadas, que sus ministros impartan a los cuerpos policiales. Esta facultad policial de detención arbitraria, que en la actualidad es completamente innecesaria para la investigación criminal, importa la posibilidad de imponer una pena de detención a cualquier persona que no sea servil a la autoridad del Poder Ejecutivo. Obsérvese que es una facultad que tiene el Poder Ejecutivo y que no tienen los poderes judiciales lo que pone de manifiesto su intrínseca contradicción institucional" (Zaffaroni) e) La detención por averiguación de antecedentes, viola también el principio de legalidad del art. 18, CN. f) Se vulnera el principio de reserva garantizado por el art. 19, CN. g) Por último, se limita el principio de "respeto a la autonomía ética" estipulado en el art. 19, CN, por cuanto "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (JMenores Catamarca, 3-4-13, causa 043/13).-

 

VII. Cómputo

 

31.- “Al practicar el cómputo de pena debe tenerse en cuenta la privación de la libertad (cualquiera sea el título); lo que implica que quedan comprendidos en su cálculo toda forma de arresto, aprehensión practicada por la autoridad o por un ciudadano, la detención y la prisión preventiva, y todo tiempo que el condenado menor de edad estuvo sometido a una medida cautelar privativa de su libertad y; se debe contar siempre desde el mismo momento de su efectiva realización, y en cada caso, hasta su efectiva culminación o hasta la fecha de la sentencia devenida firme, sin distinciones de ningún tipo, es decir, tomando siempre esa privación en un sentido genérico y sustancial” (1ª.CCrim. Mendoza, 11-9-02, expte. 18.056: “Vega Reta”, LA 099-192).-

 

VIII. Imputado

 

32.- “La interpretación del CPP cuando menciona al imputado ha de ser comprensiva, en la amplitud del vocablo, de la situación que reviste quien es indicado como autor de un delito o sospechado de la comisión del mismo” (CPenal Santa Fe, Sala II, 29-12-81, “F., G.”, Z, 27-J-265).-

 

IX. Inmunidades

 

33.- “Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado es menester que se le sorprenda “in fraganti” en la comisión de un delito. La inmunidad dura desde el día de su elección hasta el día de su cese” (CSJN, Fallos, 54-432).-

34.- “La detención de un senador nacional por un empleado de policía, vulnerando la inmunidad personal que consagra el art. 61, CN, importa únicamente el delito previsto por el art. 242, CP, y no un concurso con el delito del art. 248, CP” (CFed. Mendoza, 5-6-36, JA, 61-394).-

35.- “La inmunidad parlamentaria no se halla afectada por la iniciación de un juicio contra un miembro del Congreso, por calumnia, que no tenga origen en sus opiniones como legislador, ni por la prosecución de los procedimientos, mientras no se dicte orden de arresto. Los arts. 61 y 62, CN, no se oponen a la iniciación de acciones criminales contra un miembro del Congreso, cuando no se originan en opiniones emitidas como legislador, ni a que se adelanten los procedimientos de los respectivos juicios, mientras no se afecte su libertad personal, es decir, mientras no se dicte orden de arresto o prisión, sea ésta preventiva o definitiva” (CSJN, 29-12-39, Fallos, 185-260).-

 

X. Detención ilegal

 

36.- “No es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, aun cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito. Así, con relación a los testimonios es evidente que los mismos fueron obtenidos con posterioridad y a raíz de las actuaciones policiales que se iniciaron con la detención de los nombrados, lo que impide considerar su testimonio como el curso de prueba independiente. Si la iniciación de las actuaciones y el secuestro del cuerpo del delito son consecuencia directa y necesaria de una detención ilegal, y no existen otros elementos independientes de ella que podrían haber fundado la promoción de la acción penal, corresponde la nulidad de todo el procedimiento. La decisión del juez que ordena un allanamiento debe ser fundada, pues la motivación es el modo de garantizar que el registro aparece como fundadamente necesario y excluir la arbitrariedad en el uso de la coacción estatal” (CSJN, 22-12-94, LL, 1995-B-349; voto minoría).-

37.- “La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro; y tan delicado equilibrio se malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos procesales en casos en que resulta innecesaria tal anulación para preservar la garantía de defensa en juicio o debido proceso, lo que puede tornar, en la práctica, estéril la persecución penal del delito. La relevancia o irrelevancia del error o defecto del acto objetado será la pauta que determinará si existe agravio que tenga relación directa con la garantía del debido proceso; cuando el medio probatorio o evidencia adquirida ilegítimamente sea el único elemento de juicio que conecte a los imputados con el hecho ilícito investigado, estará comprometida tal garantía constitucional. Pero si existen otras pruebas que logran igualmente aquel objetivo, ya no habrá lesión a la garantía del debido proceso. Ello así, sería inaceptable renunciar a todas las pruebas o evidencias recogidas, puesto que se estaría renunciando a la búsqueda de la verdad, esencial para un adecuado servicio de justicia” (CSJN, 22-12-94, LL, 1995-B-349; voto minoría).-

38.- “En el caso, los agentes de policía no presenciaron la comisión de ningún delito, ni dejaron constancia de que tuviesen, al momento de detener al imputado, ningún indicio que pudiera razonablemente sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito. Al contrario, no se advierte qué tiene de sospechoso que una persona conduzca su propio automóvil portando la documentación habilitante expedida a su nombre” (CSJN, 22-12-94, LL, 1995-B-349).-

39.- “Aunque en apariencia la ilegalidad de la detención se remonta originariamente al ámbito de protección de los derechos del imputado, la detención de sus hijos y la incautación de los autos aparece indisolublemente ligada al acto viciado. Impedir que estos últimos puedan beneficiarse de las sanciones procesales por violación a los derechos fundamentales de un tercero equivaldría a permitir la violación sistemática de derechos individuales para obtener pruebas en contra de otras personas distintas de las directamente afectadas por la infracción” (CSJN, 22-12-94, LL, 1995-B-349).-

40.- “El personal de seguridad se encuentra autorizado o facultado para detener a toda persona que se la sorprenda en flagrante delito, o en principio de ejecución del mismo, no constituyendo delito los meros actos de preparación, y sin embargo la policía detiene por considerar que los imputados caminan en actitud sospechosa, es decir, crean una figura delictiva que repugna el sentido común y a todo principio legal de justicia, contrariando normas expresas de la Constitución Provincial y del CPP” (3°JCorrec. Salta, 7-2-94, “R.R.R.”).-

41.- “Estar en la vía pública conversando con una prostituta, por “reconocida” que ésta sea, no es un acto siquiera equívoco que permita privar de su libertad a un ciudadano” (CNCrim. y Correc., 8-4-86, JA, 986-I-470).-

42.- “El funcionario que pretende detener a una persona por resultarle sospechoso su aspecto y modales, cuando su comportamiento nada de ilícito o contravencional tenía, no actúa en ejercicio legítimo de sus funciones, por lo que la resistencia a tal detención aparece así como una reacción natural de quien pudo razonablemente considerar el procedimiento manifiestamente arbitrario y violatorio de sus derechos” (CNCrim. y Correc., Sala I, 2-9-76, ED, 78-605).-

43.- “Hasta el momento de la intervención policial no se había constatado ninguna conducta que por acción u omisión implicara daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos. Se debe determinar si existió sustento legal que justificara la intervención policial, fundada en el sólo hecho de encontrar a dos personas conversando en un vehículo detenido, olvidando las previsiones del art. 19, CN, y de que ninguna norma puede implicar expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de Derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales o colectivos” (CAContrav.Bs.As., Sala I, 5-7-99, “S.S.”, causa 019-CC/99).-

44.- “Es inválido el procedimiento atento a que la detención del conductor, efectivizada bajo la denominada “invitación policial”, resulta a todas luces nula, ya que en el “factum” la policía se extralimitó en sus facultades al proceder a la aprehensión de una persona sin que existieran indicios vehementes de culpabilidad” (CSJN, LL, 1995-B-349).-

45.- “Las graves irregularidades advertidas en el acta del expediente contravencional sumariamente comprobadas por el juez “a-quo”, tornan sin sustento legal el arresto por lesionar principios de raigambre constitucional atinentes al debido proceso legal que compromete la regularidad de los procedimientos (art. 18, CN) y adecuan el caso al inc. 1 del art. 3 de la ley 23.098” (CNCrim. y Correc., Sala V, 27-2-85, “Fagni”).-

46.- “Pensar en la idea de que la policía detenga a una persona con la única justificación de que le parece que está por cometer un ilícito crearía un estado de inseguridad jurídica en cuanto deja librada la sospecha al terreno de la subjetividad, colisionando con el art. 18, CN” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 187-00/CC/04, “Posta”, 6-8-04).

47.- “Si la autoridad preventora consideró que en el caso, era procedente la vía de la aprehensión, debió actuar de conformidad con las disposiciones de la ley contravencional. Se debió además dar cumplimiento a que toda persona aprehendida debe ser informada de las causas de su aprehensión y de quién es el juez interviniente. Asimismo, la autoridad preventora debe efectuar sin demora la consulta al juez que corresponda, a quien le cabe ratificar o no la medida precautoria impuesta. En consecuencia, la actuación de la autoridad preventora ha violado claros preceptos constitucionales. Y de allí, que, en concordancia con la doctrina del fruto del árbol envenenado, debe decretarse la nulidad de todo lo actuado en la causa bajo examen” (CA Contrav. CABA, 17-10-00, “D., F.”).-

48.- “Si bien la autoridad de prevención no carece de facultades para actuar cuando una situación resulta presuntivamente delictiva, la absoluta subjetividad en la intervención policial al determinar el “estado de sospecha” no habilita el proceder del preventor. La acreditación de la actitud que puede ser calificada como presuntamente delictiva habilitando, en consecuencia, el accionar policial no puede quedar sujeta al libre arbitrio del agente actuante, deben existir objetivamente y ser explicitadas por el preventor como fundamento a efectos de constatar la posible infracción. De quedar sujeta al arbitrio del preventor la “vigilancia” de lugares o personas, las conductas reprimidas se convertirían en una lista de “criterios en blanco” manejables por la autoridad que los define y les da contenido en cada situación. Sin la comprobación de la existencia de una causa objetiva que habilite su intervención, tal actitud configura lo que doctrinariamente se conoce como “excursión de pesca”. El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta el criterio expuesto expresamente indicando que la policía o las fuerzas de seguridad para actuar deben tomar conocimiento del hecho delictivo en forma directa, por denuncia o por orden de autoridad competente. El obrar del agente policial no respaldado de manera verificable por elementos objetivos que pudieran validar su actuación contradicen así, en forma expresa, lo normado por el art. 11, inc. 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos y la legislación local, dicha actuación es nula y torna nulos todos los actos consecuentes que dependan de la misma” (Cám. Apel. Penal, Contraven. y Faltas. Causa 34.865/07, “Galván”, 15-4-08).-

49.- “El hecho de encontrarse revolviendo un contenedor de basura, en la vía pública, motivó el procedimiento policial de interceptación para la requisa posterior (“cacheo preventivo”). Dicha conducta no puede fundamentar de modo alguno el proceder policial descripto, por lo que debe considerárselo irrazonable. Pero nuestro análisis no puede detenerse aquí, ya que, frente al “resultado negativo” del “cacheo”, los funcionarios policiales procedieron a requerir la identificación de los individuos, quienes habrían exhibido a la autoridad sus documentos de identidad. Así y en síntesis, el imputado se encontraba debidamente identificado y no portaba ningún elemento sospechoso, pese a lo cual los preventores, en una extralimitación absoluta de funciones, lo interrogaron sobre el por qué estaba en el lugar (la vía pública). Recién a partir de sus respuestas y en franca violación de la garantía contra la autoincriminación, los policías se anoticiaron de que se encontraba en poder del rodado mencionado. Como se evidencia, no surge de ninguno de los pasos de la secuencia reseñada, o de haber existido los preventores lo han mantenido in pectore, actitud sospechosa alguna que pudiera hacer presumir la existencia de indicios vehementes de culpabilidad para justificar el proceder policial, menos aún se estaba en flagrante delito, para dar lugar a su interceptación, inmediato “cacheo preventivo”, identificación e interrogatorio. En línea con ello, se ha dicho que es: “Ilícita la detención de quien no fue visto cometer delito alguno por el personal policial, ni surge indicio alguno que razonablemente pudiera sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un delito. La disposición normativa que autoriza a la detención de personas con fines de identificación personal, no constituye una autorización en blanco para detener a ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales, la que requiere que estén reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detención” (“Daray” CSJN)” (JInstrucción 34, 18-12-12, expte. 43.864/12, “J., J.N.”).-

50.- “Aun en el supuesto de que el procedimiento contravencional se haya cumplido en el marco y en los plazos de la ley provincial 5.140, ello no implica "per se" que la privación de la libertad devenga legítima. Para llegar a tal conclusión, es necesario efectuar un análisis de la situación del detenido bajo tal normativa en el marco de la totalidad del ordenamiento jurídico vigente en materia de restricción de la libertad, en especial, las normas de raigambre constitucional y supranacional de donde toda normativa local recibe su validez (arts. 7 y 8, CADH), de jerarquía constitucional, en materia de razonabilidad de la privación de libertad, garantías procesales mínimas, control jurisdiccional suficiente, entre otras. Que, en dicho marco el a-quo debió analizar el contenido de las actuaciones contravencionales, la causa de detención, si la misma resultaba justificada y razonable y si el procedimiento legal permite un debido ejercicio del derecho de defensa, para determinar la aplicabilidad de la normativa contravencional o, en su caso, su inaplicabilidad por colisionar con normas de jerarquía superior” (SCJ Tucumán, 9-6-04, sentencia 189).-

51.- “Es nula la detención de diecisiete ciudadanos masculinos que se encontraban aglomerados en una cancha barrial. El hecho de que los preventores hubiesen verificado la existencia de personas que se movían de un lado a otro o que estaban tomando bebidas alcohólicas, no es una conducta típica del Código de Faltas. Es que, además del estado de embriaguez el tipo contravencional exige que se produzcan molestias a los transeúntes o concurrentes o se ofendan las buenas costumbres o la decencia, cuestiones éstas que no fueron acreditadas. Máxime cuando la posesión de la sustancia estupefaciente encontrada al momento de la detención no pudo serle atribuida a ninguno de los detenidos” (JFaltas Barranqueras, 5-7-13, “González”).-

52.- “Elaborar un hecho para citar a los involucrados al proceso atenta seriamente contra las garantías constitucionales."La imputación debe ser una que satisfaga, por sí misma, las condiciones de verificabilidad. No es posible valorar y afirmar como verídica una hipótesis de imputación que no señala una conducta externamente verificable, que no corresponda con una norma punitiva, que no resulta reprochable al agente, o que, finalmente, no ha materializado su antijuricidad de manera lesiva. Cualquier juicio de valoración jurisdiccional está expresamente vedado en estos casos. No se trata de que al Estado no le interese afirmar como verídico el pensamiento de un sujeto o el comportamiento que no transgrede una específica disposición legal, no estamos frente a un problema de empatía pública por el caso concreto, sino de una expresa prohibición constitucional. El Estado "no lo puede" afirmar como "verídico", pero no por estar imposibilitado de dar una respuesta, sino, antes bien, por tener prohibida la formulación de la pregunta". "Previo también se vincula a la construcción de la hipótesis de imputación, pero desde una óptica diferente, dispuesta por las condiciones de verificación; y que puede ser conceptualizada del siguiente modo: no es posible valorar como "verdadera" una imputación que no puede también -y alternativamente- ser valorada como "falsa". Esta es una de las principales razones por las cuales se exige que la hipótesis de imputación sea "clara, precisa y circunstanciada" (Schiavo)” (JFaltas Barranqueras, 5-7-13, “González”).-

53.- “Se requiere primeramente disipar a qué refiere la norma cuando expresa: "tal estado de embriaguez". El concepto es impreciso y vago, toda vez que no establece cuál es el grado de embriaguez idóneo para ingresar en ese "tal estado". Así, vale expresar que no se halla en el mismo estado aquel sujeto que ha ingerido unos tragos de más y sin embargo conserva total dominio de sus actos que aquella persona que, debido a la ingesta de alcohol no es capaz de dominar sus acciones. Ahora bien, en el supuesto de que ese "tal estado de embriaguez" pueda ser acreditado con un informe médico que exprese que el sujeto es incapaz de dirigir sus actos, el tipo contravencional exige además que: a) Se produzcan molestias a los transeúntes o concurrentes; o b) Se ofendan las buenas costumbres o la decencia. En el presente caso, surge evidente, la falta de un elemento probatorio suficiente que puede servir de sustento para acreditar que en ese mentado "estado de embriaguez" estas personas llevaron a cabo alguna de las dos conductas previstas. En el entendimiento de que las medidas de coerción llevadas a cabo y cuya validez se examina, constituyen una severa intervención del Estado en derechos constitucionalmente reconocidos y protegidos y por el otro que han sido realizadas al amparo de la situación de excepción, es decir, sospecha de la comisión de un delito o contravención, que autoriza prescindir de la orden judicial pertinente. Así, debe extremarse la prudencia al analizar si la actuación policial sin orden judicial es ajustada a los standars previstos en la legislación procesal, que siempre debe ser interpretada en conciliación con los intereses reconocidos en la CN. En otras palabras, esa verificación del estado de sospecha supone un análisis a realizarse antes de los hechos sobre los elementos de juicio con los que el personal policial contaba antes de producirse la detención. En ese momento deben estar configuradas las razones suficientes para suponer que una persona ha tomado parte en una comisión de una falta” (JFaltas Barranqueras, 5-7-13, “González”).-

54.- “Que la policía haya verificado personas que se movían de un lado al otro o que hayan estado tomando bebidas alcohólicas (se secuestraron 3 botellas de cerveza) estando los involucrados en una cancha de fútbol barrial no es una conducta típica del Código de Faltas. En una cancha de fútbol barrial hasta resultaría lógica la polvareda a la que aludió Pérez; sin perjuicio de que no se llega a comprender debidamente a qué refiere cuando alude a "revuelta" ya que a continuación agregó "con el movimiento que hacían levantaban polvareda del suelo". Tampoco quiero dejar de mencionar que el propio Pérez dijo que cuando las motos de la policía entraron a la cancha algunos se sentaron en el suelo y otros huyeron del lugar. Diría yo entonces que hay quienes tuvieron suerte. Benítez dijo que un grupo de 4 a 6 se estaban tomando a golpes de puño pero no pudo establecer quiénes fueron esas personas. Ni Olivello ni Pérez hicieron referencia alguna a que los involucrados agredieron a la policía arrojándoles pedazos de ladrillos o piedras como lo relató Benítez. Otra aclaración interesante de Pérez es la referida a que ninguno de los involucrados "hicieron líos", "salvo sus familiares"; debe referirse a esas personas que según Olivello, desde la oscuridad arrojaban piedras o trozos de ladrillos o a quienes, según el propio Pérez, insultaban a los policías. Estas personas no fueron identificadas en la causa. Vuelvo en el análisis a los dichos de Pérez cuando dijo que los involucrados "no hicieron líos". Dante Pedro Fernández expresó que cuando ellos llegaron ya éstas personas estaban "tiradas en el piso y reducidas". Ante este panorama sólo me cabe el siguiente interrogante: ¿Porqué la policía mantiene tiradas en el piso y reducidas a las personas?. La respuesta es concreta. Hubo en el presente caso una actuación policial desproporcionada, no compatible en modo alguno con el desempeño de una fuerza policial democrática."Los rodeamos y los interceptamos" dijo Pérez. Párrafo aparte merece la requisa efectuada a las personas. Mientras que el autor del informe ninguna razón ni siquiera escribió acerca del porqué se consideró necesaria efectuar la medida, Pérez dijo que luego de ingresar las motos del Gemo a la cancha, algunas personas se dieron a la fuga y otros quedaron, luego, sin más, "hicimos la requisa a cada demorado y encontramos que uno de ellos tenía tres bochas de marihuana" concluyendo que él no podía identificar a quién se le secuestró la marihuana.  Olivello mientras tanto escribió en el informe que dio origen a la detención de los 17 involucrados que la marihuana fue hallada en el suelo de la cancha. Esto constituye, sin duda, una grave contradicción por parte de un funcionario público. La experiencia nos viene demostrando que examinar la legalidad de las detenciones llevadas a cabo diariamente por las autoridades policiales, motivadas en supuestas infracciones contravencionales, no es un deber que se cumpla efectivamente y que en nuestro país, determinar la razonabilidad del proceder policial en estas circunstancias y en particular en nuestro derecho, es una tarea casi desdeñada. En este caso y atento a los hechos que vengo señalando, debo arribar a la conclusión de que éste procedimiento policial se trató de una razzia. Se informó que el día 12 de julio de 2012, desde las 17,30 hs. Olivello estaba a cargo de una sección motorizada compuesta por 8 motocicletas y sus respectivos choferes, más el apoyo de un móvil policial, todos pertenecientes a la División Gemo, implementando un servicio de prevención general en la jurisdicción de Barranqueras. Recibieron una comunicación en relación a que habría un desorden en la canchita de La Lomita, fueron hasta el lugar, comprobaron la presencia de muchas personas, habrían sentido el olor característico de la marihuana, ingresaron al lugar con las motos y sin constatar efectivamente la comisión de una falta o identificar al/los autor/res de las mismas (esas cuatro o seis personas que se estarían tomando a golpes de puño), rodearon a las personas que no huyeron y las detuvieron. "Se denomina razzia a los operativos policiales sorpresivos que tienen por objeto rodear un predio, una población, una calle, un recital de rock, un barrio; impedir los movimientos de las personas que quedan atrapadas en este rodeo, obligarlas a subir a móviles policiales o a transportes públicos colectivos y conducirlas a territorio policial; en general, a comisarías. Las razzias pueden estar orientadas a grupos poblacionales sin distinción de sexo, edad u ocupación, o grupos sectarios, jóvenes o minorías sexuales. En el caso particular de la Argentina, los sectores que se ven principalmente afectados por este tipo de "razzias" son los sectores más jóvenes, pobres y trabajadores. Lo que se hace en esos procedimientos es "despojar a las personas de sus más elementales derechos" y, consecuentemente, se presenta un proceso de deshumanización, en donde la policía "exige obediencia, cumplimiento irrestricto de órdenes y gritos, sumisión y servilismo. Las razones que dan origen a estas prácticas policiales son principalmente tres: primera, el "control represivo y disciplinante de las poblaciones", con el propósito ejemplarizante para los sectores pobres, trabajadores y jóvenes, bajo la ideología del estado peligroso sin delito; segunda, estas detenciones forman parte del trabajo burocrático policial con la doble finalidad: de demostrar a los superiores que se trabajó y, responder, a las demandas de los medios de comunicación o de determinados sectores que reclaman una mayor seguridad; y como tercera, ejercen un control que permite detectar pequeñas ilicitudes, la venta ambulante, la prostitución y otros oficios de la pobreza y, también el cobro de cánones a cambio de permisos para ejercer esos oficios, que nutren la llamada "caja chica" del poder policial" (Tiscornia). La política pública de seguridad no puede basarse en la negación de las garantías constitucionales que tiene todo ciudadano, el respeto a los DDHH es una condición de eficiencia a esa política y no un obstáculo para alcanzar sus objetivos; en otras palabras, la misma debe propender a ejecutar políticas que respeten y garanticen, de forma estructural el goce efectivo de los derechos humanos, el derecho constitucional y demás derechos consagrados a través de los tratados internacionales” (JFaltas Barranqueras, 5-7-13, “González”).-

55.- “La detención preventiva por flagrancia que autoriza el Código de Faltas no constituye, en manera alguna, un cheque en blanco para que la agencia policial prive a las personas de su libertad ambulatoria. De la regla según la cual se proscribe el arresto de personas sin orden escrita de autoridad competente, se deriva, a contrario sensu, la autorización de restringir la libertad de las personas con fines cautelares siempre que la orden provenga de autoridad competente. Al respecto no es ocioso advertir que -salvo el caso de las inmunidades funcionales- no hay una inmunidad general de origen constitucional para ser sometido a proceso y a las medidas de coerción que éste implica. Sin embargo, puesto que estas medidas constituyen una severa intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. Toda vez que la coerción procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todavía no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley. Por otra parte, no basta la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la coacción estatal, sino que ésta debe limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario restringir ciertos derechos de quien todavía aparece como inocente ante el sistema penal, pues de lo contrario las garantías del art. 14, CN, serían letra muerta" (JFaltas Barranqueras, 5-7-13, “González”).-

56.- “En este caso no existe elemento probatorio suficiente para sustentar una acusación hacia el imputado y menos aún para tener por acreditada su culpabilidad en la comisión de una falta. Dicho de otro modo, el informe policial no resulta -a mi juicio- prueba suficiente para acreditar un hecho o la participación en el mismo de un ciudadano. Para llegar a ello se requiere una prueba independiente. La experiencia nos viene demostrando que examinar la legalidad de las detenciones llevadas a cabo diariamente por las autoridades policiales, motivadas en supuestas infracciones contravencionales, no es un deber que se cumpla efectivamente y que en nuestro país, determinar la razonabilidad del proceder policial en estas circunstancias y en particular en nuestro derecho, es una tarea casi desdeñada. En este caso concreto, el encartado estuvo detenido 16 horas y tal vez esta cantidad de tiempo parezca insignificante, pero si acumuláramos la cantidad de horas que miles de ciudadanos argentinos se hallan detenidos por hechos como el presente, el resultado preocuparía o al menos, eso correspondería a quienes tienen la responsabilidad de velar por un verdadero Estado de derecho. Es que, la política pública de seguridad no puede basarse en la negación de las garantías constitucionales que tiene todo ciudadano; el respeto a los DDHH es una condición de eficiencia a toda política de seguridad y no un obstáculo para alcanzar sus objetivos; en otras palabras, la misma debe propender a ejecutar políticas que respeten y garanticen, de forma estructural el goce efectivo de los derechos humanos, el derecho constitucional y demás derechos consagrados a través de los tratados internacionales. Es que aún cuando el informe policial no resulta prueba suficiente para sustentar la acusación, nos corresponde analizar el mismo al solo efecto de considerar si existió fundamento legal para llevar a cabo la detención preventiva del imputad por la supuesta infracción al Código de Faltas de la Provincia y conforme las facultades que el código le asigna a la policía -flagrancia-. Es decir, analizar si con el hecho relatado en el informe se encuentra sustentada la detención preventiva -por flagrancia- del encartado. Dicho de otro modo, si la conducta que se describe en el informe policial resulta típica, o mejor, si es perfectamente adecuada a algún tipo penal o contravencional. Según el informe, el imputado iba como acompañante en la moto que guiaba el menor en el momento en que el personal policial "apercibe" a ambos a "viva voz" para que redujeran la velocidad, habrían ido a "alta velocidad y sin los casos puestos"; hacen caso omiso y cuando son interceptados, intentan darse a la fuga dejando abandonada la moto; seguidamente son aprehendidos. Hasta aquí, la conducta del imputado no se encuadra en ninguno de los 12 incisos del art. 56 del Código de Faltas y menos aún, en el art. 89 ya que era el menor quien conducía la moto. El encartado no pudo tener intervención alguna en el dominio de este último hecho, a la conducción de la moto me refiero, él era el acompañante, no quien conducía a "alta velocidad". En cuanto a que habría intentado darse a la fuga, este hecho, en su caso, podría encuadrar en alguna figura prevista por el CP, sin embargo no surge de la causa que se haya dado intervención a ningún Fiscal de Investigaciones. Mejor, el imputado pudo haber sido testigo de la conducta del menor en cuanto a la supuesta infracción al art. 89 del Código de Faltas por parte del mismo. "De la regla según la cual se proscribe el arresto de personas sin orden escrita de autoridad competente, se deriva, a contrario sensu, la autorización de restringir la libertad de las personas con fines cautelares siempre que la orden provenga de autoridad competente. Al respecto no es ocioso advertir que -salvo el caso de las inmunidades funcionales- no hay una inmunidad general de origen constitucional para ser sometido a proceso y a las medidas de coerción que éste implica. Sin embargo, puesto que estas medidas constituyen una severa intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. Toda vez que la coerción procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todavía no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley. Por otra parte no basta la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la coacción estatal, sino que esta debe limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario restringir ciertos derechos de quien todavía aparece como inocente ante el sistema penal, pues de lo contrario las garantías del art. 14 serían letra muerta"(CSJN, "Daray") (JFaltas Barranqueras, 5-7-13, expte. 771: “Roldán”).-

57.- “Respecto a la requisa posterior a la detención ilegal, del informe policial no surge razón alguna que haya fundado la intervención, ya que se limita a expresar: "siendo esta persona el acompañante, en su poder como resultado de la requisa practicada en el lugar, se constató la presencia de un elemento metálico, tipo "T". Concretamente, se relató el resultado de la requisa, no hubo explicación, ni clara, ni confusa. Sencillamente se careció de todo elemento que pudiera justificar la posterior e inmediata requisa del imputado luego de la detención ilegal, y en este contexto, darle valor a una prueba obtenida de forma ilegal compromete la buena administración de justicia al pretender reconocer idoneidad de lo que no es más que el fruto de un procedimiento ilegítimo lo que equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal/contravencional. Así, "la inexistencia de fundamentos para proceder en el modo cuestionado no puede legitimarse por el resultado obtenido pues, obviamente, las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo la medida. Ello es así pues, de lo contrario, razones de conveniencia se impondrán por sobre los derechos individuales previstos en la Ley Fundamental" (CSJN, “Ciraolo”, Fallo 7137 (C.224.XLIII), 20-10-09). En virtud de ello, tampoco cabe formular acusación al imputado por la comisión de la falta prevista en el CF (portación de armas). La CSJN expuso que: "Al respecto, esta Corte ha sentado ya el criterio de supresión mental hipotética del acto viciado, por el cual debe regirse el procedimiento de exclusión probatoria, con el fin de determinar, por esa vía, si suprimido el eslabón viciado subsistirían otros elementos de prueba, ya sea porque se remontan a una fuente de adquisición distinta e independiente de la viciada o porque, aunque reconozcan su origen en ésta, provienen directamente de declaraciones de personas que no puedan reputarse prestadas en términos de libre voluntad”. Y en el mismo sentido: "Que, atento a la conclusión a la que se arribó precedentemente en esta causa, es de aplicación la doctrina elaborada por la CS, según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, aún cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito (Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733; 310:1847). Puesto que la iniciación de estas actuaciones y el secuestro del automóvil son consecuencia directa y necesaria de la detención ilegal (Fallos. 310:1847), y que no existen otros elementos independientes de ella que podrían haber fundado la promoción de la acción penal por alguna de las formas que prevé la ley, debe declararse la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento violatorio del debido proceso legal y de la garantía constitucional que exige orden escrita de autoridad competente para practicar detenciones (art. 18, CN)”. Por todos los fundamentos expuestos corresponde declarar la nulidad de la detención y requisa efectuada por personal policial de la Policía del Chaco sobre el imputado (arts.18 y 75, inc. 22, CN, y 7 de la CADH), por ilegal. Corresponde en consecuencia de ello declarar la nulidad de todos los actos que sean su consecuencia, de conformidad a lo establecido por el CPP de aplicación supletoria, por lo que deviene imperativo la absolución del involucrado, por la supuesta infracción al CF” (JFaltas Barranqueras, 5-7-13, expte. 771: “Roldán”).-

58.- “En el diseño contravencional chaqueño, la suscripta debe ejercer la función de jueza constitucional y convencional. Todo lo escrito por la policía en un acta debe ser posteriormente probado; caso contrario, no tienen razón de ser la existencia de fiscales, defensores y jueces. El acta policial no prueba los hechos que contiene, éstos deben ser acreditados durante el proceso. Una vez más, el derecho contravencional es utilizado con la excusa de prevenir actos delictivos que, inexorablemente, según las fuerzas policiales, cometerán personas sospechosas o con antecedentes penales según su "olfato" o experiencia. Accionar que siempre se lleva a cabo en barrios empobrecidos y hacia jóvenes pertenecientes a los sectores más vulnerables. La función de prevenir el delito que tiene la policía no puede desarrollarse en desmedro de los derechos y garantías de los ciudadanos. Tampoco ejercitarse utilizando como salvoconducto al derecho contravencional el que, pese al olvido de las legislaturas provinciales de nuestro país que no enderezan sus esfuerzos para adecuar las normas a los estándares constitucionales y convencionales, es derecho punitivo y como tal, debe garantizar idénticos derechos y garantías que el derecho penal. Transcurridos treinta años de la recuperación de la democracia en nuestro país, nos encontramos todavía y muy frecuentemente con procedimientos policiales como el relatado en esta causa y que se sustenta en la negación de las garantías constitucionales que tiene todo ciudadano. Si la política de seguridad de un Estado, nacional o provincial, se circunscribe a realizar detenciones arbitrarias como la del presente caso, sacando de circulación a sujetos con antecedentes penales o jóvenes pobres que ingieren bebidas alcohólicas u otras drogas, sin dudas se puede concluir en que se ha optado por una política de seguridad represiva que no pretende incluirlos, sino que prefiere ocultarlos, negándoles derechos y siempre a los mismos. El respeto a los DDHH es una condición de eficiencia a toda política de seguridad y no debe constituir un obstáculo para alcanzar sus objetivos. En otras palabras, la política pública de seguridad de un Estado democrático debe propender a ejecutar políticas que respeten y garanticen, de forma estructural el goce efectivo de los derechos humanos, el derecho constitucional y demás derechos consagrados a través de los instrumentos internacionales que nuestro país se obligó a respetar. Debo concluir que la detención del imputado llevada a cabo constituye una detención arbitraria. "De la regla según la cual se proscribe el arresto de personas sin orden escrita de autoridad competente, se deriva, a contrario sensu, la autorización de restringir la libertad de las personas con fines cautelares siempre que la orden provenga de autoridad competente. Al respecto no es ocioso advertir que -salvo el caso de las inmunidades funcionales- no hay una inmunidad general de origen constitucional para ser sometido a proceso y a las medidas de coerción que éste implica. Sin embargo, puesto que estas medidas constituyen una severa intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. Toda vez que la coerción procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todavía no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley. Por otra parte no basta la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la coacción estatal, sino que ésta debe limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario restringir ciertos derechos de quien todavía aparece como inocente ante el sistema penal, pues de lo contrario las garantías del art. 14, CN, serían letra muerta" (CSJN, Fallo "Daray"). La actuación policial que procedió a la requisa directa del imputado, por sólo encontrarse parado en una esquina, resultar "conocido" por sus antecedentes penales o ante supuestas denuncias de vecinos, sin otro dato objetivo que sustente esta medida, constituye una extralimitación intolerable reñida con las existencias constitucionales en materia de medidas coercitivas. No es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, aún cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (JFaltas Barranqueras, 9-10-14, expte. 154/14: “Gómez”).-

 

XI. Habeas corpus

 

59.- “Cuando aparezca con nitidez la ilegitimidad de una restricción a la libertad de un individuo, aunque la misma sea encubierta bajo el ropaje de un procedimiento contravencional, debe procederse a su inmediato restablecimiento, incluso dentro de un proceso de habeas corpus, porque la remisión a otros trámites administrativos o judiciales ordinarios conlleva la posibilidad de producir daños irreparables al derecho esencial conculcado” (STJ Entre Ríos, 4-5-92, JA, 1992-IV-375).-

60.- “Procede el hábeas corpus en casos como el presente, en que el arresto dispuesto por un procedimiento contravencional por ebriedad, fue arbitrario e ilegal, dado que se comprobó que el estado de alcoholización no existió, pues la acción mencionada tiene como única finalidad la de obtener la libertad del detenido cuando es ilegal, independientemente de quién emane el arresto y cualquiera sea la causa de la ilegalidad” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 28-2-85, “Bule”).-

61.- “Es procedente el hábeas corpus y la declaración de inconstitucionalidad de la norma contravencional, en cuanto no garantiza a la persona que se notifica de la pena de arresto, el contar con asesoramiento letrado pertinente o la posibilidad, en caso de defenderse personalmente, de recurrir la decisión (art. 6, ley 23.098)” (CNCrim. y Correc., Sala II, 25-4-91, “Ortiz”).-

62.- “Si a la fecha de la interposición del recurso de hábeas corpus, la contraventora se encontraba detenida y, en consecuencia, era procedente el mismo, este tribunal resuelve revocar la resolución que impone las costas al recurrente” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, 23-9-85, “G. A.”).-

63.- “Procede el hábeas corpus en aquellos casos que, aun cuando preexista con justa causa una privación de libertad, se hace desbordar ilegalmente la autoridad conferida por la ley. La legitimidad primitiva se convierte en ilegitimidad por circunstancias de tiempo, forma y fin. En la especie la legitimidad primitiva se convierte en ilegitimidad por exceso en la forma, al procederse al traslado del detenido -imputado de infracción a la ley de juegos prohibidos- desde la ciudad, donde se sustancia el expediente contravencional, a la Comisaría situada a casi doscientos kilómetros del lugar de la instrucción, lo que conlleva un evidente ataque al derecho de defensa en juicio” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, 29-3-78, “N., O.H.”).-

64.- “Corresponde hacer lugar al recurso de hábeas corpus y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de la Policía Federal en lo referente a los edictos contravencionales, declarándose también inconstitucionales los arts. 27 y 586, CPCrim., por cuanto si bien la facultad -legislativa- de dictar decretos le viene al P.E.N. en casos de reemplazo temporal del Congreso, la delegación funcional en cuanto a la aplicación de las sanciones contravencionales al Jefe de la Policía Federal, sí es inconstitucional porque, sin asidero constitucional alguno, pone en manos de un juez administrativo la aplicación de verdaderas medidas asegurativas predelictuales, como lo son estas disposiciones anacrónicas. El problema de la delegación funcional indebida para juzgar pasa también por la vía de una legislación inaplicable, por arbitraria, fuera de un Estado policíaco, totalmente reñido con los principios fundamentales del Estado de derecho; pues se castigan conductas, como la de “alterar de cualquier manera” o de emitir “palabras torpes”, o que ofendan o corrompan, que constituyen tipos penales tan abiertos que, no sólo exigen la integración interpretativa por parte de un verdadero magistrado, sino que son idénticas a las empleadas por los Estados totalitarios para afectar arbitrariamente la libertad de los ciudadanos, mediante fórmulas sin confines garantizadores. Los tipos penales totalmente abiertos violan el principio de la certeza jurídica a través del principio de legalidad, preservado por el art. 18, CN, cuando reclama que el proceso y la pena se asientan en un juicio previo fundado en una ley escrita y anterior al hecho que lo motiva. Además, muchos edictos constituyen figuras como la de quien “merodea” y es “profesional del delito”, o es “vago habitual”, etc., que están estableciendo verdaderas características de autor sobre la base de su modo de vida anterior, de cómo son y no de lo que han hecho, propios de un Derecho penal de autor, totalmente antidemocrático y, por lo tanto, vulnerador del principio de culpabilidad. Y también llevan a la represión de actos meramente preparatorios contra el principio de ejecución afirmado por el art. 42, CP, y que tiene como antecedente el principio de reserva del art. 19, CN. Todas estas situaciones nos colocan frente a una verdadera represión de la peligrosidad predelictual, resabio del más acendrado positivismo jurídico, que ningún jurista, por positivista que fuera, admitió jamás que fueran aplicadas policialmente” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 20-4-86, LL, 1986-C-251).-

65.- “Una vez que la persona arrestada en conexión con un delito ha sido puesta a disposición del juez interviniente, el recurso de habeas corpus resulta improcedente” (CSJN, Fallos, 68-316).-

66.- “Si en el trámite de un expediente contravencional no se advierten extralimitaciones que evidencien la violación de garantías individuales que conviertan la detención en arbitraria o ilegal, es improcedente que se revise por medio del recurso de habeas corpus la sanción impuesta por el Jefe de la Policía Federal en uso de sus facultades otorgadas por la ley 23.184. El medio idóneo para cuestionar el ejercicio de las facultades jurisdiccionales por parte de órganos administrativos como es la Policía Federal, se encuentra previsto por el art. 587 del C.P.M.P., no pudiendo sustituirse a través del recurso de habeas corpus al juez natural de la causa -justicia correccional-; por lo tanto es improcedente resolver por esa vía la inconstitucionalidad del art. 169 del Reglamento de Procedimientos Contravencionales. Aún vencido el plazo para apelar de la sanción impuesta por el jefe de la Policía Federal en un procedimiento correccional, debe interpretarse a la interposición del recurso de habeas corpus, -pese a ser improcedente-, como una apelación en forma "pauperis" al evidenciar la voluntad de impugnación del afectado por la sanción, que se hallaba detenido al tiempo de ser notificado, no surgiendo que haya contado con asesoramiento técnico, ni que se le hiciera conocer su derecho a recurrir de la misma” (CNCrim. y Correc., Sala V, 29-4-91, “Venosa”).-

67.- “De ahí que sea partidario, siempre que, como en el presente caso, aparezca con nitidez la ilegitimidad de una restricción a la libertad de un individuo, aunque la misma sea encubierta bajo el ropaje de un procedimiento contravencional, se proceda a su inmediato restablecimiento, incluso dentro de un proceso de habeas corpus, porque la remisión a otros trámites administrativos o judiciales ordinarios conlleva la posibilidad de producir daños irreparables al derecho esencial del conculcado” (TS Entre Ríos, “Ferroud”, JA, 1992-IV-375).-

 

68.- “Corresponde hacer lugar a la acción de habeas corpus preventivo y ordenar a la policía del distrito de Pilar y de Río Segundo de la Provincia de Córdoba cesar con todo tipo de hostigamiento y/o persecución en contra del accionante, en tanto se advierte que, fue arrestado en varias oportunidades por merodeo y negativa a identificarse en un lapso relativamente corto sin siquiera con la fundamentación falaz de ser un delincuente peligroso, sumado a ello que, los sumarios contravencionales contienen errores groseros, es que, no hay testigos presenciales que estuvieran en el lugar de los hechos, no consta quienes fueron las personas que lo denunciaron, las actas están incompletas en sus partes esenciales, no se encuentran glosadas las sentencias contravencionales a pesar de que se le aplicara la sanción de arresto, todo lo cual conculca la garantía constitucional de "debido proceso legal" y "defensa en juicio" e implica un mal uso del CF en exceso, con grave afectación a la libertad de las personas” (JControl Niñez, Juventud, Penal Juvenil y Faltas Río Segundo, 1-3-13, “R., L.E.”).-

69.- “Una detención privativa de 48 hs, producida en el marco de un procedimiento contravencional tramitado ante la autoridad policial y sin intervención judicial ni notificación necesaria a terceros no puede ser legitimada, no está en condiciones de satisfacer el estándar constitucional mínimo fijado por la Corte Interamericana en el caso "Bulacio" -según el cual el Estado está obligado a crear las condiciones para que cualquier recurso en favor del detenido pueda tener resultados efectivos-, lesionándose en consecuencia la inviolabilidad de la defensa en juicio y el derecho a la libertad” (CSJN, 5-10-10, “N., J.G.”).-

70.- “Si bien del CPP se desprende que, fuera de los casos expresamente establecidos, la policía no podrá detener a las personas sin orden de juez competente, la medida procedería si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional. Ante ese caso, el sospechoso podrá ser conducido a la dependencia policial que correspondiese, con noticia al juez con competencia de turno. En autos, la actividad de los preventores fue llevada a cabo conforme a derecho, desde que el estado de sospecha -requerido por la ley procesal- fue previo a cada acto del procedimiento de la policía, sin que a ello obste el hecho de que los indicios de culpabilidad se hayan referido a un delito diferente al que efectivamente se estaba cometiendo. Asimismo, la certeza acerca del modo en que se produjeron las detenciones y las razones que las motivaron, por estar ligada íntimamente a la apreciación de las cuestiones de hecho y prueba acollaradas al proceso, resulta en principio ajena al contralor de esta Cámara más allá de su acierto o error, excepto que el razonamiento efectuado en su sustento resulte arbitrario” (CNCas. Penal, 9-5-03, “Iriarte”).-

71.- “No corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley, en cuanto dispone la detención policial sin orden judicial, en las condiciones y formas establecidas en la ley 11.526. La ley es clara y sus disposiciones razonables, brindando a la autoridad policial un mecanismo ágil y eficiente para la labor prevencional, que las innovaciones tecnológicas que pretenden incorporar -y cuyo momento de implementación es función del PE- permitirán mejorar. Las críticas que se han formulado desde hace tiempo a las facultades policiales, parten de un supuesto erróneo y una simplificación extrema: que la policía puede detener durante un lapso máximo de seis horas. Entendemos que la discusión se ha focalizado en el cumplimiento de ese plazo, sacralizando una pauta objetiva, que opera como complementaria del criterio fundamental que se le ha fijado a la policía para actuar sin orden de autoridad competente: contar con “sospechas o indicios ciertos respecto de personas que pudieran relacionarse con la preparación o comisión de un hecho ilícito”. Esa inversión en el orden de importancia de las pautas a tener en cuenta por el personal policial, ha permitido que el manejo prudencial otorgado por la ley, tienda a transformarse en arbitrariedad: mientras no se exceda de seis horas, poco importa si las sospechas o indicios son ciertos, tal cual exige la ley, como un requisito fundamental y excluyente. En vez de ser un instrumento -tal como lo ha pensado el legislador- de aplicación excepcionalísisma por personal debidamente entrenado y consciente de estar restringiendo un derecho fundamental como es la libertad , se ha transformado en una actividad policial rutinaria, cuyos resultados se evidencian con la sencilla estadística presentada. En opinión del suscripto, dicha ley -por esas costumbres inveteradas propias de los organismos burocráticos, especialmente de aquellos que tienen un poder cotidiano sobre los ciudadanos- se aplica de manera contraria a las normas constitucionales, pero perfectamente puede adaptarse a los dictados de la norma superior. En efecto, la autoridad policial podría interceptar a un ciudadano en funciones de prevención, pero debe tener razones plausibles (repetimos la expresión de la ley “sospechas o indicios ciertos”), que se expongan de manera clara, concreta, precisa, demostrando el interés social comprometido que amerita la detención. Y por supuesto, como todo funcionario público, hacerse responsable de la decisión que ha tomado. Nadie puede objetar que en una situación puntual (p. ej., un homicidio en un lugar cerrado), se demore a un número considerable de personas, aún partiendo del supuesto que el autor no haya sido sino uno solo. Sin embargo, luce irrazonable que se detenga a personas sin un hecho desencadenante concreto, o porque previamente se ha realizado un análisis concienzudo (de su condición de prófugo, de su vinculación con hechos delictivos), sino por consideraciones genéricas: “movimientos sospechosos”, intenciones de eludir un móvil policial, averiguaciones practicadas, o directamente “averiguación de antecedentes”; afirmaciones que sin aquel análisis previo, resultan tan vagas e indefinidas como la expresión peyorativa “portación de cara”. No puede tacharse de utópica la interpretación de la ley que propugnamos: no cabe duda que hay un ingente trabajo policial en proceder a la detención de personas, a su custodia, a la averiguación de sus antecedentes, a su transitorio alojamiento, a la confección de las registraciones correspondientes, para finalmente -excepto al 3,3%- otorgarles la libertad. Lo que se pretende es que ese trabajo -finalmente improductivo en término de prevención y persecución de ilícitos-, se transforme en actividad de investigación previa, seriamente realizada, evitándose detenciones de personas inocentes, objeto de este recurso. Las diferencias abismales entre personas detenidas en averiguación de antecedentes y personas con captura (lo que equivale a decir personas que fueron detenidas sin necesidad y personas cuya detención tenía algún interés social), nos señala que el instituto está siendo aplicado erróneamente, con una absoluta despreocupación por las detenciones que produce, que no son excepcionalmente (lo que podría ser incluso un margen de error aceptable), para convertirse en una forma despreocupada de privación de la libertad, impropia del ejercicio del poder de policía. En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de hábeas corpus preventivo interpuesto, presentado a fin de evitar detenciones de personas en la provincia, por aplicación extensiva y genérica de la facultad policial de detención, fuera de los casos previstos por el CPP (arts. 18, 43 y 33, CN, Pactos Internacionales por aplicación del art. 75, inc. 22, CN, arts. 7 y 9, CPrcial., arts. 3, inc. 2, ley 23.098, arts. 534 y ccs., CPP). A fin de darle operatividad al mismo, se hará saber al Ministerio de Seguridad que deberá comunicar -en un término que se fija prudencialmente en cinco días- a la Policía de la Provincia de Santa Fe que sólo podrá restringir la libertad personal, debiendo contar siempre con “sospecha o indicios ciertos respecto de personas, que pudieran relacionarse con la preparación o comisión de un hecho lícito”. Dicho plazo se establece a fin que utilizando la red de capacitación informada por el Ministerio, se pueda esclarecer a todos los estamentos de la repartición policial, particularmente al personal que desempeña funciones prevencionales en la vía pública. Para mayor claridad, y por estricta aplicación de la ley 11.526, se hará saber al personal policial, que no puede proceder a la detención, fundándola en manifestaciones genéricas o imprecisas que no puedan justificarse debidamente, debiendo fundar en todos los casos la detención que produzca en referencias concretas y comprobables de las cuales el funcionario policial pueda dar razón y responsabilizarse, en su caso con la debida noticia judicial en los términos de las leyes en vigencia” (3ºJPenal Instruc. Rosario, 16-10-13, “Toniolli”).-

72.- “Cabe señalar que en la revisión de un hábeas corpus, la exigencia constitucional de adecuada fundamentación resulta más exigible, en tanto se ha establecido que en los procedimientos de este tenor, debido a “su estrecha vinculación con grave materia constitucional y esenciales derechos de las personas, aparece inexcusable la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones para que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, para contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura y, desde el punto de vista técnico, para que quede documentado que el fallo es derivación razonada del derecho vigente a la luz de las constancias de la causa y no producto de la individual voluntad del juez” (SCJBA. 5-5-10, expte P-110.957: “Axat”).-

 

XII. Clausura

 

73.- “Que se debió esperar aproximadamente diez minutos hasta que se localizara un llavero que contenía numerosas llaves que fueron probadas por otro empleado policial hasta localizar la correspondiente al candado colocado en la reja a fin de abrir la celda. Que en el lugar se percibe un fuerte olor de materia fecal. Que el condenado se hallaba con un procesado por delito. Que ello se debía a que hacía poco se había producido un motín. Que la celda es de aproximadamente tres metros por tres, con dos colchones comunes tirados en el suelo y una mesa rebatible; una pared divide ese espacio de un baño que cuenta con un inodoro de cemento y bacha de plástico. Que es imposible abrir la canilla y dejar fluir agua siquiera para lavarse las manos o los dientes ya que sale agua putrefacta desde una rejilla del suelo, llegando el fluido al lugar donde se encuentran los colchones; intensificándose el olor a materia fecal en ese momento. Que el compañero del condenado estaba herido en su brazo con una herida sangrante producto de una bala de goma. Por ello, el Tribunal resuelve clausurar la celda "B3" -capacidad p.4- destinada al alojamiento de Contraventores del Centro Transitorio de Detenciones ubicado en Goitía Nº 155, Barranqueras, hasta tanto sean realizadas, por la autoridad correspondiente, todas las modificaciones edilicias pertinentes para cumplir con el trato digno a las personas privadas de la libertad que mandan los arts. 18, CN, 27, Constitución Provincial, 22, CF, y las "Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos"; lo que deberá ser informado a este Juzgado. A los efectos de cumplimentar la medida dispuesta, se constituirá en el lugar la Sra. Secretaria y colocará una faja, sellada y firmada en la puerta de la celda en cuestión. Se comunicará lo precedente, en forma inmediata, y atento a que en dicho Centro de Detenciones se hallan alojadas aproximadamente cuarenta y cinco personas, al Sr. Presidente del Superior Tribunal de Justicia, al Sr. Ministro de Gobierno, Justicia y Seguridad de la Provincia del Chaco, al Sr. Fiscal de Derechos Humanos de la Provincia, al Sr. Presidente del Comité contra la Tortura y al responsable del Centro de Detención Transitoria” (JFaltas Barranqueras, Chaco, 19-12-14, expte. 295/12, “Dorrego”).-

 

XIII. Delito

 

74.- “Si el puñetazo del policía al contraventor ocurrió en el interior de una Comisaría donde la víctima permanecía privada de su libertad a raíz de una gresca acontecida momentos antes, objetivamente hubo cumplimiento del tipo penal del art. 144 bis, inc. 2, CP, dadas las calidades del autor y del damnificado -uno, funcionario público; el otro, un detenido- y realizada la acción interdicta (el trato riguroso y lesivo). Subjetivamente, aparece evidente el dolo dentro de la cabeza del guardián del orden. El agresor se sabía funcionario público, conocía la desventaja de la víctima y quiso descargar ese golpe sin injerencia en conexiones mentales extrañas a la oficial relación de sujeción” (STJ Rawson, 13-9-96, “V., M.”).-

75.- “Responde por el delito de resistencia a la autoridad, en los términos del art. 239, CP, quien ante el accionar legítimo de los policías, como es el caso de procurar la detención del acusado como supuesto infractor del Código de Faltas, trató de que aquél no se concretara, para lo cual ilegítimamente forcejeó con uno de los guardianes del orden y lo golpeó hasta lesionarlo, insultó a ambos funcionarios, y rompió el vidrio de una de las puertas del móvil policial” (3ª.CPenal Córdoba, 29-4-92, “González”).-

 

 

LIBERTAD BAJO CAUCIÓN

 

I. Principio de libertad

 

1.- “Es claro el contrasentido jurídico que significaría mantener primero arrestado a un sujeto durante el trámite del proceso -arrestado mientras se presume su inocencia- para, luego otorgarle la libertad en la sentencia, y aun cuando el juez lo declare culpable, por tratarse de una pena que admite su ejecución condicional -liberado cuando se lo declara culpable-“ (2ºJGarantías San Martín, 24-3-00, Causa Nº 1857).-

2.- “Deben pues interpretarse las normas de la ley de procedimiento contravencional en armonía con las previsiones constitucionales, con el propósito de resguardar su validez. No puede, so pretexto de hacerse cesar una contravención, mantener al contraventor privado de libertad en violación de las normas constitucionales” (CContrav. Bs. As., causa 031-CC/99).-

3.- “La libertad provisional que autoriza el art. 532, CPP, se inspira en un propósito de justicia en cuanto ausculta la verdadera situación del recurrente, evitándole se prolongue un encarcelarmiento que no es indispensable para asegurar el predominio del derecho” (SCJM, 22-7-74, expte. 33.789: “Toro”, LA066-208).-

 

II. Medidas cautelares

 

 

4.- “En el diseño constitucional de nuestro proceso penal las medidas cautelares restrictivas de la libertad tienen carácter excepcional encontrando única justificación legítima en la necesidad de asegurar la realización de sus fines. Sin embargo, ello no impide el empleo de medios de coerción procesal, con carácter excepcional, que no se encuentran vinculados a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el derecho material, sino a otros, como lo son la correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal; es decir en el peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice la averiguación de la verdad” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 5885- 02- CC/06, 17-3-06, “Cardozo”).-

5.- “La interpretación y aplicación de las pautas establecidas en el Código Procesal Penal para limitar la necesidad de restringir la libertad del imputado durante la tramitación del proceso, tiene que conciliarse armónicamente tanto con el principio constitucional de proporcionalidad (art. 28, CN), cuyo mandato de necesidad determina el deber de que las medidas restrictivas de derechos se limiten en su intensidad y duración a lo estrictamente requerido para permitir el fin que las justifica, como con las normas internacionales que imponen al Estado el deber de garantizar el libre y pleno -es decir, óptimo- ejercicio de los derechos en ellas reconocidos, entre ellos, naturalmente, la libertad ambulatoria (arts. 1.1 y 7, CADH). Tales parámetros supralegales implican, entonces, que aun cuando se afirme la existencia de aquel riesgo de obstrucción del normal desenvolvimiento del proceso y sea necesario en consecuencia restringir la libertad del imputado, deba aún evaluarse la entidad de la presunción de ese riesgo en función de las circunstancias que la justifican para decidir la magnitud de la restricción a imponer, debiendo escogerse la medida menos lesiva que permita garantizar suficientemente el logro de los fines procesales” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1792- 01- CC/06, 14-3-06, “Aldao”).-

6.- “Con relación a la legitimación de la prisión preventiva, se sostiene la posibilidad jurídica de detener a una persona y mantenerla en prisión con relación a un hecho respecto del cual no ha sido declarada culpable, sobre la base de ciertas condiciones: la ejecución de un procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar necesariamente una detención por fuga o peligro de fuga y por peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad; pues de otro modo estos presupuestos no serían realizables. Ello así siempre que exista sospecha del hecho,  porque ésta es la que hace nacer la posibilidad de medidas de coerción procesal penal” (C. A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 5885- 02- CC/06, 17-3-06, “Cardozo”).-

 

III. Excarcelación

 

7.- “La restricción de la libertad de un individuo- mediante decisión jurisdiccional fundada- no implica “per se” la conculcación de los principios constitucionalmente consagrados en la materia. La prisión preventiva, y en consecuencia la denegatoria de la solicitud de excarcelación, se aplican  con un exclusivo fin cautelar y no como un anticipo de pena sin proceso previo” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 415- 03- CC/05, 27-3-06, “Mendieta”).-

8.- “Toda restricción de la libertad personal como es el arresto, no se armoniza fácilmente con el actual Código de Procedimientos en lo Penal, cuyas normas son de aplicación supletoria al Código de Faltas. Siendo por ende, para nuestro Derecho positivo, la libertad en el proceso, la regla, y la detención preventiva, su excepción. Esta interpretación nos obliga a restringir la detención de los infraccionados al mínimo posible y conceder de oficio, con criterio amplio y favorable al afectado, el beneficio de la excarcelación siempre y cuando la situación así lo permita” (JPaz Tordillo, 19-8-99, expte. 312, “Castillo”, voto minoría).-

9.- “Aunque no se encuentre consignada en términos expresos en la CN, la limitación de la prisión preventiva se deriva de la cláusula final del art. 18, C.N., ya que toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificar a las personas detenidas, hace responsable al juez que así lo autorice. La excarcelación, pues, procede como garantía constitucional y no sólo como concesión de la ley penal de fondo” (CSJN, 1905, “Llanos”).-

10.- “El principio rector en materia de excarcelación, ha de ser, naturalmente, el de garantizar el pleno goce del derecho del imputado a permanecer en libertad durante la tramitación del proceso, como consecuencia estricta del estado de inocencia que caracteriza a todo ciudadano en tanto no adquiera firmeza una sentencia condenatoria dictada en su contra. La necesidad de conciliar dicha garantía con el cumplimiento de los fines propios del proceso (averiguación de la verdad y aplicación de la ley material) conduce a admitir limitaciones razonables a aquel derecho en la medida en que su ejercicio irrestricto obste la realización de tales fines. Consecuentemente la legislación procesal establece como presupuestos necesarios para restringir la libertad ambulatoria del imputado la existencia de peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1792- 01- CC/06, 14-3-06, “Aldao”).-

11.- “Los antecedentes contravencionales del encartado no son un obstáculo insalvable para la concesión del beneficio excarcelatorio toda vez que, por sí solos, no constituyen un impedimento de índole objetiva, máxime si no cabe catalogar a aquél de individuo antisocial y peligroso” (CCrim. Gualeguay, 9-8-82, ED, 102-249).-

12.- “La norma del CPP no ha sido derogada por las disposiciones del CF y, consecuentemente, corresponde la excarcelación bajo fianza real de los infractores a la ley provincial de represión de los juegos de azar” (3ª.CPenal La Plata, 14-11-78, LL, 1979-B-411).-

13.- “Los reos de los delitos que no son castigados con pena corporal, tienen derecho a que se les ponga en libertad bajo fianza, porque de otro modo se aumentaría su sufrimiento más allá de lo necesario para la seguridad de que se cumpla la pena establecida por la ley” (CSJN, Fallos, 7-368, “Castro Boedo”).-

 

 

IV. Arraigo

 

14.- “En el caso, la defensa se agravia de que entender falta de arraigo del imputado para afirmar la existencia de riesgo de fuga, se trata de una base discriminatoria para restringir la libertad durante el proceso pues de ello se derivaría la regla que sólo quienes son propietarios pueden transitar un proceso penal en libertad. El arraigo no se refiere a la condición de propietario, sino al aporte de un domicilio real donde pueda ser hallado a los fines del presunto proceso, por lo que debe desestimarse dicho agravio” (CApel.Contr. y Faltas, 17-9-07, causa 24002/07, “Sanoguera”).-

 

 

TÉRMINOS

 

I. Plazos

 

 

1.- “El plazo de 24 horas equivale a un día del calendario gregoriano (arts. 24 y 27, CC, y 77, CP)” (CNCrim. y Correc., 7-5-90, BCNCC, 1990-2-72).-

2.- “Los acusados fueron mantenidos en detención por más de 48 horas, sin que exista una orden judicial que legalice dicha situación y que permita asimismo articular algún tipo de defensa por parte de los afectados. Vale decir que la defensa en juicio de los recurrentes se vio seriamente afectada a raíz de no haber observado el personal policial actuante el debido procedimiento de la causa. Por lo tanto, corresponde declarar la nulidad de lo actuado en autos por Jefatura de Policía y ordenar se extraigan fotocopias de las actuaciones para ser remitidas al Sr. Agente Fiscal que por turno corresponda, a fin de determinar la existencia de delito perseguible de oficio que haga susceptible la pertinente promoción de acción penal en contra del personal policial interviniente” (1°JCorrec. Salta, “J.L.S.”, causa 3629/92).-

 

II. Examen médico

 

3.- “La obligación de efectuar un inmediato examen médico a toda persona detenida por autoridades policiales que exhiba rasgos de peligrosidad, consagrada en el CPP de la Provincia, es aplicable aún en los supuestos de contravenciones regladas por el CF de la Provincia” (CNCiv., Com. y Lab. Reconquista, 4-6-96, LLL, 1998-129).-

 

III. Recurso

 

4.- “El Estado está obligado a crear las condiciones para que cualquier recurso en favor del detenido pueda tener resultados efectivos. A tal fin, un recurso de apelación que debe ser presentado ante la autoridad policial en el término de tres días, fundamentado en el mismo acto, bajo apercibimiento de no tenérselo por interpuesto o de establecer su inadmisiblidad, sin haber contado -en el caso- con asistencia letrada, en modo alguno puede ser calificado ex ante como "efectivo" en los términos indicados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el deber de control judicial de las detenciones administrativas o policiales exige algo más que un recurso eventual y dependiente de la voluntad del afectado, pues de otro modo se distorsionaría la naturaleza misma de la garantía de todo detenido de ser llevado sin demora ante un juez” (CSJN, 5-10-10,  “N, J.G.”).-

5.- “Adolece de defectos de fundamentación el escrito recursorio que sosteniendo la nulidad del procedimiento de detención, no logra demostrar fundadamente que éste, se haya apartado de lo dispuesto en el CF (detención preventiva del imputado por término que no exceda de tres días)” (SCJ Santa Fe, 15-2-84, expte. 177-83, “Díaz”).-

 

IV. Defensa en juicio

 

6.- “El detenido habría manifestado su voluntad de declarar sin defensor y habría confesado la comisión de la contravención imputada. La validez de esa renuncia al asesoramiento letrado, producida como detenido en una comisaría, sin embargo, no puede ser admitida en forma irrestricta, más aún cuando dicha manifestación de voluntad proviene de un menor de edad a la fecha de su detención que presumiblemente no conoce sus derechos, o bien, no está en condiciones de reclamar por ellos. En esa situación, el deber de asegurar el efectivo ejercicio de los derechos recae sobre la propia autoridad estatal. La garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio en procedimientos de imposición de sanciones administrativas exige -entre otros requisitos- que el Estado provea los medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art. 18, CN, se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa. Una detención preventiva de 48 horas, producida en el marco de un procedimiento contravencional tramitado ante la autoridad policial y sin intervención judicial ni notificación necesaria a terceros no puede ser legitimada sin más ni más” (CSJN, 5-10-10, “N., J.G.”).-

 

V. Control judicial

 

7.- “Esta Corte ha sostenido reiteradamente que la facultad otorgada por ley a la autoridad administrativa para juzgar y reprimir contravenciones no atenta contra la garantía de la defensa en juicio en tanto se otorgue al justiciable la oportunidad de ocurrir ante el órgano judicial con el objeto de que cualquier decisión de dicha autoridad sea materia del consiguiente control, y a fin de que, al margen de lo actuado en el procedimiento administrativo, haya ocasión de ejercer en plenitud el derecho conculcado en el proceso judicial posterior (Fallos: 310:360). Ese control judicial para que sea legítimo admitirlo como verdaderamente suficiente, es tradicional jurisprudencia del Tribunal considerar que ello no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica (Fallos: 247:646). De allí que si las disposiciones que rigen el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en privación de justicia (Fallos: 305:129). Del mismo modo, se ha entendido que un recurso judicial que no permita un control efectivo de las sanciones de naturaleza penal que importan privación de libertad no está en condiciones de cumplir el cometido de control judicial suficiente al que se viene aludiendo” (CSJN, 5-10-10, “N., J.G.”).-

8.- “Toda medida de coerción personal debe ser interpretada y aplicada con suma prudencia y los jueces deben arbitrar todos los medios necesarios para que la libertad ambulatoria del encausado protegida constitucionalmente tenga real y efectiva vigencia mientras dure el proceso” (CSJN, Fallos, 326-2717, “Trusso”).-

9.- “De la regla según la cual se proscribe el arresto de personas sin orden escrita de autoridad competente, se deriva, a contrario sensu, la autorización de restringir la libertad de las personas con fines cautelares siempre que la orden provenga de autoridad competente. Al respecto no es ocioso advertir que -salvo el caso de las inmunidades funcionales- no hay una inmunidad general de origen constitucional para ser sometido a proceso y a las medidas de coerción que éste implica. Sin embargo, puesto que estas medidas constituyen una severa intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. Toda vez que la coerción procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todavía no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley. Por otra parte, no basta la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de la coacción estatal, sino que ésta debe limitarse a los casos en los que aparece fundadamente necesario restringir ciertos derechos de quien todavía aparece como inocente ante el sistema penal, pues de lo contrario las garantías del art. 14, CN, serían letra muerta” (CSJN, 22-12-94, “Daray”).-

 

 

 

NOTIFICACIÓN

 

I. Trámite esencial

 

 

1.- “El instituto de la notificación constituye, por sus fundamentos y naturaleza, un trámite procesal esencial” (SCBA, 23-4-85, causa 34.050).-

2.- “La autoridad preventora no cumplió con aspectos fundamentales que no pueden ser saneados “a posteriori”. La falta de entrega de una copia del acta al imputado, y no haberlo impuesto de sus derechos y garantías son obligaciones ineludibles del actuante, quien no puede ignorar la simpleza e importancia de estas consignas. Estas cuestiones son esenciales y su no cumplimiento afectan el derecho de defensa y el debido proceso (art. 18, CN)” (C.A.Contrav. B.A., “R., R.A.”, 9-9-98).-

3.- “El ámbito de una dependencia policial o la recepción de la declaración por parte de un oficial de policía no satisfacen la garantía constitucional, ya que no aseguran la plena libertad y carencia total de coerción en quien depone bajo tales condiciones. La eliminación de este acto procesal no debe redundar en que no se cumpla la exigencia constitucional de una comunicación previa, detallada, en un idioma que comprenda y sin demoras al inculpado de la acusación formulada y de las pruebas de cargo (arts. 8.2.b, CADH y 14.3.a., PIDCP, y 75.22, CN). Dicha diligencia debe incluir el labrado del acta prevista, en la cual se le comunique al detenido la razón del procedimiento, el lugar donde será conducido, el juez que interviene. Como así también, se deben producir las comunicaciones inmediatas de la detención al juez competente y a un familiar, persona de confianza o abogado del imputado. Finalmente, vale reiterar que el detenido debe ser puesto a disposición del juez competente dentro de las 24 horas de su arresto o, de lo contrario, ser puesto en libertad” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

 

 

II. Finalidad

 

4.- “Las finalidades jurídicas que persiguen las garantías enunciadas en la Constitución, en especial la atinente a la necesidad de informar a toda persona “del motivo de su detención en el acto, así como también de los derechos que le asisten”, son: a) Hacer conocer al imputado con certeza jurídica cuál o cuáles son los cargos que se le formulan; b) Impedir que el imputado, sin contar con asistencia jurídica, efectúe las llamadas “declaraciones espontáneas” que puedan incriminarlo, violando así la normativa constitucional, en lo relativo a que ningún ciudadano está obligado a declarar contra sí mismo. La asistencia previa a la que tiene derecho, le evita agravar su situación procesal mediante el reconocimiento de hechos, etc., incorporados a la causa, que resulten contrarios a los intereses de su legítima defensa” (C.A.Contrav. B.A., “B., M.”,  18-2-99).-

 

III. Requisitos

 

5.- “Si no hay aprehensión no es necesario que la autoridad policial le informe al presunto contraventor sobre los derechos que le asisten, quedando cumplimentados, en el caso, los requisitos relativos a hacerle conocer el cargo que se le imputa, juez interviniente y obligación de comparecer ante él, con la entrega de la copia del acta” (C.A.Contrav. B.A., “B., M.”, 18-2-99).-

 

IV. Derecho de defensa

 

6.- “No ha existido indefensión en esta causa, pues si bien sería deseable que la policía no omitiera dar cumplimiento a la notificación de la facultad del presunto contraventor de ser acompañado por abogado de confianza, y teniendo presente que en cualquier etapa del proceso el mismo puede hacer cesar la representación de defensor oficial mediante la designación de defensor particular, la simple omisión de la consignación por escrito de tales derechos y facultades resulta insuficiente para considerar al imputado en estado de indefensión” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 18-2-99, “B., M.”).-

7.- “Si bien es cierto que el proceso de faltas se caracteriza por la simplificación del trámite en procura de mayor premura y eficacia en la realización de la justicia, no es menos cierto que tales objetivos deben coexistir con la necesidad de preservar las garantías indispensables en todo enjuiciamiento, el derecho de defensa y el debido proceso, de raigambre eminentemente constitucional (arts. 18 y 19, CN). Si el conocimiento de la contravención imputada se formalizó mediante la mención de la disposición presuntamente aplicable, no cumple con las formalidades esenciales de la indicación o atribución del hecho (intimación) y descalifica el medio empleado a los fines de satisfacer la exigencia de la garantía de la inviolabilidad de la defensa, crucial en el enjuiciamiento penal o contravencional, por lo que la deficiencia verificada invalida necesariamente lo actuado” (JS, 22-141).-

8.- “En los procedimientos por faltas y contravenciones la garantía de la defensa lleva implícita la de que, quien se encuentre sometido a enjuiciamiento, pueda contar, al menos ante los tribunales de justicia, con asistencia profesional” (CSJN, 11-7-96, Fallos 319-1210, “Castillo”).-

9.- “En los procedimientos por faltas y contravenciones, resulta constitucionalmente imperativo que la autoridad policial asegure la intervención de un letrado, ya sea éste particular o de oficio, en ocasión de notificarse al condenado del pronunciamiento dictado por la citada autoridad, a fin de otorgar a éste la oportunidad, atento el exiguo plazo previsto en el art. 587 del Código de Procedimientos en Materia Penal, de interponer oportunamente el recurso de apelación ante la justicia correccional” (CSJN, 8-10-91, Fallos 314-1220, “Capranzano”).-

 

V. Casos particulares

 

10.- “El imputado constituyó oportunamente domicilio procesal a los fines de esta causa; en estas condiciones, ese domicilio es el que debe considerarse válido para toda notificación al encartado” (C.A.Contrav. B.A., “A., A.G.”, 2-7-99).-

11.- “Según resulta del acta de constatación que incorpora el expediente contravencional, y del acta en la que se instrumentara la declaración del imputado, el mismo fue informado de las normas en la que encuadraba, a juicio de los funcionarios actuantes, la conducta atribuida y que estaba detenido a disposición del Juez de Faltas, sin que constituya una omisión pasible de nulidad la circunstancia de no habérselo identificado con nombre y apellido” (CPBA, 1-12-95, LP-P-87741-RSI-463-95-I).-

 

 

PROHIBICIÓN DE INCOMUNICACIÓN

 

I. Responsabilidad policial

 

 

1.- “No puede eximirse de responsabilidad al funcionario policial de jerarquía que invoca la creencia que la incomunicación que él había dispuesto debía ser levantada por el juez de la causa” (CCrim. Concepción del Uruguay, JA, 3-1-61).-

 

II. Desobediencia

 

2.- “No incurre en desobediencia a la autoridad el particular que viola la incomunicación de un procesado” (CCC, Fallos, 2-466).-

 

 

 

ARRESTO DOMICILIARIO PREVENTIVO

 

I. Prisión preventiva domiciliaria

 

 

1.- “Si bien de una interpretación exegética surge que el instituto estudiado es aplicable solamente a los condenados con sentencia firme, el Código de rito establece la posibilidad de cumplir la prisión preventiva en su domicilio. Corresponde en este estadio y atento a nuestro Derecho penal liberal o de garantía, la presunción de inocencia de raigambre constitucional en el art. 18, CN, que conlleva a que gozando el imputado de esa presunción, la afectación a su libertad debe ser del modo menos perjudicial a su persona. La situación del imputado encuadraría en las normas legales, ya que se trata de un procesado sometido a prisión preventiva que padece una enfermedad terminal, y que su alojamiento en la Penitenciaría por el hacinamiento allí existente y la carencia de recursos para su tratamiento médico, podría traer aparejado un agravamiento de su estado de salud y hasta un resultado fatal, circunstancias acreditadas por los testimonios y estudios de los facultativos intervinientes en la causa. En conclusión, merituando las circunstancias de salud por las que atraviesa el causante y de un análisis global de las normas, resulta procedente como medida de excepción, la aplicación del instituto de la detención domiciliaria en este caso, la que deberá cumplimentarse con custodia permanente de personal de la Unidad Penitenciaria” (1°JFed. Mendoza, 22-4-98, RF, 30-1998-295).-

 

II. Procedencia

 

2.- “Resulta procedente disponer que el imputado cumpla en su domicilio la prisión preventiva a la cual se halla sujeto, dado su avanzada edad y su restringida capacidad para moverse en forma autónoma en razón de la dolencia que padece” (CNCCorrec., Sala VI,  ED, 175-267).-

 

III. Mujer honesta

 

3.- “Si bien la honestidad se refiere a la inexperiencia en lo sexual, la misma debe ser estimada en cada caso concreto, apreciando la conducta de la mujer en todas sus manifestaciones, tanto en su intimidad como en su vida de relación” (5ª.CCrim. Mendoza, 18-3-93, “A.J.D.”).-

 

IV. Casos particulares

 

4.- “Nada obsta a que se tome el quantum de pena en abstracto como baremo de interpretación de los riesgos que dan base a la prisión preventiva. Ahora bien, aunque este dato pueda ser meritado como un indicador de la ausencia de tales peligros, al ser confrontado con otros ubicados en la dirección opuesta, pierde su peso relativo y la presunción contraria se activa. En efecto, la circunstancia de que la sanción privativa de la libertad que eventualmente recaiga en este proceso sería de cumplimiento efectivo, constituye también una circunstancia objetiva que habilita a presumir fundadamente que ante la eventualidad de recuperar su libertad difícilmente se sometería luego en forma voluntaria a una decisión jurisdiccional que importara nuevamente su encierro” (CACBA, causa 84-01/CC/05, “Cibaleiro”, 9-5-05).-

 

 

 

REGISTROS DE DETENIDOS

 

I. Principio de legalidad

 

 

1.- “Es una de las más preciosas garantías consagradas por la CN, la que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18, CN)” (CSJN, Fallos, 136-200).-

 

II. División de poderes

 

2.- “Es una de las más decisivas superaciones del principio “quidquid principis placuit habet vigorem”, debida al sistema representativo del gobierno basado en la soberanía popular y en la separación, correlación y armonía de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial” (CSJN, Fallos, 204-345).-

 

 

 

HABILITACIÓN

 

I. Faz de instrucción

 

 

1.- “Si bien el CF establece que todos los días y horas se reputan hábiles a los efectos de la instrucción del proceso contravencional, esa disposición sólo rige para el juicio ante el Juez de Faltas, no siendo de aplicación en el recurso de apelación ante el Juez en lo Penal ni, con mayor razón, respecto del procedimiento inherente al recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido ante la Suprema Corte” (SCJ La Plata, 23-4-85, P-34050-S, “N.N.”).-

 

II. Deber policial

 

2.- “El personal policial debe ajustar su accionar a las pautas establecidas en el Código Procesal Penal, a fin de realizar las medidas pertinentes para asegurar aquellos elementos que permitan reconstruir la materialidad del hecho e individualizar al posible responsable” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 131-00/CC/04, “Luongo”, 4-8-04).-

 

 

 

ACTA INICIAL

 

I. Constitucionalidad

 

 

1.- “La norma no es pasible de descalificación como contraria a la Ley Fundamental toda vez que ella no impide al imputado aportar los elementos de información que contradigan el contenido del acta y hagan a su descargo; por lo demás, simplemente faculta, no obliga, al sentenciante a considerarla plena prueba, y no constituye, en consecuencia, sino el ejercicio de la facultad legislativa para reglamentar las garantías constitucionales sin alterar su sustancia (art. 28, CN). Por otra parte, no resulta irrazonable que el legislador haya adoptado para las contravenciones un sistema procesal menos formal que el que rige para los delitos, por entender ineficaz una solución contraria, la que podría llevar a la imposibilidad de la norma represiva. En el caso, el legislador ha elaborado un sistema adecuado que no desnaturaliza la defensa en juicio (art. 18, CN)” (CSJN, Fallos, 268-475; 26-6-79, ED, 84-665).-

2.- “Todo lo relativo al régimen y valor de las pruebas ha quedado reservado al legislador, y éste ha podido válidamente, en consecuencia, por razones de eficacia e incluso de posibilidad represiva fácilmente comprensibles, conceder en materia contravencional, hasta tanto no se pruebe lo contrario, pleno valor de convicción al acta levantada por la policía con las exigencias que la propia ley establece” (SCBA, 7-5-63, ED, 8-159).-

3.- “La manda del CF, no invierte la carga de la prueba, sino que determina los efectos que en este terreno produce el acta de constatación en cuestión” (SCBA, 26-8-97, causa 59.310).-

4.- “La ordenanza de la Ciudad, al establecer que “las actas labradas por funcionarios competentes en las condiciones enumeradas por el artículo del presente Código y que no sean enervadas por otra prueba, serán consideradas por el juez como plena prueba de la responsabilidad del infractor”, le impone al Juez de Faltas Municipal, una determinada valoración de las actas como elementos de prueba, a las que puede desestimar sólo en el caso que “en lo esencial” no se ajusten a lo establecido en dicha norma o en el supuesto de que, aun estando debidamente confeccionadas, se le opongan otros elementos de prueba con aptitud para enervarlas. En el caso, el sentenciante -Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Faltas, actuando en su carácter de Tribunal de Alzada-, al ingresar oficiosamente al análisis del cumplimiento de los recaudos exigidos por el mencionado artículo, arribó a un resultado que no se compadece con lo que fue materia de agravio por el sancionado y de decisión por parte del Juez de Faltas Municipal, ni con el derecho y principios básicos aplicables en la materia, lo que en definitiva condujo a aniquilar lo actuado por los inspectores municipales incurriendo en una irrazonable apreciación de la prueba, a la que el propio ordenamiento jurídico le otorgaba un valor decisivo” (SCJ Santa Fe, 23-12-98, “Dere”).-

 

II. Inconstitucionalidad

 

5.- “Es que si bien en los procesos contravencionales, el acta labrada por el funcionario público interviniente, en las condiciones exigidas por la ley y que no sea enervada por otras pruebas puede ser considerada por el juzgador como plena prueba de la responsabilidad del infractor, debiendo valorarse conforme al íntimo convencimiento basado en las reglas de la sana crítica, ello es en razón de la intervención del funcionario designado conforme a la ley (sólo de ésta puede provenir la designación), cuyas manifestaciones consignadas en el instrumento tienen el carácter de una declaración testimonial calificada y ante cualquier alteración maliciosa de lo consignado responderá en los planos penal, civil y administrativo. Ahora bien, si la pretendida calidad de funcionario público proviene de un acto de la administración al margen de lo que surge de la ley, en función de lo previsto por la Constitución de la Provincia, el instrumento carecerá de validez por cuanto la designación será nula por resultar inconstitucional la resolución que la dispone. En un sentido amplio, funcionario público es toda persona que realice funciones esenciales y específicas del Estado; la función pública significa una actividad del Estado que no puede concebirse como análoga a la de un particular. La Constitución Nacional se refiere indistintamente a funcionario o empleado público y utiliza otras expresiones como sinónimos. También se refieren a ello el Código Civil y el Código Penal. Reviste la calidad de funcionario público aquel que presta una actividad en un organismo del Estado, en virtud de nombramiento emanado de autoridad competente en el respectivo marco legal o elección popular. Desde luego que puede existir una función accidental, remunerada o no, con carácter excepcional como ocurre con las autoridades de mesas electorales o jurados populares. El funcionario público goza de derechos y a la vez posee ciertos deberes, y la infracción a estos últimos trae aparejada su responsabilidad desde el punto de vista disciplinario, civil y penal. Todo funcionario público tiene asignada por ley una determinada competencia. Así, la doctrina más calificada ha entendido que el control constitucional lo ejercen todos los jueces. En este sentido, es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial (CSJN, Fallos 33: 194). También ha dicho el Alto Tribunal: “Todos los jueces, de cualquier categoría y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución y leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda” (Fallos 149: 126). Es decir, que como señala Sagüés, se trata de un derecho y un deber para la judicatura; de una tarea suprema y fundamental de los magistrados judiciales; y de una función moderadora a cargo del PJ. En esta línea de pensamiento sostiene el maestro Bidart Campos que el control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proceso y que el juez tiene que aplicar bien el derecho y para eso, en la subsunción del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional. Tal control judicial de constitucionalidad si bien no surge expresamente del texto de la Ley Fundamental, emana tácitamente de las disposiciones de los arts. 30, 31 y 116. Los magistrados judiciales deben aplicar primero la ley prevaleciente -la Constitución- por sobre la ley subordinada -la norma infraconstitucional-. Si la Constitución establece ciertas condiciones para sancionar las normas inferiores y establece asimismo ciertas prohibiciones, si éstas no son respaldadas por el remedio de la revisión judicial no sería una verdadera prohibición, por lo que una Ley Fundamental que no estuviera apoyada en ese remedio no sería más que un “mero juguete vistoso”. El control judicial de constitucionalidad es lógicamente inevitable; toda decisión judicial implica ejercer un control de constitucionalidad. El control de constitucionalidad que la ley encomienda, en último término a la Corte Suprema, tiende a asegurar la observancia del orden jerárquico de las normas que rigen en la República, tanto en el ámbito nacional como provincial; pero tal facultad de contralor corresponde a todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero. Los tribunales locales no sólo pueden sino que deben efectuar dicho control de constitucionalidad en sus respectivas jurisdicciones. El control de constitucionalidad importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado por el derecho que las partes le invocan por aplicación del principio iura novit curia, es decir que el juez suple el derecho que las partes no le invocan o le invocan mal. En consecuencia configurada la causa judicial, la declaración de inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad; es que la supremacía de la Constitución es de orden público. Lo que sí se encuentra vedado es la declaración abstracta, es decir, fuera de una causa concreta. La declaración de oficio no altera el equilibrio de los tres poderes porque no implica arrogarse atribuciones legislativas sino ejercer la facultad de control propia de la división de poderes. Pareciera absurdo que el silencio de una de las partes del proceso prive al tribunal de cumplir con el mandato constitucional de asegurar la superioridad de la Constitución Nacional por sobre las normas infraconstitucionales. Resulta a mi juicio jurídica y lógicamente insostenible que un juez, cuya tarea es sustancialmente valorativa y que al asumir su cargo ha jurado por la patria y, si las tuviere, por sus creencias religiosas, cumplir y hacer cumplir la Constitución, tenga ante sí -al disponerse a resolver un caso- una norma evidentemente inconstitucional, que además perjudica al imputado, se vea impedido de declarar la invalidez de dicha norma simplemente porque éste omitió efectuar el planteo. En el sentido indicado, ha sostenido la Corte Nacional que los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad sin que se afecte el principio de división de poderes ni el derecho de defensa en juicio. Por ello, atento que el acta de inspección fue realizada y suscripta por una persona que no reviste el carácter de funcionario público, dado que esta calidad debe surgir de nombramiento efectuado de conformidad a la ley, y no de una resolución administrativa saliendo del cauce normativo vigente, dicho instrumento resulta nulo, y no existiendo otro elemento de cargo corresponde disponer la absolución de la causante” (JCorrec. Bahía Blanca, 24-10-07, expte. 728/07, “Babak”).-

 

III. Finalidad

 

6.- “La falta de alguno de los elementos exigidos por la ley, de ninguna manera implica automáticamente la nulidad del acta por considerar que esos requisitos no tiene el carácter de “ad solemnitatem”, siendo su objeto principal llevar a conocimiento del magistrado un hecho que reviste las características de una contravención” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 23-5-02, “M.”).-

7.- “El acta no tiene en su redacción un carácter sacramental, sino que es una forma de expresar la “notitia criminis”, hecho inicial para llevar adelante la investigación del mismo” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 7-10-99, “L., C.R.”).-

8.- “Las actas contravencionales constituyen los hechos rectores de las actuaciones, configurando la “notitia criminis” que servirá de base para la posterior instrucción de la causa por parte del órgano acusador. El acta tiene por objeto poner en conocimiento del tribunal la noticia de la posible comisión de una contravención; quien deberá desarrollar luego la investigación necesaria para comprobar la existencia de las conductas denunciadas. Si los defectos no son sustanciales y son pasibles de ser subsanados, pueden ser saneados con los actos posteriores” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 1-2-01, “R., D.H.”; 10-4-01, “M., J.”; 5-7-02, “G., J.C.”).-

9.- “El acta contravencional instrumenta la denuncia de un hecho y el legislador le atribuye un contenido típico o básico. Si alguno de estos elementos fuera omitido, ello de ninguna manera implicaría automáticamente la nulidad del acta, por cuanto los mismos no configuran  requisitos “ad solemnitatem”, sino que el objetivo es llevar a conocimiento del juez interviniente la ocurrencia de una posible contravención (“notitia criminis”), a fin que éste investigue y realice los actos de instrucción que considere idóneos, necesarios y útiles para el desarrollo de la causa. Si ningún requisito que posiblemente pudiera atentar contra los derechos de los imputados ha sido vulnerado y las posibles nulidades han sido saneadas, no existe menoscabo alguno de los derechos de los imputados” (C.A.Contrav. B.A., “D., I.M.B.”, 4-8-98; “R., P.F.”, 12-8-99).-

10.- “El acta de la ley contravencional tiene por fin dejar constancia de la producción de una contravención y del día, hora y espacio en los que tuvo lugar. De esa forma el presunto infractor conocerá que se dará inicio a un proceso de este tipo y los derechos que le asisten, mientras que el Fiscal podrá proceder en consecuencia a recolectar la prueba necesaria para preparar su caso” (CAContrav. C.A.B.A., “Terrazas”, 23-4-04).

11.- “El acta contravencional configura la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Ministerio Público Fiscal, es decir que dicha pieza tiene por objeto poner en conocimiento del órgano acusador la noticia de la posible comisión de una contravención y es éste quien debe desarrollar luego la investigación necesaria para comprobar la existencia de los hechos denunciados” (CCBA, 5-2-07, causa 134-00-CC/06, “Villarreal”).-

12.- “El acta que prescribe la ley de procedimiento contravencional tiene por finalidad dejar constancia de la producción de una contravención, y de las circunstancias de tiempo y lugar en las que ésta aconteció, de forma tal que el presunto infractor tenga conocimiento del inicio de un proceso de este tipo en su contra y de losderechos que al respecto le asisten; mientras que el fiscal podrá proceder en consecuencia y recolectar la prueba necesaria para preparar su caso. Concluida aquella etapa, el acusador estará en condiciones de delimitar el objeto procesal sobre el que, tras requerir la elevación a juicio, se habrá de juzgar (principio de congruencia)” (CAPCYF, 29-11-07, causa: 27329-01: “Fernández Gibaut”).-

13.- “El acta de comprobación, en los procesos que versan sobre faltas y contravenciones, tiene una doble faceta; por un lado, recepta la declaración testimonial de un oficial público, y por el otro viene a suplir de alguna manera, lo que en los procesos penales, es el libelo acusatorio” (JPaz Coronel Pringles, 30-11-98, “Sequeira”).-

 

IV. Competencia

 

14.- “El funcionario que compruebe una falta debe verificarla en forma personal, no siendo suficiente lo que suponga o infiera, o lo que le indique un superior jerárquico, aunque éste hubiera comprobado personalmente el hecho” (CAF, 9-6-77, fallo 7499; 31-1-78, fallo 8344).-

15.- “Los Jueces de Faltas no están facultados para labrar actas de comprobación” (CAF, 9-9-68, fallo 2848).-

 

V. Acta contravencional

 

16.- “El acta contravencional se labra cuando la autoridad prevencional comprueba “prima facie” la posible comisión de una contravención y ella puede ser la consecuencia o el resultado de las tareas de prevención” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1472/CC/03, “Oniszczuk”, 13-5-04).

17.- “A diferencia de lo que sucede en materia de faltas donde de acuerdo a lo establecido legalmente, el acta de comprobación que reúna los requisitos establecidos en el art. 3 de la Ley 1217 se considera -salvo prueba en contrario- suficiente para tener por acreditada la comisión de la falta, en materia contravencional el acta requiere de pruebas que permitan demostrar la comisión de la contravención allí denunciada, circunstancia que no acontece en el caso de autos. En consecuencia, teniendo en cuenta el valor probatorio del acta en materia contravencional, sumado a la ausencia de otras pruebas que permitan arribar “prima facie’” a la participación del imputado en la contravención investigada, el planteo del recurrente tendrá favorable acogida” (CAPCYF CABA, 19-3-10, “Marvaso”).-

18.- “El acta contravencional configura la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Ministerio Público Fiscal, pero de ninguna manera puede pretenderse equipararla a una de las citaciones previstas en el CC” (CAC CABA, Sala I, 10-4-01, “M., J.”).-

 

19.- “El acta de comprobación, en los procesos que versan sobre faltas y contravenciones, tiene una doble faceta; por un lado, recepta la declaración testimonial de un oficial público, y por el otro viene a suplir de alguna manera, lo que en los procesos penales, es el libelo acusatorio” (JZ0000 CP 209 RSD-155-98 S 30-11-1998).-

 

VI. Acta policial

 

20.- “El acta policial suscripta por ambas partes y ante la autoridad pública, importa confesión extrajudicial en cuanto reconocimiento gravitante de hechos propios del deponente que perjudican sus intereses y constituye un instrumento público que, si bien no contiene una presunción de verdad de su contenido -ya que el oficial público no da fe de la sinceridad de las manifestaciones- incumbe a quien alega su falta de veracidad demostrar ese aserto trayendo la prueba que lo desvirtúe. Caso contrario, cabe asignarle efectos probatorios plenos” (CCiv. y Com. Azul, Sala II, 5-12-96, “Delgado”).-

21.- “La eficacia probatoria emergente del reconocimiento de un hecho a través del acta policial, verdadera confesión extrajudicial, no puede conmoverse ante declaraciones testimoniales en contrario, en razón de la mayor fuerza convictiva de que goza aquel medio de prueba” (CCiv. y Com. San Nicolás, 11-12-90, “Bentancur”).-

22.- “El acta policial labrada al momento de cometerse la falta no es requisito indispensable para su punibilidad, ni el único modo de su acreditamiento desde que no están excluidos los demás medios legales de prueba” (CPenal Santa Fe, Sala II, Juris 5-31).-

23.- “El acta policial tiene un valor que no puede desconocerse sin razones importantes, pues en concurrencia con otros elementos de convicción, permiten una conclusión fundada y razonable” (STJ Chubut, 19-2-76, “Luxe Sur S.R.L.”).-

 

VII. Acta vial

 

24.- “El acta de choque como declaración unilateral sólo alcanza plena eficacia probatoria en la medida que sus datos sean corroborados por otros elementos arrimados a la causa, y no es apta para acreditar la mecánica del hecho si no ha sido suscripta por todos los intervinientes. En esencia, cuando no se discute la existencia del accidente pero sí la forma en que ocurrió, el acta policial carece de valor en cuanto al punto, si es solamente la unilateral manifestación de uno de los afectados” (CNEsp.Civ. y Com., Sala III, 11-11-86, JA, 1987-III-síntesis).-

25.- “Las constancias policiales (acta policial de choque) constituyen un instrumento público respecto de las actuaciones que el respectivo funcionario dice producidas ante él, pero no acerca de la verdad de lo expresado por quien formula la declaración” (CNCiv., Sala D, 16-10-90, JA, 1993-III-síntesis).-

26.- “Sin soslayar el innegable carácter formal de instrumento público (art. 979, inc. 2, CC) del acta policial, la misma sólo refleja una declaración unilateral de quien la firmó, que al no estar corroborada por otras evidencias carece de eficacia probatoria en cuanto a la realidad de la existencia material de los hechos allí denunciados por el compareciente (art. 993, CC)” (1ª.CCiv. y Com. La Plata, 1-2-94, “Demosbian”).-

27.- “Si bien es cierto que el acta policial no reviste plena eficacia por tratarse de una declaración unilateral, constituye sin embargo un indicio de la ocurrencia del evento dañoso ya que se denuncian los datos de los vehículos participantes y sus conductores, aunque no se describe la manera del accidente no es menos verdadero que de por sí solo este medio probatorio no tiene suficiente fuerza de convicción, si no es corroborado por otras pruebas” (CNEsp.Civ. y Com. Sala V, 8-4-86, JA, 1986-III-síntesis).-

 

VIII. Acta fotográfica

 

28.- “El acta fotográfica no es acta de comprobación (instrumento público) por lo que su denuncia no constituye semiplena prueba. Para que un instrumento alcance la jerarquía de instrumento público se requiere: a) Funcionario público labrante. b) Que tenga competencia. c) Que incluya todos los requisitos de ley. d) Identificación y firma del funcionario” (CApel.Faltas BA, AC. 86/01, 24-04-01).-

29.- “Los registros fotográficos y/o fílmicos presentados por la propia Administración equivalen a meras denuncias de presuntas infracciones cuya comprobación corresponderá a la Justicia de Faltas. El particular podrá ofrecer y producir toda la prueba que considere pertinente para oponerse a la imputación efectuada por la Administración. Las actas confeccionadas por estos mecanismos no son idénticas al sistema de comprobación por personas físicas, pero esto no significa que vulneren el derecho de defensa de los presuntos infractores, que podrán esgrimir, ofrecer y producir todos los medios probatorios con los que cuenten” (TSJ CABA; 28-3-01, “Arbitra S.A.”).-

 

IX. Cinemómetro

 

30.- “El certificado de aprobación del modelo y la verificación primitiva del equipo con el que es tomada la multa fotográfica resultan requisitos técnicos administrativos que no afectan la veracidad del acta de comprobación. Ello así, el incumplimiento de los mencionados recaudos no implica que las mediciones efectuadas por tales equipos no sean veraces o carezcan de toda validez. Por el contrario, tanto la falta de aprobación del modelo, como la verificación primitiva de los equipos, no conllevan por sí solas a la nulidad de las mediciones que se efectúen con dichos instrumentos. Si de las constancias de la causa surge que el equipo con el que es tomada la multa fotográfica posee certificado de calibración vigente, el cual de acuerdo a lo que surge del Decreto 2719/99 debe ser extendido por la Facultad de Ingeniería de la Universidad de Buenos Aires a fin de asegurar la precisión de los registros de las infracciones, y siendo que la infracción -circular en exceso de velocidad- se ha comprobado a través de un medio fotográfico, que reúne tanto los recaudos previstos en el artículo 3 de la Ley 1.217, como los específicamente establecidos para las actas confeccionadas por medios fotográficos, es decir, la firma del funcionario autorizado, cabe afirmar que están reunidos los requisitos exigidos para su validez. Los requisitos de las actas de comprobación, a efectos de establecer su validez, deben ser valorados a la luz de la normativa vigente en la Ciudad, a saber, la Ley 1.217, “Ley de Procedimiento de Faltas”. Ello así, a partir de lo dispuesto por el artículo 129, CN, y artículos 6 y 7, Constitución de la Ciudad, que consagran la autonomía administrativa, legislativa y judicial de la Ciudad de Buenos Aires” (Voto mayoría) (CAContr. y Faltas CABA, Sala I, 29-6-05, “Sauret”).-

31.- “La Ley 19.511, en su artículo 6, establece que se tendrá por instrumento de medición todo aparato, medio o elemento que sirva para contar o determinar valores de cualquier magnitud. Dicha ley  resulta aplicable y obligatoria  respecto al equipo cinemómetro que es utilizado para medir la velocidad de los vehículos. Huelga decir que la mencionada norma se encuentra vigente con alcance para todo el país y para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme la Resolución 57/04 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, y sin que se advierta que aquélla haya ejecutado la facultad que le asiste por el artículo 27 de asumir por sí la aplicación del sistema métrico legal. Esta conclusión en modo alguno afecta la autonomía política otorgada por el artículo 129, CN, en tanto y en cuanto ella no supone ignorar una atribución legislativa que expresamente le fuera delegada a la Nación en el artículo 75, inciso 11, CN. El certificado de aprobación de modelo y la verificación primitiva del equipo con el que es tomada la multa fotográfica hacen al carácter legal del instrumento de medición, ello se desprende claramente de lo dispuesto por los artículos 16, 17 y 18 de la Resolución 49/03 de la Secretaría de Coordinación Técnica dependiente del Ministerio de Economía y Producción de la Nación en cuanto establecen que el carácter legal de un instrumento de medición se satisface con la aprobación del modelo y la verificación primitiva o la declaración de conformidad, y lo pierde si no reúne las exigencias reglamentarias aplicables. A mayor abundamiento, la Resolución 57/04 de la Secretaría de Coordinación Técnica supra mencionada establece que los organismos responsables de la utilización de los instrumentos de medición reglamentados deberán solicitar los certificados de aprobación de modelo y verificación primitiva a la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor quien los emitirá contra la presentación de un informe de ensayo de un laboratorio que acredite el cumplimiento de los errores máximos tolerados por la respectiva reglamentación en vigencia para el control que se trate. A partir de lo expuesto cabe afirmar que no puede ser utilizado válidamente como instrumento de medición el equipo que no reúna los requisitos -aprobación del modelo y verificación primitiva- que hacen a la legalidad de su utilización. No debe asimilarse el cumplimiento de los requisitos de validez de las actas de comprobación regulado naturalmente por la Ley de Procedimiento de Faltas con las normas federales que regulan los sistemas de medición, cuando justamente por esta razón aquel ordenamiento ritual nada podía establecer en contrario. Se advierte de su letra que sólo exige la presencia y rúbrica de un funcionario, pero nada sobre las condiciones que deben reunir los sistemas de medición por ellos utilizados. De esta cuestión, se ocupa la Ley Nacional 19.511 aplicable en la Ciudad” (Voto minoría) (CAContr. y Faltas CABA, Sala I, 29-6-05, “Sauret”).-

32.- “No puede constituir un supuesto de arbitrariedad la circunstancia de que la decisión de primera instancia omitió tratar todas las cuestiones propuestas por la recurrente. Ello así desde el momento en que “Los jueces no están obligados a ponderar uno por uno y en forma exhaustiva todos los planteos de las partes o pruebas producidas, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa”. En todo caso la carga de señalar con precisión el argumento cuyo análisis se omitió y, sobre todo, la incidencia que dicha omisión habría tenido en la decisión final del pleito debe ser acabadamente cumplida por la recurrente. La falta de homologación del cinemómetro para el control de faltas en automóviles -ausencia de los requisitos de aprobación del modelo y verificación primitiva- resulta un requisito técnico administrativo que no afecta la veracidad del acta de comprobación. Así, el incumplimiento del mencionado recaudo no implica que las mediciones efectuadas por tales equipos no resulten veraces o carezcan de toda validez. Por el contrario, tal omisión no conlleva por sí sola a la nulidad de las mediciones que se efectúan con dichos instrumentos. Las disposiciones establecidas en la Ley Nacional 19.511 resultan aplicables y obligatorias respecto al equipo cinemómetro utilizado para control de faltas en automóviles. Huelga decir que la ley citada ut supra, se encuentra plenamente vigente, con alcance para todo el país por su carácter nacional, ratificada expresamente en su alcance para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires conforme la Resolución 57/04 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, y sin que se advierta que aquélla haya ejecutado la facultad que le asiste por el artículo 27 de asumir por sí la aplicación del sistema métrico legal. Los recaudos establecidos por la Ley Nacional 19.511 -a saber certificado de aprobación de modelo y verificación primitiva- hacen al carácter legal o no del instrumento de medición. Ello se desprende claramente de lo dispuesto por los artículos 16, 17 y 18 de la Resolución 49/03 de la Secretaría de Coordinación Técnica dependiente del Ministerio de Economía y Producción de la Nación en cuanto establecen que el carácter legal de un instrumento de medición se satisface con la aprobación del modelo y la verificación primitiva o la declaración de conformidad, y lo pierde si no reúne las exigencias reglamentarias aplicables” (CA Contrav. y de Faltas CABA, 15-12-05, causa 421-00-CC/05, “Morelli”).-

33.- “En el caso, el imputado al cuestionar la legitimidad del uso del cinemómetro que emitiera el acta de comprobación de la falta que se le endilga, debió haber solicitado la producción de diligencias que posibilitaran conocer fehacientemente las condiciones en que se encuentra el equipamiento utilizado para documentar la infracción y no solamente incorporar un dictamen de la Defensora del Pueblo presentado en otras causas. En tal sentido, se observa que las conclusiones a las que arriba la Defensora del Pueblo en la presentación que formalizara en diversos expedientes, quizás encuentren respaldo documental en dichas actuaciones, a la luz de la pesquisa desarrollada y conforme constancias en ellas incorporadas. Mas en los presentes obrados, ningún oficio se ha librado a los organismos pertinentes, tendiente a solicitar información o lograr la incorporación de datos suficientes para conocer el estado del equipo utilizado y confrontarlo no sólo con los extremos indicados por la Representante del Pueblo, sino -específicamente- con la regulación vigente en la materia. En el caso, dada la orfandad probatoria tanto respecto a las condiciones en que se encuentran los equipos cuanto al estado del trámite habilitante para el funcionamiento de los mismos, estimamos que no corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento alguno en torno a la validez y legitimidad del uso de cinemómetros por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debiendo rechazarse el agravio articulado al respecto” (CA Contrav. y de Faltas CABA, 28-12-04, causa 316-00/CC/04, “Tellechea”).-

 

X. Instrumento público

 

34.- “El acta de comprobación es un instrumento auténtico pero no un instrumento público, en cuanto no hace plena fe, ya que el particular puede desvirtuar la existencia de la infracción allí mentada, tal como se manifiesta en la propia instancia administrativa, y lo reconoce el Código de Procedimientos de Faltas” (CNCiv., Sala D, 29-6-90, JA, 1991-I-340).-

35.- “La corriente interpretativa que limitaba la cantidad de instrumentos públicos a los enunciados en el art. 979, CC, ha quedado superada por la profusión de documentos derivados de legislaciones que han impuesto una proyección más amplia, siempre dentro de los conceptos clásicos pero excediendo lo que en un principio se consideró taxativo. De allí que toda constancia, resolución, notificación, etc., debidamente extendidos -en competencia y forma- constituya documento público. Las actuaciones efectuadas por funcionarios policiales en el sumario de prevención revisten calidad de documento (instrumento público), debiendo ser consideradas como comprendidas en la enunciación de la segunda parte del art. 979, inc. 2, CC, válido en cuanto cumplimenta el art. 979 del mismo Código, y con pleno valor probatorio hasta que sea argüido de falso (art. 993, CC). Dichas actuaciones, asentadas en actas, configuran el cimiento procesal de las actuaciones, no surgiendo ninguna irregularidad como tampoco objeción defensiva, que permita declarar su invalidez” (CPenal Rafaela, Zeus 84, J 560).-

36.- “El acta de infracción, suscripta por un guarda municipal en ejercicio de sus funciones y dentro de su competencia, debe ser considerado instrumento público interpretando de esta manera lo dispuesto en el art. 979, inc. 2, CC, haciendo plena fe hasta que sea argüido de falso destruyendo la afirmación de que los hechos hayan pasado ante su presencia (art. 993, CC)” (CPenal Rafaela, Zeus 80, R 25, Nº 18.695).-

37.- “La pretendida descalificación al contenido del acta de infracción labrada por la autoridad preventora por estar en parcial contradicción con los dichos de los testigos, no afecta la eficacia probatoria de aquélla, desde que se trata de un instrumento público que goza de presunción de autenticidad (art. 979, CC)” (CPenal Rosario, Sala II, JS 20-127-1695).-

38.- “Las actuaciones policiales del sumario de prevención revisten la calidad de instrumentos públicos que hacen plena fe hasta su argución de falsedad (art. 993, CC), de manera que son prueba suficiente de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por él mismo o que pasaron en su presencia, así como de los reconocimientos contenidos en ella” (CPenal Rafaela, 5-3-01, “D., R.A.”, Zeus 90, R. 771, Nº 20.204; Zeus, 93, J 639).-

39.- “El acta contravencional es considerada un instrumento para el que no se requieren solemnidades especiales, por cuanto se trata simplemente de la “notitia criminis” necesaria a los efectos de dar comienzo a la investigación. Es decir que es el primer contacto que el fiscal tiene con el posible hecho contravencional. Por su parte, las actas confeccionadas por funcionarios policiales o de las fuerzas de seguridad, dentro del marco que establece el CPP, dan a las mismas el carácter de instrumento público que enmarca el art. 979, CC, haciendo plena fe de la real concurrencia de los hechos que el tribunal, juez o funcionario exprese como cumplidos por él mismo o como pasados en su presencia (art. 993, CC). En este sentido, no se puede considerar al acta de la ley contravencional como un instrumento público, ya que quien la confecciona -el preventor- no puede ser incluido entre los funcionarios que detallan los incs. 2 y 4 del art. 979, CC, en razón de las funciones que desempeña; que de considerársela instrumento público, el acta en sí misma probaría la comisión de la contravención, en los términos del art. 933 del mentado código, lo que resulta contrario a los principios y criterios antes detallados” (CA Contrav. CABA, 18-5-01, “F., J.L.”).-

40.- “No cabe aceptar el criterio que a veces emplean los defensores que consiste en echar un manto de sospecha sobre todas las actuaciones prevencionales, o bien en menoscabar o quitar eficiencia a lo que pueda constituirse en un elemento de juicio adverso al justiciable. En nuestra Provincia la única policía que existe no solamente actúa en el ámbito de la seguridad, sino que también cumple tareas como policía judiciaria. Por ende, todas las constancias que se asienten en una actuación prevencional deben ser tenidas en cuenta, pues se trata de aseveraciones dejadas en un instrumento público que como se sabe debe ser reconocido en punto a eficacia, eficiencia y veracidad, mientras no sea redargüido de falso. Debe tomarse en cuenta que las pruebas deben ser apreciadas, al tiempo de sentenciar, de acuerdo a las reglas de la sana crítica” (CPenal Rosario, Sala III, JS 41-42-352-3400).-

41.- “Para establecer la validez de un instrumento público, no basta con reconocer su enmarcamiento en el art. 979, CC, sino que además es menester analizar la capacidad del funcionario actuante. Para analizar la validez de un acta de procedimiento o informe policial, o acta de constatación o de inspección de cosas, deberá diferenciarse si el funcionario actuante lo hizo en calidad de policía de prevención o de policía judicial, es decir, como auxiliar de la justicia. El acta de procedimiento que encabeza las actuaciones, es solamente un parte comunicativo de una actuación de hecho, la documentación de un procedimiento fáctico. Si la naturaleza del acta no es sino la señalada, su validez en cuanto instrumento público está acotada, lo que como corolario nos impone que sustancialmente el acta en análisis es válida -como instrumento público- en lo que atañe a la información de haberse realizado un procedimiento en el que se procedió a la aprehensión de personas, en determinado lugar y a determinada hora, pero que todas sus demás atestaciones son ajenas a la naturaleza del acto y por tanto carecen de la validez antes considerada, por escapar a las atribuciones del oficial público que lo configurara. Para que penetren al proceso las percepciones que durante el desarrollo del procedimiento pudieran haber tenido quienes lo protagonizaran, es necesario que presten su testimonio, para ser evaluado conforme las reglas de la sana crítica. Si aceptáramos como verdad merecedora de fe pública cualquier atestación incluida en un acta inicial de procedimiento, sorprendentemente nos encontraríamos con que el juicio, el debido proceso legal, podría carecer de razón de ser, ya que según fuese lo que se hubiese incluido en el acta, estaría todo ya definido y resuelto” (CPenal Santa Fe, Sala IV, 8-5-00, Z, 87-13.463).-

42.- “El acta del sumario policial es un instrumento público (art. 979, inc. 1, CC) que goza de la presunción de plena fe respecto de la declaración del testigo prestada ante el funcionario interviniente (art. 993, CC) y puede ser la base de una presunción para fundar una sentencia, debiendo la parte recurrente descalificar en debida forma las razones dadas por el juez “a-quo” sobre la validez y valor probatorio de las actuaciones policiales” (5ª.CCiv.Mza., expte. 213.404, “Robert c/ Rojas Coronel”, 9-9-07, LS 30-460).-

 

XI. Requisitos

 

43.- “Cuando ni el acta de constatación ni los testimonios del personal judicial interviniente en el proceso contienen una descripción de la naturaleza y circunstancias de la conducta atribuida al presunto infractor que satisfaga las exigencias típicas de la figura contravencional, no resultan por sí solos suficientes para acreditar la materialidad de la falta y, por lo tanto, no se encuentran reunidos en autos elementos probatorios suficientes para acreditar la comisión de una infracción imputada” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala III, 27-5-97, “Carrizo”).-

44.- “No basta que el imputado se autoincrimine aceptando que reconoce ser el autor de una conducta contravencional consistente en ensuciar bienes, cuando no se consignó si el bien en cuestión era de propiedad pública o privada, o inclusive si le pertenecía, en cuyo caso mal podría imputársele una contravención atento a las disposiciones de los arts. 2513 y 2514, CC. Resulta insuficiente que el acta simplemente consigne el número de un artículo del Código Contravencional, toda vez que es necesario que el hecho imputado esté descripto. En este fuero contravencional, de reciente creación y en vías de adquirir una mayor definición jurídica respecto de su naturaleza, merece por parte de los jueces de ambas instancias, dar estricto cumplimiento a las normas y garantías constitucionales y a las previsiones normativas que lo rigen, a fin de evitar que so pretexto de la celeridad y dinámica que deben imprimirse al juzgamiento de estos hechos que no constituyen delitos sino ilícitos de naturaleza diferente, se consagre el quebrantamiento del valor justicia y seguridad jurídica que merecen todos los justiciables, al omitirse la debida investigación sumaria de los hechos que la ley pone a cargo del órgano correspondiente en cuanto al titular de la acción contravencional, postergándose la búsqueda de la verdad real para privilegiar exclusivamente la verdad consensuada. La nulificación debe abarcar también el acta que origina la formación de las actuaciones, toda vez que en la misma no se describe ni siquiera someramente, cuál es el hecho que posibilita el accionar del preventor. El preventor se ha limitado a asentar el número del artículo del Código Contravencional que supuestamente prevé la conducta pasible de sanción, cuando tal artículo describe cuatro modos posibles de comisión. Así entonces, la “notitia criminis” carece en absoluto de la mínima precisión como para ser considerada un medio apto para dar inicio al proceso contravencional. En tales condiciones, tal ausencia de descripción fáctica contraría las normas legales, pues se ignora cuál es la acción tipificada por la ley que se le reprocha al imputado, siendo ello una circunstancia decisiva que obsta al desarrollo del proceso. La alusión que se hace en el acta en cuanto a que el imputado reconoce ser el autor de una conducta contravencional consistente en ensuciar bienes, no cohonesta las anomalías señaladas, ya que de todos modos se siguen ignorando las circunstancias de modo y lugar en que la presunta contravención se habría producido” (C.Contrav. Buenos Aires, 11-5-99, “E., A.R.”, causa 013-CC/99).-

45.- “Las actas son asimilables a la denuncia, siempre que contenga, como en el caso en análisis, todos los pormenores del hecho que “prima facie” configura la conducta ilícita contravencional y, por supuesto, la prueba de la misma” (C.Contrav. Buenos Aires, 13-7-99, “B., H.M.”).-

46.- “La nulidad consistente en la omisión o error en la fecha del acta contravencional, constituye una nulidad relativa, pudiendo la misma ser subsanada mediante su comprobación o, mejor aún, mediante su determinación a través del resto de las pruebas obrantes en el proceso. En la presente causa, la determinación de la real fecha del acta contravencional, queda confirmada mediante los testimonios de los preventores, y sumado a esto, el propio reconocimiento de la firma inserta en ella por el imputado” (CContrav. Bs. As., causa 126-CC/99).-

47.- “El acta contravencional desnuda, es decir, la mera confección de la misma, no es suficiente medio probatorio apto a los fines de dar cabal fundamento a una sentencia condenatoria en materia contravencional, inclusive, con el agregado de las declaraciones, si las hubiese, de los funcionarios preventores o participantes del operativo o procedimiento origen de la misma; sólo reviste en tal caso carácter indiciario, el que unido a otra probanzas conducentes, certeras, coherentes y contundentes, llevaría al juzgador al convencimiento de la veracidad de las circunstancias fácticas, posibilitando a través de los principios de la sana crítica, la eventual condena del contraventor” (CContrav. Bs. As., “D., M.”, 2-8-99, causa 066-CC/99).-

48.- “La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algunos de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “D., I.M.B.”, 4-8-98).-

49.- “El acto por el cual se intima a una persona acerca de la comisión de una contravención es el acta contravencional, ésta debe consistir en la noticia íntegra, prístina, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se le atribuye al imputado, de lo contrario si sólo se advierte sobre la ley contravencional supuestamente infringida, o se da noticia del “nomen iuris” del hecho punible imputado estamos en presencia de un acto inválido” (C.A.Contrav. B.A., “D., I.M.B.”, 4-8-98).-

50.- “No cabe exigir que el acta contravencional reúna condiciones sacramentales para su validez, ya que su única función es la de poner en conocimiento del órgano encargado de la investigación, la comisión de un hecho que en principio podría ser considerado como una contravención, lo que se da en llamar la “notitia criminis”. El acta debe contener los elementos necesarios para dar comienzo a la investigación respectiva, luego de la cual se determinará si la contravención se ha cometido, y si su autor puede ser responsabilizado por su comisión” (C.A.Contrav. B.A., “L., C.R.”, 7-10-99).-

51.- “En lo que respecta a la nulidad del acta contravencional es preciso señalar que los defectos aducidos por el apelante en la confección de la misma por falta u omisión de alguno de los elementos que la constituyen, es decir, si alguno de los elementos que constituyen el acta fueron omitidos, ello de ninguna manera implica automáticamente la nulidad del acta por cuanto los mismos no configuran requisitos “ad solemnitatem”, sino que el objetivo es llevar a conocimiento del juez interviniente la ocurrencia de una posible contravención -“notitia criminis”- a fin de que investigue y realice los actos de instrucción que considere idóneos, necesarios y útiles para el desarrollo de la causa. De allí que la omisión en la descripción del hecho debe considerarse salvada en la audiencia, donde el imputado demuestra tener un conocimiento total del hecho que se le imputa, traducido en su propio reconocimiento” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 4-10-99, “C., F.”; 12-8-99, “R., P.F.”).-

52.- “La confección del acta es un acto formal de cuya validez depende la celebración conforme a las indicaciones de la ley. Un acta que no contiene la descripción detallada y concreta de los hechos afecta en forma intensa garantías constitucionales previstas en el art. 18, CN, como la del debido proceso y la defensa en juicio” (C.A.Contrav. B.A., “D., I.M.B.”, 4-8-98).-

53.- “Cuando ni el acta de constatación ni los testimonios del personal policial interviniente en el proceso contienen una descripción de la naturaleza y circunstancias de la conducta atribuida al presunto infractor que satisfaga las exigencias típicas de la figura contravencional, no resultan por sí solos suficientes para acreditar la materialidad de la falta y por lo tanto no se encuentran reunidos en autos elementos probatorios suficientes para acreditar la comisión de una infracción” (3ª.CPenal, Sala III, La Plata, 27-5-97, RSI 154/97).-

54.- “En el caso, el acta contravencional no cumple en principio con la “descripción circunstanciada del hecho” que requiere la ley de procedimiento contravencional, atento que la simple mención de “obstruir el paso peatonal” no resulta suficiente para determinar la eventual imputación legal al requerido y que éste estructure su defensa más conveniente en virtud de aquélla. Así las cosas, se ha afectado gravemente el derecho de defensa que le cabe al imputado por no haber podido éste articular convenientemente las defensas más adecuadas ante la imputación del ilícito contravencional que se le atribuye, en flagrante oposición con las garantías contenidas en el art. 18, CN” (C.A.Contrav. B.A., “S., P.S.”, 22-2-00).-

55.- “El acta obrante en autos omite absolutamente la descripción, naturaleza y circunstancias del hecho que se le atribuye al denunciado, esto es, en qué ha consistido la acción contravencional y su modo de ejecución, omisión que impide al tribunal conocer el hecho imputable y calificar legalmente la conducta del autor al momento de avocarse a la causa, lo cual imposibilita indagar al presunto infractor, a quien previamente se le debe hacer conocer en detalle el hecho que se le atribuye y las pruebas obrantes en su contra (arts. 298, CPP, y 143 y 152, CF). No basta la mención efectuada en el acta de que el denunciado “comenzó a insultarme con palabras que no recuerda”, o que “profería palabras groseras”, o que el mismo habría efectuado “persecuciones” y “molestias”, sin consignar en qué consistían tales ofensas, insultos, amenazas, maltratos o molestias, y demás circunstancias que hagan a la acción contravencional y que permitan encuadrar la conducta en la figura descripta por el art. 49, CF, con las modalidades requeridas por dicho tipo legal” (1°JFaltas Mendoza, 1-10-99, “Agüero”; 9-8-99, “Zaleski”).-

56.- “El juez “a-quo”, con las solas citas conducentes del acta y del informe médico, mal puede probar la declaración indagatoria, atento el contenido de la misma ni dar por acreditado que el imputado en aquella fecha y hora, se encontraba en aquel lugar, en evidente estado de ebriedad, profiriendo gritos e insultos a los transeúntes que circulaban por el lugar. Ello no es procedente. La resolución en examen no aparece como una respuesta jurisdiccional suficiente y a la vez satisfactoria de las expectativas de un mejor control y, en definitiva, de una mayor juridicidad en materia de juzgamiento de las faltas o contravenciones que, a no dudarlo, los constituyentes han depositado en la Constitución Provincial. Si bien es cierto que la norma del CF permite invocar como plena prueba el acta de comprobación labrada por funcionarios que, como los policías actuantes, se hallan autorizados legalmente para ello, también lo es que el debido proceso correccional reclama, para arribar a una conclusión de condena que, más allá de que se pruebe una determinada conducta humana -para lo que el acta de mención puede resultar suficiente si, además, es ratificada por sus suscribientes y no se le oponen otros elementos probatorios-, es necesario que ella sea convenientemente descripta en su objetividad para luego, mediante la actividad propia e indelegable de la jurisdicción llegar a determinar si resulta típica. Salvo que se pretenda, impropiamente por cierto, que son los funcionarios policiales los que definen la tipicidad de las conductas y no el órgano jurisdiccional, podrá entenderse que con dicha acta y aún añadiéndole el informe médico se han configurado una o más faltas. No existe manifestación alguna de los testigos y levantadores del acta que aclare el porqué del evidente estado de ebriedad; el comportamiento, movimiento corporal o lenguaje que asumiera el causante para emitir el juicio de ebriedad que no le es propio; no se específica en qué consistían los gritos que bien pueden obedecer a múltiples razones y no a ebriedad propiamente dicha; la sola circunstancia de proferir gritos en lugares públicos no puede constituir una conducta disvaliosa si no afecta los bienes jurídicos tutelados referidos. “Grito” significa en su primera acepción “voz muy esforzada y levantada”, y puede tener diversas motivaciones que no necesariamente llevan a constituir una afectación a la tranquilidad o el orden público (p.ej., un pedido de ayuda, una exclamación en un marco festivo) y al no describirse las palabras que configurarían los improperios no puede tenerse por probado que el imputado haya insultado. No es cometido ni del acta ni de los testigos que la instrumentan definir la tipicidad de una falta; ésta es una tarea exclusivamente jurisdiccional y, para ella, debe saberse qué es lo que realmente pasó y no lo que los funcionarios actuantes, en definitiva, valoran sucedió. Si no fuera así, estaría demás la actuación judicial” (CACrim. y Correc. Azul, 15-7-97, “Talamonte”).-

57.- “A los efectos del debido proceso contravencional, la falta de que se trate debe ser constatada mediante el acta que dispone el CF. En dicha acta deberá consignarse además de que el local o establecimiento de que se trata se halla funcionando, también que ello sucede sin que sus propietarios, gerentes, encargados o responsables, exhiban la autorización otorgada con su correspondiente certificado. En la causa dicha acta contravencional, presupuesto de todo el proceso de tal naturaleza, brilla por su ausencia. Solamente existe un informe en el que no se consigna con claridad sus suscribientes ni el cargo que ostentan, en el que se dice que el local bailable “funciona normalmente” y que resultan propietarios del mismo dos personas, ninguna de ellas el condenado en este juicio. Sin perjuicio de señalar que el haberse consignado que el local de referencia “funciona normalmente” no posee el sentido inequívoco de hallarse en infracción. Todo lo contrario; lo cierto es que tan desprolija actuación destinada a personas ajenas al causante, en modo alguno puede revestir el carácter del acta de constatación que debe formarse, máxime cuando el informe no precisa la comisión de la falta y la naturaleza y circunstancias de ella. Tal acentuada falencia en una diligencia que por ella es inepta para configurar el presupuesto del procedimiento contravencional cual lo es el acta de constatación de la falta, determina que ésta no resulte debidamente probada. Es que, para la configuración de la falta imputada, debe demostrarse que la persona que vendió la bebida alcohólica reviste alguna de las condiciones establecidas en la ley (propietario, gerente, encargado o responsable de cualquier local, comercio o establecimiento), pero ello no ha ocurrido en el caso “sub-examen”. La única referencia sobre la vinculación del imputado con el comercio donde se expendiera la bebida, surge del escueto informe agregado en autos el que no tiene complemento o corroboración alguna con otra probanza al respecto. Ha existido un notorio déficit investigativo que conspira contra la averiguación de la verdad. Ante la negativa a declarar del encausado, y la ausencia de prueba testimonial o documental que establezca la naturaleza de la relación del imputado con el comercio aludido (propietario, gerente, encargado o responsable), no puede atribuírsele autoría y responsabilidad en el suceso contravencional imputado. Si bien para el juzgamiento de las faltas bastará la íntima convicción, la misma deberá ser fundada en las reglas de la sana crítica, lo que significa para el magistrado la posibilidad de valorar la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común, a lo que debe agregarse la motivación de las resoluciones, proporcionando las razones de su convencimiento. En tal sentido, evaluada la prueba existente en autos en base a lo expuesto precedentemente, no puede arribarse al convencimiento certero respecto de la autoría responsable del imputado y, por lo tanto, se impone un pronunciamiento absolutorio” (CACrim. y Correc. Azul, 23-10-96, “Disco Petróleo”).-

58.- “Respecto al nombre y domicilio del imputado, la exigencia de identificación del supuesto autor de la contravención aparecería como privando de eficacia al acta de comprobación por ausencia de un requisito esencial; sin embargo, esto no es así, pero aún aceptando que se tratara de un requisito de validez del acta, la misma no perdería sus efectos y valdría al menos como acta de denuncia, la que, por imperio de la normativa legal en materia de faltas, debe ser investigada para determinar la existencia del hecho contravencional y la responsabilidad de quien resulte el autor material del ilícito y establecer además la solidaridad de terceros obligados a soportar la pena de la multa impuesta” (CAF, MCBA, 25-4-95).-

59.- “El acta debió desestimarse, pues en ella se consigna una fecha inexistente y no indica qué elementos configuran la ocupación indebida de calzada que se denuncia, no reuniendo los requisitos exigidos por la normativa vigente” (CAF, 13-5-96, “S.S.A.”).-

60.- “La falta de identificación del conductor, como así tampoco la no consignación de las circunstancias que lo impidieron, no invalida la denuncia” (CAF, 21-4-97, “Línea 10 S.A.”).-

61.- “Resulta insuficiente que el acta simplemente consigne el número de un artículo del Código Contravencional, toda vez que es necesario que el hecho imputado esté descripto” (C.A.Contrav. B.A., “E., A.R.”, 11-5-99).-

62.- “El acta en cuestión simplemente hace mención a la violación del artículo del Código Contravencional. Dicha norma tipifica más de una conducta constitutiva de ilícitos contravencionales. Esta situación torna ineficaz el acta, viciando además todo el procedimiento acusatorio” (C.A.Contrav. B.A., “E., A.R.”, 11-5-99).-

63.- “Las actas labradas resultan plenamente válidas; el principal preventor se limitó a transcribir en las mismas los acontecimientos que se desarrollaron dentro del colectivo, relatados por los pasajeros. El preventor tiene la obligación de labrar las actas contravencionales, ya sea de la posible conducta contravencional realizada en su presencia o teniendo una comunicación de la “notitia criminis” de los particulares afectados” (CContrav. Bs. As., causa 046-CC/99).-

64.- “Respecto de la nulidad de las actas por la posible inexactitud en la consignación del lugar y hora de la comisión del hecho investigado, esto no conlleva ninguna modificación de hecho; por lo tanto, no causa perjuicio alguno a la defensa, lo confirma la norma al expresar: “El lugar, fecha y hora en que presuntamente ocurrió el hecho” (CContrav. Bs.As., causa 046-CC/99).-

65.- “Debe rechazarse el agravio referido a la falta de firma del oficial preventor debido a que si bien el acta de comprobación de infracciones se encuentra rota en el sitio donde se consignara la firma del funcionario labrante, no lo está en el espacio reservado a su legajo personal. Dato éste que se aprecia claramente en el instrumento de marras, y que ha permitido individualizar al preventor actuante, cumpliéndose así la finalidad que persigue el recaudo consagrado en la ley, siendo que aquél ha reconocido su letra y ratificado el contenido del acta” (CA Contrav. CABA, 4-11-02, “S.T., A.”).-

66.- “La omisión de algunos de los requisitos contenidos en la ley de procedimiento contravencional, no puede determinar la nulidad automática del acta, con sus consecuencias en el procedimiento ulterior, algunas de las cuales pueden ser salvadas, pero siempre teniendo en cuenta que se trate de requisitos no esenciales” (C.A.Contrav. B.A, “R., R.A.”, 9-9-98).-

67.- “El acta contravencional instrumenta la denuncia del hecho y la intención del legislador ha sido limitarla a un contenido típico o básico. La falta de alguno de los elementos exigidos por la ley contravencional, de ninguna manera implican automáticamente la nulidad del acta, por considerar que esos requisitos no tienen el carácter de "ad solemnitaten", siendo su objeto principal llevar a conocimiento del fiscal un hecho que reviste las características de una contravención ("notitia criminis"), y con la finalidad que éste practique la investigación que considere pertinente” (CA Contrav. CABA, 23-5-02, “M., J.G.”).-

68.- “Resulta contrario a los principios constitucionales del debido proceso y de defensa en juicio imputar vagamente una o más contravenciones continuadas, sin indicar ni mínimamente cuándo se habrían producido las conductas disvaliosas que dieran pie a tal imputación” (C.Contrav. Buenos Aires, 18-10-99, “O., G.”).-

69.- “Si el acta no contiene la identificación de la persona de existencia visible que cometió la falta que se imputa, es decir, si es de las llamadas actas “a citar” que carecen de la firma del imputado, la determinación precisa del lugar de la falta resulta un requisito “sine qua non” a los fines de la prosecución del proceso. Dicho requisito, en razón del principio de defensa en juicio (art. 18, CN), es considerado esencial a los efectos de la pretensión punitiva, por lo que su omisión o falta de precisión, torna la desestimación del acta que contiene la denuncia respectiva. El acta confeccionada por el funcionario público actuante carece de validez” (CA Contrav. CABA, 21-9-00, “G.C., B.A.”).-

70.- “Numerosos fallos han considerado el acta contravencional como un instrumento para el que no se requieren solemnidades especiales, por cuanto se trata simplemente de la “notitia criminis” necesaria a los efectos de iniciar la investigación preliminar; asimismo, adviértase que la ley no exige como condición necesaria la firma de testigos, ni la estricta calificación legal del hecho; obviamente queda a cargo del encargado de la investigación, y no del preventor, la correcta adecuación de la conducta del imputado a la norma contravencional que corresponda” (CContrav. Bs. As., “C.A.A.”, 19-11-99, causa 409-CC/00).-

71.- “De ninguna manera la autoridad preventora puede confeccionar un acta con la simple mención del articulado presuntamente violado, sin describir el hecho que le da origen” (C.A.Contrav. B.A., “D., I.M.B.”, 4-8-98).-

72.- “En este sentido alega el recurrente que el acta labrada no contiene la disposición legal presuntamente infringida en virtud de lo cual no estaría confeccionada conforme a la ley y por ello no constituiría suficiente prueba de culpabilidad o de responsabilidad del infractor. Al respecto, no puede considerarse requisito esencial la incorporación de la norma infringida por cuanto es función del juez determinar el derecho aplicable en virtud del principio “iura novit curia” (C.A.Contrav. B.A., “C.A.”, 7-10-99).-

73.- “En el acta de constatación suscripta por los funcionarios policiales, se da cuenta de que éstos observan la presencia de varias personas profiriendo gritos e insultos entre sí y a transeúntes, produciendo desorden en el lugar. Pero, no aclara en qué consistían aquéllos que califica de insultos, subrogando de esa manera al magistrado, el cual en ejercicio de la jurisdicción es quien tiene por función la calificación de los hechos” (CPenal Lomas de Zamora, Sala II, 15-6-99, “Rivas”, RSD 407/99).-

74.- “El nombre y domicilio del imputado puede ser omitido sin alterar ello la validez del acta, cuya circunstancia suele ocurrir cuando el mismo no pudo ser individualizado, como el caso del conductor de un vehículo al cometer la infracción” (CAF, 30-10-64, fallo 1468).-

75.- “No es causa de desestimación de la denuncia, la omisión de individualizar a los testigos” (CAF, 23-12-59, fallo 66).-

76.- “El hecho de que una falta no fuera verificada inmediatamente no obsta a su punibilidad” (2ª.CCrim. Santa Fe, 24-3-54, J, 5-31).-

77.- “El acta debe contener los elementos necesarios para dar comienzo a la encuesta respectiva, luego de la cual se determinará si la contravención se ha cometido, y si su autor puede ser responsabilizado por su comisión” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 7-10-99, “L., C.R.”).-

78.- “La omisión de la hora de la comisión de la falta en el acta de comprobación queda subsanada por la declaración testimonial de quien denunciara el hecho, ya que esta declaración tiene el mismo valor probatorio que aquélla y perfecciona la denuncia” (CAF, 5-11-80).-

79.- “No posee carácter de requisito esencial del acta la falta de mención de la chapa del vehículo, tratándose de rodados afectados al transporte público de pasajeros, ya que tal omisión se suple con el número de línea o interno” (CAF, 21-11-79).-

80.- “Aunque hubiere testigos, la omisión de consignarlos no es causa de ulterior desestimación de la denuncia por el juez interviniente” (CAF, 23-12-59).-

81.- “Entre los elementos enunciados por la ley figura el del nombre, cargo y firma del funcionario que constató la infracción. Debe partirse de la premisa que es suficiente la constatación de una falta contravencional por parte de un único agente policial, para luego concluir que por la falta de la firma del agente en el acta no deviene nula la misma, toda vez que la contravención allí descripta fue constatada por otros cuatro policías y un testigo, quienes rubricaron la cuestionada acta” (JPaz Letr. Alte. Brown, 29-9-99, “Galeano”, RSI 1703/99).-

82.- “El requisito del “nombre y domicilio de los testigos que hubieren presenciado el hecho”, como elemento necesario, entre otros, para la comprobación de una infracción, supone en primer término la existencia de los mismos, sin requerirse tampoco un determinado número de testigos. La falta de ellos no priva al acta de fuerza comprobatoria mientras no sea enervada por otras pruebas; no son esenciales para la iniciación de la causa, ni podrían ser motivo obligatorio de ulterior desestimación por el juez interviniente puesto que la ley lo deja a discreción del magistrado. Son elementos enunciativos destinados a una mayor ilustración para la iniciación del proceso, pero carentes de toda fuerza anulatoria del acta de comprobación” (CAF, 23-12-59, “Ballester Serrat”).-

83.- “En materia de faltas se determina que las actas “contendrán en lo posible...”; y si falta la firma del secretario actuante el acta no es nula, pues el CF no prevé tal sanción, sino que él sigue el sistema de la sancionabilidad expresa (art. 171, CPP)” (2°JFaltas Mendoza, 29-10-81, “Antoniolli”).-

84.- “En el caso, el acta contravencional no registra el suceso acreditado a través de la filmación (en la que surge que la conducta del encartado puso en evidente peligro el bien jurídico protegido). Siendo ello así, no resulta posible condenar al encartado por dicho hecho, toda vez que no existe acusación concreta en relación al mismo; conforme al principio de correlación entre la acusación y la sentencia” (CA Contrav. CABA, 12-3-01, “V.G., R.”).-

85.- “Los requisitos contenidos en las actas contravencionales no constituyen requisitos ad solemnitatem, sino que el objeto es llevar a conocimiento del fiscal interviniente la ocurrencia de una posible contravención. No cabe exigir que la actuación reúna condiciones sacramentales para su validez ya que su única función es la de poner en conocimiento del órgano encargado de la investigación, la comisión de un hecho que en principio podría ser considerado como contravención. En estas condiciones el acta debe contener los elementos necesarios para dar comienzo a la encuesta respectiva, luego de la cual se determinará si la contravención se ha cometido y si su autor puede ser responsabilizado por su comisión” (C.A.Contrav., causa 089/CC/99, “Z., N.”; causa 079/CC/99, “L., C.R.”).-

86.- “El Código Procesal Penal exige la concurrencia -en su caso- de dos testigos de actuación que rubriquen el acta como recaudo formal de su validez, no siendo por lo tanto imprescindible que a su vez revisten ellos la calidad de testigos presenciales de la comisión misma del delito, dado que, en definitiva, será la valoración en conjunto que se practique sobre la totalidad de la prueba rendida en el legajo, la que permitirá fundar el consecuente juicio de responsabilidad o bien la pertinente solución liberatoria, según corresponda”  (CAContrav. C.A.B.A., “Silveyra”, 14-2-05).

87.- “El acta de faltas o contravencional no son instrumentos que demanden solemnidades por cuanto se trata simplemente de comunicaciones de “notitia criminis”, imprescindibles para que se inicie la investigación si no corresponde acogerse al archivo de las actuaciones” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).

88.- “Las declaraciones de conocimiento de un presunto hecho ilícito y el acta contravencional no se encuentran sujetas al cumplimiento de exigencias “ad solemnitatem” (CA Contrav. y de Faltas CABA, causa 431-01/CC/04, “Artigas”, 11-2-04).

89.- “No todos los requisitos exigidos por la ley al acta de comprobación de faltas tienen el mismo grado de exigibilidad; así, cuando la descripción de la conducta o la omisión presuntamente ilícita debe hacerse con la mayor claridad y precisión posible no se le debe exigir al funcionario que labra el acta la misma precisión al asentar la normativa infringida” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 47-00/CC/06, 9-5-06, “Village Cinema SA”).

90.- “En el caso, no procede declarar la nulidad del acta de infracción peticionada, por cuanto no puede apreciarse cómo la circunstancia de que no se haya consignado -por parte del inspector que tuvo a su cargo el procedimiento de comprobación de faltas- cuál era la norma que prima facie se infringía, haya impedido al presunto infractor ejercer todas las defensas que considere pertinentes tanto para demostrar que no existe norma alguna infringida o incluso, que dicho suceso no ocurrió” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 47-00/CC/06, 9-5-06, “Village Cinema SA”).

91.- “El acta de infracción exhibe omisiones de carácter esencial, toda vez que como única referencia a la infracción que aquí se imputa a la infractora solamente consigna que “en el momento de la inspección se comprueba actividad comercial sin la correspondiente habilitación”, por lo que resulta difícil interpretar el hecho que el inspector actuante supuestamente constató por ser extremadamente exigua la redacción del mismo, declarándose por tanto la nulidad del acta y todo lo actuado en consecuencia y absolviéndose libremente al imputado” (3ºJCorrec. Morón, causa 76.514/33.127-E-104).-

92.- “En la causa, el funcionario de quien emana el acta sustento del proceso, expone que “se comprueba la existencia de una pérdida de agua en la red de dicha dirección, dispersándose en la vía pública”. Por lo que el texto debe ser lo suficientemente claro para no dejar ningún tipo de dudas, y el consignado en el acta de autos, no determina cómo se sucede la pérdida del fluido, tampoco se establece fehacientemente una conexión causal con la responsabilidad de la imputada sobre la falta en cuestión, sólo se menciona objetivamente que hay un líquido dispersándose en la vía pública, pero nada hace surgir de ella en qué forma el inspector municipal ha logrado arribar a la conclusión que responsabiliza a la supuesta infractora” (2ºJCorrec. Morón, “Municipalidad de Merlo”, causa A-183-C).-

93.- “De la ley se desprenden los requisitos que debe contener el acta que da origen a las actuaciones, sin establecer que la omisión de alguno de ellos conlleve necesariamente a la declaración de nulidad del instrumento. Ello en razón de que no configuran requisitos “ad-solemnitatem” sino que deberá acreditarse en cada caso el agravio que la presunta omisión ocasionaría a los intereses del encartado” (CCBA, 5-2-07, causa 134-00-CC/06, “Villarreal”).-

94.- “No resulta obligatoria la presencia de testigos en el labrado del acta contravencional, ni que los que hubiere sean ajenos a la prevención o a la Administración” (CCBA, 5-2-07, causa 134-00-CC/06, “Villarreal”).-

95.- “En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declara la validez del acta contravencional.  En efecto, no existe razón alguna para que la defensa alegue que se vulnera el derecho de defensa por no encontrarse la fecha y hora del hecho en el acta, pues en un proceso desformalizado como el de autos no existe un expediente, sino solamente un legajo dividido en dos carpetas, que no constituye prueba en sí mismo, sino meros registros o elementos aptos para ser ofrecidos como prueba en los momentos procesales oportunos” (CAPCYF, 3-2-09, causa 31303-01-00-08: “Glassman”).-

96.- “Es dable recordar que este tribunal ha señalado en numerosos precedentes que los requisitos que establece la ley de procedimiento contravencional para la confección de las actas contravencionales no configuran requisitos "ad solemnitatem", sino que deberá acreditarse en cada caso el agravio que la presunta omisión ocasionaría a los intereses del encartado” (CAPCYF, 9-12-08, causa 11404-00-CC/2008: “Diab”).-

 

XII. Defectos

 

97.- “El acta contravencional, que adolece de un vicio que lleva a la nulidad absoluta e insalvable de la misma, puede y debe ser decretada en cualquier estado del proceso” (C.A.Contrav. B.A., “D., I.M.B.”, 4-8-98).-

98.- “Los defectos que resultan sustanciales y no susceptibles de ser subsanados, son aquellos que hacen a la garantía de los derechos del presunto contraventor. La garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18, CN, se encuentra conculcada” (C.A.Contrav. B.A., “R., R.A.”, 9-9-98).-

99.- “Con motivo del labrado del acta y detención del infractor, la circunstancia de informar al infractor detenido las normas en las que encuadraba -a juicio de los funcionarios intervinientes- la conducta atribuida y que se hallaba a disposición del Juez de Faltas sin identificar a éste con nombre y apellido, no constituye omisión pasible de nulidad” (3ª.CApel.Crim. y Correc. La Plata, Sala III, 1-12-95, “Retamazo”).-

100.- “Según resulta del acta de constatación que incorpora el expediente contravencional, y del acta en la que se instrumentara la declaración del imputado, el mismo fue informado de las normas en la que encuadraba, a juicio de los funcionarios actuantes, la conducta atribuida y que estaba detenido a disposición del Juez de Faltas, sin que constituya una omisión pasible de nulidad la circunstancia de no habérselo identificado con nombre y apellido” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala III, 1-12-95, “R., A.”, RSI 463/95).-

101.- “El defecto formal que el acta presenta en cuanto no se ha dejado constancia en ella de la notificación de los derechos y garantías del imputado, está lejos de fulminar con la severa sanción de nulidad de lo actuado toda vez que el mismo es susceptible de ser subsanado como lo ha sido en la primera presentación del imputado a las oficinas del Ministerio Público” (C.A.Contrav. B.A., “B., M.”, 18-2-99).-

102.- “Los requisitos que enumera la ley, no alcanzan todos idéntica jerarquía jurídica, a los efectos de viciar el acta, ya que la mera omisión escrita de que se le haya hecho saber que podía ser acompañado por abogado de su confianza, puede ser salvada posteriormente. Para que un acta viciada de nulidad prive de validez a ella y al procedimiento, el vicio que padezca debe ser de tal naturaleza que no pueda ser subsanado con posterioridad, a saber: fecha, día y hora de la comisión del ilícito, datos que impidan la identificación del funcionario actuante, omisión del hecho imputado, etc.” (CContrav. Bs. As., Sala II, “B., M.”, 18-2-99, BJCC, febrero 2000, causa 607/98).-

103.- “Respecto a la nulidad consistente en la omisión o error en la fecha del acta contravencional, la misma constituye una nulidad relativa, pudiendo ser subsanada mediante su comprobación, o mejor aún, mediante su determinación a través del resto de las pruebas obrantes en el proceso. La nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza. Además, la nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa, la determinación de la real fecha del acta contravencional queda confirmada mediante los testimonios de los preventores, y sumado a esto, el propio reconocimiento de la firma inserta en ella por el imputado. Como regla general, el error u omisión de la fecha en un acta contravencional, que implique su nulidad, puede ser subsanado únicamente mediante la comprobación de ciertos extremos que permitan su determinación fáctica, acorde con la realidad de los hechos, y dicha determinación debe realizarse en estrictos términos, evitando de esta forma convalidar actos de la autoridad preventora que no cumplan con el estándar mínimo para ser considerados como “notitia criminis”. Se afirma que el tratamiento de esta cuestión debió ser pospuesta para la audiencia de juicio, y ser tratada como cuestión previa. No compartimos dicho criterio, pues tratándose de un planteo de nulidad, que de proceder tendría como consecuencia la inexistencia de todos los actos dependientes del acta (que constituye la “notitia criminis” para la autoridad persecutoria), diferir su tratamiento implicaría un derroche jurisdiccional, puesto que en tal caso estaríamos frente al supuesto de inexistencia de proceso, por no existir el elemento material que le da origen” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 27-10-99, “R., J.A.”).-

104.- “La equivocación en la fecha que luce en el acta no equivale a la falta de fecha. Se advierte indudablemente la existencia de un error material corregido, el mismo día, por los preventores en las declaraciones incorporadas quedando debidamente aclarada la fecha del suceso. Por otra parte, el acta contravencional no reviste formalidades “ad solemnitaten” que determinen por sí su nulidad en caso de error. Ello no impide, que en otros casos y por otro tipo de errores como podrían ser la falta de individualización del presunto infractor, la no mención del hecho que se imputa o la falta de lectura de los derechos que asisten al imputado, son circunstancias y elementos que comprometen la correcta investigación de los hechos en un caso y que denotarían en otro, el incumplimiento de garantías constitucionales que harían posible el archivo de las actuaciones” (C.A.Contrav. B.A., “G., S.F.”, 30-11-99).-

105.- “Respecto del agravio formulado por la defensa relativo a la nulidad del acta contravencional, por carecer de algunos de los requisitos establecidos en la ley, los recaudos cuya omisión se denuncia,  no constituyen requisitos “ad solemnitatem” del acta. Sólo tienen el carácter de defectos sustanciales y no susceptibles de ser subsanados, aquellos que hacen a la garantía de los derechos del presunto contraventor” (C.A.Contrav. B.A., “C., F.”, 4-10-99).-

106.- “Es ilógico y contrario a la naturaleza de las contravenciones que reprime la ley de juegos, que pueda hacerse remisión a hechos que se afirmaron cometidos en épocas anteriores a la instrucción del sumario, sin una comprobación por parte de la autoridad en el momento u oportunidad de cometerlos, pues lo contrario podría llevar a procedimientos abusivos de los que lógicamente hay que poner a cubierto a las personas” (ST Santa Fe, 18-12-47, DJ 1, VI-876).-

107.- “Es función del juez determinar el derecho aplicable, no obstante haberse consignado erróneamente la norma violada en el acta de comprobación” (CAF, 22-12-80).-

108.- “Los errores puramente jurídicos en el encuadramiento del hecho atribuido no dañan la defensa ni limitan la decisión del juez, mientras ésta se mantenga dentro de la acción descripta y sus circunstancias” (CA Contrav. y de Faltas CABA, causa 301-00/CC/04, “Torancio, T.”,  16-2-05).

 

XIII. Nulidad

 

109.- “Tratándose de un planteo de nulidad del acta que de proceder, su consecuencia sería la inexistencia de todos los actos dependientes de la misma, (que constituye la “notitia criminis” para la autoridad persecutoria), diferir su tratamiento hasta la audiencia de juicio, implicaría un derroche jurisdiccional, puesto que en tal caso estaríamos frente al supuesto de inexistencia de proceso, por no existir el elemento material que le da origen” (C.A.Contrav. B.A., “R., J.A.”, 27-10-99).-

110.- “Hubiera sido oportuno que el judicante difiriera el tratamiento de la nulidad como cuestión preliminar en la audiencia de juicio, a fin de evitar dilaciones en el proceso. El procedimiento contravencional, salvo excepciones derivadas de especiales circunstancias de la causa, debe responder al principio de concentración, adquiriendo éste más énfasis por la particular índole de la materia que constituyen estos ilícitos” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 16-4-01, “P., J.C.”).-

111.- “Corresponde declarar exento de pena al imputado, si no se ha cumplido por parte de la instrucción con la notificación al mismo de la citación a presentar descargo, defensa y ofrecimiento de pruebas con patrocinio letrado, antes del cumplimiento del término de sesenta días que prevé el CPP” (JPaz Letr. Tordillo, 10-9-98, RSD 105/98).-

112.- “La omisión o error de dar inmediata comunicación al juzgado natural competente material y territorialmente, de conformidad a las normas legales, constituye un defecto de procedimiento esencial susceptible de nulidad” (JPaz Letr. Tordillo, 3-11-97, RSI 116/97).-

113.- “Para que un acta viciada de nulidad prive de validez a ella y al procedimiento, el vicio que padezca debe ser de tal naturaleza que no pueda ser subsanado con posterioridad, a saber: fecha, día y hora de la comisión del ilícito, datos que impidan la identificación del funcionario actuante, omisión del hecho imputado, etc. No basta que sólo con carácter ritual se consignen en el acta los derechos y facultades que la CN y de la Ciudad y la Ley de Procedimiento Contravencional acuerdan a la población frente a la comisión de una posible contravención, sino que debe mediar conocimiento suficiente por parte de su autor a fin de evitar pruebas obtenidas en violación a los principios de legalidad o la posibilidad de declaraciones o reconocimientos de hechos que afecten su situación procesal sin contar con la asistencia necesaria” (C.A.Contrav. B.A., “B., M.”, 18-2-99).-

114.- “La falta de entrega de copia del acta contravencional -no subsanada después- le impedirían al imputado un conocimiento preciso de la contravención acusada y, consecuentemente, verse impedido de poder concurrir a la audiencia con un asesoramiento mínimo y, eventualmente, con alguna prueba que favorezca su situación procesal” (C.A.Contrav., “R., R.A.”, 9-9-98).-

115.- “En el caso, si bien en las actas contravencionales no se consignó expresamente el número del juzgado interviniente, no se advierte que ello haya constituido un obstáculo para el ejercicio del derecho de defensa en juicio por parte de la imputada. El régimen de nulidades presenta un doble fundamento de rango constitucional: garantizar la efectiva vigencia del debido proceso legal y de la regla de la defensa en juicio del imputado” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 112-01/CC/04, “Niquet”, 4-8-04).

116.- “Cuando la inobservancia que vicia el acto se refiere a la intervención del juez en el proceso y en los actos en que ella sea obligatoria (art. 167, inc. 2 C.P.P.N.) se trata de una nulidad de orden general, y por lo tanto procede su declaración de oficio” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 085-01/CC/04, “Quiroga”, 11-6-04).

117.- “No corresponde declarar la nulidad del acta contravencional labrada por funcionarios policiales por falta de firma de dos testigos pues dicha falencia no acarrea dicha sanción” (CACCABA, Sala II, 11-4-07, “Di Natale”).-

118.- “La ley de procedimiento contravencional no incluye como requisito ineludible que los preventores, en circunstancias de comprobar “prima facie” la posible comisión de una infracción al Código Contravencional, deban ser asistidos por dos testigos. En efecto, no establece como exigencia formal la presencia y rúbrica de testigos en el procedimiento policial, sino que por el contrario alude que se consignará “El nombre y domicilio de los testigos y del denunciante, si los hubiere” (CAPCYF, 11-4-07, causa: “Di Natale”).-

119.- “No corresponde declarar la nulidad del acta contravencional labrada por funcionarios policiales por falta de firma de dos testigos pues dicha falencia no acarrea dicha sanción” (CAPCYF, 11-4-07, causa: “Di Natale”).-

120.- “Corresponde confirmar la resolución del juez a-quoque resuelve rechazar el pedido de nulidad del acta contravencional. No se encuentra acreditado ningún vicio sustancial ni violación constitucional que pueda servir de fundamento para que se declare la invalidez del acta contravencional. En este sentido, la CSJN ha resuelto que “la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia” (Fallos 295:961; 298:312; 311:237). Trasladando estos conceptos al presente, es dable señalar que el planteo de nulidad del acta por no contar con la firma de la presunta contraventora carece de todo asidero legal. Por otra parte, obligar al imputado a firmar el acta contravencional o en su caso a explicarle los motivos por los cuales no firmarla podría afectar la garantía contra la auto incriminación, prevista por el art.18, CN” (CAPCYF, 10-4-07, causa: 8093-01-CC-2005: “Ortega”).-

121.- “En el caso, de la lectura del expediente se advierte asimismo que el gravamen señalado por el defensor -invalidez del acto contravencional por no contar con la firma de la presunta contraventora-, no existe al menos en esta causa, desde que es notorio que la imputada pudo conocer la existencia de la causa, ya que pudo presentarse con defensor de su elección ante la fiscalía, ser oída en la audiencia dispuesta por la ley de procedimiento contravencional y así conocer la imputación que se le hacía.Todo lo cual, habida cuenta que la interpretación de las nulidades es restrictiva, impone rechazar el recurso interpuesto” (CAPCYF, 10-4-07, causa: 8093-01-CC-2005: “Ortega”).-

122.- “El acta contravencional resulta nula si no se identificó debidamente a testigo hábil alguno, se imputó la falta de habilitación municipal para funcionar cuando se argumenta ab-initio que se trata de un local de "expansión nocturna" realizándose la actuación a las 12:00 hs., hora en que necesariamente se encontraría cerrado ya que no habría sido su horario de funcionamiento. Es decir que no necesitaba habilitación alguna para encontrarse cerrado; el local se encontraba vacío, tan sólo con el encargado, por lo cual no había infracción alguna en ese momento. No se entienden con el titular del comercio no obstante indicárseles quién es el mismo. No se lo citó a realizar su descargo previo a la clausura. Aun cuando el encargado les indicó que la habilitación se encontraba en trámite no se hizo la averiguación pertinente ante las autoridades municipales, previo a decidir la clausura; es decir que no se oyó dicho descargo, haciéndose caso omiso del mismo. No existió el más mínimo respeto por la defensa en juicio y el debido proceso adjetivo, actuándose manu militari” (JZ0000 TO 991 S 31-8-2005).-

123.- “Surge del CPP que la nulidad de las actas sólo procede cuando falta la firma del funcionario actuante, la del secretario o, eventualmente, cuando se encuentre ausente la de los testigos de actuación. Es que lógicamente, el imputado ni siquiera se encuentra obligado a asistir o a intervenir activamente en el procedimiento iniciado en su contra y mucho  menos a suscribir un acta que puede perjudicarlo” (TC0001 LP, P 7992 RSD-589-3 S 7-8-2003).-

124.- “La firma del imputado en el acta de procedimiento no es legalmente necesaria y, concordantemente, no está prevista su falta bajo sanción de nulidad” (TC0001 LP 14650 RSD-453-5 S 28-7-2005).-

125.- “La falta de firma de los imputados o de testigos en el acta de procedimiento, no acarrea su nulidad, pues dicha sanción no está prevista por el CPP. Se debe apreciar su mérito, eficacia e idoneidad en cuanto a su concordancia con otras pruebas que acreditan su realidad y veracidad” (CP0000 SN 17583 RSD-147-94 S 15-4-1994).-

 

XIV. Medio de prueba

 

126.- “El juzgador no está atado a aceptar el acta de comprobación como prueba de cargo absoluta, pues ello importaría trocar el principio de las libres convicciones (art. 151, CF) por el de las pruebas legales” (JFaltas San Martín, Mendoza, 17-6-71, “Moreno”).-

127.- “El acta contravencional no la creemos suficiente para fundamentar un fallo condenatorio. El acta contravencional, con los datos fundamentales, es el instrumento idóneo para que la autoridad judicial tome conocimiento de la comisión de una posible contravención, porque a diferencia de  procedimientos de tipo administrativo, no tiene un valor en sí mismo” (C.A.Contrav. B.A., “M., R.A.”, 30-9-98).-

128.- “La valoración de las actas en cuestión, queda sujeta a la sana crítica racional del juzgador quien en mérito de sus facultades puede otorgarles juridicidad y en consecuencia, desvirtuar aquellas probanzas que resulten inconducentes y dilatorias a los fines de la resolución del conflicto” (C.A.Contrav. B.A., “C.A.”, 6-10-99).-

129.- “Corresponde absolver al recurrente si no media en la causa ratificación del denunciante, reconocimiento del ilícito por parte del denunciado u otra prueba del hecho” (CAF, 15-6-81).-

130.- “En el caso, el agravio sostenido en cuanto a que se le ha impedido a la recurrente ejercer su legítimo derecho a defensa porque el acta ha sido labrada casi dos meses antes de la fecha en que tuvo la posibilidad de efectuar el descargo pertinente no es una causal exculpatoria, ni se ha violado el derecho aludido. En efecto, el acta en cuestión ha sido firmada por el infractor quien atendió al inspector en la fecha de su confección, de modo que no puede ahora alegar el estado de indefensión, siendo que no ha comparecido dentro de los cinco días de notificada, por propia decisión” (C.A.Contrav. B.A., “A.D. S.A.”, 20-9-00).-

131.- “En el caso, la mención en el acta contravencional de “obstrucción de la vía pública”, más la fecha, el lugar y la identificación de la norma presuntamente infringida, así como las firmas de los intervinientes en el acto, son suficientes como soporte de la investigación que a partir de allí se iniciará, sin que la firma del perseguido allí inserta signifique, en absoluto, reconocimiento alguno” (CAContrav. C.A.B.A., “Terrazas”, 23-4-04).

132.- “La ausencia de un original del acta contravencional no implica la nulidad del procedimiento ni demuestra la inexistencia de lo acontecido; por el contrario, la copia allí agregada debe valorarse conjuntamente con  las restantes pruebas incorporadas a la audiencia de debate de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 073-00/CC/04, “Martínez”, 22-6-04).

133.- “El acta no es una prueba sacramental, sino que el secuestro puede probarse por otros medios. En tal sentido la Cámara Nacional de Casación Penal resolvió que no siendo el acta de detención y secuestro un elemento de carácter sa­cramental, sino una pro­banza más, los jueces deberán apre­ciarla en consonancia con los restantes medios adquisiti­vos. Es en definitiva, una cuestión de aptitud” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1472/CC/03, “Oniszczuk”, 13-5-04).

134.- “Ante el evidente contenido contradictorio del acta de infracción, es más serio aún que en un proceso se invierta el onus probandi (ante las consideraciones del juez de faltas cuando tuvo por acreditada la falta, por ausencia de actividad probatoria por parte de la encartada), con lo cual se ha afectado la defensa en juicio y el debido proceso, violándose el onus probandi, es decir, invirtiendo la carga probatoria, ya que con tal postura se puso a cargo de la presunta infractora la obligación de probar su inocencia, cuando la presunción de inocencia debe estar garantizada en todo proceso, por la manda del art. 18, CN” (3ºJCorrec. Morón, causa 1228).-

135.- “Ingresando al fondo de la cuestión planteada, cabe dejar sentado, en primer lugar, que el acta no consiste en una prueba de carácter sacramental del procedimiento, y que si bien es un elemento probatorio a los fines de tener por acreditado el hecho deben apreciarse otras circunstancias arrimadas a la causa. En este sentido, se ha dicho que no siendo el acta de detención y secuestro un elemento de carácter sacramental, sino una probanza más, los jueces deberán apreciarla en consonancia con los restantes medios adquisitivos. Es, en definitiva, una cuestión de aptitud probatoria. Asimismo, en relación a la naturaleza del acta contravencional, esta Sala ya se ha expedido en otros precedentes al sostener que es simplemente una comunicación de la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Ministerio Público y que no es un instrumento que demande solemnidad” (CA Contr. y Faltas CABA, 21-11-05, “González Davis”).-

136.- “La falta de consignación del año en el acta de procedimiento puede ser superada a partir de los elementos que  surgen del mismo instrumento como de otros actos” (TC0002 LP 25005 RSD-791-9 S 13-8-2009).-

137.- “Los testigos intervinientes en el acta contravencional que es cabeza de la causa, por tratarse -en un caso- de funcionarios dependientes de la Comisaría instructora  y - en el otro- de la presunta madre del imputado, resultan inhábiles para actuar en ese carácter” (JZ0000 TO 360 RSI-116-97 I 3-11-1997).-

138.- “Cuando ni el acta de constatación ni los testimonios del personal policial intervinientes en el proceso contienen una descripción de la naturaleza y circunstancias de la conducta atribuida al presunto infractor, que satisfaga las exigencias típicas de la figura contravencional, no resultan por si solos suficientes para acreditar la materialidad de la falta y, por lo  tanto, no se encuentran reunidos en autos elementos probatorios suficientes para acreditar la comisión de la infracción imputada” (CP0303 LP, P 94786 RSI-118-99 I 7-9-1999).-

 

XV. Plena prueba

 

139.- “La prueba basada en la presunción de legitimidad de los actos administrativos en materia contravencional es plena, pues las declaraciones de los empleados importan testimonios calificados, mientras no exista prueba en contrario. Tal es la doctrina y jurisprudencia universal, bastando el proceso verbal o acta, o la sola declaración del oficial público, para la condena del infractor. Y así también estatuyen algunas disposiciones legales, acercando de la prueba legal a la convicción moral, en esta materia” (SCJ Santa Fe, 4-11-98, “Pérez”).-

140.- “El acta de constatación policial de una infracción (falta) hace fe de las afirmaciones en ella contenidas, y puede invocarse por el juez como prueba a falta de elementos que la desvirtúen. La ley es válida, pues por un lado se permite al imputado la producción de prueba en contrario de lo afirmado en el acta y, por otro, el juez no está obligado a considerar a dicha acta como plena prueba. En materia contravencional es razonable que el legislador haya adoptado un sistema probatorio menos formal que el que rige respecto de los delitos” (CSJN, Fallos, 301-493, “Repetto).-

141.- “Si bien es cierto que el acta de constatación policial, o la labrada por los funcionarios autorizados, hará fe de las afirmaciones en ella contenidas y podrán invocarse por el juez como plena prueba siempre que no se probare lo contrario, también es cierto que ésta debe ser autosuficiente, para lograr la íntima convicción del juez, al valorar fundado en las reglas de la sana crítica” (JPaz Letr. Lanús, 30-5-97, “P.F.”).-

142.- “Revistiendo el acta de constatación policial el carácter de plena prueba, la misma no resulta nula por ausencia de testigos” (JPaz Letr. Alte. Brown, 4-5-00, “Ledo”, RSI 841/00).-

143.- “Las actuaciones realizadas por los funcionarios de la policía en cumplimiento de una obligación legal o de una orden de autoridad competente, hacen plena fe, sin que sea menester su notificación, respecto de los actos que hayan pasado por el funcionario, mientras no se las declare nulas por justa causa” (DJ, Rep. 1990-96-1194-121).-

144.- “Las actuaciones labradas por los funcionarios públicos de la prevención policial, gozan de una presunción de autenticidad común a los instrumentos públicos. Tal presunción debe ser descalificada por los medios idóneos que corresponda. Por ello, la mera negativa de los inculpados, carece de relevancia al efecto” (CPenal Rosario, Sala I, JS 29-138-2350).-

145.- “Si el acta de comprobación está labrada de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Tránsito y atento al carácter de declaración jurada que le otorga dicha ley y la impugnante no ha aportado elemento probatorio alguno que revierta el contenido de dicha acta, las meras manifestaciones de la recurrente carecen de entidad suficiente a los efectos absolutorios” (C.A.Contrav. B.A., “M.M., N.”, 12-7-99).-

146.- “El parte vial establece que el encartado ingresó al cruce cuando la luz del semáforo se encontraba en rojo. El art. 142, ley 6082, concede al acta labrada por el funcionario competente el carácter de plena prueba, valor que el Juez Administrativo ha otorgado al instrumento al fundar el resolutivo impugnado. No habiéndose aportado ningún elemento de convicción que permita desvirtuar la presunción legal, corresponde confirmar la sentencia del Inferior” (2°JFaltas Mendoza, 10-4-00, LS 2000-76).-

147.- “El CF no invierte la carga de la prueba sino que determina los efectos que en ese terreno produce el acta de constatación” (SCBA, 3-3-87, “Ostoich”).-

148.- “El CF da carácter de testimonio al acta de comprobación de la contravención y testigo de cargo al funcionario firmante, formando la prueba que el juez podrá tener por suficiente si el imputado no la enervara con otras pruebas de descargo. En el caso, es ineficaz la defensa fundada en lo prescripto por el CPMP por el que no pueden ser testigos hábiles de la causa los funcionarios que hubieren practicado diligencias o dado recomendaciones en contra del procesado, pues tal norma de carácter general resulta explícitamente excluida por aquellas del CF, y no es aplicable conforme lo que dispone el art. 4 del mismo” (CAFC, LL, 132-872).-

149.- “Si el titular registral del vehículo, cuyo conductor no identificado en el acta de comprobación cometió supuestamente la falta que se imputa, y considera que debe procederse a su citación, deberá, conforme las normas que regulan la materia, “individualizarlo fehacientemente”, o bien enervar con prueba fehaciente las constancias del acta labrada en legal forma. En el caso, la documental acompañada por la encartada carece de fecha cierta, no está suscripta por los contratantes y, obviamente, carece de la correspondiente certificación de firmas, por lo que, no acreditan medianamente ni siquiera con un cierto grado de verosimilitud, la individualización de los supuestos responsables y, mucho menos, tienen entidad suficiente a los fines de enervar las actas labradas en legal forma” (CA Contrav. CABA, 21-11-00, “A., S.A.”).-

150.- “En el caso, las actas de comprobación que registran una fotografía incorporada, configuran la prueba que conduce a declarar la culpabilidad del titular responsable del vehículo y únicamente pueden ser contrarrestadas por pruebas fehacientes, en contrario, aportadas por aquél” (CA Contrav. CABA, 7-10-02, “V., O.”).-

151.- “El obstáculo al procedimiento que se denuncia, culminando con un empujón al inspector actuante, está probado por el testimonio de éste en el acta con el valor que le atribuye el CF y por los dichos de otro testigo calificado, los que no han sido enervados por prueba contraria producida por el imputado” (CAFC, LL, 128-978).-

152.- “En el caso, la imputada no ha ofrecido prueba alguna que destruya la presunción de culpabilidad o responsabilidad, atento al carácter de declaración testimonial que tienen las actas labradas por funcionario competente. Las actas han sido labradas en las condiciones previstas en la ley y no han sido desvirtuadas por otras pruebas fehacientes; las mismas poseen valor probatorio suficiente para ser consideradas por el juez como prueba de la culpabilidad o de la responsabilidad de la encartada. La misma debió arbitrar los medios necesarios para presentar la documentación solicitada por el inspector, a fin de evitar que se reiteren los hechos que dan lugar a las infracciones labradas por la no exhibición de los libros de registro de inspecciones correspondientes a sus comercios” (CA Contrav. CABA, 20-9-00, “A.D.S.A.; 6-3-01, “A.D.S.A.”).-

153.- “Si el imputado no ha ofrecido ante el tribunal prueba alguna que corrobore sus alegaciones, de acuerdo al valor que el juzgado reconoce a toda acta de infracción suscripta por los funcionarios policiales, y según el cual debe reconocérseles el valor de prueba de cargo testimonial, si esta prueba no es enervada por otras de descargo, puede ser considerada por el juez como suficiente para tener al acusado como responsable. Es correcta la resolución que se basa en la conformidad de las constancias del acta policial, no desvirtuadas por el imputado por prueba en contrario” (1°JFaltas Mendoza, 25-9-69, “Escayol Valencia”).-

154.- “Los elementos probatorios incorporados a estos autos son acta de infracción vial y sentencia. De la compulsa del acta de infracción vial se colige que al momento de la constatación el presunto infractor no se encontraba presente en el lugar. Esa es la razón por la que se deja copia en el rodado y no figuran los otros datos exigidos por el art. 129, ley 6082, ni fue firmada por él. De esto se desprende que el acta no es nula y por ello tampoco lo es la sentencia de primera instancia. Los argumentos defensivos esgrimidos por el recurrente al decir que no conocía el acta y no cometió la infracción atribuida aparecen como indicios de mala justificación, ya que los datos referidos al vehículo, asentados en el acta de infracción, corresponden al rodado que se encuentra inscripto a nombre del recurrente y esto no fue cuestionado. El art. 143, ley 6082, estatuye que las actas labradas por el funcionario competente en las condiciones previstas en la presente ley, podrán ser consideradas por el Juez Administrativo como plena prueba de la responsabilidad del infractor. Por lo que habrá de confirmar la resolución de primera instancia, condenado al infractor como autor responsable de la infracción que se le imputa” (2°JFaltas Mendoza, 22-5-00, LS 2000-294).-

155.- “En este sentido se expidió la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con anterioridad a la conformación definitiva del fuero, si bien que el ordenamiento vigente contenía una norma que específicamente contemplaba la posibilidad del imputado de desvirtuar la pretensión punitiva a través de la actividad de descargo. En efecto, sostuvo con acierto que: “El procedimiento al cual están sometidas las faltas, por imperio de la Ley 19.690, confiere al acta de comprobación que reúna los requisitos del artículo 6 el carácter de prueba fundamental de culpabilidad del infractor, atento el carácter de instrumento público establecido por el artículo 8, salvo que el imputado aporte prueba fehaciente para desvirtuar o atenuar la responsabilidad en la presunta falta cometida”. Más recientemente ha decidido esta Sala, en su antigua integración, que “es preciso recordar que en materia de faltas las actas de infracción que no sean enervadas por pruebas fehacientes por el que resultare imputado, podrán ser consideradas como suficiente prueba de la culpabilidad, es decir, se da una inversión de la carga de la prueba y el supuesto infractor tendrá que enervar la acusación y por ende, demostrar su inocencia o su falta de responsabilidad” (CAContr. y Faltas CABA, 5-7-05, causa 141-00-CC/05, “Lynn”).-

156.- “La mera negativa del encartado del contenido del acta, manifestando que no reconoce la infracción, no tiene entidad suficiente para desvirtuar el juicio condenatorio. La magnitud cualitativa que el dispositivo legal acuerda al acta infraccional en el C.F., determina que “la sola negativa del hecho por parte del imputado sin prueba alguna, no enerva  la declaración del funcionario público”. En efecto, este instrumento, por reunir todos los recaudos exigidos por el C.F., y no haber sido enervado por prueba en contrario, atento el carácter de declaración testimonial que la ley le asigna, podrá ser considerado por el magistrado interviniente como prueba sificiente de la culpabilidad o de la responsabilidad del infractor. En esta inteligencia, estimo que el C.F., no es inconstitucional desde que no vulnera el derecho de defensa ni invierte la carga de prueba, sino que determina los efectos que en ese terreno produce el acta de constatación policial. Porque la norma faculta al juez -no lo obliga- a atribuir al acta acusatoria valor de prueba suficiente para sustentar el juicio de culpabilidad y, además, porque de todas maneras, el juez conserva la facultad de apreciar los elementos de juicio que le sean aportados para la decisión del caso, según las reglas de la sana crítica. Es erróneo alegar que la ley ha establecido una inversión del ”onus probandi” inconstitucional, pues dicha normativa se limita a atribuir valor de prueba de cargo testimonial al acta de comprobación, que no solamente puede ser tachada de falsedad, sino también enervada por prueba en contrario que el juez está obligado a admitir si es ofrecida y conducente y no está atado a aceptar el acta como prueba de cargo absoluta, ya que puede y debe desestimarla si no se cumplen los requisitos legales y absolver si la defensa enerva la acusación” (CAContr. y Faltas CABA, Sala II, 16-8-06, “Krieger”).-

 

XVI. Declaración del prevenido

 

157.- “Hay que tener en cuenta, que en materia contravencional la policía no sólo no puede tomarle ninguna declaración al autor del hecho, sino que tampoco, y en ello se apunta una diferencia con el proceso penal, puede interrogar a los testigos, quedando su función limitada a asegurar la prueba del hecho y labrar el acta contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “B., M.”,  18-2-99).-

158.- “Son nulas todas aquellas declaraciones contravencionales que sean prestadas por los prevenidos ante la autoridad policial en los procesos de índole contravencional que regula la ley de faltas de la Provincia” (CApel. y Garant. Penal, Lomas de Zamora, 8-2-99).-

159.- “Teniendo en cuenta que para el CPP -de aplicación en los casos no previstos por el CF- la confesión sólo es válida cuando ha sido brindada ante el juez competente, se concluye que carecen de valor alguno, las realizadas ante los auxiliares de la Justicia de Faltas, como lo es el personal de la policía” (CPenal Lomas de Zamora, Sala II, 7-8-98, “Saya”).-

160.- “No hay dudas de que ningún procedimiento contravencional, en aras de una mal entendida simplificación del mismo, puede soslayar y menos aún conculcar las garantías contenidas en la CN y en la Constitución Provincial, como también las receptadas en el Digesto adjetivo, de aplicación supletoria” (CPenal Lomas de Zamora, 8-2-99, “Portugal”).-

161.- “La declaración del prevenido brindada en causas contravencionales sólo es válida si ha sido prestada ante el juez competente en razón de la materia, sea el Juez de Faltas o sea el Juez Correccional” (CPenal Lomas de Zamora, 8-2-99, “Portugal”).-

162.- “No se encuentra vallado legal alguno para aplicar tal principio, garantía y doctrina al procedimiento contravencional si se tiene en cuenta que la ley que lo regula establece que es de aplicación supletoria lo previsto en el CPP siendo que éste rodea de formalidades la declaración del imputado precisamente para asegurar dichos principios y garantías constitucionales (art. 18, CN), siendo el juez quien en definitiva las consagra con su presencia. Y el magistrado en esta función no puede verse declinado ni eficazmente reemplazado ni por delegación por quienes son sus auxiliares en el procedimiento contravencional” (CPenal Lomas de Zamora, 8-2-99, “Portugal”).-

163.- “El reconocimiento hecho por el encartado ante el personal policial, conforme se desprende del acta, carece de valor probatorio, toda vez que fue realizado desprovisto de los recaudos formales establecidos por el CPP respecto de la declaración del imputado” (JPaz Letr. Alte. Brown, 11-2-00, “Araya”, RSD 26/00).-

 

XVII. Firmas

 

164.- “Si el acta de infracción aparece en fotocopia simple, carecen de validez las firmas que allí figuran, restando además veracidad al acta, no pudiéndosela valorar como medio de prueba” (2°JFaltas Mendoza, 18-9-81, “Catalioto”).-

165.- “Las actuaciones judiciales para justificar la infracción se rigen por lo dispuesto por el CF, que no exige la firma de testigos de actuación, por lo cual su omisión no acarrea ninguna nulidad” (CCrim. Rosario, J, 24-145).-

166.- “No es necesario que el imputado firme el acta y, si lo hiciere no significa que asienta o confiese lo allí escrito; no significa una conformidad con lo consignado en el acta, ni coarta el derecho de defensa ni el de ofrecer pruebas. Sólo tiene el alcance de haberse practicado la notificación de la acusación o el emplazamiento a estar a juicio” (CAF, 11-11-60, causa 749.536).-

167.- “En definitiva, es el juez quién calificará el hecho oportunamente en su sentencia” (C.A.Contrav. B.A., “D., I.M.B.”, 4-8-98).-

168.- “La firma del imputado en el acta de constatación no constituye un reconocimiento de lo allí vertido, puesto que no resulta un elemento esencial de la misma, por lo que mal se pudo requerir su rúbrica para asignarle la autoría de la falta” (JPaz Letr. Alte. Brown, 23-5-00, “Cáceres”, RSI 882/00).-

169.- “La firma del imputado en el acta de constatación no es elemento esencial del acta de constatación, ni constituye un reconocimiento de lo allí vertido, por lo que la falta de firma o el argumento de que se desconoce lo relatado por el funcionario policial interviniente, cuando éste ha dejado constancia de que el acta previamente leída fue ratificada por los firmantes, no alcanza para respaldar el planteo nulitivo formulado” (JPaz Letr. Alte. Brown, 16-9-98, “Zárate”, RSI 1373/98).-

170.- “La verificación de firma en un acta contravencional no puede conducir a demostrar la conducta desplegada motivo de acusación, ni en modo alguno resulta útil para acreditar la materialidad del hecho reprochado” (CA Contrav. CABA, 11-11-02, “L., N.B.”; 13-11-02, “S., C.V.”).-

171.- “El reconocimiento de la firma inserta en el acta contravencional, bajo ningún aspecto puede constituir la reproducción de los hechos allí descriptos, siendo ella meramente la noticia de la presunta comisión de la contravención con la consiguiente comunicación al imputado. Caso contrario, las actas labradas por la prevención serían suficientes para determinar la culpabilidad de los acusados ya que las mismas describen las circunstancias en las que se produjo el hecho, con lo que bastaría la ratificación de la firma para darle plena validez probatoria” (CA Contrav. CABA, 11-11-02, “L., N.B.”; 13-11-02, “S., C.V.”).-

172.- “El acta labrada sin el requisito de la firma manuscrita e incluso sin la presencia de un funcionario competente, no obsta a la iniciación del procedimiento de faltas que puede ser denunciado por un particular o investigado de oficio” (TSJBA, causa 386/00, “Arbitra S.A.”).-

173.- “La defensa en su escrito de apelación manifiesta disconformarse con la resolución dictada por la Juez a-quo, advirtiendo que el acta carece de la firma de todos los intervinientes; que la misma aparece firmada por los policías y testigos, no así por los supuestos contraventores, quienes no son invitados a firmar pues no se consigna su negativa a la firma; y que si bien la ley establece que el acta debe contener el nombre, cargo y firma del funcionario que constató la infracción no es menos cierto que el art. 988, CC, establece que el instrumento público requiere para su validez que sea firmado por todos los intervinientes que aparezcan como parte, careciendo en caso contrario de validez; por ello, alega, el acta, como instrumento público, no puede ser opuesta a los contraventores si no se consigna su firma al pie o no se los invita a firmar, debiendo declararse la nulidad del acto y de todos los actos que son su consecuencia. Entrando al análisis de la cuestión, si bien el acta que se impugna no ha sido suscripta por el presunto contraventor, la norma legal aplicable en la materia no establece como condición para la validez de dicho instrumento el cumplimiento de esa formalidad por parte del funcionario actuante. No se advierte entonces, cumplidos todos los requisitos previstos por la ley, la existencia de un motivo por el cual corresponda decretar la nulidad del acto atacado” (CAG Necochea, 10-2-00, c.p. 2097/98, “González”).-

174.- “El acta de procedimiento es un instrumento público, según lo dispuesto por el art. 979, inc. 4, CC, y que en la medida que contenga los requisitos de forma exigibles bajo conminación de nulidad, hacen plena fe hasta que sean argüidas de falsedad por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que se documentan como cumplidos ante el funcionario público interviniente, o que se mencionan como pasados en su presencia, conforme art. 993, CC. Por lo tanto, no se puede pretender que el valor convictivo de la misma esté sujeto a su ratificación por los firmantes” (SCJ Mendoza, 16-12-08, expte. 94.143: “Morales Ortiz”, LS 395-224).-

 

XVIII. Pericia

 

175.- “El informe o examen técnico realizado por los funcionarios de policía, quienes deben hacer constar el estado de las personas, las cosas y los lugares a modo de actos cautelares, no constituye una pericia sino simples diligencias que no requieren mayor formalidad, por lo cual no pueden ser sometidos a las solemnidades que regulan aquéllas en el Código Procesal Penal. Nada impide que estos actos sean reeditados en el futuro, a pedido o requerimiento de cualquiera de las partes” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 0025-02/CC/04, “Ruiz”, 27-2-04).

 

XIX. Control judicial suficiente

 

176.- “La facultad otorgada por ley a la autoridad administrativa para juzgar y reprimir contravenciones no atenta contra la garantía de la defensa en juicio en tanto se otorgue al justiciable la oportunidad de ocurrir ante el órgano judicial con el objeto de que cualquier decisión de dicha autoridad sea materia del consiguiente control, y a fin de que, al margen de lo actuado en el procedimiento administrativo, haya ocasión de ejercer en plenitud el derecho conculcado en el proceso judicial posterior (Fallos: 310:360). En punto al alcance que ese control judicial debe tener para que sea legítimo admitirlo como verdaderamente suficiente, ello no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica (Fallos: 247:646). De allí que si las disposiciones que rigen el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en privación de justicia (Fallos: 305:129). Un recurso judicial que no permita un control efectivo de las sanciones de naturaleza penal que importan privación de libertad no está en condiciones de cumplir el cometido de control judicial suficiente al que se viene aludiendo (Fallos: 311: 334). El Tribunal ha puesto reiteradamente de resalto la significación de la inviolabilidad de la defensa en juicio en los procedimientos administrativos (Fallos: 198:78; 306:821; 308:1557; 312:1998)” (CSJN, 5-10-10, “N., J. G.”).-

177.- “Resulta constitucionalmente imperativo que la autoridad policial asegure la intervención de un letrado, ya sea éste particular o de oficio, en ocasión de notificarse al condenado del pronunciamiento dictado por la citada autoridad, a fin de otorgar a éste la ocasión de interponer oportunamente el recurso pertinente (Fallos: 314:1220). La validez de la renuncia al asesoramiento letrado, producida como detenido en una comisaría, no puede ser admitida en forma irrestricta, más aún cuando dicha manifestación de voluntad proviene de un menor de edad a la fecha de su detención que presumiblemente no conoce sus derechos, o bien, no está en condiciones de reclamar por ellos. En esa situación, el deber de asegurar el efectivo ejercicio de los derechos recae sobre la propia autoridad estatal. Es ella quien debe, asimismo, controlar las condiciones en que se produce la custodia de los detenidos en vista de su particular situación de vulnerabilidad. La garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio en procedimientos de imposición de sanciones administrativas exige (entre otros requisitos) que el Estado provea los medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art. 18, CN, se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa (Fallos: 312:1998). Si no se encuentra previsto que al momento de la notificación de la sanción la autoridad policial comunique al contraventor ni la posibilidad ni los efectos de interponer un recurso con efecto suspensivo y si, además, el imputado se encuentra detenido, la existencia de un efectivo control judicial ulterior queda, en buena medida, en manos del azar. Una detención preventiva de 48 horas, producida en el marco de un procedimiento contravencional tramitado ante la autoridad policial y sin intervención judicial ni notificación necesaria a terceros no puede ser legitimada sin más ni más. La ausencia de toda comunicación de la detención, priva al justiciable de provocar el control acerca de la legalidad de la medida y lesiona el derecho establecido por el art. 7, inc. 6, CADH, en cuanto reconoce a toda persona privada de libertad el derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto. El Estado está obligado a crear las condiciones para que cualquier recurso en favor del detenido pueda tener resultados efectivos. A tal fin, un recurso de apelación que debe ser presentado ante la autoridad policial en el término de tres días, fundamentado en el mismo acto, bajo apercibimiento de no tenérselo por interpuesto o de establecer su inadmisiblidad, sin haber contado con asistencia letrada, en modo alguno puede ser calificado ex ante como "efectivo" en los términos indicados. El deber de control judicial de las detenciones administrativas o policiales exige algo más que un recurso eventual y dependiente de la voluntad del afectado, pues de otro modo se distorsionaría la naturaleza misma de la garantía de todo detenido de ser llevado sin demora ante un juez. Se ha lesionado así, en el caso, la inviolabilidad de la defensa en juicio y el derecho a la libertad (art. 18, CN, y art. 7, CADH)” (CSJN, 5-10-10, “N., J. G.”).-

 

XX. Casos particulares

 

178.- “Son suficientes para condenar a pena de arresto por treinta días y multa, por explotación de quiniela clandestina, la declaración de un testigo y el acta de procedimiento y detención labrada por funcionarios policiales, aunque no haya sido suscripta por el contraventor y sí por un testigo hábil que garantizó la actividad de los mencionados funcionarios” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, LLBA, 2002-239).-

178.- “Es válida el acta de contravención suscripta por persona analfabeta -en el caso, se impuso multa y clausura de comercio por apertura de negocios y establecimientos públicos sin autorización-, toda vez que la misma fue leída, ratificada y firmada ante testigo hábil y el imputado no refirió en ningún momento su condición” (CCiv., Com. y Garantías Penal Pergamino, LLBA, 2002-245).-

180.- “Por no constituir prueba contra los imputados, que éstos estuvieran obligados a destruir para su absolución, la simple manifestación del oficial de policía que los detuvo, relativa a hechos de los cuales no tuvo conocimiento personal sino solamente referencias de terceros no individualizados en su informe, y por no haberse producido posteriormente ninguna otra prueba, dictando sentencia condenatoria el Jefe de Policía de la Provincia, en su carácter de Juez de Faltas, en un formulario donde al texto impreso sólo agregó una remisión a las actuaciones mencionadas, resolución que fue confirmada por el Juez en lo Criminal y Correccional, sin hacer tampoco referencia alguna a los hechos de la causa y a los elementos de prueba, corresponde dejar sin efecto la sentencia apelada, por ser violatoria de la defensa en juicio y revocar el fallo recurrido y absolver a los recurrentes” (CSJN, Fallos, 240-160).-

181.- “No procede abrir reparos formales en torno a las actas policiales atacadas pues lo allí asentado sólo podrá ser ponderado según la regla acuñada en el art. 241 del ritual, contexto en el cual ya se pronunció la Sala al disponer que se convoque al personal policial interviniente. Sin perjuicio de ello, toda vez que las personas entrevistadas por aquellos funcionarios policiales, al propio tiempo, habrían dado cuenta de una contravención, no es procedente escuchar bajo juramento de decir verdad a los señalados como “trapitos”, frente a la imposibilidad conceptual de escindir su relato en los aspectos que puedan surtir consecuencias penales para terceros de aquellos que importen responsabilidades contravencionales propias, y ante la normativa que rige en la jurisdicción respectiva, con arreglo a la cláusula que veda la autoincriminación forzada” (CNACrim. y Correc., 7-12-12, “V., B.”).-

182.- “En el caso, si bien es cierto que en el acta contravencional la fecha consta incompleta, un elemental criterio de sano raciocinio impone meritar tal omisión complementada por las copias de los tickets emitidos por el “alcoholímetro” que le fueran adjuntadas, en las que figura con precisión la fecha y la hora en que la encausada fue sometida al control. La anomalía advertida en modo alguno obsta a la validez del documento, y mucho menos otorga mérito a la pretensión de archivo de las actuaciones” (CAPCYF, 11-5-07, causa: 3810-01-CC-2007: “Tomeo”).-

 

XXI. Acta de infracción administrativa

 

183.- “La omisión de consignar en el acta de infracción la presencia de testigos, carece de entidad suficiente para invalidarla. Ello, toda vez que la exigencia es de aplicación en el supuesto de que los hubiere, mas su ausencia no le quita validez al acto, que emanado de autoridad competente, se presume legítimo, salvo, claro está, prueba en contrario” (CAPCYF, 13-8-09, causa 13401-00-CC-2008: “Tunik”).-

184.- “En muchas oportunidades no es sencillo visualizar el número de dominio de un vehículo que circula por la vía pública, pudiendo en esos casos la autoridad pública individualizar al rodado por otro medio, en este caso colocando el número de línea de colectivos y su interno. Además, en los casos de las infracciones constatadas en autos, es absolutamente justificable que se identificara el rodado por otro medio que no sea el dominio, ello por cuanto en muchos casos, la chapa era ilegible y en otros, el vehículo cruzó el semáforo en colorado, motivo por el cual es probable que no se haya llegado a leer el número de la placa y sí el de interno y línea, que se encuentran pintados en la carrocería en un tamaño bastante mayor al de los datos consignados en la patente. Sin embargo, la chapa patente es la manera universal de identificar a los vehículos y bajo ningún punto de vista el conductor puede ser eximido de su exhibición. Sin embargo, los transportes públicos de pasajeros -en particular los colectivos- poseen además otro tipo de individualización, la línea de colectivos a la que pertenecen y el interno. Mas la existencia de una no habilita a no cumplir con la otra” (CAPCYF, 3-2-09, causa 30119-00-00-08: “Expreso Quilmes SA”).-

185.- “El no contar con una sola de las chapas patentes o poseerla en forma irreglamentaria, implica incumplir la Ley Nacional de Tránsito 24.449. En efecto, entre los requisitos para hacer circular un vehículo -incluidos acoplados y semirremolques- está el de tener colocadas las placas de identificación de dominio, con las características y en los lugares que establece la reglamentación, agregado que deberán ser legibles de tipos normalizados y sin aditamentos; estableciendo para los vehículos del servicio de transporte o maquinaria especial, los mismos requisitos, además de las condiciones especiales requeridas para cada tipo de rodado. Si la normativa nacional de tránsito exige para circular contar con todas las chapas patentes que se requieren para cada tipo de rodado, colocadas en los lugares establecidos y legibles, quiere decir que la norma penaliza a quien no cumple con dicha reglamentación, sea total o parcialmente” (CAPCYF, 3-2-09, causa 30119-00-00-08: “Expreso Quilmes SA”).-

186.- “En el caso, aún cuando el representante legal de la empresa de transportes infractora refiera que la falta de identificación de quien cometiera la infracción conllevó a la ausencia del anoticiamiento inmediato de las actas y por tanto se ha afectado su derecho de defensa, sus dichos no son más que afirmaciones meramente dogmáticas que carecen de todo sustento jurídico y fáctico, pues de la causa se desprende que su parte ha tomado conocimiento de los hechos y tuvo oportunidad de realizar sus descargos y presentar todos aquellos elementos de prueba que resultaron a su juicio pertinentes para su defensa primero en sede administrativa, derecho que se reeditó nuevamente al solicitar el pase de las actuaciones a la sede judicial” (CAPCYF, 2-2-09, causa 25153-00-CC/08: “Transportes Sargento Cabral SC”).-

187.- “En el caso corresponde confirmar el rechazo de los planteos de nulidad de las actas de infracción debido a que los defectos que señala en las mismas no resultan aptos para descalificar de por sí los hechos que documentan. En efecto, la mención de la norma presuntamente vulnerada no implica la calificación definitiva de la conducta. No se advierte que la ausencia de las normas presuntamente vulneradas por el encartado en las actas de comprobación debido a que la juez de grado ha calificado las conductas endilgadas al encartado. Resultaría difícil exigirles a los funcionarios que controlan las faltas en ejercicio del poder de policía que diluciden “in situ” cuál es la norma concretamente infringida. En este sentido no todos los requisitos exigidos por la ley al acta de comprobación de faltas tienen el mismo grado de exigibilidad; así, cuando la descripción de la conducta o la omisión presuntamente ilícita debe hacerse con la mayor claridad y precisión posible no se le debe exigir al funcionario que labra el acta la misma precisión al asentar la normativa infringida” (CAPCYF, 9-10-09, causa 5991-00-CC-2009: “Inarteco SA”).-

188.- “El hecho de que el funcionario interviniente en el labrado de actas de infracción haya omitido consignar testigos es una circunstancia que no obsta a la validez de éstas” (CAPCYF, 22-9-09, causa 18593-00-00-09: “Compañía Sudamericana de Gas SRL”).-

189.- “La identificación de las personas que hubieran presenciado la acción u omisión (o que pudieran aportar datos de interés para la comprobación de una falta) no representa un requisito esencial del acta de infracción cuya omisión pueda acarrear el dictado de nulidad” (CAPCYF, 9-10-09, causa 5991-00-CC-2009: “Inarteco SA”).-

190.- “En cuanto a la exigencia de contar con la presencia de testigos a los efectos de labrar las actas de infracción en materia de faltas, corresponde dejar en claro que la propia ley de procedimiento de faltas zanja la discusión al prescribir: “El funcionario que comprueba la comisión de una falta debe labrar un acta que contenga: identificación de la/s persona/s que "hubieran" presenciado la acción u omisión que da lugar al labrado del acta o que "pudieran" aportar datos de interés para la comprobación de la falta”, pues precisamente el tiempo condicional indica que sólo debe hacerse constar la presencia de testigos cuando éstos hubieran presenciado la acción u omisión de que se trate; de no haberla presenciado, lógicamente nada existe para hacer constar sobre el particular. En efecto, rige la presunción de validez de las actas así labradas, presunción que debe ser desvirtuada por la defensa, cumplimentando la carga de la prueba que en tal caso pesa sobre ella” (CAPCYF, 8-9-09, causa 0042630-00-00-08: “Inarteco SA”).-

191.- “La omisión en el acta de la norma presuntamente infringida, es una circunstancia que en modo alguno afecta la validez de los instrumentos cuestionados y no causa gravamen al recurrente” (CAPCYF, 22-9-09, causa 18593-00-00-09: “Compañía Sudamericana de Gas SRL”).-

192.- “El hecho de que el funcionario interviniente haya omitido incluir en el acta de infracción la normativa presuntamente infringida, en modo alguno acarrea la nulidad de la misma ya que no se afecta la garantía constitucional de defensa en juicio sino cuando la conducta enrostrada no se encuentre claramente descripta, independientemente de la norma que se estime infringida. Lo importante a los efectos de garantizar la defensa es que el imputado conozca el hecho concreto que se le atribuye, y esto se logra con la descripción detallada de su comportamiento junto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Pues precisamente a todo ello ha de enfrentar quien se encuentre acusado de una infracción, independientemente de la norma en la cual “prima facie” pueda subsumirse la conducta. El imputado se defiende de los hechos atribuidos, no de las normas” (CAPCYF, 25-8-09, causa 17771-00-00/09: “Asociación Argentina de Cultura Inglesa”).-

 

 

ELEVACIÓN

 

I. Plazo

 

 

1.- “La demora en la remisión del acta contravencional, por parte del organismo de prevención, no tiene entidad suficiente para ocasionar la nulidad del procedimiento por defectos formales del mismo, dado que estas suposiciones causan nulidades de carácter relativo y como tales subsanables al ser convalidadas por el juez” (C.A.Contrav. B.A., “G.C., S.”, 8-11-00).-

2.- “Si bien el Código no contiene la expresa indicación de que el plazo establecido en él se refiere a tiempo hábil, resulta manifiestamente irrazonable interpretar que ese término pueda consumirse íntegramente durante días feriados judiciales” (CSJN, 29-12-81, JA, 982-III-582).-

3.- “En ninguna constancia del expediente surge o hay evidencias de que el apelante haya sido detenido. En consecuencia, debe entenderse que el Juez de Faltas en estos casos no está sujeto al término taxativo que le impone la ley para ese supuesto de detención (24 hs.). Tampoco significa que el juzgado disponga de las actuaciones “sine die”, sino que dispone de un plazo tal que no provoque la prescripción de la acción contravencional” (1°JCorrec. Salta, 3-6-96, causa 16.541/96).-

 

II. Nulidad

 

4.- “No habiéndose tomado al presunto infractor la impresión de las huellas dactilares ni tampoco requerido -por ende- la planilla de antecedentes del mismo al organismo pertinente, tal como describen las normas aplicables, aunado a otros errores de procedimiento, obliga a declarar la nulidad de las actuaciones” (JPaz Letr. Tordillo, 3-11-97, RSI 116/97).-

 

III. Informe ambiental

 

5.- “La finalidad del informe ambiental reside en ilustrar al juez sobre cuestiones imprescindibles para la graduación de la pena para que en ningún caso exceda la medida del reproche. Desde esta perspectiva se puede percibir que se trata de una herramienta útil para que un imputado no sea penado en exceso” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1407/CC/03, “S., P.P.”, 21-4-03).

6.- “La medida que dispone la confección del informe socio-ambiental del imputado no viola el sistema acusatorio ya que el juez no ordena prueba alguna de oficio, sino que solicita dicha medida al solo efecto de obtener información sobre las condiciones económicas y de vida del encartado a fin de que en el caso de llegarse a una sentencia condenatoria el juez pueda contar con los elementos necesarios a fin de graduar la pena de conformidad con la ley. Lejos está la medida de ser una invasión a la esfera de intimidad del imputado; por el contrario, el contenido del tan cuestionado informe, en definitiva, beneficia al encartado, toda vez que junto con los demás elementos de juicio necesarios, él permite al juez el fiel respeto a los principios de dosimetría de la pena” (CContrav. Bs. As., Sala II, 8-4-03, causa 1410/CC/03, “L., J.”; 18-6-03, causa 1501/CC/03, “R., J.E.”).-

 

IV. Falsedad ideológica

 

7.- “El funcionario que confecciona un sumario de prevención auténtico en sus formas, pero falso en cuanto al objeto de su formación, de lo que aquél tiene plena conciencia, configura el delito de falsedad ideológica en instrumento público (art. 293, CP)” (CNFed.Crim. y Correc., 20-12-63, LL, 115-491).-

8.- “El parte policial en el que se informa al superior sobre la detención de un ciudadano por averiguación de antecedentes, falseando la fecha y circunstancias en que la misma se produjo, es alcanzado por la figura del art. 293, CP, pues se trata de un documento con forma auténtica y contenido falso, realizado por quien tenía la obligación jurídica de decir la verdad sobre lo acontecido, en cuanto ello puede producir efectos previstos por el Derecho y causar perjuicio” (CApel.Penal Pergamino, 28-3-94, “T., J.A.”).-

 

 

 

INFORMES QUINCENALES

 

I. Responsabilidad disciplinaria

 

1.- “La responsabilidad disciplinaria tiene como finalidad asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica y, en general el exacto cumplimiento de todos los deberes de la función, y difiere de la responsabilidad penal (incluida la que incumbe a los ciudadanos por causa de faltas o contravenciones), en que ella se desenvuelve exclusivamente en las relaciones internas de la jerarquía, al tiempo que la penal genérase fuera de las relaciones jerárquicas” (SCBA, 10-12-79, DJBA, 118-15).-

 

2.- “La facultad disciplinaria de los magistrados emana de las garantías institucionales de la función judicial prevista en la Constitución local. Por ello, si bien el Colegio Público de Abogados de la Capital posee la potestad de aplicar sanciones a sus asociados, esto no impide que los jueces también estén facultados en forma concurrente. En este sentido, el TSJ ha expresado que “esas medidas no interfieren con las de mayor impacto que competen privativamente al CPACF en su carácter de órgano rector de la matrícula de los colegiados” y que “el temperamento según el cual las facultades disciplinarias concedidas a los jueces no se superponen ni se confunden con las atribuciones de idéntica naturaleza conferidas al tribunal de disciplina del CPACF sustentado, para situaciones análogas, por la CSJN, encuentra fundamento en que las primeras tienen por objeto mantener el buen orden y el decoro en los actos de procedimiento sometidos a la dirección del juez interviniente, mientras que las segundas persiguen un objetivo más amplio, que es el de asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación profesional (Fallos 318:892; 321:2904)” (CAPCYF, 21-11-07, causa: 5511-00-CC-06: “Lavin”).-

 

II. Orden judicial

 

 

3.- “La institución policial no puede negarse a cumplir una orden judicial so pretexto de la existencia de alguna norma cualquiera sea su origen, legislativa o administrativa, que disponga lo contrario. La policía carece del poder de inspección de la orden emanada del juez de la causa y, por el contrario, por la relación de subordinación jerárquica en lo específico, se encuentra en situación de obediencia debida” (2ª.CCiv. San Juan, 26-3-69).-

 

 

ALLANAMIENTO DE DOMICILIO

 

I. Constitucionalidad

 

1.- “Para que el allanamiento de domicilio no quiebre la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio, debe estar debidamente legitimado. Ello ocurre si con él se persigue el fin expresamente previsto en la ley, y se cumplen las formalidades y condiciones que la misma prescribe” (SCJM, 20-11-91, RF, 5-1992-308).-

2.- “Las notas características de diligencias como el allanamiento domiciliario no se extienden a que puedan sólo ser probadas por el acta a la que se refiere el Código Procesal Penal, que no reviste, por ello, un carácter sacramental. Si se han cumplido las exigencias que responden a la necesidad de preservar las garantías del justiciable, no se provoca perjuicio alguno que conlleve la invalidación de la medida” (CAContrav. C.A.B.A., “Lavin”, 16-2-05).

3.- “El Derecho procesal es Derecho constitucional reglamentado y como tal, las formas previstas por ese ordenamiento tienden a proteger las garantías del justiciable. En este sentido, si la concurrencia a un allanamiento de dos testigos, ajenos a la repartición, responde a la necesidad de que presencien el procedimiento con el fin de que sea factible controlar su regularidad, el hecho de que no hayan suscripto el acta pero puedan luego declarar en esta dirección -cumpliéndose de ese modo el fin para el cual se estatuyó la regla- quita al pronunciamiento acerca de la validez de la pieza deficiente toda utilidad. De allí que la eventual declaración de nulidad del acta -cuyas constancias fueron acompañadas por otros elementos probatorios- y sin perjuicio de que su valor conviccional pueda verse retaceado, respondería sólo a una protección vacía de formas” (CAContrav. C.A.B.A., “Lavin”, 16-2-05).

4.- “En el caso, no resulta procedente la declaración de nulidad del acta de allanamiento toda vez que se encuentran ausentes los requisitos indispensables para tal grave sanción, ya que si bien el instituto contiene la firma de un solo testigo de actuación, se advierte que el acta fue aceptada por todos los intervinientes, por lo cual, la aplicación literal de la sanción del Código de rito carece de interés jurídico para este proceso, porque su declaración sería en exclusivo beneficio de las formas y no se advierte ningún posible agravio de normas supra legales” (CAContrav. C.A.B.A., “Lavin”, 16-2-05).-

 

II. Inviolabilidad del domicilio

 

5.- “La garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio (art. 18, CN) incluye el derecho de los ciudadanos a no ser sometidos a allanamientos irrazonables” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).-

6.- “El allanamiento domiciliario, como acto de coerción real, importa el franqueo compulsivo de un domicilio y es por tanto una limitación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio. El juez contravencional es la autoridad encargada de librar la pertinente orden de allanamiento” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).-

 

III. Domicilio

 

7.- “El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance más amplio que el domicilio regulado por el CC; coincide más bien con el concepto que utiliza el Derecho penal, abarcando toda morada destinada a la habitación y desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. Queda protegido así el recinto o la vivienda del hombre en un sentido: vehículo que sirve de morada, habitación de un hotel, camarote de un barco o ferrocarril, escritorio profesional, etc., sea en su parte principal o en sus accesorias” (CFed. Mendoza, 28-10-91, DJ, 1992-1-209).-

8.- “Entiendo que el concepto de domicilio al que se refiere la norma constitucional, si bien no es coextensivo del de propiedad privada, tampoco debe ser circunscripto, a partir de una interpretación literal, a la “morada”, “vivienda” o “residencia”. Pues lo tutelado no es el lugar sino la razonable expectativa de privacidad que un sujeto tiene en un ámbito espacial respecto del cual tiene el derecho de exclusión de terceros. Y tal expectativa, indudablemente, puede existir tanto respecto de espacios cerrados como también de espacios abiertos delimitados, bajo ciertas condiciones. La cláusula del art. 19, CN, protege el derecho a la intimidad o privacidad con un amplísimo espectro. Es posible sostener que a través de ella se otorga tutela a los ámbitos físicos que no pueden ser identificados con el "domicilio", entendido éste en su significado más estricto. Los “terrenos abiertos” se encuentran amparados por la garantía de la inviolabilidad de domicilio consagrada en el art. 18, CN, en la medida en que el titular del derecho de exclusión haya tomado recaudos que exterioricen su voluntad de excluir a terceros, de un modo que resulte intersubjetivamente comprensible y respetable. Pues, en tales condiciones, corresponde reconocerle sobre dichos ámbitos una razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente, tanto frente a particulares como a agentes estatales. Consecuentemente, la legitimidad de su allanamiento quedará sujeta a que el ingreso se realice en los casos y con los justificativos que la ley reglamentaria de la garantía determine. Según lo que tuvo por acreditado el “a-quo”, la diligencia cuestionada se llevó a cabo dentro del predio del puesto ganadero, en un lugar distante a cuatrocientos metros, aproximadamente, de la vivienda de los encargados. Según lo manifestado por la defensa en su recurso el terreno se encontraba alambrado. Este extremo no fue expresa ni implícitamente controvertido por el Señor Fiscal General ni por el “a quo”. En tales circunstancias, considero que el campo del puesto ganadero “La Sureña” constituye un ámbito respecto del cual el titular del derecho de exclusión goza de la razonable expectativa de privacidad, en la que encuentra su fundamento material la inviolabilidad de domicilio consagrada en el art. 18, CN. Especial relevancia al respecto tiene, en el caso, que se trataba de un terreno explotado, donde, además, residían los encargados de la actividad ganadera en él desarrollada -la comisión preventora tenía conocimiento de ambos extremos, en virtud del procedimiento que dijo haber desplegado en el lugar un mes antes-, y que contaba con alambrado perimetral, evidenciando una clara manifestación de la voluntad del titular del derecho de excluir a terceros del lugar, intersubjetivamente comprensible y respetable. El ingreso de agentes estatales a un ámbito en el cual su titular goza de una expectativa razonable de privacidad constituye una medida de coerción o de injerencia, en tanto supone una afectación directa a un derecho (privacidad) y a la garantía consagrada para resguardarlo (inviolabilidad de domicilio). De ahí que se encuentra regida por el principio general de “nulla coactio sine lege”. Al imputado, no obstante persona ajena al derecho de propiedad sobre el predio en el que se ejecutó el procedimiento que terminó con su aprehensión, le asiste el derecho de invocar la garantía de inviolabilidad del domicilio en defensa de sus derechos. La “expectativa de privacidad razonable” encuentra al abrigo de la garantía ut supra anotada a la totalidad del terreno en el que se levanta la morada de que se trate, siempre y cuando, obviamente, el propietario del predio hubiese hecho explícita su voluntad de excluir el ingreso a él de terceros desconocidos con una medida inequívocamente dirigida a ese fin. Cuando el art. 224 del código de rito expresa la voz “un determinado lugar”, alude al domicilio en un sentido amplio. Sin embargo, no existen derechos absolutos y corresponde a la justicia determinar los limites que pueden fijárseles sin desnaturalizar su esencia, siempre en relación a otros derechos, más para comprenderlos acertadamente que para disminuirlos, intentando consagrar su máxima dimensión dentro del equilibrio que merece su interacción con otra norma reconocida por el derecho natural, la ley y hasta por la costumbre. Si se advierte que existió un “motivo suficiente” o un “indicio objetivo” a las resultas de proceder al registro domiciliario y se le adiciona, que en la circunstancia se presentaba una situación de urgencia, ya que de no haberse procedido al ingreso en el predio la misión estatal se habría frustrado, debe convenirse que los integrantes de la fuerza de seguridad actuante se hallaban habilitados para conducirse tal cual lo hicieron” (CN Cas. Penal, Sala IV, 6-11-09, “Martínez Da Silva”).-

 

IV. Facultades jurisdiccionales

 

9.- “El libramiento de una orden de allanamiento según lo establece el art. 18, CN, es una facultad jurisdiccional; toda vez que tal acto es propio del juez de garantías, el problema radica en determinar quién es el encargado de llevar a cabo tal diligencia” (CA Contrav. CABA, 15-8-01, “N.N.”).-

10.- “La apoderada del Gobierno de la Ciudad, quien comparece a estos estrados judiciales no lo hace con el objeto de denunciar una contravención sino solicitando ser tenido por parte, sin sustento normativo alguno y pretendiendo que mediante una orden judicial de allanamiento se lleve a cabo el cumplimiento de un acto administrativo, materia ajena a la competencia de este fuero. Es, pues, distinta la naturaleza de lo peticionado a la de las facultades que el Código Contravencional asignan a los jueces” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad Autónoma de  Buenos Aires”, 1-2-99).-

11.- “La competencia del fuero contravencional en esta materia -libramiento de órdenes de allanamiento a fin de ejecutar las medidas dictadas dentro del marco de las facultades propias del órgano ejecutivo- es de carácter restrictivo, debiéndose dar tres condiciones para que ésta opere: 1) Que se trate de la aplicación de una ley de la Ciudad; 2) Que se trate de una medida que no admite demora por su urgencia, como resulta en el caso del ejercicio y la aplicación del poder de policía; 3) Que no esté constituido el fuero contencioso-administrativo” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”,  1-2-99).-

12.- “No ha surgido ni se ha probado la existencia de contravención que amerite medida cautelar alguna, que es la única potestad que posee este fuero para ordenar allanamientos de domicilios, y siempre y cuando se presuma que en ellos puedan hallarse elementos probatorios útiles. En ningún momento la potestad del Juez Contravencional alcanza a ordenar el allanamiento de domicilios para proceder a demoler obras clandestinas” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, 1-2-99).-

13.- “Negar el allanamiento solicitado, teniendo en cuenta el cumplimiento de todas las garantías constitucionales en sede administrativa, sería inmiscuirse en las razones de oportunidad y mérito que son facultades de otro poder del Estado” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”,  1-2-99).-

14.- “La Justicia de Faltas puede sancionar el incumplimiento de órdenes debidamente notificadas con las penas previstas en el Régimen de Penalidades, pero no disponer allanamientos de domicilios” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, 1-2-99).-

15.- “No compartimos el criterio restringido de la primera instancia que considera que la medida solicitada -orden de allanamiento- es por excelencia de las denominadas cautelares y por lo tanto, de ser así, tienen el carácter de provisionales, accesorias y/o preventivas. Razonamiento válido si se tratara de una medida de prueba, pero extrañamente limitado por cuanto quedarían fuera de cumplimiento una serie de autorizaciones específicas que nada tienen que ver con la obtención de pruebas y fundamentalmente relacionadas con autorizaciones necesarias, para obtener el efectivo cumplimiento de las resoluciones del Poder Administrador” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, 1-2-99).-

16.- “Por criterio de lo preceptuado en los arts. 17 y 18, CN, se debe requerir ante juez competente el libramiento de órdenes de allanamiento a fin de ejecutar las medidas dictadas dentro del marco de las facultades propias del órgano ejecutivo. Ese requerimiento se trata de una medida de ejecución de un acto administrativo válido fundado en el ejercicio del poder de policía por parte del PE y que necesita de la intervención del órgano judicial” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, 1-2-99).-

17.- “Como la garantía constitucional nos recuerda la inviolabilidad del domicilio, no le queda a la Administración otra vía que solicitar la autorización judicial para ingresar a los domicilios particulares y cumplir con la resolución del Poder Administrador” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, 1-2-99).-

18.- “Es el juez quien debe discernir si se dan los supuestos legalmente exigidos para expedir la orden, es decir, evaluar la existencia de elementos suficientes que permitan dictarla y, en caso de no ser así, rechazar la petición, pues la diligencia se relaciona con el ámbito de privacidad garantizado constitucionalmente” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 125/00/CC/04, “Yansenson”, 13-5-04).-

19.- “No existe incompatibilidad entre el ejercicio de la competencia federal en materia criminal y correccional y la medida adoptada por un juez contravencional que dispuso allanar un establecimiento que se encontraba bajo jurisdicción federal al solo efecto de que se cumpliera la verificación y control de sus actividades y su eventual clausura, en caso de no estar debidamente habilitado para funcionar” (CSJN, 14-4-02, “Casino Estrella de la Fortuna”).-

 

 

V. Control judicial

 

20.- “La autoridad policial, para poder cumplir la actividad regulada en el CF, necesita practicar medidas que, en algunas oportunidades, requieren el control jurisdiccional (por ej.: efectuar allanamientos). El órgano competente en razón de la materia, para autorizar tal procedimiento, será, entonces, el Juez de Faltas” (STJ Córdoba, Sala Penal, 22-3-90, “Policía de la Provincia”).-

21.- “En los casos de medidas precautorias adoptadas sin orden previa, la ley procesal -reglamentaria de la Constitución (“una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación” -art. 18 CN-)- exige un inmediato control judicial” (CAContrav. C.A.B.A., “Chávez”, 26-4-04).-

 

VI. Requisitos

 

 

22.- “La garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio (art. 18, CN) ha sido reglamentada por las leyes procesales de cada Provincia. Ellas establecen cuáles son los requisitos necesarios para allanar un domicilio” (2°TOCrim.Fed. Córdoba, 29-12-97, LLC, 1998-712).-

23.- “Los requisitos ineludibles que la medida de allanamiento -medida coercitiva de investigación- debe constitucionalmente reunir, son: a) Debe ser practicada en virtud de orden escrita de juez competente, o de la autoridad sanitaria o municipal por razón de la salubridad pública; b) La orden deberá ser motivada y determinada, es decir, debe exteriorizarse mediante decreto fundado, donde el juez exprese claramente los motivos suficientes que indican la necesidad de llevarla a cabo, y donde indique específicamente la ubicación del domicilio sujeto al allanamiento, porque queda proscripta la denominada “orden de allanamiento en blanco”. A su vez, la ley ritual dispone: 1) Podrá registrarse un determinado lugar cuando existan sospechas fundadas de que en el lugar a registro se encontraría el objeto o la persona vinculadas al proceso; 2) Que el juez ordene la medida por decreto fundado; 3) Que una vez decretada la medida, podrá cumplirla el mismo juez o encomendarla a la policía judicial, en cuyo caso deberá librar la correspondiente orden con los recaudos judicialmente exigidos y las formalidades establecidas en la última parte del art. 228 del CPP; 4) Que cuando el allanamiento es en lugar habitado o en sus dependencias cerradas debe ejecutarse en horas diurnas, pues con ello quiere protegerse el descanso y la tranquilidad de la morada. Y excepcionalmente comenzará a realizarse en horas nocturnas cuando se trate de casos sumamente urgentes y graves, o se considere que está en peligro el orden público, o cuando el interesado o su representante presten su consentimiento. Pero la excepción a la exigencia de la orden judicial está taxativamente enumerada en el art. 231, CPP, en relación a casos que contemplan situaciones donde se tutelan bienes fundamentales de la colectividad y situaciones de estricta necesidad” (SCJ Mendoza, 20-11-91, Fallos, julio 1992; RF, 5-1992-308; 28-11-97, LS 275-450).-

24.- “Para ordenar un allanamiento, es necesario cumplir estrictamente los requisitos de la norma del CPP” (JPaz Letr. Lanús, 26-6-97, causa 230-I).-

25.- “La orden de allanamiento debe ser emanada del juez en las condiciones que él mismo disponga, evitando la afectación de derechos consagrados en la CN” (CA Contrav. CABA, 15-8-01, “N.N.”).-

26.- “El allanamiento de domicilio debe estar debidamente legitimado conforme a las preceptivas constitucionales que lo regulan, y resultan violatorios al debido proceso legal y a la defensa en juicio los allanamientos o secuestros que hayan sido practicados sin la pertinente orden judicial. La regla de la inadmisibilidad de la prueba ilegalmente obtenida, cualquiera sea su naturaleza, confesional, allanamiento, etc., en violación a las garantías individuales establecidas por la CN, debe extenderse a toda otra prueba que directa o inmediatamente derive de la ilegítimamente obtenida. El consentimiento otorgado por el titular del domicilio y prestado válidamente autoriza a prescindir de la orden de allanamiento, toda vez que el domicilio, como ámbito de intimidad, es un bien disponible por su titular. Pero frente a los riesgos de arbitrariedad que pueden devenir de la adopción de esta interpretación amplia, y a lo discutible y opinable de la misma, en los casos de registros domiciliarios efectuados por funcionarios policiales en la investigación de los hechos delictivos, la legitimidad, validez y libertad del consentimiento prestado por el titular del domicilio debe ser acreditado indubitablemente, interpretado restrictivamente, y ante la más mínima duda debe rechazarse su legitimidad. El allanamiento resulta arbitrario e ilegítimo si las pretendidas autorizaciones otorgadas a las autoridades policiales son de dos personas, una de ellas para entonces menor de edad, que se encontraban detenidas por la autoridad policial, lo que evidencia por esa sola circunstancia la falta de libertad de determinación que dispusieron para otorgar o negar la mencionada autorización” (5ª.CCrim. Mendoza, 13-9-93, “Anzorena”).-

27.- “Ante un allanamiento domiciliario, la firma de la imputada no es un recaudo formal del acta, conforme al Código Procesal Penal, ya que el justiciable, en atención a la garantía del art. 18, CN, no puede ser compelido a tal efecto, especialmente por tratarse de un elemento cargoso, sin perjuicio de que nada obsta a la eventual decisión de rubricarla” (CAContrav. C.A.B.A., “Lavin”, 16-2-05).-

28.- “A fin de resguardar la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, la orden de allanamiento debe determinar con precisión el lugar y los objetos sobre los que versará el procedimiento” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).

 

VII. Limitación

 

29.- “Resulta también necesario limitar el alcance de la orden a librarse -allanamiento- ya que este tribunal entiende que, habiéndose iniciado las actuaciones administrativas a fin de hacer cesar las filtraciones que produce el inmueble, excede el ámbito de razonabilidad y prudencia pretender la desocupación y clausura del inmueble a allanar, a los fines de restablecer las condiciones de higiene, salubridad y seguridad que se encontrarían afectadas” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 5-5-99).-

30.- “Si una orden de allanamiento como la solicitada por la apoderada del Gobierno de la Ciudad, fuera decretada “inaudita parte”, podría afectar los derechos y garantías de los ciudadanos, entre ellos el de propiedad, la inviolabilidad del domicilio, etc., resultando violatorio de las normas de la CN y de la Constitución local” (C.A.Contrav. B.A., “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”,  1-2-99).-

 

VIII. Excepciones

 

31.- “La lista de excepciones a la necesidad de actuar con la respectiva orden de allanamiento, contemplada por el CPP, no es taxativa, demostrándolo uno de los arquetipos de exención -el de visualizar que se comete un delito en el domicilio de un particular- que, pese a no integrar formalmente esa nómina, es completamente afín a su espíritu. No es inválido el accionar de la Policía Federal que al advertir la comisión de un delito en un ámbito que, fuera del estricto perímetro de acceso al público de un negocio de prode y quiniela, es enteramente privado, intervino haciendo cesar la ilícita actividad de levantar quiniela sospechada de clandestina, secuestrando el dinero y papeles anotados, lo que se justifica sobremanera cuando existía el riesgo de ya no poder hacerlo después, por la probable desaparición de la evidencia” (CNCrim. y Correc., Sala IV, 23-4-92, “Gfeller”).-

 

IX. Consentimiento

 

32.- “No hay infracción de la garantía constitucional que asegura la inviolabilidad del domicilio, si el personal policial interviniente ingresa al domicilio previo obtener permiso del titular” (CSJN, LL, 1991-B-190).-

33.- “Corresponde exigir que el consentimiento a permitir el acceso a un domicilio particular, y con mayor razón si es para una requisa policial, debe ser libremente prestado, o bien solamente allanado por orden judicial” (CFed. Mendoza, 9-3-89, LL, 1989-D-299).-

34.- “Cuando el registro domiciliario efectuado por la policía sin orden judicial y sin que medie urgencia en la medida, va acompañado del consentimiento del morador, la jurisdicción debe determinar si éste ha sido prestado libremente porque de ello dependerá la legitimidad del registro. La autorización prestada por el titular del derecho de exclusión en el contexto de un procedimiento policial sorpresivo y en circunstancias nada habituales, en la que difícilmente el hombre común puede oponer resistencia, se presume dudosa o inválida porque no parece haber sido el producto de una libre expresión de voluntad” (SCJM, 20-11-91, RF, 5-1992-309).-

 

X. Obtención de pruebas

 

35.- “Si como resultado del allanamiento dispuesto por un Juez de Faltas fundado en la presunción de que en el domicilio se producían hechos violatorios de normas provinciales fueron obtenidas probanzas referidas a la posible comisión de delitos cuyo conocimiento excede la competencia de aquel magistrado, ello no autoriza a descalificar sin más tales elementos probatorios, especialmente si desde el momento mismo en que los funcionarios actuantes en el allanamiento tuvieron la primera noticia del hallazgo de estupefacientes, se puso de inmediato la circunstancia en conocimiento del Juez Federal, que dispuso continuar con el procedimiento bajo su control” (CSJN, 19-5-92, “Torres”, JA, 1992-IV-100).-

36.- “Violado el bien jurídico intimidad con respaldo en una orden judicial dispuesta con todos los requisitos formales, nada impide a los preventores hacerse de objetos de interés para la investigación de otro delito de acción pública” (CNCrim. y Correc., LL, 1987-D-404).-

37.- “Si la policía ve un objeto incriminante por una simple mirada, puede incautarse de él, pese a que no está especificado en la orden de registro” (ST Neuquén, ED, 130-561).-

38.- “Los funcionarios policiales no están impedidos de secuestrar elementos demostrativos de la comisión de un delito distinto de aquel por el cual se libró la orden de allanamiento, si el funcionario policial advierte por accidente o a franca o simple vista, mientras requisa en busca de lo ordenado por el juez, evidencias que hagan presumir la comisión de otro delito” (CNCrim.Fed., Sala II, 21-10-91, “Ramírez”).-

39.- “Es válido el acto cumplido por una comisión policial que, munida de una orden de allanamiento, penetró legítimamente en el domicilio de la justiciable, procediendo sus integrantes a la búsqueda de elementos incriminatorios mientras que una mujer policía, integrante de la comisión, efectuaba la requisa personal de la entonces sospechada, obteniendo de la misma elementos que demostraron posteriormente su responsabilidad en la comisión de una falta” (CPenal Santa Fe, 4-4-86, J, 79-86).-

40.- “En el caso, se manifiesta que aún cuando el procedimiento hubiera sido realizado sin orden judicial, el mismo habría sido válido porque la legislación habilita esa forma de proceder cuando la contravención es flagrante, ejemplificando que si el personal policial hubiera ingresado al local, y dentro del mismo advertía la existencia de las máquinas ilegales, su obligación hubiera sido hacer cesar la conducta ilícita. Se sostiene que los lugares como el café mencionado son de acceso público y no se encuentran, por lo tanto, protegidos por la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio. La hipótesis planteada se trata de una opinión no aplicable a la causa en examen, dado que ni antes ni durante la ejecución de la medida anulada, existían evidencias ciertas que las máquinas clausuradas infringían la prohibición de juegos de azar. La flagrancia que requiere un allanamiento sin orden judicial es, en este caso, una simple hipótesis sin mayores fundamentos y que no se pudo determinar “a priori” si las máquinas eran ilegales, circunstancia que debió merecer un mejor análisis. La necesidad de una orden judicial y las formalidades que se exigen no son un dato menor y el impulso de la tarea acusatoria no puede omitirlas porque es una cuestión vinculada con el respeto, que todos los funcionarios judiciales estamos obligados a cumplir, de la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, en el sentido amplio de la expresión, particular o comercial de acceso público, atento que la Constitución no establece diferencias y categoría alguna, sin olvidar que el Código Civil en su artículo 90, dice que el domicilio real de una persona no es sólo el asiento principal de su residencia sino también el de sus negocios. Es de aplicación supletoria el CPP, resultando una nulidad de carácter absoluto por haberse violado con el allanamiento cumplimentado las garantías constitucionales referidas en el art. 18, CN” (C.A.Contrav. B.A., causa 311/CC/00, 16-6-00, “S.”).-

 

XI. Prueba ilegal

 

41.- “Si el Juez de Faltas no expresó las razones por las cuales consideró procedente la penetración en el domicilio ni se remitió a ningún elemento objetivo de la causa que pudiera fundar una mínima sospecha razonable de que en el lugar podrían encontrarse elementos que probasen la comisión de una infracción penal, ni la orden de allanamiento ni los objetos que fueron secuestrados en virtud de ella pudieron ser tenidos en cuenta para la iniciación de un proceso por el Juez Federal” (CSJN, 19-5-92, “Torres”).-

42.- “Se violan los principios del “debido proceso legal” y de la “defensa en juicio” si se consiente el valor probatorio de un allanamiento y posterior secuestro de elementos que pueden incriminar al justiciable, siempre que los mismos sean derivados de una decisión inexistente en autos” (1ª.CCrim. Mendoza, 16-9-91, RF, 5-1992-329).-

43.- “Al haber obtenido una prueba ilegítima al inicio de la causa, todas las demás constancias y pruebas aportadas como así la imputación nacida a los inculpados, se desvanecen por aplicación de la doctrina conocida como “fruto del árbol venenoso” que impide la admisibilidad o valoración esencial de la prueba originaria o derivada, aún mediata o directamente, de acto precedente viciado de nulidad, al cual transmite original” (5ª.CCrim. Mendoza, 22-8-89, RF, 5-1992-338).-

 

XII. Nulidad

 

44.- “El reconocimiento de la instrucción unido al examen de la causa demuestra una sucesión de errores que derivó en un allanamiento equivocado, ya que el lugar no era el indicado en la orden judicial. Aún cuando el personal policial no lo advirtiera, debió el oficial -funcionario en quien se habría delegado la diligencia- deducir, con la orden de allanamiento a la vista, que la dirección no coincidía con el lugar que allanaban, no obstante que existiera coincidencia con el nombre de fantasía del comercio. Debió realizar una consulta a sus superiores o directamente al magistrado que firmó la orden. También debió constatar si en la dirección funcionaba un negocio de similares características al que luego allanarían. El lugar no estaba individualizado en razón que tenían que ser concordantes el nombre de fantasía y la dirección denunciada y así, se contrariaron las formalidades establecidas para el allanamiento en el CPP de aplicación supletoria” (C.A.Contrav. B.A., Sala I, causa 311/CC/00, 16-6-00, “S.”).-

45.- “En el caso, la defensa se agravia por haberse llevado a cabo un allanamiento contrario al procedimiento estipulado en el art. 224, CPPN, por no estar correctamente individualizados los números linderos, violando así el principio constitucional de división de poderes y el derecho de propiedad, lo que acarrearía la nulidad absoluta de todo lo actuado. En efecto, se trata de un supuesto de nulidad absoluta, toda vez que se advierte en el procedimiento seguido para llevar adelante el allanamiento ordenado, una clara conculcación de los derechos de inviolabilidad del domicilio, trabajo y defensa en juicio de la imputada, todos ellos de raigambre constitucional. Ello es así por cuanto, una vez constada la ausencia de chapa en el inmueble objeto del allanamiento por parte de la autoridad policial, se hacía preciso que en la orden respectiva estuvieran especificados claramente los inmuebles linderos a fin de poder identificar con precisión el local pasible de la medida. En modo alguno puede compartirse el argumento atinente a que ha sido un error material de tipeo, subsanado por la actuación del inspector que ha consignado claramente los domicilios linderos. No implica incurrir en excesivo rigor formal, si se exige que en la orden de allanamiento, que debe ser escrita por cierto, el juez identifique con precisión el inmueble en cuestión, y que en caso de no poder procederse en los términos consignados en la misma, por ausencia de identificación de la numeración del local debido a no poseer el mismo la correspondiente chapa catastral, se consignen claramente los números linderos, con el objeto de poder identificar inequívocamente el local pasible de la medida, y se requiera el libramiento de otra orden, también escrita, donde consten las nuevas especificaciones con relación al local objeto de la diligencia” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 6-3-01, “V., L.A.”; 29-3-01, “O., M.”).-

46.- “Si bien existe calificada jurisprudencia según la cual si el lugar allanado ha sido el que el tribunal quiso y tuvo en mira a lo largo del proceso, más allá de algún error material en la individualización domiciliaria, no corresponde invalidar la medida o diligencia, en tanto ello comportaría un excesivo apego ritualista al procedimiento. Sin embargo, no es esto lo que ocurre en la especie, puesto que de las constancias obrantes en la causa, no surgirían otros datos identificatorios que permitieran inferir que el inmueble sobre el cual se pretendía ejecutar la diligencia se condecía con aquel donde se practicó la misma” (CA Contrav. CABA, 6-3-01, “V., L.A.”; 11-7-01, “N., J.L.”).-

47.- “En el caso, los encargados de dirigir el allanamiento, ante la falta de identificación de la unidad funcional correspondiente al local donde presuntamente se cometía el ilícito, recorrieron toda la galería comercial para que una vez determinada la inexistencia de otro local de tipo similar al denunciado, fuera del perteneciente a la imputada, decidieran ingresar al mismo. Ello permite deducir que a efectos de cumplir con la orden del juez, los funcionarios identificaron el lugar por descarte, en una forma nada jurídica e impugnable, ya que la identificación del lugar debe ser precisa, y en el supuesto de duda la lógica les indicaba consultar a quien ejerce la jurisdicción para que éste ratifique la orden con las nuevas precisiones que el caso demanda, no existiendo en la causa constancia alguna de tal requerimiento ni de ninguna modificación a la orden original. La cuestión tiene importancia, teniendo en cuenta que el allanamiento no se agota en sí mismo, y resulta un medio adecuado para secuestrar elementos y pruebas útiles para la investigación; en consecuencia, el procedimiento debe ser ajustado a derecho pues cualquier desviación nos introduce en la temática compleja de las nulidades, sin olvidar que nace paralelo al error, una posible denuncia por violación de domicilio con el grave compromiso que eso puede llevar para los partícipes del allanamiento” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 11-7-01, “N., J.L.”).-

48.- “En el caso, la diligencia de allanamiento no ha sido correcta ya que una vez constatada la ausencia de chapa en el inmueble objeto del allanamiento por parte de las autoridades designadas a ese fin, se hacía preciso contar con una nueva orden también escrita, en la que se consignaran las nuevas especificaciones tendientes a la identificación del local pasible de la medida de marras. Este incidente podría haberse evitado si los funcionarios, en una mínima tarea de inteligencia previa, habrían detectado seguramente la inexistencia de la chapa catastral, informar inmediatamente al superior de la novedad y anoticiar al juez con el detalle y precisión correspondiente de la novedad advertida, identificando al inmueble con la mayor certeza requerida por el carácter fundamental de la diligencia anulada. Resulta excesivo hablar de rigorismo formal cuando está en juego la inviolabilidad del domicilio” (CA Contrav. CABA, 6-3-01, “V., L.A.”).-

49.- “La lesión por los defectos e imprecisiones en la orden de allanamiento dirigida contra el local del imputado causando un perjuicio irreparable y una afectación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio (art. 18, CN), justifica la aplicación supletoria del art. 168, CPPN, que fulmina con la nulidad de carácter absoluto este tipo de actos o procedimientos. Naturalmente, este vicio afecta a las pruebas que se hubieren obtenido como consecuencia del mismo” (CA Contrav. CABA, 29-3-01, “O., M.”).-

50.- “En principio se trata de nulidades relativas. La mera omisión de firma por el testigo a quien se indica como presente, aunque no determine la nulidad del acta, retacea su valor probatorio” (8ºTOC, “Mena”, 27/4/93).-

 

XIII. Requisa

 

51.- “Resulta un paso lógico extender la ilegalidad declarada de la requisa policial al allanamiento realizado por el personal policial, a instancias del fiscal, puesto que su vinculación causal hace imposible la existencia de este último, sin que previamente exista el primero. En efecto, conforme a una definición básica de las reglas causales, si suprimiéramos la existencia de la requisa realizada, no existiría motivo alguno para solicitar el allanamiento, y sin esta solicitud, y sin su ordenamiento por parte del órgano jurisdiccional, no existe razón para creer que se hubiera realizado el allanamiento, puesto que en caso contrario, importaría sostener que las investigaciones contravencionales pueden tener inicio en una medida de este tipo, lo cual daría por tierra con el principio constitucional de la inviolabilidad del domicilio, consagrado constitucionalmente por el art. 18, CN, principio cuya limitación debe realizarse, nuevamente, con carácter restrictivo. Así, conforme a los argumentos desarrollados, no podemos más que concluir en la necesidad de extender la ilegalidad declarada con respecto a la requisa, al allanamiento y, con esa lógica, esta declaración debe necesariamente extenderse a todo el procedimiento. El remedio procesal que se columbra como de aplicación al caso es la declaración de nulidad” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “C., D.M.”).-

 

XIV. Interceptación de comunicaciones

 

52.- “Es improcedente decretar la nulidad de todo lo actuado con motivo de la intervención de comunicaciones telefónicas, en tanto la interceptación y posterior procedimiento que dieron origen a la causa no afectaron la esfera de reserva en lo relativo a la intimidad del imputado -en el caso, se excluyeron las comunicaciones privadas y ajenas a la investigación por la existencia de quiniela clandestina- y no reúnen vicio alguno que apuntale tal planteo. La resolución que dispone la intervención de comunicaciones telefónicas es fundada cuando desarrolla la argumentación sobre la cual reposa o bien se basa en piezas procesales a las que remite en forma inequívoca o en las constancias existentes en el proceso con anterioridad a la disposición -en el caso, pedido de la policía basado en circunstancias objetivas que abonaban la posibilidad de que se estuviera realizando juego clandestino de quiniela- que denotan la necesidad de proceder en ese sentido” (CPenal Rafaela, LLLitoral, setiembre 2002, 1077-2413, “Diozque”).-

 

XV. Casos particulares

 

53.- “El derecho de defensa del presunto contraventor no aparece lesionado por la sola circunstancia de no haberle dado a conocer, ni habérsele exhibido, documentación probatoria secuestrada durante un allanamiento y reservada en la secretaría, cuestión que surge en la audiencia. El imputado estaba presente y participó en el momento preciso en que se diligenció el allanamiento practicado en su negocio que derivó en el secuestro de diversos elementos; además, en su presencia fue leída el acta y recibió una copia de la misma. Ello se contradice con las afirmaciones ahora introducidas respecto de que no estaba en conocimiento de que, durante el desarrollo del procedimiento, se secuestró documentación sino otros efectos, como exhibidores, ruleta, computadora, etc. En el debate el juez puede incorporarla por lectura. La defensa podrá hacer valer su oposición a la prueba y plantear, si así lo considera necesario, las nulidades que estime pertinentes. Por lo expuesto, no se infiere en el “sub-judice”, que la falta de conocimiento o exhibición de los elementos secuestrados en el allanamiento ocasionen el gravamen irreparable requerido por la ley para la apelación vinculada con la nulidad del acta de la audiencia” (CA Contrav. CABA, 2-3-01, “M., R.”).-

54.- “Resulta absurdo requerir una orden judicial para ingresar a lugares sometidos al uso y dominio público, por lo que las instalaciones de un club no se encuentran amparadas por la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, salvo si la inspección se proyecta sobre sitios destinados a la intimidad de un sujeto o de acceso vedado a particulares; si la entrada no se restringe al acceso de terceros, ni siquiera se necesita el aviso previo. Ello así porque el allanamiento, desde el punto de vista del proceso penal, consiste en el franqueamiento compulsivo de los lugares privados” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).

55.- “La negativa a librar la orden de allanamiento solicitada, la cual podría ser de utilidad para la investigación que se inicia, se muestra insusceptible de generar un agravio con la característica de irreparable, esto es, que no pueda remediarse durante el decurso del proceso, de modo que pueda verse frustrado el ejercicio de derechos procesales, ya que la diligencia en cuestión puede volver a requerirse en iguales condiciones, o con mejores fundamentos, o mayores elementos de juicio, sin ninguna limitación” (CAContrav. C.A.B.A., “N.N.”, 30-4-04).-

56.- “En el caso, la orden de allanamiento dictada contra todo el inmueble, teniendo en cuenta que se trataba de una explotación comercial que abarcaba varias plantas, no es una medida irrazonable que viole la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Ello así, porque si bien el salón de juegos se encontraba en el primer piso, dado que la investigación recién se iniciaba, no podía descartarse de antemano que hubiera otras maquinas en otros lugares o cualquier otra prueba que resultara útil a la investigación” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).-

57.- “En el caso, no se advierte la afectación de derecho constitucional alguno, toda vez que los agentes policiales actuantes ingresaron a un lugar de acceso público, para el cual no se requiere orden judicial de allanamiento y que en el caso de autos no existió con los imputados conversación o interrogatorio alguno a raíz del cual se produjera prueba, sino que solamente se limitaron a constatar la presencia de máquinas tragamonedas en el lugar. Pero aún cuando se quisiera enmarcar la actuación policial en la figura del agente encubierto porque los agentes ingresaron al lugar sin dar a conocer su condición de policías, es decir, “encubriendo” su calidad de tales, el procedimiento es válido. El ingreso al local sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento  de un hecho que fue realizado libremente; por lo que no puede sostenerse que la presencia pasiva de los policías hubieran violado derecho constitucional alguno. En efecto, no es posible afirmar que la actuación policial hubiera creado el dolo en quienes intervinieron en la comisión de la contravención, o que hubiera existido por parte de aquéllos una instigación a la realización del ilícito atribuido o que hubieran inducido o provocado la resolución de cometer el hecho antijurídico. Sea que se considere la actuación policial como la de agentes encubiertos, sea que no se la circunscriba dentro de tales parámetros, no corresponde declarar la nulidad del procedimiento, pues lo relevante no es la cuestión semántica de cómo denominar o qué vocabulario emplear para designar la actuación del personal policial que intervino, sino analizar si efectivamente dicho accionar afectó alguna garantía constitucional” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).-

58.- “El principio constitucional de que toda morada privada sólo puede ser allanada mediante orden judicial, se cumple al regular el Código el caso en que alguna autoridad competente necesite realizar registros domiciliarios, ya sea en el ejercicio de sus funciones propias o por razones de higiene, moralidad u orden público, en tales supuestos deberá solicitar la respectiva orden al juez de turno. La norma, viene a reafirmar que sólo la autoridad judicial competente puede proceder, mediante el libramiento de la pertinente orden de allanamiento, a un registro domiciliario. Por tal razón, toda otra autoridad que tenga necesidad de hacerlo deberá exponer y fundamentar sus razones ante el juez. Así ocurre porque la única autoridad facultada para allanar es la judicial. En el caso concreto de autos, ha sido conforme a derecho la actuación de la Sra. Juez Municipal de Faltas, quien ante una presunta contravención -expendio de bebidas alcohólicas a menores-, solicitó la correspondiente orden de allanamiento al Juez de Instrucción quien debió para el caso de considerar fundados los motivos, expedir la respectiva orden de allanamiento, toda vez que conforme la normativa resulta ser de su competencia” (STJ Río Gallegos, 5-3-12, expte. 4465/11, “Oficio 386-JMF-11”).-

59.- “Si bien el local allanado se trataría de un almacén en funcionamiento, y la ahora condenada habría señalado que estaba por cerrar este negocio porque no trabajaba lo suficiente para pagar los impuestos, razón por la cual estaría atendiendo a puertas cerradas, etc., circunstancias éstas que se relacionarían con la infracción prevista en el CF de la Provincia de Santa Fe; ello no justifica la falta de orden de allanamiento del juez competente si el objetivo de la comisión policial era el de investigar una supuesta violación a la ley 23.737” (CNCas. Penal, Sala IV, 13-3-96, “Dutria”, voto minoría).-

 

 

SECUESTRO

 

I. Finalidad

 

 

1.- “El secuestro implica un desapoderamiento de los bienes respecto de quien es propietario, debiendo perseguir dicho acto un objetivo definido. Esta medida precautoria tiene por objetivo asegurar una prueba para el día en que se produzca el debate y, eventualmente, en el caso de dictarse sentencia condenatoria, decretar paralelamente el comiso de los bienes” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 12-11-01, “L.C., F.”).-

2.- “El secuestro de bienes implica un desapoderamiento de los bienes respecto a quien es propietario, debiendo perseguir dicho acto un fin definido. Esta medida precautoria puede perseguir asegurar una prueba para el día en que se produzca el debate y, eventualmente, en el caso de dictarse sentencia condenatoria, decretar paralelamente el comiso de los bienes” (CAContrav. C.A.B.A., “Waigandt”, 20-4-04).

3.- “A diferencia de lo establecido en el proceso penal, en el cual las medidas cautelares resultan ser actos de índole asegurativa y provisional, dirigidas en todos los casos a razones de efectividad y a evitar que la actuación del Derecho se convierta en ilusoria, en el procedimiento contravencional ellas están previstas como medio para hacer cesar situaciones de riesgo y tienden a garantizar el interés público y a resguardar la seguridad de la comunidad” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 148-01/CC/04, “Sosa”, 8-6-04).

 

II. Fundamento

 

4.- “Las medidas que autoriza la ley contravencional, respecto a los elementos secuestrados y que resulten necesarios para la investigación, deben tener su fundamento “sine qua non”, es decir, de manera ineludible, en la orden de allanamiento decretada por el juez” (CA Contrav. CABA, 11-9-00, “C.P., I.”).-

 

III. Constitucionalidad

 

5.- “No es violatorio del art. 18, CN, el procedimiento por el cual la policía al detener a una persona por sospechársela infractora de la ley de juegos, le secuestró los sobres de correspondencia recién retirados del correo por aquélla y los entregó al juez, sin haberlos abierto” (CSJN, Fallos, 177-390).-

6.- “Respecto a la supuesta violación del art. 17, CN, de las constancias de la presente causa no se advierte que la mercadería secuestrada sea de propiedad del encartado, toda vez que sólo se cuenta con su declaración y con la presunción de propiedad de los bienes muebles a la luz de lo prescripto por el CC, sin que tales indicios y/o presunciones sean corroborados por ningún otro medio probatorio que acredite la propiedad invocada. Así, mal puede existir invocación, y mucho menos afectación, del principio constitucional de propiedad, toda vez que dicha propiedad no se halla acreditada, por lo que en definitiva, no habremos de apartarnos del principio general de que toda cuestión pasible de ser resuelta en la audiencia de juicio, encontrará, justamente allí, su tratamiento y resolución” (C.A.Contrav. B.A., “R., J.W.”, 10-4-00; “P, D.R.”, 23-2-00).-

7.- “No es posible ignorar que lo que la ley de procedimiento contravencional pretende, al conferir carácter restrictivo al instituto de las medidas precautorias, es precisamente no agravar la situación del imputado, amparado por la presunción de inocencia, privándolo de sus derechos constitucionales de propiedad, trabajo y ejercicio de industria lícita” (CAC CABA, Sala I, 3-10-00, causa 975-CC/2001, “V., A.”).-

 

IV. Control judicial

 

8.- “Si la autoridad de prevención adopta la medida de secuestro de bienes, el juez interviniente no sólo debe realizar un control de legalidad y razonabilidad de la misma, sino que también debe realizar un control de los bienes incautados, ya sea tenerlos a  su vista o reclamarlos en caso de que no sean remitidos los efectos junto al sumario o la causa” (CAContrav. C.A.B.A., “Pedreira”,  24-3-04).

9.- “Es premisa necesaria para un secuestro válido adoptado por la policía el control jurisdiccional. A contrario sensu, la ausencia de dicho control, viciará el acto “in totum”. Ello, independientemente de que el magistrado, tras afirmar la validez del secuestro (sobre la base del necesario control de legalidad y razonabilidad), decida mantener o no la medida” (CAContrav. C.A.B.A., “Chavez”, 26-4-04).

10.- “A diferencia de lo que acontece en los casos en que el juzgado declara la nulidad del secuestro, donde el gravamen irreparable aparece palmario; en el caso, el magistrado se limitó a no confirmarlo, resolución que no impide la continuación del trámite de la presente causa ni que, eventualmente, en la etapa procesal oportuna, el objeto de la medida precautoria, sea valorado como un elemento probatorio más” (CAContrav. C.A.B.A., “Losada”, 23-2-04).

 

V. Potestad excepcional

 

11.- “El secuestro de bienes como medida precautoria es una potestad excepcional, en primer lugar, porque debe tratarse de bienes susceptibles de comiso; en segundo lugar, toda vez que en la ejecución de dicha medida precautoria, pueden afectarse derechos constitucionales como es el caso del derecho de propiedad, que es preciso proteger” (CA Contrav. CABA, 13-3-01, “R., M.M.”).-

12.- “Las medidas de carácter precautorio son de naturaleza transitoria y provisional y en consecuencia, duran hasta que sean reparadas las causas que motivaron su adopción, en razón de lo cual su levantamiento depende del cumplimiento de las tareas necesarias para hacer cesar la situación de peligro que motivó su aplicación” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 218-00/CC/04, “Estevanez”, 8-7-04).

13.- “Las medidas cautelares sólo pueden ser mantenidas mientras permanezca invariable la situación fáctica que primariamente aconsejara su adopción por el órgano jurisdiccional. Al haber señalado el juez de grado que la conducta reprochada al imputado no constituía una contravención, le quedaba vedado convalidar el secuestro, pues las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas si se acredita la probabilidad de condena. De ahí que, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención -y que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor- la medida cautelar debe ser dejada sin efecto. Si realizamos un paralelo con otra medida cautelar como el encarcelamiento preventivo, cierto es que ningún juzgador mantendría vigente la medida de coerción personal cuando considera que la conducta primariamente imputada -y que motivara la detención- resulta atípica. La libertad es automática no sólo por aplicación del art. 338 del CPP, sino que inclusive el art. 309 que regula la falta de mérito, ordena que la libertad debe ser dispuesta, aún cuando la investigación continúa su cauce y no ha sido despejada en forma definitiva la imputación en cabeza del imputado” (CA Contr. y Faltas CABA, Sala III, 6-6-06, “González”).-

 

VI. Medida cautelar

 

14.- “Las autoridades preventoras pueden adoptar ciertas medidas precautorias entre las que se da posibilidad de secuestrar bienes susceptibles de comiso, medida que debe ser comunicado inmediatamente al juez” (CA Contrav. CABA, 13-3-01, “R., M.M.”).-

15.- “Para que proceda el secuestro de bienes como medida cautelar, tales objetos deben ser susceptibles de comiso” (CA Contrav. CABA, 9-4-01, “C., G.”).-

16.- “Corresponde analizar si los bienes secuestrados son susceptibles de comiso, toda vez que solamente en ese caso procedería el secuestro” (C.A.Contrav. B.A., “A., J.”, 17-10-00).-

17.- “El secuestro es una medida precautoria, que sólo procede, respecto de los bienes muebles, cuanto éstos sean susceptibles de comiso; en consecuencia, solamente puede adoptarse tal medida cuando esos bienes “impliquen riesgo o peligro para las personas” (C.A.Contrav. B.A., “M., C.A.”, 2-8-00).-

18.- “Casi de más está recordar que la presunción de inocencia es una de las piedras basales de todo el sistema procesal penal de raigambre democrática, como el que nos rige (art. 18, CN), razón por la cual en la adopción de medidas cautelares debe obrarse con extremada prudencia, en razón de la afectación de derechos, también de índole constitucional, que aquélla necesariamenete conlleva” (CAC CABA, Sala II, 26-6-00, causa 328-CC/2000, “L., J.”).-

 

VII. Derecho de propiedad

 

19.- “Se agravia el Defensor Oficial por considerar que la medida precautoria adoptada (secuestro de bienes) le causa un gravamen irreparable a su pupilo insusceptible de reparación ulterior, toda vez que la misma recae sobre bienes (mesas y sillas) que no representan un peligro o riesgo para las personas, ni afecta a la prueba, restringiéndole así, el ejercicio del derecho a trabajar, toda vez que le han sido secuestrados elementos de su propiedad. Al respecto, de las pruebas obrantes en la presente causa, no surgen constancias que los objetos secuestrados sean de propiedad del imputado, tales como facturas y/o recibos que acrediten la propiedad aludida. Así, mal puede existir invocación, y mucho menos, afectación del derecho de propiedad y de trabajo, si la misma no se halla acreditada” (C.A.Contrav. B.A., “M., C.”, 9-6-00).-

20.- “Las medidas dirigidas a asegurar la prueba deben ser de duración o magnitud limitada puesto que de lo contrario se producen violaciones de derechos constitucionales, tales como el derecho a trabajar y el de propiedad. Dilatar la devolución de los bienes a las resultas del juicio, producirá lesiones patrimoniales cuando se trata de elementos perecederos” (CA Contrav. CABA, 30-11-00, “M., D.E.”).-

21.- “Una medida cautelar de secuestro afecta, sin duda, el derecho de propiedad y por ello, la resolución que decide su mantenimiento causa un gravamen irreparable en los términos del artículo 449 del CPPN” (CA Contrav. y de Faltas CABA, 14-8-06, causa 15850-00/CC/06, “Miranda Vera”).-

 

VIII. Otros medios de prueba

 

22.- “Las previsiones contenidas en la ley contravencional deben aplicarse con un criterio restrictivo, evitando proceder de conformidad con lo allí establecido en aquellos supuestos en los que el funcionario actuante pueda utilizar otros medios a fin de acreditar la contravención imputada, tales como fotografiar los elementos en cuestión. Ello en virtud de los derechos constitucionales que podrían verse afectados (por caso el de propiedad y el de trabajar, entre otros), y con el objeto de evitar los posibles daños que por la naturaleza de dichos bienes podría ocasionar su traslado” (CA Contrav. CABA, 21-5-01, “R., S.F.”).-

23.- “La convalidación del  juez del secuestro de bienes efectuado, no es el único medio para asegurar la prueba a producir en juicio, existe la posibilidad de obtener vistas fotográficas previa a su restitución” (CAContrav. C.A.B.A., “Waigandt”, 20-4-04).

24.- “Las medidas adoptadas para asegurar la prueba deben ser de duración y magnitud limitada a fin de no incurrir en violaciones de derechos constitucionales, especialmente, cuando el funcionario actuante puede utilizar otros medios para probar la contravención imputada -como puede ser tomar fotografías y/o peritar los objetos secuestrados y devolverlos­-, si no se da el caso de riesgo o peligro para las personas. Ello, en razón de que en ambos supuestos se trata de manifestaciones coercitivas del Estado que implican el desapoderamiento de bienes para su titular, y que por tanto conllevan una restricción del derecho de propiedad contenido en el art. 17, CN” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 185-01/CC/04, “Flores”, 8-7-04; causa 203-00/CC/04, “De los Santos”, 18-8-04).-

 

IX. Elementos secuestrados

 

25.- “Si bien resulta de la ley adjetiva de faltas que el secuestro de los elementos con los que se comete la infracción es facultativo para el funcionario actuante, hay casos -como cuando la falta consiste en la exhibición de revistas sin la cubierta reglamentaria- en los que resulta indudable su concreción a los efectos de determinar la existencia del cuerpo del delito. La falta de secuestro genera la duda sobre la existencia de la infracción, ya que es fundamental para la prueba de cargo” (CNCiv., Sala D, 29-6-90, ED, 140-697).-

26.- “Si los funcionarios policiales ingresaron en un comercio y encontraron sobre el mostrador y a la vista del público hojas con anotaciones violatorias de las normas que reprimen los juegos de azar, no cabe exigir orden judicial para la requisa, en tanto no se trata de un caso de allanamiento de ese domicilio” (CNCrim. y Correc., 1-6-88, LL, 1988-D-137).-

27.- “La específica determinación de los objetos a secuestrar no se encuentra establecida en nuestra ley ritual como exigencia cuya inobservancia provoque la nulidad del registro. Si el secuestro cuestionado, impuesto por la necesidad de la investigación, fue cumplimentado dentro de un razonable ejercicio de las facultades de los funcionarios policiales intervinientes, no advirtiéndose un exceso arbitrario de su proceder, no corresponde anular el procedimiento. Cabe aclarar que la legalidad del acto de registro domiciliario cumplido y la de sus consecuentes, no resulta invalidada por la circunstancia que, por las ulterioridades de la investigación, se demostrara que los objetos secuestrados pertenecían a un hecho distinto al que lo motivara. La legitimidad de su adquisición subsiste, pese a ello; así, su aptitud probatoria resulta incólume. La ausencia de un testigo en el registro es una inobservancia que provoca la nulidad relativa del acto, por lo que deviene extemporáneamente invocada en el presente” (6ª.CCrim. Mendoza, 30-7-92, “Robledo”).-

 

X. Aseguramiento de prueba

 

28.- “El secuestro de la fonola ordenado en autos se tornaba innecesario, toda vez que resultaba suficiente con que el funcionario actuante identificara el equipo utilizado para cometer la contravención imputada, consignando su marca, número de serie y demás datos que posibilitaran su individualización. La existencia del ilícito endilgado, a saber la trascendencia de ruidos que perturben el descanso, la convivencia o la tranquilidad pública por su volumen o reiteración, constituye el objeto de la investigación, y no requiere exclusivamente que éstos provengan de fuente sonora, ni es sólo la existencia de un equipo musical en un local lo que constituye la contravención investigada. Las medidas coercitivas que pueden recaer sobre las personas o los bienes sólo pueden disponerse con carácter excepcional, son de interpretación restrictiva, deben ser graduales, ordenadas por el juez, de carácter provisional, y sometidas a controles jurídicos. El Código se ha apartado en la materia de las previsiones del art. 23, CP, de aplicación supletoria en el fuero. La condena por delito importa siempre la pérdida de los instrumentos y de los efectos provenientes del mismo, mientras que en materia contravencional el comiso sólo resulta procedente si los elementos con los que se ha cometido el hecho, implican riesgo o peligro para las personas, y exclusivamente cuando se impusiera al autor de la contravención una condena de la que resultara su responsabilidad a título de dolo. El principio general que ha tenido en su mira el legislador al reglamentar las instituciones del secuestro y comiso, ha sido el de hacer prevalecer las garantías de los arts. 17 y 18, CN, en lo relativo a la protección del derecho de propiedad y al proteger su libertad, valor éste que subsume el referido al ejercicio del derecho de propiedad. El bien mueble sobre el que se dispuso el secuestro no resulta susceptible de medida como la adoptada en autos, por no ser pasible de comiso. Son distintas las atribuciones, funciones y naturaleza de los órganos que intervienen en el proceso contravencional respecto de los que lo hacen en el fuero penal. No resultan aplicables entonces, en sede contravencional, la totalidad de las disposiciones contenidas en el CPP, de forma que la aplicación supletoria de sus normas lo son sólo en tanto y en cuanto no se opongan a las previsiones de la ley de procedimiento contravencional” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 22-5-00, “Incidente”).-

29.- “En la especie, el secuestro de la mercadería ordenado era innecesario si lo que se pretendía era asegurar la prueba. En efecto, pudo el funcionario actuante utilizar otros medios a ese fin, como fotografiar la mercadería con el objeto no sólo de identificarla, sino también de demostrar en qué forma la misma obstruía la vía pública” (CA Contrav. CABA, 1-2-01, “M. de V., G.L.”).-

30.- “En el caso, la retención de mercadería ocurrida por la presunta contravención implica un desapoderamiento temporal característico del secuestro que excede los límites razonables que abarca un vulgar intento de asegurar la prueba” (CA Contrav. CABA, 1-2-01, “M. de V., G.L.”).-

31.- “Debe distinguirse cuidadosamente entre el secuestro como medida cautelar y la actividad de la prevención tendiente a asegurar la prueba del hecho, ya que la confusión entre ambas disposiciones puede llevar a lesionar derechos individuales, cuando existen otras maneras de asegurar la comprobación del hecho que pueden disponerse sin afectar a aquéllos, resultando absolutamente ajeno al proceso de este fuero, y en consecuencia inaplicable al mismo, la disposición del art. 184, CPPN, debiéndose señalar la indiscriminada aplicación a nuestro proceso de las disposiciones procesales penales, bajo el amparo de la prescripción legal, que se verifica en varias de las causas sometidas a control y decisión del tribunal; es necesario que todos los protagonistas de la empresa procesal contravencional tengan presente que tal aplicación supletoria debe ser necesariamente restringida, y que en ningún caso las normas ajenas a nuestro ordenamiento procesal deben colisionar con éste. No obsta a esta conclusión la mención del art. 184, CPPN, toda vez que no se considera dicha norma de aplicación al caso, por resultar la misma ajena al espíritu del procedimiento contravencional, siendo que la misma alude a la atribución policial de “cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue al lugar la autoridad judicial competente”, párrafo este último que permite sostener lo antes afirmado, por no existir en nuestro ordenamiento procesal dicha “autoridad judicial” (CContrav. Bs. As., “C.Q., E.”, 4-9-00, causa 409-CC/00; causa 527-CC/00).-

32.- “Si los bienes secuestrados han sido retenidos por la autoridad policial como medio para asegurar la prueba, no cabe exigir que los mismos resulten susceptibles de comiso” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 185-01/CC/04, “Flores”, 8-7-04).

33.- “En el caso, respecto a la presunta coacción directa, que implicaría el secuestro de efectos, ejercida por la autoridad preventora a pesar de haber acatado el imputado la intimación de cese oportunamente efectuada es dable considerar que los preventores -al proceder al secuestro de los elementos en cuestión- no han tenido como fin principal con la medida cautelar del caso, obtener el cese de la presunta contravención, sino que han pretendido asegurar la prueba al comprobar “prima facie” la posible comisión de una conducta contravencional” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 185-01/CC/04, “Flores”, 8-7-04).

 

XI. Prueba

 

34.- “Ni del texto de la ley ni de una interpretación intencionalista, puede desprenderse que el secuestro de los elementos vinculados con el delito pueda equipararse al acto procesal a través del cual la prevención produce los elementos de prueba que luego serán incorporados al debate. En efecto, el secuestro que ordena el juez de las cosas relacionadas con el delito como lo establece el art. 231, CPPN, constituye un acto procesal a través del cual se tiende a asegurar los elementos que eventualmente puedan determinar la culpabilidad del imputado a través de su incorporación como prueba. Ello en nada está relacionado a la posibilidad de producción de prueba, de manera autónoma e independiente, por parte de los encargados de la prevención. Implicaría desconocer el espíritu de la norma misma pensar en el absurdo supuesto de que la única posibilidad de incorporar la prueba a las actuaciones sería a través de un secuestro solicitado por el propio fiscal de los elementos que él mismo debe producir para llevar adelante la acusación” (CA Contrav. CABA, 4-9-02, “M., H.J.”).-

 

XII. Plena fe

 

35.- “El acta de secuestro y las planillas y recortes de diarios hecha por la policía a un presunto infractor a la ley de juegos, hace plena fe respecto de los hechos que el funcionario enuncia como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, pero no en lo atinente a las manifestaciones del acusado acerca de la supuesta infracción que a lo sumo podrán tener valor de una confesión extrajudicial” (3ª.CCrim. La Plata, DJBA, 59-81).-

 

XIII. Plazo

 

36.- “En materia de medidas de coerción, en virtud de las cuales se han restringido derechos básicos de los justiciables, los plazos no cumplen una mera función ordenatoria. En particular, es en este ámbito en donde cobra su máxima expresión el derecho a ser oído por un tribunal imparcial en un plazo razonable” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 085-01/CC/04, “Quiroga”, 11-6-04).

 

XIV. Supletoriedad del CPP

 

37.- “Para asegurar la prueba se podrán llevar a cabo todas las medidas que la versación jurídica, la experiencia y hasta la habilidad de los magistrados encuentren procedentes, dentro del marco legal, pero no es posible a tales fines el secuestro de elementos, lo que sólo procede si dichos bienes son pasibles de comiso. No es necesario ni procedente que al actuar conforme lo permite ley contravencional, sea necesario requerir la presencia de testigos, que deban ser ajenos a la repartición policial, ni que deba confeccionarse un acta con los requisitos que exige la legislación procesal penal vigente; no se advierte, al pretender aplicar las disposiciones del CPP en forma indiscriminada, las profundas diferencias que existen entre nuestro proceso y el penal, como así también sin reparar la diversa entidad que existe entre delitos y contravenciones” (CA Contrav. CABA, 10-10-02, “P., D.A.”).-

 

XV. Diferencia con decomiso

 

38.- “El secuestro de bienes no puede considerarse equivalente al comiso, atento que la aplicación de esa específica medida resulta la consecuencia normal de una condena por contravención dolosa, significando no sólo el desapoderamiento, sino, eventualmente, la pérdida del derecho de propiedad sobre el bien; en cambio, en el secuestro de bienes, puede ocurrir que al finalizar el juicio las cosas secuestradas sean reintegradas por el juez a su titular por lo que no surgiría gravamen irreparable” (C.A.Contrav. B.A., “Incidentes de medidas precautorias”, causa 119/CC/99, 1-11-99).-

 

XVI. Pericia

 

39.- “El secuestro es computable en forma independiente de la pericia caligráfica, ya que la primera diligencia constata la posesión por parte del imputado de anotaciones de apuestas y con la pericia se determina que tales anotaciones pertenecen al patrimonio escritural del procesado” (3ª.CCrim. y Correc. La Plata, Sala II, 14-9-78, “C., F.P.”).-

40.- “En el caso, el “a-quo” ordena realizar una pericia de oficio respecto de los distintos elementos secuestrados, arrogándose de esta forma facultades instructorias que por la vigencia del principio del sistema acusatorio son propias del titular de la acción pública. La función que el juez cumple en esta etapa del proceso es la de Juez de Garantías, por lo que su intervención se limitará al control de legalidad de las medidas procesales adoptadas. Para este proceder corresponde la sanción de nulidad” (C.A.Contrav. B.A., “C.P., I.”, 11-9-00).-

 

XVII. Legalidad

 

41.- “Ni la circunstancia de que el imputado hubiera acatado la intimación de cese de la contravención enrostrada, ni la circunstancia de que los bienes secuestrados no sean susceptibles de comiso, impiden por sí solas que se convalide la medida precautoria adoptada” (CAContrav. C.A.B.A., “Rojas”, 20-4-04).

 

XVIII. Secuestro ilegal

 

42.- “El secuestro de cartas practicado por la policía sin previa orden judicial y sin que haya mediado consentimiento libremente prestado por el titular, como así su lectura y transcripción por parte del personal policial, importa un procedimiento ilegítimo, que viola garantías constitucionales expresas y la normativa procesal vigente, y desconoce el derecho a la intimidad” (SCJM, 20-11-91, RF, 5-1992-310).-

43.- “El secuestro de efectos utilizado en violación de la Constitución Provincial, no se vuelve legal por lo que arroja a la luz” (CPenal Morón, 8-8-91, LL, 1993-E-633).-

44.- “Corresponde desestimar las pruebas obtenidas por medios ilegítimos, como lo es el secuestro de mercaderías efectuado por funcionarios policiales merced a un allanamiento ilícito” (CNPen.Econ., Sala II, 7-8-84, ED, 110-648).-

45.- “En el caso excepcional de no haberse contado con orden judicial previa, debe tenerse en cuenta que el secuestro de bienes practicado por los preventores y el control judicial inmediato no son conceptos autónomos, sino que son dos premisas necesarias de un secuestro válido. Sostener lo contrario, implicaría otorgar virtualidad “per se” a la actividad preventora inicial, es decir, facultar al PE para adoptar medidas restrictivas de derechos, lo cual es inadmisible desde el punto de vista constitucional. Soslayar la “inmediatez” es concederle la misma virtualidad a la actividad policial, pero de facto” (CAContrav. C.A.B.A., “Pedreira”,  24-3-04).

46.- “En el caso, la inspección del vehículo y el posterior secuestro cuestionado se efectuó dentro del marco de una actuación prudente, sustentada en la existencia de motivos previos al accionar policial, a saber, la carencia de documentación del vehículo por parte de quien lo conducía, sumado a la circunstancia que había chocado y a la actitud que habría asumido el imputado frente a la llegada del policial (nerviosismo), circunstancias que resultan suficientes para justificar la medida adoptada, por lo que el procedimiento resulta ajustado a derecho” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 131-00/04, “Luongo”, 4-8-04).

47.- “Más allá del carácter accesorio o principal del decomiso de bienes, éste no aparece como la consecuencia necesaria de la conducta clandestina, pues son instrumentos del delito, en este caso, instrumentos de faltas, los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar la contravención; la máquina de fotos que el actor tenía entre sus pertenencias no era un objeto dispuesto a ser vendido en el espacio público, sino las fotografías, y la reposera de caño y lona que servía a esos fines; la máquina estaba en poder de su dueño y la negativa a entregarla no es resistencia a la autoridad como dice el fallo sino ejercicio legítimo del derecho de defensa privada de la posesión que autoriza el art. 2470 del Código Civil, al permitir repeler con la fuerza y por propia autoridad toda turbación a la posesión, con los límites que impone la norma, cuando se pretende su desposesión por la fuerza” (1ªCám.Civil Mendoza, 5-10-10, expte. 42.121: “Sánchez”, LS177-242).

48.- “Constituye un exceso la razón por la que se secuestra una máquina de fotos, con grave restricción al derecho de propiedad; es como si en un camión que transporta mercadería con infracciones formales, se secuestrara a ésta y también al camión, bajo la excusa de que es instrumento de la contravención. El sólo hecho de arrebatarle la máquina y llevársela en medio de un tumulto importa un atropello resultando como consecuencia una mortificación naturalmente comprensible y sancionable por violentar el derecho de uso inherente al dominio de las cosas ejercido con violencia (art. 2513, CC)” (1ªCám.Civil Mendoza, 5-10-10, expte. 42.121: “Sánchez”, LS177-242).

 

XIX. Falta de agravio

 

49.- “La decisión de diferir un planteo de nulidad relacionado con el secuestro de bienes para el momento procesal oportuno, no configura un agravio de imposible reparación ulterior. Los objetos secuestrados podrán constituir una prueba cuya valoración se decidirá en la oportunidad procesal pertinente, por lo que toda referencia que pudiera hacerse en etapa previa al respecto, importaría un pronunciamiento prematuro sobre cuestiones de hecho que deben ser discutidas en juicio” (CAContrav. C.A.B.A., “Castro”, 1-3-04).

 

XX. Anulación

 

50.- “En el caso, corresponde anular la resolución que covalida el secuestro de bienes dado que el juez, al haber señalado que la conducta reprochada al imputado no constituye una contravención, le quedaba vedado convalidar el secuestro, pues las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas si se acredita la probabilidad de condena. De ahí que, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención -y que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor- la medida cautelar debe ser dejada sin efecto” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 9954-00-CC/06, 6-6-06, “González”).

 

XXI. Devolución

 

51.- “Existiendo elementos que estén bajo el poder, dominio o custodia del presunto contraventor no identificado, aquéllos deberán serle removidos y luego entregados una vez que se haya producido su identificación, salvo en los casos de que dichos bienes se encuentren secuestrados en virtud de llevarse a cabo la medida precautoria. Siendo ello así, no existió ningún “secuestro” de bienes por no ser éstos susceptibles de comiso” (CA Contrav. CABA, 11-9-00, “C.P., I.”).-

52.- “Si bien los instrumentos comisados no implican riesgo o peligro para las personas, su devolución podría producir la reiteración de la conducta sancionada. Teniendo en cuenta que los bienes en cuestión no son perecederos, no habrá de tener favorable acogida la petición de la defensa, pues si la entrega (en caso de que así se disponga en la sentencia) se posterga al momento procesal oportuno, esto no implicaría menoscabo alguno, porque las cosas serían restituidas en el mismo estado en el que fueron secuestradas. Asiste razón al “a-quo” cuando afirma que los bienes secuestrados resultan necesarios a los fines de acreditar los extremos invocados por la acusación; entendiendo que proceder a la devolución de aquéllos en esta etapa procesal, además de apresurado, resultaría de algún modo un prejuzgamiento, que de ningún modo se hallaría conforme a derecho” (CContrav. Bs. As., “L., L.M.”, 12-7-99; BJCC, marzo 2000, causa 072-CC/99).-

53.- “Las cuestiones originadas por nulidad de procedimiento o devolución de cosas secuestradas, tienen que ser planteadas en el momento procesal oportuno que es aquel reservado a las cuestiones preliminares, que se desarrollan en la audiencia de juicio, sin que pueda considerarse afectado el interés del imputado, ya que sin perjuicio de que el juez considere nulo o no el secuestro, igualmente deberá en dicho acto reintegrar las cosas secuestradas cuando las mismas no fueren susceptibles de comiso por su falta de peligrosidad. Los planteos de cuestiones procesales improcedentes y los recursos que se suscitan a consecuencia de ellas, entorpecen el avance normal del proceso hacia la audiencia de juicio y la sentencia, en notorio perjuicio del principio de celeridad procesal que constitucionalmente estamos obligados a respetar, dado que a la sociedad le interesa la pronta conclusión de los juicios” (C.A.Contrav. B.A., “G.C., S.”, 8-11-00).-

54.- “Es evidente que el bien secuestrado resulta necesario para la investigación a los fines de acreditar los extremos invocados, no debiéndose proceder a su devolución, toda vez que además de apresurado, resultaría de algún modo un prejuzgamiento, que de ninguna forma se hallaría conforme a derecho. Sin perjuicio de ello, obstaría a la devolución del bien en cuestión el hecho que podría producirse la reiteración de la conducta imputada, utilizando la fonola de marras, todo lo cual tornaría ineficaz la medida adoptada. También debe tenerse presente que la cosa secuestrada no es perecedera, por lo que si la devolución se posterga al momento procesal oportuno, el bien sería restituido en el mismo estado en que fue secuestrado, no advirtiéndose en la especie menoscabo alguno para el titular dominial del mismo” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 22-5-00, “Incidente”).-

55.- “El Juez de Grado convalida extemporáneamente el secuestro, ordenando por otra parte la devolución de los elementos de los que da cuenta el acta. Si para el “a-quo” es menester convalidar dicho acto, debió tener presente que aquellos bienes debían ser susceptibles de comiso, cuestión que se contradice con la realidad fáctica del acto cuestionado; pero si convalida el secuestro, no es menester devolver nada al imputado. Es por ello, que advertidos en esta instancia vicios que tornan ineficaz al acto procesal practicado, es que habremos de declarar la nulidad del secuestro de los efectos descriptos en autos, y en consecuencia ordenar la restitución de los mismos a quien acredite su propiedad” (CA Contrav. CABA, 11-9-00, “C.P., I.”).-

56.- “En el caso, resulta exagerado afirmar que negar la devolución de la computadora secuestrada en virtud de un allanamiento vinculado a una presunta infracción a la Ley de Juego se contrapone con el principio jurídico de inocencia y que ello implicaría una pena anticipada. Ello no es así pues dicho principio juega a favor de las personas y no de las cosas, la decisión de mantener el secuestro no tiene relevancia para la decisión final del conflicto, pues a “contrario sensu” también puede afirmarse que la devolución de la computadora en esta etapa, dada la obligación de comiso obligatorio en caso de condena, podría interpretarse como un anticipo de pronunciamiento absolutorio por parte del juez” (CA Contrav. CABA, 21-5-01, “R., S.F.”).-

57.- “Debe rechazarse la solución que propugna la entrega de los efectos secuestrados a un inimputable, a un familiar que se haga responsable de ellos, ya que si bien constituye una solución prudente y adecuada por cuanto conjuga el derecho de propiedad del inimputable y el de la sociedad a la salud y a la seguridad, la misma excede el marco jurisdiccional del juez contravencional, por cuanto la constatación de la existencia de algún familiar responsable de los efectos, constituye la generación de una actuación sin previsión legal, que se encuentra ilegitimada toda vez que la declaración de inimputabilidad puso fin a la acción contravencional” (CA Contrav. CABA, 4-4-02, “M., O.”).-

58.- “Teniendo en cuenta que los objetos secuestrados o las constancias sobre la presencia de dichos objetos pueden integrar la prueba de la causa -medida que no obsta a la devolución que se haga de los mismos-, resulta de aplicación supletoria el Código Procesal Penal de la Nación referente a la devolución de efectos a la persona de cuyo poder se sacaron tan pronto como no resulten necesarios” (CAContrav. C.A.B.A., “Rojas”, 20-4-04).

59.- “Si el objeto del secuestro es uno de aquellos que, de recaer sentencia de condena, será decomisado, su restitución anticipada a la decisión del conflicto puede hacer peligrar la actuación de la ley material. En consecuencia, su retención provisional durante la sustanciación resulta razonable. La sentencia es el momento adecuado para decidir el destino de los elementos, precisamente porque recién en esa etapa se podrá afirmar con el grado de convicción necesario, el derecho cuya verosimilitud inicial fundó la cautelar, o su negación” (CCyF CABA, Sala II, causa 20-01-CC/05, “Ramírez”).-

60.- “Ni las normas de la ley adjetiva contravencional ni las contenidas en el CPPN prevén la posibilidad de exigir garantía alguna al ordenar la devolución de efectos. La normativa tampoco contempla la sustitución de las cosas por dinero. La caución real fijada en autos no garantiza el efectivo cumplimiento de la norma de marras. Devolver libremente los objetos puede traer aparejada eventualmente la imposibilidad de hacer efectiva la pena accesoria prevista por el artículo referido” (CCyF CABA, Sala II, causa 144-00-CC/05, “De los Santos Echeverry”).-

61.- “No existe previsión legal para disponer la restitución de bienes bajo caución real; además, existe la imposibilidad de sustituir dichas cosas por dinero en caso de hacerse efectiva la sanción accesoria. De darse este supuesto, la caución real tampoco serviría para motivar al procesado a cumplir con la entrega de los bienes con que cometió la contravención, colocándolo tan sólo en la situación de realizar especulaciones económicas, que lo llevarían a pagar la caución si resultara de monto menor a los bienes presuntamente destinados a comercialización” (CCyF CABA, Sala I, causa 58-01-CC/05).-

62.- “Si se hubiese secuestrado una cosa en poder de un tercero no procesado que invocase algún derecho sobre ella, ésta puede ser entregada durante el proceso al propietario originario” (CNPenal, 27-4-54, JA, 1954-III-37).-

63.- “En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la restitución de la suma de dinero secuestrada. En efecto, dado que se investigan conductas descriptas en el Código Contravencional, deviene claro la improcedencia de la restitución del dinero en esta etapa, pues en caso de recaer una eventual condena en la presente causa, procedería su decomiso. Ello así por cuanto en esta etapa del proceso, previa a la celebración de la audiencia de juicio, no es posible afirmar que dichos elementos carezcan de conexión alguna con la presunta contravención de la causa, máxime cuando no se ha aportado, con seriedad, fundamentos que permitan proceder a su devolución” (CPCYF, 10-6-09, causa 0032770-01-00-09: “Maggiolo”).-

64.- “En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez a quo que declaró la nulidad del secuestro de la mercadería y ordenó devolver la totalidad de la misma a la imputada. En efecto, como condición para que opere una nulidad deben surgir elementos que acrediten la conculcación de la garantía efectiva respecto del debido proceso legal y de la defensa en juicio del imputado, extremos que, en el caso, se advierten claramente vulnerados por cuanto se ha demostrado que transcurridos algo más de cinco meses de efectivizado el secuestro de los efectos señalados en el acta contravencional, no ha encontrado pronunciamiento concreto respecto de su eventual convalidación, siendo que en cabeza del magistrado se encuentra el efectivo control jurisdiccional respectivo” (CPCYF, 26-5-09, causa 44940-01-CC-2008: “Madera”).-

 

XXII. Requisa

 

65.- “Si la policía está facultada para efectuar una inspección domiciliaria y a secuestrar efectos, está implícitamente autorizada a lo que constituye la unión, el complejo de los mismos. No se advierte cómo podría arribarse no sólo a la “notitia criminis” sino a la comprobación de la perpetración de la infracción a la ley de juegos prohibidos, en la que se enfrentan la astucia y rapidez en la ocultación de la prueba del investigado y la pericia del funcionario, sin poner las manos en la persona o en su esfera de custodia, y hacerlo sin ofender su pudor” (CPenal Santa Fe, Sala I, 4-4-86, JA, 1987-III-101).-

66.- “La requisa, consistente en la búsqueda de cosas relacionadas con un delito o contravención, efectuada en el cuerpo o en las ropas de una persona, sólo se podrá ordenar cuando haya motivos suficientes para presumir (art. 230, CPPN) que allí oculta objetos vinculados con el hecho delictivo que se investiga. Es decir “...se requiere una presunción basada en datos objetivos que justifiquen la afectación de la libertad y el pudor de la persona, en aras del descubrimiento de la verdad” (Cafferata Nores)” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “C., D.M.”).-

67.- “La requisa personal es un acto de la instrucción penal a cargo del preventor, mediante el que se examina el cuerpo de una persona o todo lo que lleva consigo, con el fin de encontrar y secuestrar elementos que puedan servir para la investigación; si bien la competencia para disponerla pertenece por regla general al juez, se le otorga dicha facultad a la autoridad policial, como excepción, siempre y cuando se observen en los hechos determinadas circunstancias, las que estarán sujetas a control judicial” (C.A.Contrav. B.A., “C.M., N.A.”, 19-12-00).-

68.- “El agente policial puede practicar la requisa personal sin orden judicial cuando existan indicios vehementes o motivos suficientes de que el sujeto lleva sobre su persona algún elemento susceptible de producir daño o peligro, dada la actitud agresiva y ofensiva del encartado; esta circunstancia es una excepción a la regla general: la necesidad de contar con una orden judicial” (C.A.Contrav. B.A., “C. M., N.A.”, 19-12-00).-

70.- “Respecto a la justificación de la requisa personal, el “estado de sospecha” del individuo sometido a dicho acto debe existir en el momento mismo en que se lo intercepta en la vía pública, pues es allí cuando la policía debe tener ya razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que demuestran la comisión de un delito. La sospecha del policía de que alguien ha cometido o está por cometer un delito y que la requisa inmediata de sus pertenencias ayudaría a impedirlo o a esclarecerlo, tiene que estar acompañada por el hecho de que no haya sido posible o haya sido impráctico, requerir una orden judicial previa” (C.A.Contrav. B.A., “C. M., N.A.”, 19-12-00).-

71.- “La requisa personal de la persona sospechada de haber cometido una infracción a la ley de juegos prohibidos, es lícita, y no repugna a ninguna garantía constitucional, ya que la facultad de detener al presunto infractor lleva implícita la posibilidad de realizar aquélla” (2ª.CCrim. Santa Fe, J, 4-342).-

72.- “Como consecuencia de la coacción directa empleada por la autoridad preventora al proceder a revisar el vehículo en que se encontraba el imputado, acompañado por el pasajero que aquél transportaba, encontró en la guantera una bolsa conteniendo tres proyectiles a bala, y en el interior de una bolsa en el baúl un revólver con siete proyectiles a bala, entre otros efectos. Se torna necesario priorizar el absoluto respeto a las normas que rigen la actividad de la Justicia Contravencional, con el propósito de evitar la desnaturalización de ésta. Resulta contrario a derecho el convalidar la actividad arbitraria de la autoridad preventora frente a expresas disposiciones constitucionales; no obstante el resultado que obtuviera su intervención, el hecho contravencional constatado y la prueba aportada resultaron circunstanciales, sin elementos que justificaran el obrar policial. Pacífica doctrina y jurisprudencia avalan esta tesitura. Estamos en presencia del característico ejemplo del llamado "delito de sospecha" que se inicia en el registro del vehículo, que diera lugar al secuestro del arma y al labrado del acta contravencional. La ley procesal del fuero no ha reglamentado la especificación concreta de la requisa, vale en consecuencia la aplicación del artículo que se remite a la ley procesal penal. La requisa personal, según lo dispone el art. 230, CPP, debe ser siempre ordenada por el juez cuando haya motivo suficiente para creer que la persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con el ilícito. Siempre el preventor debe requerir esa autorización excepto cuando razones de urgencia hagan inconveniente o impidan lograr previamente dicha orden. Esa urgencia no puede consistir en una mera sospecha del funcionario policial al visualizar un taxi estacionado con dos personas manteniendo un diálogo extenso, extraño a las características del lugar, sin aclarar convenientemente las razones que fundaron sus sospechas y subsecuentemente la requisa. Al proceder en la forma expuesta, el funcionario policial no se ajustó a las pautas legales vigentes. El resultado de ello es la nulidad del acto y las pruebas practicadas y obtenidas en el curso del procedimiento” (C.A.Contrav. B. A., Sala I, “S., S.”, 5-7-99, causa 019-CC/99).-

73.- “Resulta procedente la requisa sin orden judicial del contenido de un automóvil si concurren razones de urgencia e impostergabilidad que legitiman tal actuar y el accionar de los funcionarios, se inscribe en el marco de una actuación prudente del personal en ejercicio de la labor de prevención de delitos que le es no sólo encomendada sino también exigible” (CNCas.Penal, Sala III, 18-4-97, “Solís”).-

74.- “Corresponde efectuar una diferenciación entre la requisa personal del art. 230, CPPN, y las requisas de carácter de prevención general. Así, "estos últimos, aunque no constituyen una medida procesal realizada con el fin de averiguación de los delitos, son lícitos y deben responder a las exigencias de razonabilidad y respeto, y también aunque en principio, a la preexistencia de sospecha suficiente" (CNCP, Sala III, "Tufi", 27-3-00). En este sentido, es dable equiparar las requisas realizadas sobre el cuerpo de quien resulte posteriormente testigo en un procedimiento, con el instituto de la requisa personal regulada por el CPPN en su art. 230. De esta forma, la requisa, consistente en la búsqueda de cosas relacionadas con un delito o contravención, efectuada en el cuerpo o en las ropas de una persona, sólo se podrá ordenar cuando haya motivos suficientes para presumir (art. 230, CPPN) que allí oculta objetos vinculados con el hecho delictivo que se investiga. Es decir, "se requiere una presunción basada en datos objetivos que justifiquen la afectación de la libertad y el pudor de la persona, en aras del descubrimiento de la verdad” (C.A Contrav. CABA, 14-11-02, “M., H.L.”).-

75.- “La validez de la requisa personal realizada como medida de prevención general por la autoridad preventora, dependerá de la verificación de la existencia de algún elemento objetivo que autorice a los preventores a interferir con el ejercicio del derecho de libertad ambulatoria (art. 14, CN) para con los requisados. Dicha verificación deberá ser determinada una vez oído a los preventores en sede jurisdiccional. En consecuencia el planteo de nulidad debe ser formulado una vez que la audiencia de juicio sea llevada a cabo” (CA Contrav. CABA, 14-11-02, “M., H.L.”).-

76.- “En el caso, no se verifica orden alguna dirigida a la requisa efectuada por los preventores, como así tampoco, la existencia de algún elemento objetivo que los autorice a interferir con el ejercicio del derecho de libertad ambulatoria (art. 14, CN) para con los requisados. Por otra parte, ambos preventores fueron contestes a la hora de afirmar que la principal motivación para actuar de la forma en que lo hicieron, fue por instinto propio, por “olfato policial” conforme expresaran en sus respectivas declaraciones. De esta forma, se violenta el principio que erradica expresamente la sanción de “peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos”. Se señala también, que el obrar de los funcionarios encargados de la prevención, contraviene el derecho de que “nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicación al juez” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “C., D.M.”).-

77.- “En el caso, la inspección de la mochila de un imputado habría tenido su origen en el estado de sospecha razonable previo surgido de dos circunstancias objetivas concretas: la existencia de una pelea en la vía pública y la actitud de ocultamiento que habría asumido el imputado frente a la llegada del personal policial con relación a la mochila; a lo que deben sumarse las razones de urgencia, pues resultaba imposible la obtención de la orden judicial sin riesgo en la demora. Al respecto se ha entendido que los “motivos suficientes” se encuentran estrechamente vinculados con el requisito de la urgencia que prevé el Código Procesal Penal, ya que ésta debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que, ante la demora pudieran desaparecer. Es por ello que la Suprema Corte de los Estados Unidos ha podido sostener que “la policía en el momento de un arresto o inmediatamente después, puede revisar a la persona como también aquellas áreas que puedan considerarse que están bajo su inmediato control”. En base a lo expuesto, habrá de confirmarse el rechazo de la nulidad articulada basada en la ausencia de motivos suficientes para practicar la requisa” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 053-00/CC/04, “Beatriz”, 24-5-04).

78.- “En el caso, la defensa sostiene que los testigos debían haberse convocado antes de la realización de la requisa. Sin embargo, de los elementos de juicio agregados hasta el momento, se desprende que la convocatoria de los testigos no fue tardía. En efecto, en las circunstancias en que se habría procedido al secuestro de la mochila, en las que había tres personas tomándose a golpes de puño en la calle, no resulta lógico exigir que la policía hubiera salido a convocar testigos para luego tomar la mochila que uno de ellos escondía detrás de su cuerpo, puesto que lo prioritario era detener la pelea y establecer que ninguno de ellos tuviera a su alcance un elemento apto para agredir ante el peligro que de ello pudiera surgir. La actuación de la autoridad de prevención responde a las exigencias de razonabilidad, el secuestro se efectuó dentro del marco de una actuación prudente, por lo que resulta ajustado a derecho” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 053-00/CC/04, “Beatriz”, 24-5-04).

79.- “En aras de no quebrar ese delicado equilibrio entre garantías individuales y potestades preventivas, no resulta adecuado exigir a la prevención que se abstenga de palpar una mochila de un presunto participante de una riña callejera a golpes de puño, que “mantenía aferrada y como ocultándola detrás de su cuerpo”. En este punto resulta razonable la afirmación del magistrado en cuanto la requisa resultó “razonable, inclusive, por cuestiones de seguridad de la autoridad de prevención” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 053-00/CC/04, “Beatriz”, 24-5-04).

80.- “Si la actuación del personal policial se originó en una denuncia concreta en la cual el damnificado le sindicó al personal policial los sujetos que habían ingresado al local, los cuales, al intentar ser identificados se dieron a la fuga, siendo luego aprehendido el imputado y posteriormente, en presencia de dos testigos, se procede a su requisa, incautándose el arma cuya portación se le enrostra, deben tenerse por satisfechos los criterios y pautas objetivas que establece el Código Procesal Penal, para habilitar la requisa del imputado por parte de los funcionarios policiales” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 0025-02/CC/04, “Ruiz”, 27-2-04).

81.- “Teniendo en consideración que el cuchillo objeto del proceso fue hallado no entre las ropas del imputado sino en su mochila, el procedimiento, a mi criterio deviene inválido sin orden judicial previa, toda vez que no nos hallaríamos ante un estado de urgencia” (3ºFisc.Contr. y Faltas CABA, 6-8-03, causa 52263/03, “Rivarola”).-

82.- “En cuanto a la requisa practicada sobre el imputado, ella dependerá respecto de su validez, en tanto y en cuanto la detención haya sido correctamente decidida. De ser así, es decir, en caso de que el imputado hubiera encuadrado en su accionar en el estándar legal de “indicios vehementes de culpabilidad” con más la existencia de peligro inminente de fuga o entorpecimiento de las investigaciones, la requisa sería válida sólo en lo que hace al palpado exterior de las ropas de alguien legítimamente detenido por seguridad del personal policial y de terceros, tal como lo ha aceptado la CSJN y ha dicho en diversos pronunciamientos, tales como en el caso “Fernández Prieto”, entre otros, más allá del resultado que derivara de tales premisas que: "cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden ser armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas". En consecuencia, aquella interpretación constitucional que mantiene la exigencia de la urgencia se impone por cuanto, en lo que a fundamentos normativos hace: a) En caso contrario se equipararía a la policía con el juez, en tanto las requisas dispuestas por la policía -que actúa siempre, en el marco de un proceso penal, por delegación de aquél- dejan ya de ser una excepción a la regla que establece la necesidad de la orden judicial (conforme disposición constitucional, arts. 18 y 19, CN). Así, entonces, se crearían ámbitos de injerencia en los derechos de las personas en los que ningún juez, en forma idónea, efectiva y plena, garantizaría ex ante, la tutela de los derechos constitucionales; b) Una interpretación armónica y coherente del plexo normativo, no puede permitir exigir para efectuar medidas de inspección como la de autos, requisitos más laxos que los que, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la normativa contravencional establece para medidas de igual o incluso menor injerencia en derechos de las personas” (3ª.Fisc. Contr. y Faltas CABA, 1-6-04, “Rivarola”).-

83.- “El Código Procesal Penal establece una serie de condiciones necesarias para autorizar a los funcionarios de la policía y de las fuerzas de seguridad a efectuar sin orden judicial una requisa o una inspección de efectos personales. En este sentido, establece que tales actos deberán tener por objeto hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser  utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo. Además de esa finalidad, la norma establece otros requisitos adicionales: a) Que ocurran circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; b) Que el acto se realice en la vía pública o en lugares de acceso público” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 377- 00/CC/05, 3-1-06, “Fernández”).-

84.- “Nada impide que de existir aquellas “circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado”, el personal actuante pueda requerir al conductor y acompañantes que desciendan del vehículo, adoptando las medidas de seguridad mínimas e indispensables a fin de preservar la prueba y evitar la fuga de los prevenidos y evacuar inmediata consulta telefónica con el fiscal actuante, haciéndole conocer los hechos para que, en caso de considerarlo adecuado, éste requiera en el momento orden de inspección al juez en turno. Se objetará que ello obstaculizaría la celeridad y otras cuestiones por el estilo, sin embargo, esas medidas mínimas y una consigna policial junto a los elementos que se pretenden requisar (en el caso una mochila) no resultan, en absoluto, ritualismos formales excesivos cuando los derechos a la intimidad, a la libertad y a la dignidad de las personas se encuentran en juego, máxime si además enmarcamos estas prácticas en nuestra historia reciente. Sin perjuicio de ello, aún admitiendo que legalmente el personal policial estaría habilitado a efectuar la requisa, no existió en autos una situación de tal urgencia que impidiere aguardar la obtención de testigos para luego efectuar el registro de la mochila que podría haber sido separada del detenido” (3ª Fisc. Contr. y Faltas Bs. As., 1-6-04, “Rivarola”).-

 

85.- “En el caso se desprende que la autoridad de prevención identificó a la persona que egresó del local, lo identificó, le exhibió su credencial y le solicitó el papel de jugada. La actividad policial se fundó entonces en su tarea de prevenir y evitar las conductas previstas en el Código Contravencional en cuyo marco se interceptó a quien habría realizado una jugada en el local en el que “a prima facie” se llevarían a cabo dichas acciones. De acuerdo con esta exposición no se trata aquí de un caso de “olfato policial”; no se discute si para proceder a la identificación, requisa o detención de un “sospechoso” sin orden judicial se requiere o no una “causa probable” o si basta la mera sospecha subjetiva -basada en la experiencia- del personal policial en atención a que la contravención que se investiga era la que presuntamente desarrollaba quien resultara titular o encargado, sin la debida autorización, y no la conducta de quien podría haber presenciado el acto investigado y que podría atestiguar respecto de éste. La actividad policial debe ser examinada, entonces, a la luz de las disposiciones que la regulan y no las dirigidas a establecer en forma restrictiva aquellos supuestos en los que resulta viable la limitación a determinados derechos constitucionales de quienes resultan perseguidos para asegurar los fines del proceso (entre las cuales puede enumerarse las de los arts. 283, 284, 230 o 230 bis, CPPN). Lo dicho, no implica abandonar a su suerte los derechos constitucionales de los testigos, tales como la libertad ambulatoria, la integridad física, etc., ámbitos en los cuales también está prohibida una injerencia arbitraria. Sin embargo, y esto es lo que se quiere destacar, también en estas esferas se prevé algún tipo de restricción a los efectos de asegurar los fines del proceso, sólo que por previsiones distintas a las referidas a quienes resultan perseguidos” (CApel.Contr. y Faltas, 20-7-07, 21938-00-CC/06, “Oniszczuk”).-

86.- “La requisa efectuada por los preventores sobre la persona de los impuatdos no ha sido ordenada por el juez de la causa. Tampoco se advierte que haya mediado en autos la causal de urgencia que habría habilitado a los funcionarios policiales a practicar la medida en cuestión por iniciativa propia. A la luz de lo expuesto, y por aplicación de la doctrina del “fruto del árbol venenoso”, corresponde revocar el decisorio recurrido, decretando la nulidad absoluta de la requisa efectuada por la autoridad preventora durante el procedimiento” (CAC CABA, Sala I, 2-10-01, causa 893-CC/2001, “R., D.”).-

87.- “Aun cuando la actitud de los imputados pudo hacer creer a los preventotres que su comportamiento era sospechjoso y merecía una requisa “in situ”, esa medida debió ser comunicada de inmediato al fiscal y dar inmediata intervención al juez” (CAC CABA, Sala I, 2-10-01, causa 893-CC/2001, “R., D.”).-

88.- “No existe sustento legal que justifique la intervención policial, fundada en el solo hecho de encontrar dos personas conversando en un vehículo detenido, olvidando las previsiones del art. 19, CN, en cuanto no puede establecerse ninguna norma que implique peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales o colectivos” (CCBA, causa 019/99).-

89.- “Se está en presencia del característico ejemplo del delito llamado de sospecha que se inicia en el registro del vehículo, que diera lugar al secuestro del arma y al labrado del acta contravencional. La ley procesal contravencional no ha reglamentado la especificación concreta de la requisa, vale en consecuencia la remisión a la ley procesal penal” (CCBA, causa 019-99).-

 

 

JUICIO

 

CONTRAVENTOR DETENIDO

 

I. Etapa de juicio

 

 

1.- “Esta etapa, la del juicio, en nuestro ordenamiento y en la forma en que fue legislada, representa cabalmente el equilibrio natural y necesario, que el ejercicio jurisdiccional impone a las partes del proceso” (CContrav. Bs. As., causa 105-CC/99).-

2.- “Existen dos etapas perfectamente diferenciadas: una es la sumarial, donde se realiza la investigación preliminar con la finalidad de reunir los elementos que servirán de base al requerimiento, que una vez formalizado, demostrará su condición de titular de la acción pública. La otra, está configurada por el juicio oral, con la intervención del juez que preside y dirige la audiencia, delante del cual se producirán la totalidad de las pruebas ofrecidas, formulándose los alegatos debiendo el magistrado dictar sentencia teniendo solamente en cuenta lo acaecido durante el desarrollo del juicio oral. Se debe resaltar la naturaleza distinta de ambas etapas, la forma en que las pruebas reunidas son llevadas a juicio y la importancia del principio de contradicción, que debe regir entre las partes permitiendo el control efectivo de la actividad procesal de la contraparte y refutar, eventualmente, las argumentaciones que tienden a justificarlas” (C.A.Contrav. B.A., “S., C.M.”, 9-12-99).-

3.- “El sistema acusatorio, más allá de las características que los doctrinarios realicen sobre el análisis particular de nuestra ley contravencional, inhibe al juez de las facultades instructorias clásicas del sistema inquisitivo; de allí la tendencia a la aplicación de un estilo no compatible con la garantía constitucional local” (CContrav. Bs. As., causa 107-CC/99).-

 

II. Garantías constitucionales

 

 

4.- “Las mismas garantías constitucionales que existen en materia penal deben aplicarse en materia de faltas o contravenciones” (SCJ Mendoza, 21-10-74, LS 137-167).-

5.- “La normatividad del CF no contiene principios que repugnen a los sustentados por la CN, afectando derechos y garantías del imputado” (SCJ Santa Fe, 15-2-84, Sum. J0100150).-

6.- “Se advierte claramente la intención de obtener condena sin prueba suficiente, seguramente porque se piensa que así se logrará una pretendida eficacia de este nuevo fuero; al respecto sostenemos que en un Estado de Derecho el único poder que podemos reconocer es el que proviene de la ley y en ella se origina; así entonces, si la ley ha establecido un sistema garantista que pone su acento en la protección del hombre y sus derechos, nos atenemos estrictamente a tal sistema -cuyos fundamentos filosóficos, políticos y jurídicos compartimos- y no podemos sino arribar a un pronunciamiento absolutorio, en consonancia con aquellos principios y con el cuadro probatorio obrante en autos. Si los encargados de la persecución penal no son eficaces en su tarea, si se satisfacen con la pobreza probatoria que emerge de las actas que labra la autoridad de prevención, si -salvo honrosas excepciones- la tarea instructoria es casi inexistente, entonces, que no se pretenda que los jueces, a riesgo de convertirse en modernos inquisidores, abjuren de los principios constitucionales tuitivos de las personas y los derechos, conviertan en letra muerta las disposiciones legales que resguardan el hombre frente al poder punitivo estatal y así dicten condena tras condena; seguramente no será de esta manera que este nuevo fuero contravencional adquiera jerarquía y demuestre eficacia” (CContrav. Bs. As., causa 088-CC/99).-

7.- “Al ser el Derecho contravencional una de las manifestaciones del ‘ius puniendi’ estatal que sólo se diferencia del Derecho penal común desde una perspectiva cuantitativa, tanto su estructura material como procesal, deben reunir los requisitos que para la ley penal y la ley procesal penal exige la CN en salvaguarda de la dignidad de la persona humana” (Zaffaroni). Específicamente, las garantías mínimas se aplican a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo. Se ha dejado sentado que “...pocas dudas pueden caber en relación a que el Derecho contravencional no es más que una de las manifestaciones que integran el orden punitivo del Estado, siendo necesario, por consiguiente, extender a este ámbito (infracción contravencional) los principios fundamentales que operan como un sistema de garantías generales para todo ejercicio del ius puniendi” (Cesano). Marienhoff ha expresado que “...no sólo la sanción o pena debe hallarse establecida en una ley anterior al hecho, sino que al infractor o imputado debe oírsele para que exponga su defensa y ofrezca las pruebas pertinentes. Respecto al juzgamiento y aplicación de penas de policía rigen substancialmente las mismas garantías que en el proceso penal para el juzgamiento de delitos” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

8.- “Las cuestiones pasibles de ser tratadas en la audiencia de juicio deben tener en ella su debido tratamiento, con intervención de las partes, y su resolución, garantizándole el derecho a la doble instancia mediante la intervención posterior de la alzada” (CAC CABA, Sala II, 7-8-00, “L., A.C.”).-

9.- “Los principios del sistema acusatorio imponen al órgano jurisdiccional la función de garantía dentro del procedimiento contravencional; esto es, el lugar de un observador de la actuación de las partes intervinientes, con el fin de garantizar el respeto de los derechos, garantías y obligaciones que les asisten; asimismo, no debe dejarse de tener en cuenta que tales derechos y garantías tienden fundamentalmente a la protección del imputado, en tanto sujeto activo de la persecución estatal. Pero también es necesario atender al fin último de la creación de un tribunal: la función jurisdiccional. Cuestión que hace al fundamento mismo de la administración de justicia, y que obliga al decisor a no ampararse en oscuridades, zonas grises de la ley, o insuficiencia de datos (hechos narrados y pruebas vertidas en función de éstos) para no emitir resolución alguna del conflicto hasta él llevado” (CAC CABA, Sala II, 10-8-99, causa 080-CC/1999, “F.S., R.”).-

10.- “Se extienden a las contravenciones previstas por leyes especiales la aplicación -salvo excepción expresa- de las normas y garantías del Derecho penal común” (JPaz Tordillo, 22-10-98, “J., C.A.”).-

11.- “El régimen contravencional conlleva, como principio, un sistema sancionador con penas más gravosas y, por ello, median en él también mayores garantías para los imputados” (STJ CABA, 11-8-10, “Bara”).-

12.- “Si bien en el campo contravencional los principios conformadores y garantísticos del Derecho penal están también presentes, dada la misma sustancia de ambas especies de ilícitos, no puede dejarse de lado que el principio de tipicidad juega en aquel ámbito represivo (al igual que en el disciplinario) en forma menos rigurosa que en el otro, dados los distintos valores en juego y la imposibilidad práctica de una individualización llevada con la extremada -y justificada- puntillosidad atribuible al ilícito penal sustantivo” (CNApel.Cont.Adm.Fed., 8-9-98, “Roldán”).-

13.- “El régimen contravencional tucumano es incompatible con principios básicos de la CN y la CADH. El jefe de policía, que instruye y sanciona la contravención, no satisface la garantía de juez imparcial y el procedimiento no asegura la inviolabilidad de la defensa. No está específicamente legislado que el infractor cuente con asistencia letrada en el momento de su declaración, y la ley no determina que se le haga saber su derecho a apelar. Por otro lado, con relación al derecho a la libertad, no existe ni está previsto un control judicial de la detención y dicho control, en los casos de flagrancia, no se produce sino hasta 48 hs. después de la detención y ello sólo en el caso de que efectivamente se interponga recurso de apelación. El régimen impugnado viola el derecho a la libertad (por no mediar orden escrita de juez competente y por no ser presentada inmediatamente la persona detenida ante un juez) y el debido proceso (por no existir un juez independiente e imparcial y no respetarse la inviolabilidad de la defensa)”. Lo que se cuestiona es la afectación de derechos constitucionales producida durante la aplicación del sistema contravencional, lo que no se subsana con un control judicial posterior al cual se lo reputa de tardío e insuficiente para reparar dichas lesiones” (CSJN).-

 

III. Debido proceso legal

 

14.- “El juicio previo constitucional exige un debido proceso donde se brinde la posibilidad de ejercer la defensa material por el propio inculpado, se establezca la asistencia técnica obligatoria y se dicte sentencia sobre la base de la prueba ingresada a la audiencia judicial” (Z, 41-J-100, Rep. 7-445).-

15.- “Los juicios de faltas han sido legislados como breves y sumarios” (CSJN, 26-3-51, Fallos, 219-155).-

16.- “La materia de faltas, también conocida como materia contravencional, es una materia muy especial, porque son todas conductas que significan una transgresión a una materia que en esencia es penal, pero no tiene la relevancia o magnitud como para considerarla materia delictiva, entonces es un escalón menor al delito. La ley contravencional ha establecido un trámite especial para el proceso de faltas, en el cual se pretende garantizar los derechos esenciales del hombre en forma completa al describirse correctamente las conductas contravencionales punibles (derecho penal de acto y no de autor) y hacer posible en todas las instancias el derecho de defensa a lo largo del proceso, siguiéndose los modernos principios procesales de economía, celeridad, oralidad, inmediatez, concentración, sencillez e impulso de oficio que permiten arribar a la verdad real del caso, lográndose el justo equilibrio de la acción, jurisdicción y defensa. El proceso será actuado en audiencia oral y pública, que por sus características, especialmente la de menor importancia de los hechos que se investigan, resulta acorde con la escasa magnitud y simplicidad ordinaria de los hechos que se juzgan” (CSJ Santa Fe, “R., J.A.”, 22-6-05, expte. 1.642/04).-

17.- “La instrucción de un sumario para establecer la existencia y culpabilidad en faltas de esta naturaleza debe terminar con la sentencia pertinente, situación procesal que apareja un juicio sustanciado” (ST Santa Fe, 7-9-48, DJ I, VI-877).-

18.- “Encontrándose en juego cuestiones de complejidad jurídica tales como la reforma del tipo y la ultraactividad de la ley más benigna, resulta de toda evidencia que un fallo que desincrimine conductas comprobadas, debe necesariamenete estar precedido de un amplio debate en juicio en el que la parte acusadora tenga oportunidad de sostener sus planteos y la defensora los suyos. El juicio es el momento o período procesal en el que el acusador y el acusado se enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Las afacultades que se otorgan a cada uno son paralelas, el fiscal provoca la contestación del defensor, ambos pueden probar lo que invocan y controlar la prueba del contrario, los dos valoran las pruebas” (CAC CABA, Sala II, 18-5-99, “P., D.”).-

19.- “Es insuficiente el planteo según el cual el proceso contravencional infringe el art. 18, CN, porque en él no hay plenario o juicio contradictorio, si no se indica qué normas del CF reguladoras del proceso resultan implicadas (pues es claro que tal Código denunciado no regula el trámite) y no se demuestra el vicio invocado” (SCJ La Plata, 12-7-00, “Chazarreta”).-

20.- “En el juicio de faltas se dan las garantías del debido proceso, se permite al infractor la audiencia, la prueba, completar la defensa material por la defensa técnica y la decisión es de carácter jurisdiccional, pues es pronunciada, por vía de casación, por el juez natural, según la Ley Orgánica del Poder Judicial. El hecho de que no se establezca para este juicio el recurso de casación, está referido a la técnica legislativa, pero en manera alguna afecta a los principios constitucionales sobre el debido proceso, pues no es elemento sine qua non para la existencia de un recurso de derecho. El debido proceso se refiere al respeto en la instancia, de los principios constitucionales que lo nutren (promoción legal, oportunidad para el ejercicio de la defensa, audiencia, prueba, alegato y decisión jurisdiccional). Si en el caso todos esos requisitos han sido observados en el rito de la existencia "de apelación", debe declarase que no se ha violado la garantía del debido proceso. Si se plantea la inconstitucionalidad de la ley -en cuanto a que de su interpretación resultarían penas que van más allá de las fijadas por el propio CP- y aún cuando dicho planteo no se efectúa frente al caso concreto producido, conviene entrar a su consideración para evitar un desgaste inútil de jurisdicción y, por otra parte, para dar respuesta a la concreta situación de peligro que se produzca” (STJ Córdoba, Sala Penal, 27-12-74, “Acosta”).-

21.- “En materia criminal, la garantía del art. 18, CN, consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales. La nulidad fundada en haberse violado las reglas esenciales del procedimiento y la garantía de la defensa en juicio es de carácter absoluto” (JZ0000 TO 360 RSI-116-97 I 3-11-1997).-

22.- “Es insuficiente el planteo según el cual el proceso contravencional infringe el art. 18, CN, porque en él no hay plenario o juicio contradictorio si no indica qué normas del CF reguladoras del proceso resultan implicadas y no se demuestra el vicio invocado” (SCBA, P 74394 S 12-7-2000).-

 

IV. Plazo razonable

 

23.- “En suma, debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18, CN, el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal” (CSJN, Fallos, 272-188).-

24.- “Si bien no existe un término temporal que establezca cuándo debe considerarse que se ha violado la garantía del imputado a ser juzgado en un plazo razonable, dicha situación depende de las circunstancias propias de cada causa. Así, el derecho a ser juzgado sin dilaciones no puede traducirse en un número de días, meses o años; dependerá de la duración del proceso, las razones de la demora, y el perjuicio concreto que al imputado le ha irrogado la prolongación del juicio, que son factores, insoslayables para saber si se ha conculcado la garantía involucrada” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 13.698-00/CC/06, “Pérez”, 14-7-08).-

25.- “En el caso, es dable destacar que, si bien la audiencia de debate oral y público se llevó a cabo en marzo de 2007, al día de la fecha no ha culminado la persecución estatal en contra del imputado, quien se vio sometido a un juicio oral en el cual resultó absuelto para que luego un tribunal distinto, sin siquiera conocerlo, resolviera revocar dicha sentencia, condenándolo a la pena de multa, cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso. Tal es el plazo durante el cual se extendió el proceso, por lo que, de reeditar un nuevo juicio a raíz de la nulidad de la sentencia condenatoria propiciada, sin perjuicio que en estos autos se advierte la sombra de la prescripción, el imputado estaría sufriendo las consecuencias de un error judicial, en cuya producción no contribuyó. Por ello, siendo irracional retrotraer el presente a etapas ya superadas en su perjuicio, debe esta Sala pronunciarse sobre la situación procesal del encausado y, en ese sentido, resolver a favor de su absolución” (Cám. Apel. Penal, Contravencional y Faltas. Causa 13.698-00/CC/06. “Pérez”, 14/07/08).-

26.- “La garantía de ser juzgado en un plazo razonable es una exigencia constitucional y convencional (arts. 18 y 75, inc. 22, CN), y como tal, constituye un límite que se dirige a contener al poder punitivo del Estado, que puede adoptar distintas expresiones, entre las cuales se destaca el proceso contravencional, de modo que ella opera a favor de cualquier persona involucrada en un procedimiento coercitivo: sea penal o contravencional” (STJ CABA, 19-11-12, “Scheffer”, voto minoría).-

27.- Los plazos contravencionales no pueden ser más extensos que los plazos penales, pues el sistema contravencional persigue actos menos lesivos que el penal y, de convalidarse lo contrario, resultaría ser más garantista el sistema para delitos penales que el régimen contravencional” (STJ CABA, 19-11-12, “Scheffer”, voto minoría).-

28.- “A partir de las constancias particulares de la causa, con la elaboración del acta contravencional, se produjo el primer acto del procedimiento persecutorio y a partir de allí es que comienza a operar la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, de modo que el tiempo transcurrido entre el acta contravencional y el requerimiento a elevación a juicio superó el plazo de la pesquisa figurado por el CPP, sin que el fiscal haya hecho uso de la prórroga que reconoce la norma legal” (STJ CABA, 16-10-12, “González Tavera”, voto minoría).-

29.- “Si bien la ley de procedimientos contravencionales reza que se debe disponer la realización de un nuevo juicio, consideramos que el imputado, por cuestiones rituales insuficientes, no debe soportar las consecuencias penosas de un nuevo enjuiciamiento penal.  En efecto, ese es el criterio de la CSJN al sostener que "La garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia. Sólo en los casos en que se omitan o se violen estas formas es posible retrogradar el proceso haciendo excepción a los principios de progresividad y preclusión. Estos principios, que atienden a la seguridad jurídica y a la necesidad de lograr una justicia rápida, se vinculan con el respeto a la dignidad humana, que incluye el derecho a un pronunciamiento definitivo. El justiciable no debe sufrir las consecuencias de actos ajenos a su responsabilidad que importen la vuelta hacia atrás del proceso. La garantía del debido proceso legal ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado. Deben conciliarse el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito con el del individuo sometido a proceso" (CApel.Contr. CABA, 8-2-07, “Urdiales”).-

30.- “La garantía de ser juzgado  dentro de un plazo razonable es una de las más importantes herramientas que  posee a su alcance aquel habitante sometido a proceso en virtud de una  imputación dirigida en su contra. No puede admitirse que se la torne ilusoria  mediante el aplazamiento de la presentación del requerimiento de juicio  impidiendo definir la situación procesal de la imputada. Dicha garantía -comprendida en el art. 6.1 de la Declaración  Universal de Derechos Humanos, art. 14, inc. 3º, c, del Pacto Internacional  de Derechos Civiles y Políticos, y en el art. 8.1 de la Convención Americana  sobre Derechos Humanos- ha sido tenida en cuenta en más de una ocasión por  nuestro máximo tribunal nacional. Al respecto basta recordar el leading case  “Mattei” (Fallos, 272:188), en el cual la CSJN estableció, entre otras cuestiones fundamentales para la correcta  administración de justicia, que la garantía constitucional de la defensa en  juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo  más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que  comporta el enjuiciamiento penal” (CACYFCABA, Sala III, 11-7-13, causa Nº 0047359-01-00/11, “Tola”).-

 

V. Defensa en juicio

 

31.- “La ley de faltas no impone el necesario anoticiamiento del o los hechos que se imputan en la forma ritual que lo exige el CPP, ni tampoco existe un blanco en dicha ley al respecto, toda vez que lo que impone es que el juez lo indague sobre los hechos que se le atribuyen; no obstante lo cual luce de buen criterio recomendar que surja claro el hecho imputado. Si de la lectura de las actas de declaraciones de los encartados -realizadas con asistencia de la defensa- surge que conocieron plenamente los hechos que se le reprochaban y expresaron libremente lo que consideraron conveniente en su descargo o aclaración de los hechos, no tiene entidad el planteo nulificatorio del proceso” (CPenal Santa Fe, Sala I, 19-10-98, “B., G.A.”, Z, 81-18.980).-

32.- “La inobservancia de la norma del CF de hacerle conocer al declarante su derecho de nombrar defensor si lo quisiere que es congruente con el CPP de aplicación subsidiaria, determina la nulidad del acto procesal de la indagatoria y, en consecuencia, en la especie, todos los actos posteriores a ella incluso la sentencia, por estar alcanzada por la nulidad genérica establecida en el CPP que refiere en exclusividad al imputado en cuanto a su defensa” (CPenal Santa Fe, Sala I, JS 20-127-1696).-

33.- “La razón de estas disposiciones (la invalidez de la declaración prestada en sede policial) parece ser muy clara y se encuentra enraizada en el derecho fundamental que descansa en la propia CN: responde a la imperiosa necesidad de que el mandato del art. 18, CN, (“nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”) tenga efectiva vigencia y no se convierta en una mera fórmula verbal” (STJ Neuquén, “Valdebenito”, 1997).

34.- “Se debe declarar nula la sentencia recaída en un proceso de faltas, si no se ha recibido indagatoria al imputado, cuando el mismo ha concurrido a la sede del juzgado e intervenido en actos procesales realizados en él, no obstante haber optado por la sustanciación policial” (SCJ Santa Fe, sum. J0100390).-

35.- “La CSJN ha dicho que la inviolabilidad de la defensa en juicio importa que se oiga al imputado, y se le de la oportunidad de producir prueba en su descargo, presupuesto exitosamente asegurado normativamente por la ley” (CApel.Penal, Rosario, Sala 4, 22-11-91, “N., C.A.”).-

36.- “Es verdad que la contraventora fue citada en reiteradas oportunidades, y se la termina sancionando conforme a la ley contravencional (que autoriza la imposición de sanciones en rebeldía -sin indagatoria-, cuando se encontrare prófugo el encartado). Pero reiteradamente nos pronunciamos por la inconstitucionalidad de esa disposición, habida cuenta que la garantía contenida en el art. 18, CN, -defensa en juicio-, implica la efectiva presencia del acusado. Ello se impone al ordenamiento local de menor rango (contravencional) por el principio de supremacía de las leyes aplicable a todo ordenamiento represivo inferior” (1°JCorrec. Salta, causa 16.962/97).-

37.- “La encartada fue renuente al procedimiento (derecho de abstención que no está sancionado en modo alguno y que no puede ser motivo o base de la aplicación de otra sanción), pero la autoridad interviniente poseía los medios y facultades legales para conducirla ante la dependencia donde se labraban las actuaciones; o en caso de fuerza mayor (que no está probado en autos), recibirle declaración indagatoria en el lugar donde se encontraba (lecho de enfermo, hospital, establecimiento de detención, etc.). Al no adoptar estas medidas, dejando constancia de la imposibilidad de declarar, el proceso efectuado es nulo” (1°JCorrec. Salta, causa 16.962/97).-

38.- “La individualización del presunto infractor en materia contravencional no obsta en manera alguna a que en el curso del plenario se averigüe su intervención, medida de su responsabilidad y grado de peligrosidad para la adecuada sanción o inocencia” (SCBA, 1-4-50, LL, 61-364).-

39.- “La garantía de la defensa en juicio comprende la totalidad de sus etapas, permitiendo al inculpado no sólo conocer la razón de la acusación sino también el por qué de la pena, su adecuación al caso en relación al injusto y demás implicancias que puedan surgir de su imposición, como así también de otras obligaciones que puedan provenir del resultado del proceso -tal el caso de las costas-” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”, 1-11-06).-

40.- “Más allá de la cuestión atinente a la asistencia oportuna de un traductor ante el presunto contraventor, lo cierto es que la ley no discrimina, es decir, resulta igualitaria para todos los habitantes, sin embargo la discriminación se constata en la aplicación por parte de las autoridades responsables de cumplirla y hacerla cumplir” (TSCABA, 11-8-10, “Bara”).-

41.- “El CF recepta los lineamientos previstos en la Constitución provincial, pues otorga la posibilidad de nombrar defensor y no diferencia a los particulares de los oficiales” (SCJ La Plata, 22-12-99, “Schlitter”).-

42.- “La instrucción, antes de interrogar a un detenido por faltas y contravenciones provinciales, debe ponerlo en comunicación con el defensor oficial departamental en turno, o dejar constancia fehaciente si el prevenido, no obstante serle informado su derecho, rehusaba este asesoramiento establecido en su favor” (JPaz Coronel Pringles, 27-8-99, “Flores”, voto minoría).-

43.- “No se advierte la violación al derecho de defensa en juicio ni de las normas que regulan el procedimiento del régimen contravencional, toda vez que el actor tuvo conocimiento detallado respecto a cuál era el hecho atribuido y cuáles eran las pruebas existentes en su contra” (CNApel.Cont.Adm.Fed., 7-2-12, “Esmit”).-

44.- “Lo manifestado por el imputado al prestar indagatoria en el expediente contravencional, en el sentido de no requerir para ese acto la presencia del defensor oficial, no puede entenderse como una renuncia a la garantía de la defensa en juicio con respecto a las ulterioridades del proceso, máxime cuando con posterioridad, al apelar el fallo administrativo, quedó en claro su desacuerdo con la condena, de donde surgía la necesidad de asignarle la defensa técnica adecuada para sustentar la impugnación, pues de otro modo ella no operaría más que como un mero resguardo formal carente de contenido apto para variar la situación de aquél” (CSJN, 10-7-84, “Sueldo”).-

 

VI. Declaración indagatoria

 

45.- “La declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado, el que no debe siquiera verse enfrentado a un problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento” (CSJN, Fallos, 281-177; 320-2501).-

46.- “Para el CPP -de aplicación para los casos no previstos por el CF-, la declaración indagatoria sólo es válida cuando ha sido brindada ante el juez competente; carecen de valor alguno las realizadas -como en el caso- ante los auxiliares de la Justicia de Faltas como lo es el personal policial. Por lo expuesto, se declara de oficio la nulidad de la declaración indagatoria prestada por el imputado y todo lo obrado en consecuencia, salvo las piezas procesales que hacen a la existencia de la contravención” (CACrim. y Correc. Lomas de Zamora, 25-6-98, “Zuero”, voto mayoría).-

47.- “Las disposiciones del CPP son aplicables supletoriamente en el juicio de faltas. En la especie no consta que la incoada haya sido indagada y, por consiguiente, los requisitos del interrogatorio de identificación de la imputada, su conocimiento del hecho y libertad de declarar y la indagatoria sobre el hecho, no se han cumplimentado; lo que determina que la sentencia es nula y por consiguiente la causa debe ser remitida al reemplazante legal del “a-quo” para su nuevo juzgamiento” (CPenal Santa Fe, Sala I, Zeus 56, R 23, Nº 13.008).-

48.- “La ley establece quiénes son los funcionarios auxiliares de la Justicia de Faltas y a quién corresponde la instrucción de las contravenciones. También se determina el carácter sumario del juicio contravencional, otorgando facultad expresa al instructor para recibir declaración al presunto infractor. Siendo así, la declaración vertida por el imputado ha gozado de los recaudos de la ley resultando válido tal acto con las consecuencias que de ello se derivan, por lo cual no resulta impedimento de tal circunstancia para dictar sentencia” (CACrim. y Correc. Lomas de Zamora, 25-6-98, “Zuero”; voto minoría).-

49.- “Le asiste razón a la defensa en cuanto que se ha aplicado una sanción sin indagar a la contraventora, en franca violación al derecho constitucional de defensa en juicio, que impide llevar adelante un proceso de carácter represivo, sin haber sido escuchada ni dársele la oportunidad de ofrecer pruebas en su defensa a la imputada (debido proceso)” (1°JCorrec. Salta, causa 16.962/97).-

50.- “Ambos contraventores no fueron oídos como lo establece el CF ni tuvieron oportunidad de ofrecer prueba. La omisión es esencial y acarrea la nulidad parcial de la sentencia. Los restantes contraventores declararon en diligencias que satisfacen las exigencias del CF por cuanto, en el juicio contravencional de La ley de faltas, el oficial de policía sumariante está habilitado para recibir declaración al infractor” (CApel. Penal La Plata, 5-8-99, “Domínguez”, voto minoría).-

51.- “El derecho a prestar declaración indagatoria hace a la defensa material del imputado y con ello a la garantía del debido proceso y como tal es insoslayable, más aun en el procedimiento de faltas que no prevé un momento para la defensa técnica” (JZ0000 TO 452 RSD-149-98 S 22-10-1998).-

52.- “La declaración del infractor tiene, en el régimen de faltas, su regulación específica; no se advierte que en estas circunstancias constituya violación alguna al derecho de defensa en juicio del imputado. Ello es así por cuanto de la letra de la ley, no resulta exigible la notificación a la defensa para que adquiera validez el acto de tomar declaración al imputado en un juicio contravencional” (CP0303 LP, P 93196 RSI-223-99 I 7-4-1999).-

 

VII. Confesión

 

53.- “La confesión del imputado y su presencia en el lugar del hecho torna innecesaria la prueba que tienda a individualizarlo como partícipe de la contravención” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

54.- “La imputada optó por declarar, reconociendo su culpabilidad en la contravención que se le imputa. El tribunal debe dictar resolución de inmediato, conforme al principio de las libres convicciones (art. 151, CF) y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 143, CF, y aplicar la pena correspondiente (art. 146, CF). Por ende, estima no son necesarias ulteriores diligencias o prueba alguna para determinar la culpabilidad de la imputada en la infracción que se le atribuye, por lo que corresponde dictar sentencia condenando a la misma conforme a la ley” (2°JFaltas Mendoza, 13-10-99, “Pedernera”).-

55.- “La infractora, debidamente impuesta de su facultad de abstenerse de declarar, optó por hacerlo, reconociendo su culpabilidad en la contravención que le imputara. La suscripta debe dictar resolución de inmediato conforme al principio de las libres convicciones (art. 151, CF) y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 143, CF, y aplicar la pena correspondiente (art. 146, CF). El tribunal estima que no son necesarias ulteriores diligencias o prueba alguna para determinar la culpabilidad de la imputada en la contravención que se le imputa, por lo que corresponde dictar sentencia condenado a la misma conforme a los arts. 54 y 143, CF, a cumplir la pena de 15 días de arresto y 30 U.T. de multa, en forma efectiva-domiciliaria, como autora responsable de la infracción al art. 54, CF. Costas a la demandada. Atento el tiempo de detención, el arresto impuesto deberá cumplirlo en su domicilio hasta el día 18-8-00 a las 12 horas, oportunidad en que recuperará su inmediata libertad” (2°JFaltas Mendoza, 4-8-00, “Curtet”).-

56.- “Considerando que la infractora, debidamente impuesta de su facultad de abstenerse de declarar, optó por hacerlo, reconociendo su culpabilidad en la contravención que se le imputa y, atento a lo expresado, el tribunal debe dictar resolución de inmediato conforme al principio de libres convicciones (art. 151, CF) y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 143, CF, aplicar la pena correspondiente (art. 146, CF). El tribunal estima que no son necesarias ulteriores diligencias o prueba alguna para determinar la culpabilidad de la imputada, por lo que corresponde dictar sentencia condenando a la misma conforme a los arts. 67 y 143, CF, a la pena de 10 días de arresto y 500 U.T. de multa en forma efectiva-domiciliaria como autora responsable de la infracción al art. 67, CF, que se le atribuye en la presente causa (art. 143, CF). Dése cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 73 y 74, CF. Atento el tiempo de detención, el arresto impuesto deberá cumplirlo en su domicilio, hasta el día 20 de febrero próximo a las doce horas, oportunidad en que recuperará su inmediata libertad. La imputada deberá comparecer al juzgado a hacer efectivo el pago de la multa hasta el día 2 de marzo próximo a las nueve horas” (2°JFaltas Mendoza, 11-2-00, “Melo”).-

57.- “Se resuelve condenar a la imputada que ha reconocido la contravención que se le imputa, a la pena de 300 U.T. en forma efectiva y, además, efectivizar la pena de 300 U.T. que le fuera impuesta en causa anterior de este mismo tribunal, conforme lo dispone el art. 19, CF. Teniendo en cuenta los dispositivos anteriores de la sentencia, se unifican ambas penas en un total de 600 U.T. de multa en forma efectiva. La imputada deberá comparecer al juzgado a hacer efectivo el pago de la multa hasta el día 2 de marzo próximo a las 9 horas. Encontrándose detenida la imputada, deberá recuperar su inmediata libertad desde los estrados del tribunal” (2°JFaltas Mendoza, 11-2-00, “Melo”).-

58.- “El legislador, atento el reconocimiento efectuado por parte del imputado de su conducta ilícita, lo despoja de formalidades y solemnidades, salvo aquellas que versan sobre derechos constitucionales que invalidarían el acto en caso de producirse su violación. Por lo tanto, si el acta contravencional reúne los recaudos legales, estando debidamente identificado el imputado, quien asimismo ha designado su defensor de confianza o, en su defecto, le ha sido designado de oficio, como asimismo le han sido leídos sus derechos, así como también el o los ilícitos que se le reprochan, y no existe ninguna de las nulidades absolutas del art. 167, CPPN, entonces basta con que el acta de audiencia ante el fiscal contenga el requerimiento de juicio y el consiguiente pedido de pena” (CContrav. Bs. As., BJCC, enero 2000, causa 031-CC/98; causa 014-CC/99; causa 088-CC/99).-

59.- “Un proceso fundado exclusivamente en el reconocimiento retractable efectuado en la etapa instructoria, resulta endeble si no se encuentra sustentado en otras probanzas” (C.A.Contrav. B.A., “M., R.A.”, 30-9-98).-

60.- “La doctrina es conteste en que el reconocimiento es retractable en cualquier tiempo y no tiene el alcance de la prueba de confesión, puesto que una negociación basada en la misma podría importar la conculcación de las garantías procesales previstas en la CN respecto del derecho que corresponde a los habitantes de negarse a declarar contra sí mismos, esto es, incriminarse, sin que su silencio importe presunción de culpabilidad ni pueda hacerse valer en su contra” (C.A.Contrav. B.A., “M., R.A.”, 30-9-98).-

61.- “No es acertado hacer recaer la responsabilidad de un imputado en una declaración -es principio consagrado en la Justicia Penal que la sola confesión no basta para condenar- cuyo principal objeto, aún en el fuero contravencional, es hallar la verdad real. Esa aceptación expresada por el procesado, no puede ser tomada en cuenta por el juez, ni aún como indicio de culpabilidad conforme al CPP” (C.A.Contrav. B.A., “M., R.A.”, 30-9-98).-

 

VIII. Archivo

 

62.- “Conforme surge del acta de denuncia los hechos denunciados no tendrían entidad suficiente para ser encuadrados en alguna de las disposiciones del CF. El art. 206, CPP, supletorio conforme al art. 152, CF, establece que se debe ordenar el archivo de las actuaciones policiales cuando el hecho no constituya una contravención a la ley sustantiva. Por ello, corresponde ordenar el archivo de las presentes actuaciones en el estado en que se encuentran, por no constituir una falta el hecho denunciado” (2°JFaltas Mendoza, 23-4-00, “Giménez”).-

63.- “El tribunal advierte que las presentes actuaciones se originan en un hecho que da origen a autos por el delito de lesiones culposas en contra del imputado, por lo que corresponde disponer la nulidad del avoque, de la indagatoria y de todo lo actuado en consecuencia, disponiendo el archivo de las actuaciones en el estado mismo en que se encuentran por no poderse proceder en virtud de lo normado por los arts. 1 y 206, CPP, y 152, CF” (2°JFaltas Mendoza, 29-3-00, “Ortiz”).-

64.- “Analizados los requisitos de procedencia de la acción contravencional, se constata que en la mencionada acta se menciona que efectuando un control en zona de prostitución, se procedió a la aprehensión de los encartados en la intersección de calles Salta y Corrientes de la Ciudad de Mendoza, donde habrían sido sorprendidos vistiendo ropas provocativas y realizado ademanes a los conductores y transeúntes ocasionales que pasaban por los lugares especificados. Sin embargo, compulsado el resto de las actuaciones, se consignan circunstancias diferentes y contradictorias, toda vez que en las actas de aprehensión agregadas, todas labradas a la misma hora y en diferentes lugares, no constan las circunstancias o motivos para la privación de libertad. La contradicción señalada y la fórmula genérica en que se basa la aprehensión, imposibilita recibir indagatoria a los presuntos infractores, a quienes previamente se les debe hacer conocer detalladamente el hecho circunstanciado que se les atribuye y las pruebas existentes en su contra (arts. 143 y 298, CPP, y 152, CF). Atento al imperio de las garantías constitucionales de legalidad y reserva y de los derechos al debido proceso legal y defensa en juicio (arts. 18 y 19, CN) y conforme lo establecido en el art. 206, CPP, de aplicación supletoria de conformidad al art. 152, CF, corresponde ordenar el archivo de las actuaciones en el estado en que se encuentran por no poderse proceder. En consecuencia, encontrándose los imputados en calidad de detenidos, deberá disponerse la libertad pura y simple de los mismos desde los estrados del tribunal” (2°JFaltas Mendoza, 12-10-02, causa 104.473, “Páez”).-

65.- “El denunciante denuncia al imputado por agravios verbales. Se ordena la audiencia prevista en el art. 207, CPP. No se presenta el contraventor fracasando dicha audiencia, pero comparece el denunciante al tribunal manifestando que los problemas que se sucedieron oportunamente han cesado, y que no desea que se reiteren los agravios verbales. Por lo anteriormente mencionado, corresponde ordenar el archivo de las presentes actuaciones en el estado en que se encuentran (arts. 206, CPP, y 152, CF)” (1°JFaltas Mendoza, 5-11-99, “Scarpuzz”).-

66.- “En autos obra denuncia de la víctima en virtud de hechos de los que habría resultado damnificada y producidos por el imputado. Posteriormente, se presenta el denunciante solicitando se deje sin efecto el trámite de ley, toda vez que han llegado a un entendimiento con el imputado, desapareciendo los problemas que dieron origen a la denuncia. Atento lo expuesto, entiende el tribunal corresponde ordenar el archivo de las presentes actuaciones, en el estado en que se encuentran (arts. 152, CF, y 206, CPP)” (1°JFaltas Mendoza, 2-8-99, “Lencinas”).-

67.- “No surgiendo de las constancias de autos acreditada la comisión de ninguna infracción prevista en el CF, teniendo en cuenta el hecho que diera origen a la presente causa, y conforme con lo establecido por el art. 206, CPP, de aplicación supletoria en este fuero, resuelvo declarar que no existe mérito para la prosecución de la causa y, consecuentemente, ordenar el archivo de la misma (arts. 152, CF, y 206, CPP)” (1°JFaltas Mendoza, 3-8-99, “Di Cesare”).-

68.- “No tiene sentido dejar la actuación abierta por el término de seis meses necesarios para que opere la prescripción cuando se ha probado que el autor de la contravención es un sujeto no punible. El archivo de las actuaciones, en el supuesto que así lo dispusiera el juez, no clausura el proceso ni extingue la acción, permaneciendo la causa paralizada durante seis meses sin concluir jurídicamente por la falta de intervención del juez cuya competencia es dictar la sentencia correspondiente, generando así inseguridad jurídica y violando las garantías constitucionales del autor del hecho respecto del derecho a obtener un pronunciamiento judicial oportuno mediante una sentencia que resuelva su situación dentro del proceso” (C.A.Contrav. B.A., Sala I, 24-8-99, “O., A.G.”).-

69.- “El archivo de las actuaciones dispuesto por el acusador público es una decisión que no causa estado, que no puede ser invocada a favor del principio de la prohibición de la doble persecución penal y que le permite a la víctima o al Agente Fiscal replantear la cuestión denunciada si se concreta alguna averiguación adicional que aporte nuevos elementos de prueba para el desarrollo del proceso. Es que si bien la acción contravencional es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, dicho poder carece de potestades jurisdiccionales. Pretender extender los efectos de una decisión jurisdiccional a una resolución administrativa carece de todo asidero y contradice los postulados del sistema acusatorio” (CAPCYF, 23-3-09, causa 7146-00-CC-2008: “Córdoba”).-

70.- “Aunque el Sr. Fiscal haya ordenado el archivo de la causa, nada impide que el denunciante formule, sobre la base de los elementos probatorios aportados, una nueva denuncia contravencional en perjuicio de los inculpados y con respecto a los mismos hechos que pretendieron ser investigados y archivados. Incluso, si el Fiscal de grado quisiera, podría desarchivar la causa, sin que sea necesario recurrir a una incorrecta aplicación supletoria de la ley procesal penal adjetiva” (CAPCYF, 23-3-09, causa 7146-00-CC-2008: “Córdoba”).-

71.- “La inaplicabilidad del artículo del CPP en el proceso contravencional, no responde a una contradicción entre el régimen procesal contravencional y el proceso penal, antes bien, se debe a una clara contraposición de aquella normativa con la Constitución local y la CN en torno al sistema acusatorio allí consagrado. El juez no puede trasponerse a la decisión del fiscal de desistir de la pretensión punitiva, salvo que ella resulte arbitraria y entonces sólo podrá declarar su nulidad por significar una violación al principio de legalidad procesal y su obligación de representar los intereses generales de la sociedad” (CAPCYF, 14-10-08, causa 5306-06: “Pintos”).-

72.- “Cuando no hay contravención, corresponde archivar las actuaciones, sin que ello sea un impedimento para que se lleve a cabo una persecución por falta (si es que corresponde denunciarla), debiéndose a su vez proceder a la devolución de los efectos aquí secuestrados” (CAPCYF, 14-7-08, causa 10014-00-00-08: “Benítez”).-

 

IX. Excepciones

 

73.- “Respecto a la excepción de falta de acción, es requisito inexcusable para su procedencia, que a primera vista y sin lugar a duda alguna, aparezca acreditado en la causa que no existe contravención alguna que reprimir, vale decir que no se den en la conducta investigada las notas típicas que la caractericen como una infracción a una norma contenida en el Código Contravencional. Estaríamos así en presencia de lo que podemos denominar “inexistencia de contravención” como sustento de la excepción” (C.A.Contrav. B.A., “C., F. H.C.”, 28-6-00, causa 387/CC/00).-

74.- “Para que proceda la declaración de atipicidad resulta ineludible que ella aparezca manifiesta, caso contrario dependerá de la prueba que se produzca eventualmente en la audiencia de juicio oral y público” (CAPCYF, 25-6-09, causa 0016241-00-00-08: “Alderete”).-

75.- “En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción por atipicidad de la conducta, que interpuso la defensa. En efecto, la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante aparece en forma patente” (CAPCYF, 4-11-09, causa 29084-00-CC-2009: “Drubach”).-

 

X. Sobreseimiento

 

76.- “El hecho, de haberse producido, no habría sido realizado por quien compareció a la audiencia como presunto infractor, por lo que esta situación encuadraría en las previsiones del art. 343, inc. 1, CPP, de aplicación supletoria de conformidad con lo dispuesto por el art. 152, CF, debiendo sobreseerse al presunto imputado, y declarar que este proceso no afecta el honor de que hubiere gozado el mismo (art. 343, inc. 4, CPP)” (2°JFaltas Mendoza, 11-11-99, “Bastías”).-

 

XI. Devolución de secuestro

 

77.- “Respecto a los elementos secuestrados, y a pesar que las imputadas han sido condenadas, deberá procederse a su devolución, al igual que el dinero, puesto que la infracción atribuida por prostitución no prevé su decomiso” (2°JFaltas Mendoza, 10-4-02, causa 102.088, “Carrizo”).-

 

XII. Desobediencia

 

78.- “Habiéndose conminado a los imputados, mediante acta labrada bajo apercibimiento del art. 239, CP, a permitir su traslado al tribunal, negándose los mismos a acatar la orden y a firmar el acta, corresponde disponer se extraiga copia de las presentes actuaciones a fin de ser remitida compulsa al Sr. Agente Fiscal Correccional en turno” (2°JFaltas Mendoza, 23-6-00, “Giampietri”; 24-6-00, “Sosa”).-

 

XIII. Conciliación

 

79.- “Si las partes no hubiesen propuesto la conciliación o autocomposición, el juez debe procurarla. Se desprende que es obligatorio para la jurisdicción intentar arribar a una solución del conflicto al­ternativa a la imposición de una pena. De lo expuesto se deduce que, en cum­plimiento de esa intención expresa del legislador, es obligatorio para todos los actores del proceso judicial contraven­cional -y no sólo para los jueces- ago­tar las instancias necesarias para compo­ner el conflicto mediante soluciones al­ternativas a la imposición de una pena” (CCFCABA, Sala I, 10-8-04, causa 106/04, "N.N.”).-

80.- “El instituto de la conciliación resulta manifiestamente improcedente en casos donde no puede descartarse prima facie la afectación de intereses jurídicamen­te tutelados de un indeterminado grupo de terceras personas. Por lo tanto, el rechazo por parte del a-quo de la solicitud de conciliación o autocompo­sición (aplicable únicamente al supuesto de contravenciones'de instancia privada) no es susceptible de generar el requerido gravamen que la torne apelable” (CCFCABA, Sala I, 29-9-05, causa l40-01lCCI2004, "Pere­yra Herling”).-

81.- “Una conciliación desarrollada confor­me a derecho en las condiciones exigidas por el CC, debe contar indudablemente con me­didas y/o recaudos certeros tendientes a lograr la solución definitiva del conflic­to que diera origen a la acción contra­vencional. De lo contrario, los términos conciliatorios resultarían por demás sim­plistas y con sola expresión de voluntad de las partes se lograría la extinción de la acción penal, sin tener certeza de que efectivamente el conflicto desaparecerá y/o los compromisos asumidos a tales fi­nes se cumplirán, circunstancias que no se adecuan con el espíritu de lo previsto en el CC” (CCFCABA, Sala III, 22-5-07, causa 29.484-00/ CC/2007, "González”, voto mayoría).-

82.- “El CC dispone que existe conciliación o auto composición cuando el imputado y la víctima lle­gan a un acuerdo sobre la reparación del daño o resuelven el conflicto que generó la contravención y siempre que no resul­te afectado el interés público o de ter­ceros y que, en tal caso, "el juez debe homologar los acuerdos y declarar ex­tinguida la acción contravencional". El acuerdo no es ejecutable, más allá de lo que pueda entenderse como una obli­gación de carácter natural, derivada de la buena fe, hasta que se produzca su aprobación judicial. Ello así, resulta irrazonable fundar la no aprobación del acuerdo que daría lugar al nacimiento de la obligación legal en el supuesto incumplimiento de dicha obligación na­tural. El CC refiere a la homologación del acuerdo y no a afectar un análisis, referente al alegado incumplimiento del mismo” (CCFCABA, Sala III, 22-5-07, causa 29.484-00/ CC/2007, "González”, voto minoría).-

 

XIV. Juicio abreviado

 

83.- “El juicio abreviado constituye un derecho del imputado, que elige -con asesoramiento letrado y en situación de plena libertad- esta manera de poner fin al litigio. Siendo ello así, y siempre que el juez no entienda procedente acudir a la facultad de llamar a audiencia de juicio, el acuerdo plasmado entre el fiscal e imputado debe ser homologado. El instituto del juicio abreviado apunta, sustancialmente, a simplificar los procesos contravencionales, obviamente esta fue la intención del legislador; cabe entonces desterrar todo tipo de rigorismos formales, que más que beneficiar al imputado lo perjudican. El imputado ha contado con todas las garantías constitucionales del procedimiento y optó por el beneficio de esta instuitución con la participación de un defensor que lo asistió. Si el juez no está de acuerdo con lo convenido por “defensor- fiscal-imputado” puede llamar a audiencia de juicio” (CAC CABA, Sala II, 23-3-99, causa 016-CC/1999, “D., J.C.”).-

84.- “El acuerdo mencionado no vincula al juez, ya que para arribar a una sentencia condenatoria, éste debe tener la absoluta certeza de que el hecho contravencionalmente reprochable ha sido efectivamente cometido” (CAC CABA, Sala II, 10-9-99, causa 088-CC/1999, “S., M.A.”).-

85.- “En el juicio abreviado el hecho imputado debe encontrarse acreditado fehacientemente por las pruebas de la investigación y la confesión que realice el imputado en el marco del acuerdo deberá ser verosímil y concordante con esas probanzas; por lo que no existe en el instituto en realidad una concesión hacia la verdad consensuada. No debe perderse de vista que el consenso, que es un mecanismo identificado con el sistema acusatorio, es utilizado por el órgano que está encargado por el Estado de la persecución pública, que resulta extraño al caso; lo que genera no una solución reparatoria (como sería si el acuerdo se llevase adelante con el acusador privado), sino una punitiva. Se trata de un instituto en el que el individuo cede sus garantías; por ello, para que no se convierta en una abolición de toda limitación al ejercicio del poder punitivo deben extremarse los recaudos para asegurar la vigencia de derechos constitucionalmente consagrados, como hizo la resolución impugnada. Entre sus limitaciones pueden mencionarse, por ejemplo, que no se puede pactar una pena inferior a la mínima prevista para el tipo que se imputa o acordarse una calificación legal más benigna que la que corresponda por derecho o que el juez pueda aceptar por probado un hecho inexistente -distinto del que existió- o que el imputado participó en él, aún cuando algunas de estas cosas, en la realidad, puedan informalmente ocurrir. La mayor exigencia de seguridad estriba en el análisis de la libertad de decisión del imputado, en la verificación de las renuncias; y también en el objeto materia de la disposición, supuestos conductales que invariablemente deberían estar asegurados para posibilitar una decisión libre e ilustrada” (CAPCYF, 20-10-09, causa 6180-00-00-09: “Segon”).-

86.- “Es conveniente tener presente que el pedido de juicio abreviado tiene como premisa la aceptación de la imputación por el sospechoso, es decir, el reconocimiento de una conducta típica y antijurídica que tiene como contrapartida el interés lógico de obtener una pena menor de aquella que podría corresponderle, para el supuesto de sustanciarse la audiencia y comprobarse su culpabilidad, mecanismo que se concreta a través de un previo acuerdo de partes” (CAC CABA, Sala I, 27-11-02, causa 961-CC/2001, “V., D.E.”).-

87.- “Se ha resuelto que ante la celebración de un acuerdo de juicio abreviado corresponde al magistrado de grado efectuar un análisis a priori del material probatorio antes de homologarlo o para llamar a la audiencia de juicio si éste considera que para dictar sentencia requiere un mejor conocimiento de los hechos, facultad que no contraviene derecho fundamental alguno. Ahora bien, el Código Procesal Contravencional establece que si el juez entendiere que para dictar sentencia se requiere un mayor conocimiento de los hechos, llama a audiencia de juicio, imponiendo con ello una causal específica para rechazar el acuerdo. Esta posibilidad, prevista también en el CPPN, prevé la circunstancia de que el tribunal tenga dudas acerca de la responsabilidad penal del imputado, en base a las pruebas colectadas durante la instrucción; en tal caso puede evaluar la necesidad de un mayor debate, lo cual únicamente podrá lograrse a través de la sustanciación del juicio oral y público (Edwards). Es decir, si el juez considera que el caso presenta aristas que hacen conveniente su dilucidación en un debate, puede rechazar el acuerdo. Asimismo, se ha sostenido que tal denegación no consistirá en el mero enunciado de su causal sino que debe tratarse de una auto fundado, toda vez que el rechazo puede tener una gravosa repercusión para el imputado en el futuro. En el presente caso, la magistrada de grado, al momento de pronunciarse sobre el acuerdo de juicio abreviado por las partes, consideró que por las circunstancias del hecho y personales de gran vulnerabilidad que parecen afectar al imputado, resultaba conveniente celebrar la audiencia de juicio oral y público para acceder a un mejor conocimiento de los hechos. Asimismo, y al momento de la celebración del debate sostuvo que “El trámite del juicio oral permitía un mayor conocimiento no ya de la materialidad y autoría del hecho, porque esos extremos ya se habían zanjado con la confesión del imputado, sino que habilitaba para ahondar en la censura del juicio con el objetivo de fijar la pena ajustada a la conducta que se le reprocha al imputado, teniendo en consideración las constancias del caso tal como se sucedieron (en especial la propia decisión del encartado de internarse por su adicción al alcohol), entendí que era indispensable el juicio oral para tomar conocimiento con el imputado y así resolver con equidad la pena a imponer”. Lo expuesto es suficiente para advertir que esta motivación- tomar conocimiento directo con el imputado y así resolver con equidad la pena a imponer- no encuentra respaldo en la norma y no resulta fundamento válido para oponerse a la homologación del acuerdo al que arribaron las partes. En efecto, en oportunidad de efectuarse la primera presentación del acuerdo, la magistrada entendió que en atención a cómo se habían sucedido los hechos en la presente causa y las circunstancias personales del imputado, ameritaba la realización de un debate. Por otro lado, argumentó la conveniencia de continuar con el juicio a fin de arribar a la pena que mejor se ajuste al caso, pero ninguno de estos fundamentos contienen el sustento necesario a fin de justificar la denegatoria del acuerdo y menos aún, la imposición de una sanción por fuera de la acordada por el imputado, su defensa y la fiscalía, en perjuicio del imputado. Las razones expuestas alcanzan para propiciar la nulidad de la decisión de la juez de grado de la presente por medio de la cual no hizo lugar al acuerdo de juicio abreviado presentado por las partes y resolvió fijar audiencia de juicio, y de todos los actos procesales celebrados con posterioridad a la misma. En consecuencia, corresponde homologar el acuerdo de juicio abreviado. Por las razones expuestas, votamos por declarar la nulidad de la decisión de la juez de grado mediante la cual resolvió no homologar el acuerdo de juicio abreviado presentando por las parte y en consecuencia, fijó fecha para la audiencia de juicio y disponer la homologación del acuerdo de juicio abreviado de la presente” (CPCYF CABA, Sala I, 3-7-13, “Urriti”).-

 

 

 

CONTRAVENTOR CITADO

 

I. Garantías constitucionales

 

1.- “Frente a vacíos o lagunas, a situaciones no reguladas debido a la falta de una solución clara y concreta, está obligado el juzgador a recurrir a las normas penales, en complementación armoniosa. Creemos también, que tal aplicación supletoria de las normas penales, no sólo se refiere al ámbito del Derecho penal de fondo, sino también al ámbito del Derecho procesal penal. En ese orden puede decirse que las contravenciones bien pueden considerarse "pequeños delitos" legislados por, el que podría denominarse, un "Derecho penal de menor cuantía", pero con consecuencias para el sancionado que pueden afectar no sólo su patrimonio sino también su libertad ambulatoria, por lo que bien pueden compararse los efectos de las penas pasibles de imposición con las previstas en el art. 5 del Código Penal. ¿Acaso la pena de multa contravencional no afecta al patrimonio como la multa del catálogo punitivo de fondo? ¿O es que el arresto no es una privación de la libertad corporal como la prisión misma? Entonces, aún cuando las sanciones sean aplicadas por infracción a una ley provincial denominada de "contravenciones policiales" deben garantizarse -igualmente- al presunto infractor todas las garantías constitucionales y legales que asisten a cualquier imputado por delito tipificado en el código de fondo. Ello porque, reitero, en definitiva se está aplicando una pena” (1ºJC Nogoyá, 21-11-07, expte. 18, “Farías”).-

 

II. Confesión

 

 

2.- “La garantía constitucional que impide obligar a una persona a declarar en contra de sí mismo, no enerva el valor probatorio de tal confesión cuando la propia ley lo autoriza y en los casos que ella lo determina. No estar obligado a declarar en contra de sí mismo, en modo alguno impide que el autor de una infracción pueda confesar libre y espontáneamente su culpabilidad y aceptar las consecuencias de su hecho. La ley contravencional considera suficientemente probada la infracción por simple confesión del inculpado, en cuyo caso establece específicamente la innecesariedad de producir cualquier constancia al efecto” (1°JCorrec. Salta, 16-3-98, “I.E.G.”, causa 17.141/98).-

3.- “El infractor, debidamente impuesto de su facultad de abstenerse de declarar, optó por hacerlo, reconociendo su culpabilidad en la contravención que se le imputa. Atento a lo expresado debe dictarse resolución de inmediato conforme al principio de las libres convicciones (art. 151, CF) y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 143, CF, y aplicar la pena correspondiente (art. 146, CF). El tribunal estima no son necesarias ulteriores diligencias o prueba alguna para determinar la culpabilidad del imputado en la contravención que se le imputa, por lo que corresponde dictar sentencia condenando al mismo” (2°JFaltas Mendoza, 4-4-00, “Mercado”; 31-3-00, “Bustos”;  30-3-00, “Estévez”;  19-5-00; “Sandoval”; 12-6-00, “Belmonte”; 1°JFaltas Mendoza, 2-11-99, “Laciar”; 12-11-99, “Sejas”).-

 

III. Declaración indagatoria

 

4.- “La facultad de la policía de recibir indagatoria al imputado debe ejercitarse en la forma y con las garantías establecidas por la ley adjetiva (art. 198, inc. 8, CPP), vale decir, conforme con los arts. 296 y 298, CPP. Más aún, haciéndosele conocer la facultad de elegir defensor (arts. 209 y 68, CPP), por cuanto la indagatoria es, sustancialmente, un medio de defensa material (art. 299, CPP), y procesalmente un acto que debe realizarse de acuerdo con los modos y formas establecidos por la ley procesal. El testimonio de los funcionarios policiales no puede valorárselo en cuanto “introduce” al proceso la confesión del prevenido, pues lo contrario implicaría permitir la incorporación de aquélla (que es originariamente nula) por una vía indirecta” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

5.- “De la circunstancia que la ley autorice a recibir la declaración del acusado, aún sin contar con asistencia legal, no debe inferirse que exista privación sustancial de la defensa” (CSJN, 18-10-79).-

6.- “No es nula la declaración indagatoria prestada libre y voluntariamente por el imputado sin la presencia de su defensor” (SCJ Mendoza, 18-3-69).-

7.- “La recepción de declaraciones indagatorias a los imputados, sin la presencia del abogado defensor, no resultaría motivo suficiente de nulidad, dado que la misma no es obligatoria sino eventual, atento revestir el carácter de derecho del imputado y no requisito de legalidad del acto” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 172-00/CC/04, “Pomponio”, 8-7-04).-

8.- “La referencia acerca de la identidad del encausado es siempre previa a su declaración acerca del hecho y no constituye una “confesión”, pues ésta implica un reconocimiento del hecho -el que fue negado en el caso por el imputado-. En tal sentido, el Código Procesal Penal dispone que “terminado el interrogatorio de identificación”, el juez le informará el hecho que se le atribuye, las pruebas en su contra y que puede abstenerse de declarar, sin que su silencio implique presunción en su contra” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 190-01/CC/04, “González”, 29-6-04).-

9.- “La declaración indagatoria del encartado, en nuestro sistema procesal penal no es un medio de prueba, sino que es esencialmente un medio de defensa. Ello no impide, sin embargo, que el dicho y las indicaciones del imputado puedan servir como elemento de convicción para el tribunal y proporcionar fuentes de prueba, sea en su favor o en su contra. Tanto el contenido confesorio como el negativo o exculpatorio de la declaración, pueden ser valorados por el tribunal al decidir la situación del imputado en la instrucción o al dictar sentencia, conforme al sistema de las libres convicciones” (SCJ Mendoza, 24-3-98, LS 278-292).-

10.- “A la aceptación por parte del imputado de los hechos, no puede asignarse el valor de una confesión, teniendo en cuenta que la declaración del imputado debe ser considerada un “medio para su defensa” y no un “medio de prueba”, de lo contrario utilizaríamos como presunción de culpabilidad en su contra lo dicho o hecho por aquél” (CA Contrav. CABA, 16-3-01, “L., J.J.”).-

11.- “La simple negativa de concurrir al acto esencial de indagatoria no puede ser aceptado por la autoridad y para peor, motivar la prosecución en esta omisión simple del acusado, la prosecución del proceso en rebeldía. Se pudo y debió conducir a la imputada por la fuerza pública, dejar constancia que no quiso declarar y liberarla de inmediato, siguiendo adelante con las actuaciones -no ya en rebeldía como en juicio civil-, garantizando el cumplimiento de las normas constitucionales pertinentes” (1°JCorrec. Salta, causa 16.962/97).-

12.- “En la causa no se han completado los elementos probatorios que exige la ley de fondo puesto que los acusados no han declarado ante la autoridad competente con las formalidades establecidas en el CPP, cuya observancia está prescripta bajo pena de nulidad” (3°JCorrec. Salta, 4-3-92, “M.R.V.”).-

13.- “La contravención se encuentra suficientemente probada con la declaración del imputado, quien reconoce que se encontraba en las paradas de colectivos con fines de realizar hechos delictivos en medio de las personas que se encontraban esperando dichos rodados” (3°JCorrec. Salta, 4-3-94, “J.F.M.”).-

14.- “La razón de la disposición -invalidez de la declaración prestada en sede policial- parece ser muy clara y se encuentra enraizada en el derecho fundamental que descansa en la propia CN: responde a la imperiosa necesidad de que el mandato del art. 18, CN (“nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”) tenga efectiva vigencia y no se convierta en una mera fórmula verbal” (TSJ Neuquén, 1997, “Valdebenito”).-

15.- “La declaración del imputado a tenor del código de procedimientos local constituye una imposición del texto legal que no puede quedar librada al arbitrio del funcionario actuante en razón de que se trata de la reglamentación de una garantía constitucional, como es la defensa en juicio, razón por la cual en manera alguna puede ser disponible por parte del representante del Ministerio Público Fiscal ni de ningún otro funcionario o magistrado del PJ. Sentado entonces que se ha incumplido con la exigencia legal de escuchar al imputado, se aprecia como obvia consecuencia que el requerimiento de elevación a juicio practicado por la fiscalía resulta viciado de nulidad por falta del presupuesto procesal que autoriza a su formulación. Desde este aspecto, la omisión señalada de realizar la audiencia referida con los requisitos establecidos en la norma, frustró efectivamente la posibilidad del imputado de ser oído con anterioridad al debate, y por ende constituye una nulidad absoluta, prevista en el CPP, que se refiere a la disposiciones concernientes “a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece” (CAContr. y Faltas CABA, Sala II, 16-8-06, “Krieger”).-

16.- “Está claro que la declaración del imputado no es un medio de prueba, sino el ejercicio del derecho de defensa. Tratándose, por ende, de una facultad del acusado, es lógico que no se deriven consecuencias ni presunciones en su contra si se abstiene de declarar” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

 

 

IV. Fuerza pública

 

17.- “Son erróneas las manifestaciones de la defensa de que se ha penado dos veces por el mismo hecho, por la multa impuesta y por la conducción al juzgado por la fuerza pública, pues quien hace caso omiso de las citaciones merece que se emplee la fuerza pública a su respecto y, además, la aplicación de la pena agravante por el hecho de la contumacia” (CAFC, 14-9-67, LL, 128-978).-

18.- “En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declara rebelde al imputado, ordenando el paradero y comparendo por la fuerza pública y consecuentemente no hacer lugar al planteo de prescripción de la acción. En efecto, en orden a la contumacia, reiteradamente esta Sala sostuvo que tanto el auto que rechaza el requerimiento fiscal de rebeldía de un encausado como aquél que efectivamente la dispone no son susceptibles de ser recurridos en apelación, toda vez que no generan gravamen de imposible reparación ulterior. Ello así por cuanto la decisión traída a estudio, además de no estar incluida en el catálogo de providencias declaradas expresamente apelables en el ceremonial local, no puede generar agravio irreparable alguno. En definitiva, la cuestionada resolución de la juez a-quo es eminentemente revocable con la sola presentación del imputado” (CAPCYF, 12-6-09, causa 20794-00-CC-2006: “López Rebollal”).-

 

V. Defensa en juicio

 

19.- “En los procedimientos de faltas y contravenciones, la garantía de defensa, cuyo respeto constituye una obligación elemental de los organismos administrativos, lleva implícita la de que quien se encuentra sometido a enjuiciamiento pueda contar, al menos ante los tribunales de justicia, con asistencia profesional” (CS, 11-7-96. “Castillo”, LL, 1997-E, 1040 (39.898-S); DJ 1997-1-215, JA, 1997; ED 173-664).-

20.- “Del solo hecho que el condenado haya renunciado a su derecho de nombrar abogado defensor en la citada etapa procesal, no cabe concluir que aquél haya renunciado a la garantía antes referida con respecto a las ulterioridades del proceso. Por otra parte, en materia criminal -cuyos principios son estrictamente aplicables al caso- deben "extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio"  (CSJN, 8-10-91, “Magui Agüero”).-

21.- “En el presente procedimiento en ningún momento se hizo efectivo el derecho inalienable del sometido a proceso de ser defendido por un abogado, que él mismo designe o que se le provea de oficio. Se le recibe declaración indagatoria, sin designación efectiva de defensor, sin asistencia letrada y de esta forma se continúa el procedimiento, lo que a todas luces es inadmisible, incluso se llega a la resolución de la causa en donde se lo sanciona. Es sabido que nuestro derecho positivo y muy especialmente las Constituciones antes enunciadas, consagran el derecho de la efectiva defensa de las personas en juicio como una garantía de tal magnitud que es hasta irrenunciable para el imputado en causas penales y de esta manera también debe interpretarse en causas contravencionales. Por lo enunciado y teniendo en cuenta lo dispuesto por el CPP de aplicación supletoria, corresponde declarar la nulidad absoluta de todos los actos a partir de la resolución de fs. 5; debiendo bajar las actuaciones a Jefatura de Policía, para la continuación del trámite, advirtiendo que ha transcurrido el termino del art. 5 de la Ley 219/51” (1ºJInstr. Penal Jujuy, 18-10-07, expte. 1381/06, “Mollo”; expte. 1842/06, “López”).

22.- “El derecho de defensa es una garantía constitucional que protege al ciudadano frente al poder estatal (arts. 18 y 75, inc. 22, CN, art. 14.3, apartado d), PIDCP, y art. 8.2, apartados d) y e), CADH) y se funda en la facultad de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado si el imputado no se defendiere por sí, ni nombrara defensor de su confianza, dentro del plazo establecido por la ley” (CA Contrav. y de Faltas CABA, 14-8-06, causa 15850-00/CC/06, “Miranda Vera”).-

23.- “En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido: “Esta Corte tiene resuelto desde antiguo que el cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el reo cuente con asistencia letrada constituye requisito de validez cuyo incumplimiento determina una nulidad que debe ser declarada por el tribunal en ejercicio de la jurisdicción extraordinaria. Tal conclusión se asienta tanto en la garantía de la defensa en juicio, expresamente establecida en el art. 18, CN, cuanto en la que asegura el debido proceso que la complementa e integra aquellas a las que se refiere el art. 33, por ser inherentes al sistema republicano”. Los bienes jurídicos que se encuentran en juego en el sub examine, ameritan la intervención de una asistencia técnica que cubra acabadamente y en todos los estadios del proceso con el ejercicio del derecho de defensa en juicio. En todos y cada uno de los actos que se suceden en un proceso penal, el juez debe encargarse de garantizar tal derecho. Por tal motivo, y aún cuando no lo ha previsto el legislador en forma expresa, esta alzada entiende que el órgano jurisdiccional no puede obviar la intervención previa de la defensa ante la inminencia de una restricción del derecho de libertad ambulatoria, como ha sucedido en el caso que nos ocupa” (CAContr. y Faltas CABA, Sala III, 14-12-06, “Aguirre”).-

24.- “Para que la garantía constitucional de la defensa en juicio sea respetada y, por ende, el imputado pueda negar o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe la responsabilidad, y ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en sentido distinto a la imputación que se le  efectúa, la acusación debe serle intimada, es decir, debe hacérsele conocer el objeto de la imputación, para que pueda defenderse razonable y adecuadamente” (SCJ Mendoza, 23-10-01, “Godoy”).-

25.- “La garantía a ser juzgado por un magistrado imparcial, además de haber sido reconocida como una de las garantías implícitas de la forma republicana de gobierno contemplada por el art. 33, CN, deriva de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio establecidas en el artículo 18 de nuestra Carta Magna y de lo previsto en los arts. 26, CADH, 14.1, PIDCYP, 8.1 CADH y 10, DUDH, instrumentos, estos últimos, que integran nuestra Ley Suprema en virtud de la incorporación dispuesta por su art. 75, inc. 22, CN” (CAPCYF, 22-5-09, causa 39701-08: “Paredes Sierra”).-

26.- “En el caso, corresponde hacer lugar agravio de la Fiscal de grado -quien entendió que en el debate se afectó el principio de imparcialidad- y declarar la nulidad de la audiencia y de la sentencia de grado. En efecto, de la lectura del acta que da cuenta de la celebración de la audiencia de debate y los fundamentos de la sentencia recurrida, claramente se evidencia que, con excepción de la inspección ocular, las probanzas ordenadas de oficio por la a-quo resultaron sólo conducentes a fin de servir de apoyatura de las manifestaciones vertidas en la sentencia que, por sí mismas, no alcanzan para sostener la resolución en crisis y pudieron haber generado en las partes el temor de parcialidad sobre el cual se sustentó el recurso en trato” (CAPCYF, 22-5-09, causa 39701-08: “Paredes Sierra”).-

27.- “La garantía de defensa en juicio posee como una de sus manifestaciones más importantes al aseguramiento de una defensa técnica a todo justiciable, manifestando ésta que, para no desvirtuar el alcance de la garantía y transformarla en un elemento simbólico, no puede quedar resumida a un requisito puramente formal, pues no es suficiente en este aspecto con que se asegure la posibilidad de que el imputado cuente con asesoramiento legal, sino que este asesoramiento debe ser efectivo” (CSJN, 3-10-06, “Schenone”).-

 

 

CONVOCATORIA A JUICIO

 

I. Garantías constitucionales

 

1.- “El Fuero Contravencional, de reciente creación y en vías de adquirir una mayor definición jurídica respecto de su naturaleza, merece por parte de los jueces de ambas instancias y miembros del Ministerio Público, dar estricto cumplimiento a las normas y garantías constitucionales y a las previsiones normativas que lo rigen, a fin de evitar que so pretexto de la celeridad y dinámica que deben imprimirse al juzgamiento de estos hechos que no constituyen delitos sino ilícitos de naturaleza diferente, se consagre el quebrantamiento del valor justicia y seguridad jurídica que merecen todos los justiciables, al omitirse la debida investigación sumaria de los hechos que la ley pone a cargo del Ministerio Público en cuanto titular de la acción contravencional, postergándose la búsqueda de la verdad real para privilegiar exclusivamente la verdad consensuada” (C.A.Contrav. B.A., “E., A.R.”, 11-5-99).-

 

II. Debido proceso legal

 

2.- “La noción del debido proceso, básicamente entendida como “un método de debate racional con igualdad de oportunidades e intervenciones de las partes, ante un órgano jurisdiccional imparcial y fundamentalmente decisor”, se halla en consecuencia debidamente atendida en el proceso contravencional, dada la concreta existencia de una acción pública, dinamizando una imputación de contenido fáctico necesariamente preciso y la custodia de una amplia posibilidad de alegato y prueba” (SCJ Santa Fe, sum. J0900666).-

3.- “Existiendo una norma de raigambre constitucional en juego, no cabe disponer actos procesales que generan la nulidad del mismo por afectación del debido proceso, máxime que tal anomalía se produce o proviene por un acto de quien debe velar, por ser Juez de Garantías, que las partes estén en un plano de igualdad a los efectos de hacer valer sus derechos en la contienda judicial” (C.A.Contrav. B.A., “C., E.E.”, 3-6-99).-

 

III. Imputado

 

 

4.- “La noción de imputado es comprensiva de la situación que reviste quien es el indicado como autor de un delito o sospechado de la comisión del mismo” (CPenal Santa Fe, Sala II, Zeus 27, J 265).-

5.- “Se adquiere la condición de imputado al ser citado por la autoridad policial a raíz de atribuírsele participación en un delito, o cuando se es detenido por orden judicial, policial, por un particular con la misma imputación, o cuando se le indica como tal en una querella o denuncia” (CPenal Venado Tuerto, Zeus 64, J 235).-

6.- “El CPP emplea la expresión genérica de imputado obviamente con propósito de establecer el momento en que una persona puede ejercer su derecho de defensa. El hecho de estar arrestado por averiguación de antecedentes sospechados por actitud evasiva, de ninguna forma implica el carácter de imputado, ni siquiera el pedido de orden de requisa de sus automotores permite sostenerlo” (TOCriminal Santa Fe, Zeus, 76, R 14, Nº 17.931).-

7.- “Como regla general el comienzo de la calidad de imputado de una persona se produce oficialmente cuando las autoridades con funciones judiciales penales tienen indicado a alguien como posible partícipe de un hecho delictuoso” (TOCriminal Santa Fe, Zeus, 76, R 14, Nº 17.931).-

8.- “Es adecuado distinguir, dentro del género “imputado”, diversas especies según la etapa procesal de que se trate. Así, podríamos denominar prevenido o denunciado (según la forma de iniciación del proceso) al sujeto que ha sido señalado de algún modo como autor o partícipe de un delito y que se encuentra tutelado por los derechos enumerados en el CPP, manteniendo esa condición hasta el momento en que se le recibe declaración en los términos del citado código, oportunidad desde la cual podría denominarse intimado, y comenzaría a gozar del derecho a que el fiscal lo convoque a un juicio oral o lo desafecte de las actuaciones dentro del plazo previsto por el del mismo cuerpo legal” (CAPCYF, 4-9-08, causa 642-00-08: “Colman”).-

 

IV. Declaración indagatoria

 

9.- “Las imputadas, debidamente impuestas de su facultad de declarar o abstenerse de hacerlo, optaron por hacerlo, reconociendo los hechos atribuidos dos de ellas, y negando su participación en los mismos las otras dos, por lo que el tribunal debe dictar resolución de inmediato conforme al principio de libres convicciones (art. 151, CF) y aplicar la pena correspondiente (arts. 143 y 146, CF) respecto a las dos primeras de las nombradas, y fijar audiencia de debate respecto a las otras dos que no reconocieron las infracciones atribuidas, quienes deberán permanecer detenidas comunicadas en la Alcaidía de Mujeres a fin de asegurar su comparendo a la audiencia de debate, la que se fija con arreglo a lo dispuesto por el art. 145, CF.” (1°JFaltas, 4-11-99, “Curtet”).-

10.- “El acto de la indagatoria implica justamente el sometimiento del imputado al proceso en calidad de parte; a criterio de los suscriptos, la única declaración que puede ser asimilada a la indagatoria que prevé el CPP es la que presta el imputado en la audiencia de juicio” (C.A.Contrav. B.A., “D., J.C.”, 29-3-99).-

11.- “No se incorporan al proceso las declaraciones indagatorias prestadas ante la prevención, ni las expresiones de algunos procesados vertidas en actuaciones policiales, por no estar rodeadas de las garantías que el Código ritual establece para las indagatorias” (2ª.CCrim. Mendoza, 22-3-91, RF, 2-1991-89).-

 

V. Abstención

 

12.- “La abstención del imputado no puede valorarse jamás como presunción de culpabilidad en su contra, máxime teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal penal la indagatoria es un medio de defensa material. Y si el imputado presenta una serie de antecedentes, ello no empece a la misma conclusión, ya que la conducta anterior al hecho justiciable no es la que se halla en examen, sino la de este último. Debe ser el grado indubitable de certeza, propio del sistema de la libre convicción, lo que lleve a condenar de tal modo que la convicción se troque en íntima y no a la inversa” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

13.- “No basta valorar como elemento cargoso el silencio del imputado, eso es darle un valor indiciario o una sospecha o inferencia de culpabilidad que prohíbe la presunción de inocencia de rango constitucional” (1ª.CCrim. Mendoza, 4-7-97, LS 168-25).-

14.- “El derecho a no declarar contra uno mismo, consagrado en el art. 18, CN, debe entenderse como referente a la imposibilidad de obtener prueba de cargo a través de los dichos del propio imputado, situación que no se da en la especie, atento a que el mutismo que se le reprocha a la encartada no ha tenido relación alguna con el hecho que motivara su condena, sino con el incumplimiento de la pena de clausura impuesta, la que jamás habría podido concretarse ya que la encartada había entregado el inmueble antes de que se le aplicara dicha sanción” (CA Contrav. CABA, 2-5-02, “M., C.”).-

 

VI. Intérprete

 

15.- “En el caso, la causal de nulidad está configurada por la falta de nombramiento de un intérprete, a los efectos de celebrar la audiencia, atento al desconocimiento del idioma español demostrado por la imputada, conforme la constatación realizada y corroborada debido a que en ningún momento del proceso, la imputada contó con la asistencia obligatoria de un intérprete que le haga conocer las causas de la imputación” (CA Contrav. CABA, 9-11-00, “H., S.N.”).-

 

VII. Defensa en juicio

 

16.- “Cuando se viola la cláusula del art. 18, CN, la nulidad de los actos procesales debe declararse sin hesitar, pues la indefensión es el mayor vicio en que puede incurrirse en este tipo de procesos contravencionales” (CAF, causa 35.781, “C.M. S.R.L.”).-

17.- “El CF ha reglado el derecho de defensa en consideración a la naturaleza y simplicidad de las infracciones que contempla, respetando el derecho fundamental de la defensa en juicio” (2ª.CApel.Crim. Santa Fe, LA, 2-483).-

18.- “El mecanismo contemplado por el CF, de invitar al imputado a que haga su defensa en el acto “satisface el principio general de la defensa en juicio” (SCJ Santa Fe, 7-7-82, “Rodríguez”).-

19.- “El derecho a prestar declaración indagatoria hace a la defensa material del imputado y con ello a la garantía del debido proceso y como tal es insoslayable, más aún en el procedimiento de faltas que no prevé un momento para la defensa técnica” (JPaz Letr. Tordillo, 22-10-98, RSD 149/98).-

20.- “En materia de contravenciones es necesaria la asistencia letrada” (CSJN, Fallos, 306-821; 308-1557).-

21.- “La intervención obligada del abogado defensor no se justifica en los juicios de faltas, donde se tratan cuestiones de hecho y no de derecho que requieran conocimientos jurídicos” (CPenal Rosario, Sala II, Zeus 31, J 128).-

22.- “La circunstancia de no estar presente el defensor al momento de negarse a declarar el imputado no afecta en modo alguno el derecho de defensa en juicio ni el debido proceso adjetivo si se cumple con lo establecido por la ley procesal, celebrando el acto el órgano competente y haciéndole saber al imputado los derechos que podría ejercer” (CACBA, causa 143-00/CC/05, “Uthurburu, 16-6-05).-

23.- “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del procedimiento previsto por el Reglamento de Procedimientos Contravencionales, en tanto no asegura la notificación de las penas de arresto a letrado, en los casos en que fundadamente no se haya resuelto permitir al arrestado defenderse personalmente” (CNCrim. y Correc., 12-11-90, LL, 1991-C-74, “Romero”).

24.- “La sola circunstancia de que la ley de faltas de la Provincia autorice a recibir declaración al imputado en un juicio contravencional aún sin contar en ese momento con asistencia técnica legal no permite inferir necesariamente que exista privación o restricción sustancial de la defensa, ya que el CF, al cual se ajustó la tramitación del procedimiento, faculta al acusado a ser asistido legalmente, con posibilidad de rectificar la declaración prestada ante la autoridad policial, y de ofrecer prueba en su descargo, disponibilidades con las que cuenta nuevamente ante el tribunal de apelación” (CSJN, 18-10-79).-

25.- “En el proceso de faltas existe la posibilidad de no designar abogado defensor, es decir, de autodefenderse, de tal modo que esta posibilidad no afecta el derecho de defensa ni el debido proceso consagrados en el art. 18, CN, y parte concordante de la Constitución Provincial; máxime cuando el imputado efectúa su descargo en oportunidad de la indagatoria. La defensa del imputado en forma personal está consagrada por el art. 2, inc. d, de la Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional desde 1994” (CPenal Santa Fe, Sala IV, 1-11-00, “B., C.M.”, Zeus 86, J 255).-

26.- “La CSJN ha dicho que la inviolabilidad de la defensa en juicio importa que se oiga al imputado, y se le dé la oportunidad de producir prueba en su descargo, presupuesto exitosamente asegurado normativamente por los artículos de la ley” (SCJ Santa Fe, sum. J0900667).-

27.- “El agravio que refiere a la omisión por parte del Juez de Faltas de hacerle saber al imputado que podía designar defensor, constituye una cuestión baladí o insustancial, dada la reiterada jurisprudencia de esta Corte en sentido adverso al postulado por el recurrente, y a la circunstancia de no haberse aportado argumentos que puedan inducir seriamente a considerar la conveniencia de modificarla” (SCJ Santa Fe, 15-2-84, “Díaz”, sum. J0001782).-

28.- “Lo discutible es, sin embargo, qué exige el sistema acusatorio, establecido como paradigma, y cuáles son las condiciones bajo las cuales se puede expresar que un imputado ha sido puesto en la situación de defenderse eficazmente (inviolabilidad de su defensa en juicio)” (CCCABA, 29-9-00, expte. 339/00, “Pariasca”).-

29.- “La falta de conocimiento sobre sus derechos y garantías pueden por razones de real ignorancia, llevar al imputado a reconocer hechos o actos inconvenientes que posteriormente puedan ser utilizados en su contra” (C.A.Contrav. B.A., “R., R.A.”, 9-9-98).-

30.- “En el caso en examen, y en ocasión de la audiencia, el imputado estuvo asistido por la Defensora Oficial, fue impuesto del derecho a negarse a declarar que le asistía, del hecho que se le imputa y de las pruebas obrantes en su contra, y en situación de plena libertad reconoció ser el autor de la contravención consistente en la obstrucción de la vía pública; ante este cuadro, cabe afirmar enfáticamente que no ha existido violación alguna al derecho de defensa, debiendo también señalarse que en el acta respectiva deben asentarse “las partes sustanciales de la audiencia”, prescripción que entendemos cumplida en el “sub-lite” (C.A.Contrav. B.A., “D., J.C.”, 29-3-99).-

31.- “Si cuando se realizó el reconocimiento cuestionado el imputado no había designado abogado defensor de su confianza, lo que invalida la presencia de cualquier otro defensor como sería un defensor oficial, se verifica la violación al derecho de defensa, debido a que conforme lo preceptuado en el art. 209, CPP, el juez invitará al imputado a elegir defensor en la primera oportunidad” (SCJM, 12-5-99, LS, 287-459).-

32.- “Debe desestimarse el agravio referido a la falta de asistencia letrada en oportunidad de prestar declaración ante la autoridad policial, si el apelante no demuestra de qué modo esa circunstancia podía haber variado la solución final del proceso, y de las constancias de la causa surge que al imputado se le brindó en aquella ocasión la posibilidad de designar defensor de acuerdo con las reglas del procedimiento contravencional, sin que hiciera uso de su derecho” (CSJN, Fallos, 303-167).-

33.- “En los procedimientos por faltas y contravenciones, la garantía de la defensa en juicio -cuyo respeto constituye una obligación elemental de los organismos administrativos que los promueven- lleva implícita la de que quien se encuentra sometido a enjuiciamiento pueda contar, al menos ante los Tribunales de Justicia, con asistencia profesional, exigencia que no se ha observado en el caso pues, al no darse intervención a los abogados propuestos, se impidió que actuaran en tiempo oportuno para controlar los procedimientos, en especial respecto de la producción de las medidas de prueba dispuestas por el “a-quo”, defecto que no suple la notificación efectuada al Defensor Oficial, toda vez que esa designación no la efectuó el imputado y sobre la cual tampoco tuvo conocimiento” (CSJN, 21-12-82, Fallos, 304-1886; 26-10-89, “Salgán”, Fallos, 312-1998; 8-10-91, “Capranzano”, 8-10-91, Fallos, 314-1220, LL, 1992-A-414, ED, 144-563; 11-7-96, JA, 1997-I-429, LL, 1996-E-603).-

34.- “La renuncia a la asistencia letrada en los procesos por faltas y contravenciones no puede presumirse. Debe resultar de un acto inequívoco de voluntad, por lo que el tribunal debe suplir la actividad del procesado para evitar su indefensión. No es suficiente, a tal efecto, lo manifestado por el recurrente al prestar declaración indagatoria en el expediente contravencional, en el sentido de no requerir para ese acto la presencia de su defensor, y no puede entenderse como una renuncia a la garantía antes referida con respecto a las ulterioridades del proceso, máxime cuando con posterioridad el imputado al apelar el fallo administrativo, evidenció con ello su desacuerdo con la condena. En tal circunstancia corresponde asignarle defensa técnica adecuada para sustentar la apelación, pues de otro modo ella no operaría más que como un mero resguardo formal carente de contenido apto para variar la situación de aquél. Actuar de otra manera importa indefensión en perjuicio del imputado y descalifica la sentencia condenatoria, la que a más se basó exclusivamente en la declaración prestada por el imputado en sede policial” (CSJN, 10-7-84, Fallos, 306-821; 394-350; LL, 1985-D-214; 1997-E-1040; ED, 110-329; 144-563).-

35.- “La garantía de la defensa en juicio comprende la totalidad de sus etapas permitiendo al inculpado no sólo conocer la razón de la acusación sino también el por qué de la pena, su adecuación al caso en relación al injusto y demás implicancias que puedan surgir de su imposición, como así también de otras obligaciones que puedan provenir del resultado del proceso -tal el caso de las costas-” (CCBA, 1-11-06, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”).-

36.- “Frente a lo dispuesto por la norma del CF de la Provincia, que autoriza a recurrir ante los jueces permanentes del PJ de la Provincia -como ha ocurrido en el caso- contra las sanciones impuestas por el Juez de Faltas, carece de sustento el agravio referido a la violación del art. 18, CN” (CSJN, Fallos, 291-418).-

37.- “En el ámbito del procedimiento contravencional no resulta formalidad “sine qua non” la asistencia técnica de la parte, toda vez que no se trata de un proceso con relevancia penal, por lo que, en este sentido no sería aplicable al caso la norma de la Constitución Provincial. Sí en cambio esto acontece respecto del artículo de la Constitución que consagra la garantía del debido proceso, esto es, la acusación formal ante un tribunal competente y el derecho de ser oído y de producir prueba” (2°JCorrec. Puerto Madryn, 7-3-96, “Carr Rollitt”).-

38.- “Si el sancionado por infracción a la ley de juegos tuvo oportunidad de efectuar su descargo y de ofrecer prueba al respecto y la resolución del Juez de Faltas confirmada en todas sus partes, hizo mérito de constancias, no desvirtuadas, del acta de comprobación y de los dichos del testigo que intervino en ella, lo expuesto demuestra que se ha respetado, en el caso, el derecho de defensa del acusado y que la impugnación no puede prosperar” (CSJN, Fallos, 300-1029).-

39.- “Si bien es cierto que la ley de faltas no alude en su articulado a la actuación, en el tipo de proceso que regula, del defensor letrado, no lo es menos que la mencionada ley establece que resultan de aplicación supletoria las disposiciones del CPP de la Provincia, por lo que resulta ineludible a los fines de resguardar el debido proceso, hacer aplicación subsidiaria de lo dispuesto por el Código de rito” (CCrim. y Correc. Azul, 27-3-84, “R., O.H.”, RSI 74/84).-

40.- “No aparece desconocido el derecho de defensa en juicio, cuyo agravio se funda en la ilegalidad del mantenimiento del secreto del sumario durante el trámite policial del expediente por infracción al edicto sobre reuniones públicas, si el procesado, en la ocasión prevista en las normas del Cód. Proc. Crim., conoció la imputación de que era objeto, así como la prueba de cargo, y estuvo en condiciones de ser oído, alegar y probar ante un órgano judicial; a lo que cabe agregar que, pudiendo haber ofrecido medidas probatorias en la audiencia prescripta en el mismo Código, no lo hizo, por lo que la privación de la prueba de descargo responde a incuria procesal imputable al interesado, sin agravio a normas constitucionales” (CSJN, Fallos, 247-86).-

41.- “El agravio referido a que la condenada no pudo contar con asistencia letrada en la instancia ordinaria, y en consecuencia, se vió impedida de exponer el caso ante los jueces provinciales y provocar un pronunciamiento de la justicia local sobre los temas en debate -referidos a la presunta violación a la ley de juegos-, suscita cuestión federal bastante, en cuanto se vincula directamente a la garantía constitucional de la defensa en juicio, que lleva implícita la de quien se encuentra sometido a enjuiciamiento pueda contar, al menos ante los Tribunales de Justicia, con asesoramiento profesional” (CSJN, 10-6-82, Fallos, 304-830; ED, 100-553).-

42.- “Atañe al derecho de quien acude a la Justicia elegir la persona que, llenando las condiciones legales, produzca en su nombre los alegatos y pruebas pertinentes a los fines de poner de manifiesto el derecho que lo asiste, conforme a la garantía de la defensa en juicio mencionada en el art. 18, CN” (CSJN, Fallos, 275-91).-

43.- “La garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio se cumple plenamente siempre que se asegure a la parte interesada una adecuada oportunidad de defenderse. Esto implica que el órgano jurisdiccional debe respetar los plazos legales establecidos para que las partes sean oídas, y no que suplan su inactividad constituyéndose en verdaderos impulsores del proceso contravencional, con lo cual se estaría violando, además, el mandato constitucional del sistema de enjuiciamiento acusatorio” (CContrav. Bs. As., causa 229-CC/99).-

44.- “No habiéndose dado oportunidad al imputado de presentar defensa con patrocinio letrado o, en su defecto, la posibilidad de asesorarse con el Defensor de Pobres y Ausentes, debe declararse la nulidad del acta de descargo. La renuncia a tal derecho no puede presumirse” (JPaz Letr. Tordillo, 6-11-96, RSI 580/96).-

45.- “Es improcedente el argumento de que la ley de faltas lesiona la Constitución de la Provincia por no admitir la actuación del Defensor de Pobres y Ausentes pues del texto ordenado de aquélla surge en forma expresa la aplicación supletoria del CPP, el cual prevé la intervención del Defensor Oficial en defecto de abogado de la matrícula” (SCBA, 18-5-93, A y S, 1994-I-365; 29-3-94, A y S, 1994-I-504).-

46.- “La ley de faltas no transgrede el texto de la Constitución Provincial, en cuanto la actuación del Defensor de Pobres y Ausentes en defecto del defensor particular está asegurada en forma expresa por la remisión que hace aquella ley al CPP, que prevé tal intervención” (SCBA, 10-8-93, P-52.548).-

47.- “Las actuaciones se inician cuando la autoridad preventora comprueba prima facie la posible comisión de una contravención; oportunidad en que debe labrar un acta que contenga, entre otras exigencias, los datos del presunto contraventor. De ello se colige que existiendo un presunto imputado en el acta contravencional, a partir de ese momento y no con la audiencia, aquél puede designar defensor y en caso de no elegirlo, el juez deberá dar intervención inmediata al defensor oficial. Una resolución en contrario no haría más que desconocer los alcances de la garantía de defensa en juicio y del debido proceso reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Nacional y concordantes, por cuanto se estaría desconociendo la tendencia del sistema a igualar las posibilidades entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal, en el sentido de dotar al imputado de facultades equivalentes a las de los órganos de persecución del Estado y del auxilio procesal necesario para que pueda resistir la persecución estatal, con posibilidades parejas a las del acusador” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 9954-00-CC/06, 6-6-06, “González”).-

48.- “La calidad de imputado se produce desde que la autoridad preventora comprueba prima facie la posible comisión de una contravención, teniendo derecho a designar abogado defensor desde dicho momento. Si aceptamos la configuración de la calidad de imputado recién a partir de la audiencia estamos privando al mencionado sujeto de ejercer derechos esenciales como ser la designación de una asistencia técnica que vele por sus intereses personales, cuestionando aquellas resoluciones que lo afectan” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 9954-00-CC/06, 6-6-06, “González”).-

49.- “No se puede desconocer al imputado, la facultad de ser asistido por un defensor oficial puesto que sus derechos se encuentran comprometidos desde su identificación en el acta contravencional, y es desde ese momento procesal donde comienzan a verse afectados y restringidos sus derechos. Frente a ello, aún cuando el imputado no haya comparecido a la sede y por ende tampoco designado defensor de su confianza, resulta no sólo correcta sino obligatoria la notificación a la defensa oficial, de la resolución que convalida el secuestro de mercadería” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 9954-00-CC/06, 6-6-06, “González”).-

50.- “El Estado tiene el deber de brindar un servicio de defensa para aquellos casos en los cuales el imputado no puede designarlo o no expresa su voluntad de hacerlo. Y justamente, la particularidad del procedimiento penal reside en la obligatoriedad de la defensa técnica. Para el caso de que el imputado no pueda designar su defensor, por su falta de recursos o por cualquier otra razón, el Estado acude en su auxilio, permitiéndole designar al defensor oficial” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 9954-00-CC/06, 6-6-06, “González”).-

51.- “El Defensor Oficial fue notificado de la iniciación de las actuaciones y el infractor, al declarar, manifestó hallarse conforme con su designación, no requiriendo su presencia en el acta, por lo que es improcedente el recurso extraordinario de inconstitucionalidad” (SCBA, 29-3-94, A y S, 1994-I-502).-

52.- “Si bien sería deseable que la policía no omitiera dar cumplimiento a la notificación de la facultad del presunto contraventor de ser acompañado por abogado de confianza, y teniendo presente que en cualquier etapa del proceso el mismo puede hacer cesar la representación del Defensor Oficial mediante la designación de defensor particular, la simple omisión de la consignación por escrito de tales derechos y facultades resulta insuficiente para considerar al imputado en estado de indefensión” (C.A.Contrav. B.A., “B., M.”, 18-2-99).-

53.- “Al haberse colocado al imputado en situación de indefensión, ya que aquél no pudo prever que sería condenado por una contravención que no se le reprochó en las etapas procesales oportunas y, en consecuencia, nada pudo alegar respecto de ella, ni mucho menos defenderse, resulta claro que el juzgador ha incurrido en un yerro, que justifica nulificar la sentencia impugnada” (C.A.Contrav. B.A., “P., M.R.”, 23-8-99).-

54.- “El derecho de defensa en juicio, también incluye la facultad de controlar la prueba de cargo que podrá ser utilizada válidamente en una sentencia posterior condenatoria. No obstante esta afirmación, un proceso acusatorio presupone la existencia de una etapa de debate, pleno, abierto, donde las partes se enfrentan en un pie de igualdad. Etapa dentro de la que se ponderarán las pruebas colectadas que no puedan ser reproducidas en ese mismo debate, y se las someterá, en definitiva, al cuadro probatorio que se haya alumbrado a partir del debate” (CContrav. Bs. As., causa 427-CC/00).-

55.- “De la causa se desprende que el imputado conoció las causas de su detención y contó con la posibilidad de ensayar libremente sus defensas y ser asistido por letrado. Esta última circunstancia se da ante el tribunal de apelación y no existe constancia en autos de que se le hubiere negado el patrocinio jurídico en sede policial. Ello basta para que no se haya visto afectada su libre defensa en juicio. Toda vez que tuvo esa oportunidad en algunas de las etapas del procedimiento. Atento lo dicho, no cabe pronunciarse sobre la pretendida invalidez constitucional de la ley provincial, habida cuenta que la declaración judicial en ese sentido no sólo requiere la aserción de que la norma impugnada puede causar agravio constitucional, sino que se haya afirmado y probado que ello ocurre en el caso” (CSJN, “Payró”).-

56.- “No es afortunado pretender separar de la defensa a un letrado, cuando el imputado no ha manifestado su voluntad en tal sentido o, más aún, cuando éste ha señalado inequívocamente que su voluntad es la de seguir siendo asistido por dicho profesional. Resulta absolutamente inadmisible que el Estado, a través de uno de sus órganos, pretenda sustituir la voluntad de uno de sus ciudadanos, libremente expresada, en cuanto a quien confiar la defensa de sus intereses, más allá de la manera en que el profesional designado desempeñe sus funciones. En lo referente a la forma de resolver la cuestión, no resulta necesario, a los fines de restablecer el equilibrio procesal, declarar la nulidad de la resolución cuestionada, bastando a tales efectos con su revocación” (CA Contrav. CABA, 25-11-02, “A., P.”).-

57.- “Un renovado y extenso análisis del procedimiento establecido para el juicio contravencional en el CF, procedimiento seguido al pie de la letra por el juzgado interviniente, convence de la inexorabilidad de la declaración de nulidad de la sentencia. En efecto, la ley provincial ritual aplicable al caso, no prevé una oportunidad procesal en la que pueda implementarse la defensa del sospechado como infractor, desde que sólo alude a la declaración del imputado y al ofrecimiento de prueba que intenta hacer valer, y que el instructor deberá recibir en el término de tres días la prueba de descargo que él ofrezca, mientras se determina asimismo que en oportunidad de la declaración del inculpado éste deberá ofrecer la prueba de que intente valerse. Después de esto último, la causa deberá elevarse al Juzgado de Faltas y, luego  dictarse sentencia. Resulta así evidente que en el proceso contravencional tal cual se halla reglado, la única oportunidad procesal con que cuenta el inculpado para ofrecer la prueba de descargo, es la de la indagatoria. Esto, por supuesto, colisiona con la facultad que todo procesado posee de guardar silencio acerca de la imputación que se le dirige, por lo que, necesariamente, debe posibilitarse, acordándose un traslado a la defensa para ello, un momento procesal, posterior a la declaración indagatoria, que permita al encausado ejercer su inviolable derecho de defensa. Ello se impone por el armónico juego de lo que disponen las normas de la Constitución Provincial en cuanto garantizan la asistencia letrada, la inviolabilidad de la defensa y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial y la liberación de declarar contra sí mismo. Por consiguiente, en el presente proceso contravencional, al no haberse acordado un necesario traslado a la defensa, posterior al acto de la indagatoria, se ha producido la violación de un trámite esencial y la única solución posible ante ello, es la declaración de oficio de la nulidad de la sentencia, sobrevenida mediando el anotado defecto de procedimiento” (CACrim. y Correc. Azul, 14-8-97, “Murgades”).-

58.- “El derecho de defensa es una garantía constitucional que protege al ciudadano frente al poder estatal y se funda en la facultad de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado si el imputado no se defendiere por sí, ni nombrara defensor de su confianza, dentro del plazo establecido por la ley” (CApel.Contrav. y Faltas CABA, Sala III, 14-8-06, “Miranda Vera”).-

59.- “El cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el reo cuente con asistencia letrada constituye requisito de validez cuyo incumplimiento determina una nulidad que debe ser declarada por el tribunal en ejercicio de la jurisdicción extraordinaria. Tal conclusión se asienta tanto en la garantía de la defensa en juicio (art. 18, CN), cuanto en la que asegura el debido proceso que la complementa e integra aquéllas a las que se refiere el art. 33, CN, por ser inherentes al sistema republicano” (CSJN, 14-9-87, “López”).-

60.- “Los bienes jurídicos que se encuentran en juego ameritan la intervención de una asistencia técnica que cubra acabadamente y en todos los estadios del proceso con el ejercicio del derecho de defensa en juicio. En todos y cada uno de los actos que se suceden en un proceso penal, el juez debe encargarse de garantizar tal derecho. Por tal motivo, y aún cuando no lo ha previsto el legislador en forma expresa, esta alzada entiende que el órgano jurisdiccional no puede obviar la intervención previa de la defensa ante la inminencia de una restricción del derecho de libertad ambulatoria” (CApel.Contrav. y Faltas CABA, Sala III, 14-12-06, “Aguirre”).-

61.- “La defensa en juicio, básicamente puede resumirse como el derecho a ser oído por un tribunal imparcial (arts. 10, DUDH, XXVI, DADDH, 8.1, CADH y 14.1, PIDCP, en función del art, 75.22, CN), con las debidas garantías para una defensa efectiva. Uno de los mecanismos constitucionales para el resguardo del derecho de defensa en juicio es la necesidad de que exista una asistencia técnica del imputado. Se trata de un derecho irrenunciable, que se traduce en una obligación para los jueces de proveer a la efectiva asistencia letrada, aun supliendo la inacción del propio justiciable y en forma gratuita si éste carece de recursos, sin perjuicio del derecho a la defensa en causa propia, si es que ella no obsta a su eficacia. La vigencia de las garantías procesales penales es irrestricta en el proceso contravencional y, por lo tanto, no obsta a la aplicabilidad del precepto constitucional la circunstancia de que los jueces de paz puedan ser legos. Que la autoridad policial asegurara la intervención de un letrado, ya fuera particular o de oficio, en ocasión de notificarse al condenado del pronunciamiento dictado por la citada autoridad, a fin de otorgar a éste la oportunidad de interponer oportunamente el recurso de apelación ante la justicia correccional, no resultaba óbice a tal solución la circunstancia de que, en ocasión de prestar declaración ante la policía, el imputado hubiera manifestado que desistía de nombrar abogado defensor, entre otros motivos, porque en materia penal debían extremarse los recaudos que garantizaran plenamente el ejercicio del derecho de defensa, el cual implicaba que quien estuviera sometido a un proceso debía contar con el adecuado asesoramiento legal, asegurándose la realidad sustancial de la defensa en juicio (CSJN, Fallos, 314:1220)” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

62.- “Se objeta que la norma exprese que “el acusado podrá hacerse asistir por un abogado”, aduciendo que la utilización del vocablo “podrá” deja abierta la posibilidad de entender que la defensa técnica es una mera facultad renunciable sin ningún requisito expreso. El Código adolece de una orfandad de normas que garanticen una debida defensa técnica. Como así tampoco está prevista la obligatoria asistencia de un defensor de oficio si el imputado no puede solventar uno particular. Por lo tanto, existe una obligación irrenunciable e inexcusable del Estado de proveer al imputado una efectiva y permanente defensa técnica, que emana directamente de la Constitución Provincial y debe ser observada en todos los procesos contravencionales y de faltas aunque no esté expresamente reiterada en el texto de la legislación vigente en la materia. Se trata de un derecho irrenunciable, que se traduce en una obligación para los jueces de proveer a la efectiva y permanente asistencia letrada, aun supliendo la inacción del propio justiciable y en forma gratuita si éste carece de recursos, sin perjuicio del derecho a la defensa en causa propia, si es que ella no obsta a su eficacia” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

 

 

VIII. Audiencia de juicio

 

63.- “La omisión de notificar a la imputada del llamado a audiencia de juicio acarrea ineludiblemente la declaración de nulidad, por afectar los derechos del debido proceso y defensa en juicio. Es irrelevante al momento de la determinación de la ausencia de la encartada, que su defensora hubiera sido notificada” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1371/CC/02, “R., E.”, 5-2-03).-

64.- “El hecho de no haber sido notificado el imputado de un acto que debía cumplir en forma personal implica la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso consagrados constitucionalmente, no pudiendo ser subsanada dicha omisión por la presencia de la defensora oficial en la apertura de la audiencia así celebrada. La falta de notificación al imputado de la audiencia de juicio importa una nulidad de carácter absoluto, en tanto afecta las garantías de defensa en juicio y debido proceso de jerarquía constitucional” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 3-6-01, “I., C.”).-

 

IX. Detención

 

65.- “La medida prevista por el CF no puede consistir en la mera persistencia de la privación de libertad del supuesto infractor con la única finalidad de asegurar el juicio de faltas y el cumplimiento de la eventual condena futura, habida cuenta del modo en que se estructura aquel cuerpo normativo. Dicha medida exige como presupuesto un estado, situación o circunstancia personal que afecte o pudiere afectar la capacidad de autodeterminación del imputado de la contravención, colocándolo real o potencialmente en inferioridad de condiciones para el adecuado ejercicio de su libertad. Por ende, esta medida de competencia jurisdiccional penal se aplica como consecuencia de una prognosis de peligro futuro, con sentido preventivo, terapéutico o asistencial, sin perjuicio de contemplar simultáneamente la protección de un trascendente interés social” (CApel.Penal, Rosario, 21-11-89, “X.X.”).-

66.- “Debe entenderse por la medida de seguridad que estatuye el CF aquella medida de coerción personal que conlleve a extender la detención más allá de las 24 horas que estatuye la norma, cuando por razones de la condición psicofísica en que se encuentre el imputado, o la necesidad absoluta de verificarla en estudios específicos, sea menester asegurar la permanencia y disposición. En tal estimación contarán además de los antecedentes computables que posee el encartado, las infracciones que se imputaren, los indicios vehementes de persistirse en aquéllas y el interés social gravemente comprometido” (CApel.Penal, Rosario, 21-11-89,  “X.X.”).-

67.- “En los casos de procesos contravencionales que involucran a prostitutas, drogadictos u homosexuales, es imprescindible posibilitar la rápida realización de los exámenes xerológicos previstos en la ley, justificándose en esos casos y con tal fin la restricción ambulatoria del imputado, a quien se le impondrá del resultado de la prueba de laboratorio. Ello, sin perjuicio, de adoptarse una medida de seguridad aneja, como la indispensable para la desintoxicación o la internación psiquiátrica provisoria” (CApel.Penal, Rosario, 21-11-89, “X.X.”).-

68.- “Resulta disvalioso o incoherente con la naturaleza del Derecho contravencional la regla ineludible del estado de libertad durante el proceso de faltas, impuesto por la actual legislación, la que impele sugerir a las autoridades del PE y del PL su revisión, para adoptar un criterio de mayor elasticidad que mejor se adapte a la problemática que el mencionado Derecho aborda” (CApel.Penal, Rosario, 21-11-89, “X.X.”).-

69.- “Para afirmar el riesgo procesal referido a la posible elusión del accionar judicial, no resulta necesaria la acreditación de que en alguno de los dos procesos en los cuales anteriormente el imputado fuera condenado haya registrado rebeldías” (CAContrav. C.A.B.A., “Díaz”, 10-2-05).-

 

X. Medida de seguridad

 

70.- “El lapso de duración de la medida de seguridad prevista por el CF no podrá exceder el máximo de privación de libertad prevista como pena para la infracción que se imputa, o la pena concreta impuesta por la sentencia. Si se advierte la necesidad de continuar con la medida de seguridad se colocará al imputado a disposición de la Justicia pertinente, con noticia del Ministerio Público y remisión de los antecedentes a los fines de adoptarse las decisiones respectivas” (CApel.Penal, Rosario, 21-11-89, “X.X.”).-

71.- “Las medidas de coerción previstas en el CF, a título de medidas de seguridad no pueden exceder del tiempo que demande la superación de la situación determinante y/o la cumplimentación de los estudios respectivos, pero en ningún caso, el tiempo máximo de arresto asignado a la falta atribuida al de aquél discernido en la sentencia. Esos límites conllevan el cese de la disposición de seguridad y la libertad inmediata del detenido, salvo que correspondiere la puesta a disposición de otra autoridad judicial” (CApel.Penal, Rosario, 21-11-89, “X.X.”).-

 

XI. Principio de congruencia

 

72.- “El principio de congruencia debe ser celosamente respetado, puesto que de lo contrario se impediría al imputado el ejercicio pleno de su derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18, CN)” (CA Contrav. CABA, 27-12-00, “J., M.”).-

 

XII. Desistimiento fiscal

 

73.- “En el mundo moderno, las reglas básicas vigentes del sistema acusatorio y la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio son incuestionables e indiscutibles después de la Ilustración y una vez conformado el Estado de Derecho: incluso pueden extraerse de las distintas convenciones internacionales sobre derechos humanos, algunas de las cuales constituyen obligaciones para el Estado argentino y, hoy, son parte de su Derecho constitucional. Lo discutible es, sin embargo, qué exige el sistema acusatorio, establecido como paradigma, y cuáles son las condiciones bajo las cuales se puede expresar que un imputado ha sido puesto en la situación de defenderse eficazmente (inviolabilidad de su defensa en juicio). El caso, tal como ha sido planteado en el recurso, nos presenta tan sólo una arista de este último derecho del imputado: la cuestión acerca de si el requerimiento absolutorio del titular de la acción pública, el Fiscal, en su informe final que concluye el debate, inhibe al tribunal de valorar ese debate y, en su caso, de pronunciarse por sentencia en sentido contrario, es decir, condenando al acusado.  Sentencias de la CSJN expresan, básicamente, que es nula la condena dictada en un procedimiento por delito de acción pública después de que el fiscal, al concluir sobre el debate, requirió la absolución del acusado y que el defecto antes expuesto es de tal entidad que debe ser declarado y subsanado a pesar de la improcedencia del recurso extraordinario o de que no forme parte de su contenido, si se desprende de la lectura de las actas que documentan el procedimiento. Las sentencias sumariadas no poseen fundamentos explícitos que apoyen la doctrina de la Corte Suprema, más que alusiones abstractas a las antiguas formas sustanciales del juicio, “acusación, defensa, prueba y sentencia”, extraídas del procedimiento escrito y sin publicidad que regía antes de la sanción del actual CPPN. Básicamente, nuestro sistema parte, como regla general, casi sin excepciones, de la persecución penal pública de los delitos y del principio de legalidad establecido para los órganos de persecución penal del Estado. La Ilustración, como en el sistema político, se vio deslumbrada por la organización institucional y el Derecho de Inglaterra, básicamente. Pero, tras siglos de Inquisición, no pudo, ni siquiera ella, dejar de afirmar la persecución penal pública obligatoria (principio de legalidad) por parte de los órganos del Estado, con el deber de iniciar el procedimiento penal ante la afirmación, en el mundo de los hechos, de un comportamiento punible. Todavía con más razón se adaptó a estas circunstancias el procedimiento penal del nuevo Estado de Derecho, una conciliación de intereses entre las ideas de la Ilustración y las que provenían del “ancien régime”. Ello explica la creación de un órgano específico para la persecución penal, el ministerio público y hasta de la existencia del juez de instrucción y de su facultad de proceder de oficio, todavía conservada en la legislación española. El sistema así creado pretendía aproximarse formalmente al sistema acusatorio, sobre todo durante el juicio, que debía ser provocado por acusación del fiscal, extraña al tribunal de juicio -para resguardar, además, la imparcialidad del tribunal-. Ella constituía, precisamente, el objeto del juicio, alrededor de la cual se debatía; y era misión del tribunal de juicio valorarla, para absolver o condenar, según el resultado de la totalidad de los elementos incorporados al debate oral y público. Conforme a ello, la acusación preside el juicio, desde su comienzo, así como la demanda preside y conforma el objeto de un juicio civil. Como regla de garantía esto significó, básicamente, que la sentencia sólo puede examinar los hechos y circunstancias descriptos en la acusación, conforme al principio “iura novit curia”. Esas reglas son, precisamente, las que garantizan que la defensa sea colocada en posición de resistir la acusación, incluso mediante el control de la prueba de cargo y el ofrecimiento propio de prueba (principio de contradicción). El juicio oral y público tiene por misión valorar la acusación según el contenido del debate; los informes finales  sólo tienen por misión permitir a las partes una valoración del contenido del debate, antes de dictar sentencia, como facultad concedida para influir en la decisión condenatoria o absolutoria del tribunal de juicio. Por tanto, no es cierto, en principio, que la acusación deba ser complementada por un pedido final de condena, que se halla en la génesis de la misma acusación, en tanto ella sólo es posible cuando el fiscal -y, en su caso, un tribunal, que remite a juicio- considera probable una sentencia de condena (de otro modo: sobreseimiento). Empero, también a similitud de sus fuentes jurídicas, nuestro Derecho desconoce absolutamente, en los delitos de acción pública, la posibilidad del fiscal de “retirar” la acusación (principio de legalidad: interrumpir o hacer cesar la acción penal), esto es, de inhibir el fallo del tribunal sobre la acusación. Cosa distinta sucede, en cambio, en los delitos de acción privada, en los cuales, el desistimiento de la acción privada provoca la finalización inmediata del juicio por su sobreseimiento, excepción que confirma la regla antes descrita. El principio así esbozado no ha tenido objeciones generales en la doctrina y la jurisprudencia, incluso en el ámbito internacional. Fácil es comprender la razón de ello: todo el mundo es consciente de que, afirmada la persecución penal pública, el principio acusatorio, en sentido material, resulta inexistente; sólo puede hablarse de principio acusatorio material cuando la decisión del tribunal está condicionada a la voluntad de un acusador extraño al Estado. Tal condición es extraña al sistema penal por delito de acción pública -en genera-, pues la ley penal, en él, se realiza de oficio, esto es, por la actuación, incluso obligatoria, de órganos del propio Estado. En nuestro sistema penal, sólo es concebible, entonces, la instrumentación del principio acusatorio formal, en el sentido de la distribución en dos órganos del Estado de la división de dos poderes separados formalmente, el de acusar y el de sentenciar. Si a ello le agregamos un régimen de legalidad en la promoción y ejercicio de la acción penal pública, tenemos por resultado la estructura procesal antes resumida. Piénsese, también, que el régimen de legalidad está impuesto ya por el Código Penal (arts. 71 y 274). La ley contravencional obliga al ministerio público a “solicitar la pena que considera adecuada al caso y explicar las circunstancias tenidas en cuenta para ello” en el requerimiento de juicio (acusación) -única circunstancia que puede tener en cuenta el tribunal para fijar la pena- y el Juez Contravencional y la Cámara de Apelaciones no se apartaron del significado jurídico expuesto por el Fiscal en su acusación. De tal manera, todos los elementos para una defensa eficaz fueron proporcionados por la acusación (principio acusatorio formal) y colocan al tribunal, siguiendo este criterio -mientras se mantenga en los límites impuestos por ella-, no sólo en la posibilidad, sino, antes bien, en la obligación de decidir por sentencia –fundada- la absolución o la condena del imputado. Un fallo formal, que, como lo pretende el Fiscal General, sólo tenga por desistida la acción y, como consecuencia de ello, absuelva -con valor de ne bis in ídem- es, en principio, extraño a nuestro sistema penal. Y ello nada dice acerca de una lesión al principio acusatorio. Cabe ahora examinar si ello puede sostenerse, también, en el sistema contravencional local. Es cierto que la ley procesal local que rige los procedimientos contravencionales no ha aclarado el punto. Debe examinarse ahora si resulta racional afirmar que, desistida la acción por el requerimiento absolutorio durante el juicio, el cuerpo decisor debe, inmediatamente, disolver la audiencia y sobreseer el procedimiento o “absolver” al acusado. Cabe aclarar dos puntos. El Derecho contravencional es, en nuestro desarrollo institucional, de orden exclusivamente local; incluso cuando se trata de contravenciones o faltas del Estado federal, ellas rigen exclusivamente en el territorio y en las actividades bajo su jurisdicción. Se trata, básicamente, del ejercicio del poder de policía tendiente a posibilitar su labor administrativa para lograr el llamado “bien común”. Conforme a esta idea podría ser que el Estado local decidiera aplicar a sus faltas o contravenciones un sistema distinto al de la ley o sistema penal común -entre nosotros de orden nacional-, incluso un sistema sin connotaciones penales o, sintéticamente, “descriminalizado”. Se podría comprender el principio acusatorio, en este ámbito, como principio acusatorio material e, incluso, requerirse alguna condición a la promoción oficial de la acción en las contravenciones típicamente vecinales o, más allá aún, establecer para alguna de ellas la “acción privada” o una “acción vecinal” a imaginar. Conforme a ello, cabe ahora decidir, a la luz del principio acusatorio exigido por la Constitución local, cuál de las formulaciones del principio acusatorio antes estudiadas conviene a la ley procesal que rige la materia. Me parecen decisivos dos órdenes de argumentos para avalar la interpretación de nuestro Fiscal. El primero se vincula a la potestad del acusador, atribuida por la ley procesal local, de archivar las actuaciones, atribución que, en buen romance, significa, dentro de ciertos límites, conferirle la facultad de no promover la acción pública, esto es, de evitar la acusación y, con ello, prácticamente, sobreseer el procedimiento. No otra cosa significa, también, la extinción del procedimiento de faltas por el pago voluntario de una multa, aunque en este caso la decisión no pertenece al órgano público de persecución, sino al contraventor, decisión legislativa presidida por el mismo sentido o la misma dirección política. El segundo argumento reside en la evolución general universal del sistema de faltas y contravencional. Se trata hoy, al menos en los países de orden jurídico más avanzado, de lograr cierta descriminalización del sistema penal, despenalizando las faltas o contravenciones. Y la manera de hacerlo, pues no cabe eliminar por completo el poder de policía estatal y su relativa necesidad sancionatoria, es convertir toda esta regulación en Derecho administrativo sancionatorio -contravenciones de orden-, no necesariamente ligado a las instituciones represivas características del sistema penal (policía institucional, ministerio público, jueces profesionales), que con él cobran poder, sino derivado, en principio, a la actuación de órganos administrativos que conforman la voluntad ejecutiva del Estado, con los controles judiciales necesarios según principios generales. Componiendo ambos argumentos se puede decir que, en interpretación extensiva o aplicación analógica “in bonam partem” de la facultad concedida por la ley procesal, resulta viable sostener para la ley contravencional una interpretación material del principio acusatorio establecido en la Constitución local para su Derecho local. Acompaña este razonamiento el hecho de que las Constituciones o leyes locales no pueden desconocer los derechos y garantías individuales que establece la CN, pero nada obsta a que, en el ámbito que les corresponde, aseguren a sus ciudadanos mayores derechos o garantías que aquellos que concede el orden jurídico nacional. Por lo tanto, con los límites que fija la misma ley procesal, el desistimiento del fiscal de impulsar la acción hasta la sentencia, realizado antes del juicio contravencional para no provocarlo, o dentro de él para disolverlo, vincula a los jueces que deciden en cualquier instancia. La decisión correcta de los jueces integrantes del cuerpo sentenciante es, a mi juicio, la de disolver la audiencia y sobreseer el procedimiento (con valor material de “ne bis in ídem”). En resumen: no me convence la jurisprudencia originada en los fallos citados de la Corte Suprema para el sistema penal presidido por el CP, y mucho menos su transformación debida a la necesidad de afirmar una garantía constitucional (el principio acusatorio); sólo expreso que el régimen legal contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto permite al Ministerio Público no provocar el juicio, bajo ciertas condiciones, puede ser aplicado analógicamente, “in bonam partem”,  durante el juicio, con las mismas prevenciones, para desistir de la imputación y así evitar la sentencia. Por ello, propongo revocar la sentencia condenatoria y sobreseer el procedimiento” (TSJ CABA, 29-9-00, “Pariasca”).-

 

 

AUDIENCIA

 

I. Partes

 

1.- “Conforme con las disposiciones de los arts. 126, 128 y 129, CF, sólo son partes esenciales en el juicio de faltas, el tribunal y el imputado. La relación jurídico-procesal que se da entre estas partes esenciales tiene naturaleza penal, en atención a las peculiares características de que goza y la supletoriedad establecida del CPP. La relación jurídica fundamental existente en el proceso de faltas se da entre el tribunal y cada imputado, ya que no son parte entre sí los imputados nunca y más aún, como en el caso, cuando hay pluralidad de los mismos y que por razones de conexidad se juzgan en una misma causa” (1°JFaltas Mendoza, 6-5-77, “Ferreira”).-

 

II. Cuestiones previas

 

2.- “El procedimiento contravencional se ha visto desvirtuado en algunas oportunidades en la práctica, siendo una de las desviaciones más reiterada la que consiste en plantear y resolver cuestiones previas al debate de fondo, con anterioridad a la audiencia de juicio, cuando deberían tales cuestiones ser planteadas, debatidas y decididas en la misma audiencia, sin demérito alguno para los derechos del justiciable. Tal práctica ha generado y genera inconvenientes que obstaculizan el normal desarrollo del proceso, se oponen a los principios de celeridad y economía procesal, provocan un grave dispendio jurisdiccional y, en definitiva, conspiran contra un rápido y ágil desarrollo del proceso, en el que están interesados el Estado y el propio imputado, a fin de que lo antes posible se defina su situación frente a la ley y a la sociedad” (C.A.Contrav. B.A., Sala II, “C., J.C.”, 3-6-99; 8-3-00, “J., P.”).-

3.- “Tratándose en autos de una cuestión de previo y especial pronunciamiento, como lo son las relativas a la incompetencia y a la prescripción, la jueza podría resolverlas con anterioridad al debate a fin de evitar un dispendio de actividad jurisdiccional, y siempre que razones que resulten evidentes a la jueza así lo aconsejaran, esto es, si existiera certeza en cuanto a que corresponde hacer lugar a las mismas. No obstante lo cual, tal decisión queda al arbitrio de la juzgadora, quien resuelve la cuestión de conformidad con los principios que informan la sana crítica razonada” (C.A.Contrav. B.A., “P.V., H.P.”, 21-19-00).-

4.- “Las cuestiones pasibles de ser resueltas en la audiencia de juicio deberán tener en ella su debido tratamiento, con intervención de las partes, y su resolución, garantizándose el derecho a la doble instancia mediante la intervención posterior de esta Cámara” (CAC CABA, Sala I, 7-10-99, causa 079-CC/1999, “L., C.R.”).-

5.- “El juez de la instancia inferior no debió resolver la cuestión -planteo de nulidad- en el tiempo en que lo hizo, sino diferir su tratamiento para el momento procesal oportuno, esto es, en la audiencia de juicio; nada obstaba a que este planteo de nulidad fuera tratado como cuestión previa en la audiencia de juicio. Hubiera resultado oportuno que el judicante difiriera su tratamiento como cuestión preliminar en la audiencia de juicio, a fin de evitar dilaciones en el proceso. El procedimiento contravencional, salvo excepciones derivadas de especiales circunstancias de la causa, debe responder al principio de concentración, adquiriendo éste más énfasis por la particular índole de la materia que constituyen estos ilícitos. Por tanto, es acertada la nulidad del resolutorio, debiendo apartarse al juez interviniente por haber emitido opinión en cuestiones que lo vinculan en su intervención futura” (CAC CABA, Sala I, 16-4-01, causa 750-CC/2001, “P., J.C.”).-

 

III. Audiencia

 

6.- “La audiencia de juicio, característica de todo sistema de enjuiciamiento de naturaleza penal acusatorio como es el nuestro, debe considerarse como una unidad desde su apertura, el planteamiento de cuestiones previas, el desarrollo de los medios probatorios, los alegatos hasta culminar con el dictado de la sentencia por parte del magistrado interviniente. El acto mismo por el cual se considera abierta la audiencia, es el momento en que debe considerarse como la configuración de la causal interruptiva del curso de la prescripción de la acción contravencional ” (CA Contrav. CABA, Sala II, 1-2-02, “C., A.”).-

7.- “Las audiencias de debate deben ser desarrolladas de una sola vez, en lo posible, evitando las postergaciones y es deber de las partes y de la Secretaría del Juzgado observar con antelación suficiente todo lo relacionado con la citación de los testigos y el control de las demás diligencias de prueba, y los defensores deben intentar también la búsqueda de la verdad real a través de planteos precisos y adecuados a la legislación vigente y al proceso acusatorio garantizado en nuestra Constitución” (CContrav. Bs. As., causa 099-CC/99).-

8.- “Las sucesivas suspensiones de la audiencia de juicio, circunstancia a la cual contribuyó en algunos casos la ausencia del imputado, no constituyen causa suficiente para considerar afectado su derecho de defensa, porque ello no impide la producción de prueba a sustanciarse en una futura audiencia” (CA Contrav. CABA, 7-10-02, “S., J.A.”).-

9.- “El art. 365, CPPN, de aplicación supletoria, sostiene que el principio de continuidad exige que la audiencia no puede ser suspendida por más de diez días. La no reanudación de dicha audiencia, para poseer entidad nulificante suficiente, debe responder a razones ajenas al imputado, esto en la inteligencia de cerrar puertas a eventuales intentos de eludir la acción” (CA Contrav. CABA, 21-6-02, “L., J.”).-

10.- “En el fuero contravencional, el debate se produce en la audiencia de juicio, en ella con carácter previo y por aplicación supletoria del art. 376, CPPN, el juez una vez abierto el debate resolverá aquellas llamadas cuestiones preliminares que incidirán o no en la sentencia a dictarse. El artículo menciona concretamente a las nulidades dentro de las cuestiones preliminares a resolverse en la audiencia de juicio” (CA Contrav. CABA, 21-11-00, “C., R.”).-

11.- “En la audiencia de juicio el imputado no ha sido escuchado, y tampoco se ha dejado constancia de que no quisiera hacerlo. Contrariamente a lo que cree la defensa, de ninguna manera la exposición técnica que aquélla pudiera efectuar puede remplazar la declaración del imputado en la forma legal exigida” (CContrav. Bs. As., causa 031-CC/99).-

12.- “No corresponde la posibilidad de retrotraer el estado de las cosas hasta dejar sin efecto el llamado a audiencia de juicio, sin que efectivamente conste en los actuados la orden jurisdiccional en este sentido y sin que previamente alguna de las partes intervinientes así lo haya solicitado, a los efectos de celebrar una nueva audiencia.” (CA Contrav. CABA, 22-5-01, “V., H.C.”).-

13.- “La etapa principal del proceso es la audiencia de juicio. Allí, el encargado de la jurisdicción deberá valorar las pruebas que eventualmente le sean ofrecidas a la luz de la sana crítica y, en el hipotético caso que dicha decisión sea desfavorable y surgiere del razonamiento de la sentencia que se ha valorado una declaración testimonial o una prueba documental que no haya podido tener la posibilidad de ser rebatida por el impugnante -y siempre que ello sea demostrado con la seria argumentación suficiente-, corresponderá el contralor del Tribunal de Alzada” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 106-00/CC/04, “N.N.”, 10-8-04).-

14.- “El sistema impuesto pacíficamente por la jurisprudencia del fuero tiende a evitar la duplicación innecesaria de recursos, concentrando los planteos en la etapa del juicio oral y con la intención de que las partes apelen únicamente después del dictado de la sentencia, con el beneficio que se traduce en una mayor celeridad en el trámite de la causa y, fundamentalmente, contribuye a evitar la posibilidad de prescripción de la acción” (CAC CABA, Sala I, 16-4-01, causa 750-CC/2001, “P., J.C.”).-

 

IV. Nulidad

 

15.- “La omisión de suscribir el acta de la audiencia de juicio por el Secretario del Juzgado no reviste nulidad absoluta y, por ende, no genera la invalidez de lo actuado. Corresponde efectuar la distinción entre acto procesal y acta que da cuenta de dicho acto; es decir, entre la audiencia de debate llevada a cabo fácticamente y el acta que deja constancia de lo sucedido en dicha ocasión. Ello así, porque la ausencia de la firma en el acta no permite concluir que el funcionario no ha intervenido en el acto. Por el contrario, si de las actas y resoluciones de la causa, se desprende que la audiencia de debate se llevó a cabo en presencia de quien se desempeñó como Secretario y labró aquella pieza procesal, como asimismo que los comparecientes firmaron previa lectura de la misma ante el Actuario y asimismo fueron firmadas por el Juez, el Fiscal y el Defensor sin efectuar objeción alguna, ni en relación a su contenido, en cuanto comprende las partes sustanciales de la prueba producida, ni respecto a la labor desempeñada por el Actuario, cabe concluir que refleja lo realmente acontecido. Ninguna duda cabe que el funcionario cumplió con las obligaciones propias de su cargo al desarrollarse el acto en cuestión, omitiendo después estampar su firma. Al ser ello así, tal omisión no tiñe de nulidad el procedimiento, pues no reviste carácter absoluto, lo que impide su declaración oficiosa, pues no afecta derecho constitucional alguno, ni se evidencia la producción de perjuicio -exigencia imprescindible para la procedencia de una nulidad-. Distinta sería la situación si la audiencia de debate se hubiera llevado a cabo sin la presencia actuarial, caso en el que cabría la declaración de invalidez de oficio” (CAContrav. C.A.B.A., “Vagni”, 6-2-04).-

 16.- “Resulta a todas luces improcedente la declaración de nulidad por la nulidad mis­ma, instituto al que sólo debe acudirse cuando la invalidez resulte trascendente por haberse afectado concretamente un derecho constitucional, en atención a que las nulidades no deben responder a cuestiones formales, sino a enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del acto viciado. Lo contrario, importaría un exceso ritual manifiesto no compatible con el buen servicio de justicia, pues la nulidad se adoptaría en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley; que por otra parte no se ha visto quebrantada” (CAContrav. C.A.B.A., “Vagni”, 6-2-04).-

17.- “Debe declararse la nulidad del acta de juicio si el secretario omitió suscribirla; de conformidad con el Código Procesal Penal. Las actas de debate son redactadas por el secretario que asiste a la audiencia de juicio y la vigilancia sobre la obra del secretario incumbe al juez que dirige el debate, cuidando que el acta sea exacta y prontamente redactada y que se documente en ella el cumplimiento de todas las formalidades prescritas por la ley” CAContrav. C.A.B.A., “Vagni”, 6-2-04).

 

V. Imparcialidad del juzgador

 

18.- “La imparcialidad del juez, como parte integrante de las garantías constitucionales que amparan los derechos al debido proceso y de defensa en juicio, radica en que el magistrado pueda dictar su decisión en la más absoluta libertad, sin influencia alguna, siendo la sentencia la derivación lógico-jurídica de los hechos probados en la causa, su significación y valoración conforme las pautas normativas de aplicación al caso. Otro rasgo de la imparcialidad lo constituye la circunstancia de que el juez se encuentre, en su aspecto funcional, absolutamente separado de la actividad de las partes, las que a su vez deben figurar en el proceso en un plano de plena igualdad” (C.A.Contrav. B.A., “N., G.”, 30-10-00).-

19.- “En cuanto a la alegada imparcialidad, cabe expresar que siempre debe existir en el caso una causal idónea para apartase del conocimiento de la causa. Asimismo, los lineamientos generales de interpretación del instituto de la imparcialidad, el mero ingreso de la totalidad de las actuaciones de la presente causa en el juzgado a su cargo, no permite considerar que se haya contaminado de parcialidad” (CAPCYF, CABA, 12-3-13, causa 0052338-00-00-11, “Piza Quispe”).-

20.- “No puede afirmarse que se encuentre afectada la imparcialidad del nuevo juez de juicio por recibir el expediente en su totalidad pues aquélla se verá en riesgo cuando se le permita investigar para procurar el fundamento de la acusación (instrucción jurisdiccional), como así también cuando ordene o recepte por propia iniciativa pruebas enderezadas a resolver luego sobre aquélla en forma definitiva (incorporación de oficio de nuevas pruebas de juicio). Por el contrario, debe limitar su actuación a decidir sobre las cuestiones planteadas por la acusación y la defensa, de modo que el envío del requerimiento de juicio y el acta de audiencia junto a las constancias cuya incorporación al debate fueran requeridas por las partes, no puede importar un riesgo funcional para la imparcialidad, ya que la remisión de aquéllas no significa tomar contacto directo con la prueba que se rendirá en el juicio. En tales condiciones no resulta posible la idea de que se forme un pre juicio - opinión formada sobre el caso en el que deberá entender- respecto del fondo del asunto que se ventilará en su presencia” (CAPCYF, CABA, 12-3-13, causa 0052338-00-00-11, “Piza Quispe”).-

 

VI. Plazo razonable

 

21.- “La garantía de la defensa, tanto en sede administrativa cuanto judicial, se integra también por el derecho a una rápida y eficaz decisión de las controversias” (SCBA, 23-9-80, DJBA, 119-823; CContrav. Bs. As., causa 028-CC/98).-

22.- “El derecho de hacer declaraciones, asiste al imputado durante todo el debate y mientras el mismo esté abierto, aun cuando antes se hubiere abstenido y ya se hubiese producido la prueba. La negación de tal derecho implica una nulidad absoluta” (SCJ Mendoza, 6-4-05, LS 349-121, “F. C/ Videla, S.R.”).-

23.- “Respecto de la celeridad que lleva ínsita el proceso acusatorio como parte fundamental de éste (art. 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), toda persona tiene derecho, dentro de un plazo razonable, a que se determinen sus derechos y obligaciones; se ha sentado que el imputado tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable, obteniendo una definición en la causa en la que es perseguido y concluir así, con una situación de incertidumbre para quien es sujeto de la persecución estatal” (CContrav. Bs.As., causa 364-CC/00).-

24.- “En el caso, es dable destacar que, si bien la audiencia de debate oral y público se llevó a cabo en marzo de 2007, al día de la fecha no ha culminado la persecución estatal en contra del imputado, quien se vio sometido a un juicio oral en el cual resultó absuelto para que luego un tribunal distinto, sin siquiera conocerlo, resolviera revocar dicha sentencia, condenándolo a la pena de multa, cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso. Tal es el plazo durante el cual se extendió el proceso, por lo que, de reeditar un nuevo juicio a raíz de la nulidad de la sentencia condenatoria propiciada, sin perjuicio que en estos autos se advierte la sombra de la prescripción, el imputado estaría sufriendo las consecuencias de un error judicial, en cuya producción no contribuyó. Por ello, siendo irracional retrotraer el presente a etapas ya superadas en su perjuicio, debe esta Sala pronunciarse sobre la situación procesal del encausado y, en ese sentido, resolver a favor de su absolución” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 13.698-00/CC/06, “Pérez”, 14-7-08).-

25.- “Esta Sala ha adoptado los estándares fijados por la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la determinación del plazo razonable del proceso, que acogen a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho s Humanos, sin perjuicio de las normas internas de cada Estado. Siguiendo dichos lineamientos, cabe identificar tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) La complejidad del asunto, b) La actividad procesal del interesado y c) La conducta de las autoridades judiciales” (CAPCYF, 11-11-08, causa 16108-06: “Sánchez”).-

26.- “El instituto de la prescripción de la acción opera a los fines de la garantía a ser juzgado en un plazo razonable sólo como hipótesis de máxima, pero no agota la finalidad del concepto de “plazo razonable” en lo referente a que el imputado no sea sometido a proceso por un período excesivo de tiempo que prolongue de manera innecesaria su estado de indefinición e incertidumbre. Si ello no fuera así, y el criterio rector indicara que el plazo razonable puede ser definido matemáticamente en función del máximo de la pena en abstracto del delito de que se trate, se correría el riesgo de que, en virtud de interrupciones o suspensiones del plazo de la prescripción de la acción, se mantengan causas abiertas “sine die” aún en los casos en que estuviere paralizada la investigación. Tal como fue señalado in re “Cristaldo”, esta Sala ha adoptado los estándares de aplicación fijados por la Corte y la Comisión Interamericana de DerechosHumanos para la determinación del plazo razonable del proceso, que acogen a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin perjuicio de las normas internas de cada Estado. En relación a lo cual, ha dicho nuestro SupremoTribunal que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia puede servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales, considera que el concepto de plazo razonable al que se hace referencia en el art. 8, inc. 1, CADH, “debe medirse en relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso”. Queda claro entonces, que la prescripción de la acción no puede ser tomada como el baremo principal de la garantía del ”plazo razonable”, y menos aún suplantar la función de una normativa como la del CPP que, con mucha mayor precisión, materializa de forma acabada lo normado en los artículos 8.1, CADH. y 14.3 , PIDCYP, con jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, CN. En tal sentido, y en una clara reglamentación de la garantía en cuestión, el artículo del CPP estipula el plazo de duración de la investigación preparatoria, cuyo vencimiento sin que el fiscal hubiera formulado una hipótesis de imputación para remitir ajuicio, acarrea el archivo de las actuaciones. Regulación que no puede dejar de aplicarse al ordenamiento procesal contravencional -en virtud de la remisión expresa- , sin incurrir en una violación de la CN y los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional” (CAPCYF, 4-9-08, causa 642-00-08: “Colman”).-

 

VII. Defensa en juicio

 

27.- “El proceso contravencional exige una imputación concreta de un hecho, la que se va intensificando a medida que se desa­rrolla. La específica atribución de una contravención resulta necesaria para asegurar efecti­vamente la defensa en juicio porque toda persona ha de saber con respecto a qué hechos particulares y concre­tos, ha de en­ca­rar su defensa” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).

28.- “La transcripción íntegra de lo acaecido durante la audiencia no altera en modo alguno la validez del acta, sino que por el contrario, otorga así una más eficaz protección de la garantía del derecho de defensa en juicio” (CContrav. Bs. As., “A. de A., L.”, 5-10-99; BJCC, marzo 2000, causa 029-CC/99).-

29.- “Según el art. 18, CN, el derecho de defensa de todo imputado se reduce a una serie de poderes jurídicos que toda ley debe respetar, encontrándose entre ellos el derecho de intervenir en el proceso incoado en su contra a fin de conocer los hechos que se le atribuyen y poder ofrecer las pruebas de descargo pertinentes. La defensa del imputado constituye un derecho subjetivo individual, lo que implica una actividad esencial del proceso, traducible en el principio según el cual nadie puede ser condenado sin ser oído. En armonía con estas normas constitucionales el CPP (de aplicación supletoria en materia contravencional) sanciona con pena de nulidad la inobservancia de toda disposición relativa a la intervención del imputado en el proceso, siempre que la inobservancia signifique una violación al derecho de defensa consagrado en la CN. Al no haber sido debidamente notificada en su domicilio la sociedad sindicada como responsable de la infracción, a fin de darle oportunidad de defenderse, fue violado el derecho a esto último al habérsele juzgado y condenado sin haber sido debidamente impuesta de los hechos atribuidos y, consecuentemente, sin haber sido oída” (1°JFaltas Mendoza, 13-8-69, “Nueva O’Higgins-San Martín Ltda.”).-

30.- “El derecho de defensa en juicio, también incluye la facultad de controlar la prueba de cargo que podrá ser utilizada válidamente en una sentencia posterior condenatoria. No obstante esta afirmación, un proceso acusatorio presupone la existencia de una etapa de debate, pleno, abierto, donde las partes se enfrentan en un pie de igualdad. Etapa dentro de la que se ponderarán las pruebas colectadas por el fiscal actuante que no puedan ser reproducidas en ese mismo debate, y se las someterá en definitiva, al cuadro probatorio que se haya alumbrado a partir del debate” (CContrav. Bs. As., “G., M.F.”, 28-8-00, causa 427-CC/00).-

31.- “Ni el régimen probatorio de faltas, ni la circunstancia de identificarse el juez de faltas y el jefe de policía, ni la dependencia de la instrucción respecto del jefe de policía, dañan los derechos constitucionales del supuesto infractor, ya que la sentencia recurrida fue dictada por un órgano del PJ, con previa y suficiente oportunidad de defensa y prueba” (SCBA, causa 33.728-S, 28-8-84; causa 59.310-S, 26-8-97).-

32.- “Es infundado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad de una norma por la no intervención del defensor oficial ante el juzgado de faltas si las actuaciones contravencionales tramitaron -a excepción de la sentencia- dentro de la jurisdicción de aquel funcionario, quien fue notificado del inicio de las mismas y la sentencia -dictada por el jefe de policía- fue notificada al infractor y al defensor oficial de turno” (SCBA, causa 53.855-S, 29-3-94).-

33.- “Es improcedente la alegación de que la ley de faltas viola la defensa en juicio por no contar el imputado con defensor oficial durante el proceso ante la Justicia de Faltas, si al prestar declaración en sede policial se le hizo saber que le asistía el derecho a designar defensor particular y que en caso contrario sería asistido por el de pobres y ausentes, notificándose a este funcionario de la iniciación del proceso” (SCBA, causa 50.254-S, 29-9-92).-

34.- “El reclamo es ineficaz ya que no se advierte cómo podrían resultar conculcadas las garantías constitucionales si se cumplieron las exigencias que establece la ley de faltas, la notificación al imputado con antelación a la declaración y la notificación de que tiene derecho a nombrar defensor que podrá asistirlo en la misma” (SCBA, causa 74.901, 13-9-00).-

35.- “Corresponde dejar sin efecto en instancia extraordinaria la sentencia por la cual un juez penal de la provincia confirmó la condena a treinta días de arresto y multa impuestas por un juez de faltas local, si el agravio del recurrente radica en no habérsele proveído asistencia técnica necesaria para fundar la apelación del fallo administrativo, impidiéndole de ese modo ofrecer la prueba de descargo, ya que la garantía de defensa lleva implícita la de que quien se encuentra sometido a enjuiciamiento pueda contar, al menos ante los Tribunales de Justicia, con asistencia profesional. La renuncia a ese derecho no se presume por el hecho de que el sancionado al prestar indagatoria en el expediente contravencional, haya expresado no requerir para ese acto la presencia del defensor oficial, y tal manifestación no pudo alcanzar las ulterioridades del proceso, máxime cuando al apelar el pronunciamiento administrativo dejó en claro su desacuerdo con la condena, por lo que el tribunal “a-quo” debió suplir la actitud del procesado para evitar su indefensión” (CSJN, 19-7-84, ED, 110-328).-

36.- “Las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa en juicio incluyen la de asegurar al imputado la posibilidad de ofrecer prueba de su inocencia o de su derecho, sin que corresponda diferenciar causas criminales, juicios especiales o procedimientos ante tribunales administrativos. Todos deben ofrecer a quienes comparezcan ante ellos, un tribunal imparcial y apto ante el cual presentar el caso, dándoles ocasión de hacer valer sus medios de defensa y producir prueba, y proscribiendo los procedimientos que conducen necesariamente a la condena del imputado, porque no le permiten sino la apariencia formal de su defensa” (CSJN, Fallos, 240-160).-

37.- “En el requerimiento de juicio no queda claramente subsumida la conducta objeto del ilícito tipificado, toda vez que la sola mención del título del artículo “suministro de alcohol a menores” resulta insuficiente, puesto que no describe la conducta reprochable efectuada por el imputado que cae dentro de los diversos hechos tipificados en este artículo. Esta situación coloca al imputado, en principio, en estado de indefensión, con la consiguiente posible nulidad del requerimiento, absoluta e insalvable” (CContrav. Bs. As., causa 028-CC/98).-

38.- “El conocimiento en legal tiempo y forma de la falta que se imputa no es meramente un recaudo formal de la ley -lo cual si así fuera, de todos modos debiera cumplirse- sino que hace plenamente al derecho de defensa de la parte” (2°JCorrec. La Matanza, 4-3-99, “G., E.P.”).-

39.- “No hay violación del derecho de defensa si el juez, al calificar el delito, ha restringido su pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio” (CSJN, Fallos, 242-227).-

40.- “Si no ha habido variación en el sustrato fáctico considerado en las distintas etapas del proceso, por lo que la decisión final en él recaída ha respetado los elementos materiales contenidos en la acusación y el imputado no se ha visto impedido de defenderse, probar y alegar respecto de los hechos por los que se lo condenara, no se verifica violación al principio de congruencia ni menoscabo para la garantía del debido proceso al imputado que habilite la vía extraordinaria intentada” (TSJCBA, 11-8-99, causa 38/99).-

41.- “En momento alguno del trámite de estas actuaciones se ha propuesto, como objeto procesal sujeto a estudio y decisión, la conducta de fuga del accidente; en tales condiciones se verifica una ofensa al principio de congruencia, toda vez que tal contravención no formó parte de la imputación dirigida contra el encartado, debido a lo cual el juez se encontraba inhabilitado a pronunciarse sobre ello. Así entonces, al haberse colocado al imputado en situación de indefensión, ya que aquél no pudo prever que sería condenado por una contravención que no se le reprochó en las etapas procesales oportunas y, en consecuencia, nada pudo alegar respecto de ella, y mucho menos defenderse, resulta claro que el juzgador ha incurrido en un yerro” (CContrav. Bs. As., BJCC, marzo 2000, causa 086-CC/00).-

42.- “Debió habérsele garantizado al imputado, al menos en algún momento del procedimiento, el derecho de controlar las declaraciones de las personas que lo habían denunciado. Si aquel control útil y eficaz no pudo cumplirse porque las declaraciones fueron recibidas en un estadio procesal en que la defensa aún no existía como parte, y si el juzgado previniente no arbitró medio alguno que posibilitara un ulterior interrogatorio ni aseguró que las denunciantes permanecieran en su jurisdicción, la incorporación por lectura de los dichos incriminatorios conculca los derechos que consagran la CADH y el PIDCYP, cuyo rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN) implica que su violación sea de las previstas en el CPPN y conlleve la descalificación del acto procesal” (CNCas.Penal, Sala I, 11-2-99, causa 2073, “Abasto”).-

43.- “No puede alegarse violación del derecho de defensa en juicio, si el recurrente ha contado, desde las primeras etapas del proceso y aun antes de ser llevado a juicio, con la posibilidad concreta de realizar su descargo y de ofrecer la prueba que consideró oportuna. El asunto así planteado no constituye caso constitucional” (TSJ CABA, 21-10-99, causa 111/1999, “Colombo”).-

 

VIII. Prueba

 

44.- “En el proceso de faltas se admite toda clases de pruebas y el imputado no tiene límites para proponerlas, salvo que las probanzas ofrecidas sean notoriamente inconducentes para el esclarecimiento de los hechos” (CPazLetr. San Juan, 4-9-97, “Bodega José Borbore SA”).-

45.- “La convicción judicial ha de emanar necesariamente de medios de prueba recibidos en las audiencias de conformidad con los preceptos legales pertinentes” (C.A.Contrav. B.A., “N., R.M.”, 22-11-99).-

46.- “No es el imputado quien debe probar su inocencia, sino los órganos de la acusación la respectiva autoría culpable” (CSJN, Fallos, 275-9).-

47.- “En Derecho penal existe la necesidad de que se pruebe la autoría del infractor, pues el solo hecho de encontrarse en el lugar del hecho, no autoriza a concluir que se participó en su comisión” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

48.- “El hecho de que una falta no fuera verificada de inmediato no obsta a su punibilidad” (2ª.CCrim. Santa Fe, 24-3-54, J, 5-31).-

49.- “En el caso, corresponde absolver a los imputados de la contravención prevista, porque si bien existen elementos suficientes como para tener por acreditada la existencia de una contravención en la fecha del aparente comienzo de la conducta continuada, existe una orfandad probatoria con relación a la existencia de un dolo unitario en la voluntad de los imputados, como tampoco puede determinarse la existencia de circunstancias objetivas que aseveren la conducta continua violatoria de la norma del Código Contravencional” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1345/CC/02, “A., D.A.”, 25-2-03).

50.- “Tanto la prueba de los hechos como la responsabilidad del imputado, son extremos, que en la materia contravencional debe acreditar el funcionario que actúa, so pena de crear, en  el mejor de los casos la presunción favor rei, por los principios procesales de índole penal que la informan” (JZ0000 CP 153 RSD-152-98 S 24-11-1998).-

 

IX. Declaración indagatoria

 

51.- “La sola negativa de las infracciones no autoriza la desestimación que se pretende” (CAF, 28-8-67).-

52.- “La nulidad de las declaraciones prestadas por los imputados no apareja la nulidad de los actos posteriores por la falta de dependencia de estos últimos con aquéllas” (SCJM, 15-7-82, LS, 175-26).-

53.- “Si bien en el sistema de libres convicciones la indagatoria configura un medio de defensa material y el silencio del imputado no implica presunción de culpabilidad en su contra, no lo es menos que la declaración prestada ante el tribunal en la etapa instructoria (art. 144, CF), incorporada al juicio oral en la oportunidad y por el modo establecido en la ley ritual (arts. 406 y 421, CC), puede ser apreciada libremente por el juez. La confesión del imputado y su presencia en el lugar del hecho torna innecesaria la prueba que tienda a individualizarlo como partícipe de la contravención (art. 441, CPP). Pero las manifestaciones vertidas por el prevenido al momento del procedimiento policial, y consignadas en el acta de comprobación de la infracción, no pueden valorarse, jurídicamente, como confesión del hecho contravencional. Dichas manifestaciones, que son originariamente nulas, no pueden tampoco introducirse como confesión del imputado, por una vía indirecta, como son los testimonios de los funcionarios policiales. La fuga del encartado del lugar donde se infringía la ley, configura un indicio concordante con el reconocimiento del hecho que se le atribuye” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

 

X. Confesión

 

54.- “Para considerar válida una confesión policial, el Estado debe demostrar que el imputado ha renunciado libremente a su derecho a contar en esa sede con su defensor” (CSJN, LL, 1988-B-454).-

55.- “Una manifestación incriminatoria de un imputado conducido en calidad de detenido al Departamento de Policía, no es en realidad una confesión, sino un dato” (CCC, LL, 1987-D-403; CSJN, LL, 1993-B-257).-

56.- “La declaración indagatoria ante el juez fue debidamente notificada al defensor antes de su producción, con lo que habiéndose cumplido a su respecto la formalidad legal, la misma es perfectamente válida y puede oponerse al prevenido como prueba de la autoría de la infracción imputada. El acta de constatación también es prueba válida y oponible, y bien a la misma se le ha otorgado pleno mérito para probar, siendo que el funcionario público que intervino en ella ratificó bajo juramento su contenido. De ese modo resulta ajustada a derecho la condena que el Juez Inferior dictó en la causa condenando al imputado como autor de la infracción prevista y penada por el CF” (CACrim. y Correc., Lomas de Zamora, 16-4-98, “Fernández”, voto mayoría).-

57.- “Al término confesión se lo ha tomado con todos sus elementos de reconocimiento de la supuesta infracción, pero despojándoselo del elemento más importante que constituye la explicación o la excusa del imputado a efecto de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la adecuación y la causa relevante, es decir, al presupuesto de la justificación, o sea, al estado de necesidad, que no consiste en otra cosa que la situación misma de necesidad y que la explicita el imputado en su confesión calificada. Ello surge sin ningún esfuerzo mental de los dichos del imputado: “que lo hace para mantenerse económicamente, que no tiene pensión ni jubilación”, lo que importa ni más ni menos que la causa de justificación del estado de necesidad. En autos debió, mediante la composición del tribunal y sus agentes, verificarse con visitadores sociales las condiciones de vida del imputado. No hay antecedentes de una continuidad delictiva o infraccionaria en la materia que permitan dividir el confesorio. Por lo tanto, deberá absolverse al imputado en autos” (CACrim. y Correc., Lomas de Zamora, 16-4-98, “Fernández”, voto minoría).-

 

XI. Prueba ilegal

 

58.- “Se aplica la teoría del “fruto del árbol prohibido”, prohibiendo la prueba de cargo obtenida por parte del personal policial, en infracción a los derechos y garantías que tutelan al imputado, y anulándose la sentencia condenatoria y ordenándose la absolución del imputado” (CSJN, Fallos, 303-1938).-

59.- “La regla según la cual la ilegalidad de la prueba producida o adquirida ilegítimamente vicia de nulidad todas las pruebas que se hayan originado a partir de aquella doctrina “de los frutos del árbol venenoso”, no es de aplicación automática ni irracional; de modo tal que no resultará descalificable el pronunciamiento condenatorio si el mismo encuentra fundamento en la ponderación de otras evidencias obtenidas por una vía autónoma a la actividad ilegítimamente realizada” (CPenal Rafaela, Zeus 90, R 764, Nº 20.167).-

 

XII. Actuación policial

 

60.- “Las actuaciones pasadas ante la policía deben ser tenidas en cuenta para acreditar la culpa del demandado, si no se ha producido prueba que demuestre su falsedad o le quiten eficacia” (2ª.CCiv y Com. Mendoza, 25-3-91, RF, 3-1991-34).-

 

XIII. Testimonios policiales

 

61.- “Ante el no reconocimiento de los encartados de las imputaciones formuladas, la sola declaración del actuante sin otros elementos de prueba que corroboren su versión de los hechos, no alcanza para tener por acreditados los mismos con el grado de certeza que se requiere para sustentar una sentencia condenatoria. Lo contrario implicaría imponer a los procesados la obligación de probar su inocencia” (1°JFaltas Mendoza, 10-11-99, “Núñez”).-

62.- “Los oficiales y auxiliares de la policía no están comprendidos dentro de las incompatibilidades que surgen en relación a la declaración testimonial, aunque se hubiesen desempeñado en actos de procedimiento referidos al proceso en el cual son llamados a declarar, alcanzando la regla no sólo al conocimiento privado que tengan sobre el hecho, sino también al conocimiento de los actos practicados con motivo del ejercicio de la función desempeñada en el caso concreto. Además no hay norma procesal que le reste validez a la declaración de un policía, respecto a manifestaciones que le pueda haber hecho el imputado, y si el testimonio ha sido prestado con todas las formalidades legales, no existe motivo para excluir su dicho en lo que a ese punto se refiere” (SCJM, 12-5-99, LS, 287-459).-

63.- “Los testimonios de dos preventores que no recuerdan el hecho en cuestión no es, obviamente, prueba suficiente” (CContrav. Bs. As., causa 070-CC/99).-

64.- “Una sentencia basada únicamente en los dichos de los preventores carece de la virtualidad suficiente para diferenciar al Derecho contravencional y de faltas, del antiguo sistema legal vigente que regía la comprobación y juzgamiento por parte de la policía en las conductas comprendidas en los edictos policiales” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 23-5-00, “G., P.”).-

65.- “No son suficientes los dichos del personal preventor para tener por acreditada una conducta contravencional, sino que a aquéllos deben adicionarse otras probanzas; ello no implica sospechar de los funcionarios públicos” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 2-6-00, “C., M.A.”).-

66.- “La declaración de los preventores únicamente es válida en lo que respecta a la constatación de la firma inserta en el acta contravencional, ya que, en el caso, al no recordar el hecho que se imputa carece de la entidad probatoria suficiente para inducir al tribunal “ad-quem” a la determinación de la verdad objetiva. Caso contrario, las actas labradas por los preventores serían suficiente fundamento para determinar la verdad histórica y tener por reproducidos los hechos que se imputan, por lo que bastaría la ratificación de la firma para darle a dicho instrumento plena validez probatoria” (CA Contrav. CABA, 13-11-02, “S., C.V.”).-

67.- “Si la ley contravencional prevé la supletoriedad del CPP en cuanto no se oponga a su texto, con mayor razón debe interpretarse que tampoco será de aplicación cuando éste entre en contradicción con la Constitución local. Ello así en virtud de que las declaraciones de los preventores efectuadas en sede policial carecieron de un efectivo control por parte de la defensa, vulnerando de esta forma el sistema acusatorio que rige” (CA Contrav. CABA, 15-7-02, “S., M.R.”).-

68.- “La declaración del preventor sólo reviste carácter indiciario que, unido a otras probanzas conducentes, certeras, coherentes y contundentes, llevarían al convencimiento del juzgador acerca de la veracidad de las circunstancias fácticas posibilitando a través de los principios de la sana crítica, la eventual condena. La particular doble condición en que los preventores-testigos se encuentran, sus dichos, para ser considerados plenamente válidos, deben tener debida corroboración en otras probanzas, ello en función de que no son los preventores sujetos ajenos al hecho, sino justamente los que toman intervención, en razón de sus funciones, ante la posible comisión de una contravención” (CA Contrav. CABA, 19-12-00, “C.M., N.A.”).-

69.- “Los solitarios dichos del preventor no constituyen prueba de cargo suficiente y, por otro lado, la fotografía agregada nada acredita más que la presunta presencia del encartado en el lugar. El testimonio de un solo testigo puede ser válido, pero tal validez surgirá de la coincidencia entre los dichos del solitario testigo y las demás probanzas que existan en la causa. La sola deposición de un testigo, sea éste policía, bioquímico o desocupado, no sostenida por otros medios probatorios, es insuficiente para fundar una condena, conforme los mandatos constitucionales (art. 18, CN). Al tratarse de la única prueba, la deposición del preventor-testigo debe ser analizada y valorada con extremo rigor, ya que no puede ser confrontada con otras probanzas, por imperio del sistema valorativo que nos rige. En el “sub-judice” tal exigencia no se cumple, ya que no existen otros elementos probatorios que corroboren los dichos del preventor-testigo; por lo que la posición asumida al respecto en la sentencia roza peligrosamente el principio de la responsabilidad objetiva, inválido para el proceso contravencional conforme las normas que lo regulan. Las reglas de la sana crítica son pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia. El principio lógico de razón suficiente exige que la prueba en que se fundamente la sentencia sólo permita arribar a esa única conclusión y no a otra” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 9-6-00, “C.F., H.C.”).-

70.- “Si la sentencia condenatoria se fundara exclusivamente en el testimonio de los preventores, sin otros elementos probatorios que corroboren sus dichos, solamente cambiaría la figura de la autoridad encargada del juzgamiento de tales ilícitos, en tanto seguiría sin solución el estado de indefensión de los ciudadanos frente a posibles procedimientos irregulares de la autoridad preventora, tengan éstos su origen en la necesidad de aumentar una estadística o en erróneas y subjetivas interpretaciones de los hechos que la ley contravencional tipifica como tales. No se trata aquí de restar mérito probatorio a las declaraciones de los oficiales intervinientes, sino de exigir que las mismas sean complementadas por otras probanzas agregadas a la causa, de modo que no consistan en el único medio probatorio para tener por acreditado el hecho imputado en la causa” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 13-6-00, “M., H.R.”).-

71.- “Si bien las declaraciones de los agentes preventores por sí solas no constituyen un medio probatorio con entidad suficiente como para arribar a un grado de certeza tal que permita concluir en una sentencia condenatoria, si estas declaraciones encuentran apoyatura en las declaraciones de otros testigos son absolutamente válidas” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 21-5-02, “Y.”).-

72.- “El testimonio de los funcionarios policiales no puede valorárselo en cuanto “introduce” al proceso la confesión del prevenido, pues lo contrario importaría permitir la incorporación de aquélla -que es originariamente nula- por una vía indirecta” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

73.- “La calidad de preventores que revisten los funcionarios policiales merece una cuota mínima, pero esencial de confianza, en cuanto a la veracidad de sus dichos en razón de los pormenores precisos que narran de los mismos y al hecho de no concurrir espontáneamente” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 7-10-99, “R., M.”).-

74.- “No son suficientes los dichos del personal preventor para tener por acreditada una conducta contravencional, sino que a aquéllos deben adicionarse otras probanzas; ello no implica sospechar de los funcionarios públicos, sino atenerse estrictamente al mandato del principio de inocencia” (CContrav. Bs.As., Sala II, 2-6-00, causa 341-CC/00, “C., M.A.”).-

75.- “En las contravenciones o faltas las declaraciones de los empleados policiales importan testimonios calificados, y tratándose de delitos, aún cuando -en el peor de los supuestos- se las considera inhábiles, siempre tendrían validez para integrar prueba de presunciones o indicios” (SCBA, 3-7-76, ED, 71-139).-

76.- “En materia de prueba de contravenciones las declaraciones testimoniales de los empleados de policía intervinientes hacen fe, mientras no exista prueba en contrario” (SCJ Mendoza, 26-6-79, Fallos, 191-85).-

77.- “No existe reparo legal para que el funcionario que haya intervenido en la confección del acta preste declaración testimonial en la causa originada en su denuncia” (CAF, 20-5-68).-

78.- “Los testigos intervinientes en el acta contravencional que es cabeza de la causa, por tratarse -en un caso- de funcionarios dependientes de la Comisaría instructora, y -en el otro- de la presunta madre del imputado, resultan inhábiles para actuar en ese carácter” (JPaz Letr. Tordillo, 3-11-97, “R., P.H.”, RSI 116/97).-

79.- “Debe negarse para la condena de los prevenidos, como elemento suficiente, la declaración de los policías intervinientes cuando los imputados negaron la infracción y faltan elementos corroborantes de la imputación” (CCC, 5-6-51).-

80.- “Hay que tener en cuenta, para la apreciación de la prueba, que la policía cuando depone como testigo y se le toma juramento, lo hace en tal forma que su declaración debe ajustarse a la verdad de lo que vieron, presenciaron o escucharon. Es tan valioso e importante el testimonio de un policía como el de cualquier civil, el uniforme no le quita veracidad a sus dichos” (3°JCorrec. Mendoza, 2-9-02, “Vargas”).-

81.- “Es más que notorio que la endeble prueba de cargo reunida -en rigor, los dichos únicos del preventor- no resulta suficiente como para tener por acreditada la responsabilidad del imputado en el hecho sometido a juzgamiento. El convencimiento judicial de que un hecho se ha producido de determinada manera, en modo alguno puede obtenerse si ni mínimamente se acredita tal producción; las reglas de la sana critica racional impiden que tal única prueba pueda permitir al juzgador arribar a un pronunciamiento de condena” (C.A.Contrav. B.A., “K., C.S.”, 16-7-99).-

82.- “Las declaraciones del funcionario preventor, a través de las cuales se efectúa el reproche contravencional, deben estar acompañadas de otros elementos de prueba para adquirir valor probatorio. Ello es así, habida cuenta que por imperio legal el preventor que compruebe "prima facie" la posible comisión de una contravención debe asegurar la prueba y labrar un acta que contenga los recaudos procesales con la mención de toda otra prueba del hecho” (C.A.Contrav. B.A., “C., H.H.”, 3-8-99).-

83.- “Las declaraciones de los preventores aún cuando no puedan ser tildadas de falsas y que resulten la consecuencia directa de lo percibido al momento de decidir su intervención, no resultan suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria” (C.A.Contrav. B.A., “W., P.S.”, 10-9-99).-

84.- “Las declaraciones de los preventores, si bien no se presumen falsas, resultan insuficientes para acreditar la materialidad del hecho y la responsabilidad del imputado; la insuficiencia probatoria mantiene vigente el principio de inocencia aunado al principio "in dubio pro reo" (C.A.Contrav. B.A., “D., M.”, 2-8-99).-

85.- “No se trata de desvirtuar la declaración testimonial de agentes de las fuerzas de seguridad por el sólo hecho de serlo, ni tampoco se intenta crear una especie de “testigos discriminados” producto de una incompatibilidad o inhabilidad que la ley no admite, sino que, el respeto a las garantías constitucionales y a la situación de inocencia construida por la Norma Fundamental exige que dichos elementos probatorios no puedan ser tenidos en cuenta como plena prueba del ilícito atribuido a quien resulte imputado contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “N., R.M.”, 22-11-99).-

86.- “Afirmar que la imputación contravencional puede apoyarse exclusivamente en el testimonio de la autoridad preventora, implica que una sentencia basada exclusivamente en los dichos de los preventores carece de la virtualidad suficiente para diferenciar el Derecho contravencional y de faltas -de raigambre constitucional-, del antiguo sistema legal vigente que regía la comprobación y juzgamiento por medio de la policía de las conductas comprendidas en los edictos policiales. Ello toda vez que en tales procedimientos, los que merecieron en algún momento pronunciamiento por parte de la CSJN en torno de su inconstitucionalidad, se confundían la figura de la autoridad de comprobación con la del órgano administrativo que imponía la pena, colocando a los ciudadanos en estado de indefensión y en clara violación a las garantías de la CN con relación al debido proceso legal, resultando insuficiente -y así lo entendieron los Constituyentes y Legisladores- la mera revisión judicial por vía de apelación de las resoluciones dictadas por el Jefe de Policía Federal. De allí que la propia Constitución de la Ciudad fulminara los edictos policiales, decretando la caducidad de su vigencia al sancionarse el Código Contravencional o vencer el plazo fijado al efecto” (C.A.Contrav. B.A., “W., P.S.”, 10-9-99).-

87.- “En el caso, la sentencia condenatoria se encuentra basada única y exclusivamente en los dichos de los preventores, los que no son suficientes para tener por acreditada la comisión de la contravención endilgada en autos. Siendo, además, que las fotografías tomadas con posterioridad al hecho sólo han servido para identificar más claramente el lugar de la comisión de la contravención, pero en modo alguno alcanzan para tener por cometida la conducta reprochada en el “sub-examine”. De la lectura del acta de debate se desprende que el Juez de Grado ha tenido por probado el hecho imputado, a título de dolo, fundando la sentencia condenatoria tan sólo en las declaraciones testimoniales de los agentes preventores como elementos probatorios contundentes. No se trata aquí de restar mérito probatorio a las declaraciones de los oficiales intervinientes, sino de exigir que las mismas sean complementadas por otras probanzas agregadas a la causa, de modo que no consistan en el único medio probatorio para tener por acreditado el hecho endilgado en la causa” (C.A.Contrav. B.A., “M., C.D.”, 19-5-00).-

88.- “En lo que respecta a la valoración de la prueba testimonial, cuando ella está compuesta únicamente por las deposiciones del personal policial que ha prevenido en el hecho, en atención a la particular doble condición en que los preventores-testigos se encuentran, sus dichos, para ser considerados plenamente válidos deben tener debida corroboración en otras probanzas. Ello en función de que no son los preventores sujetos ajenos al hecho, sino justamente los que toman intervención, en razón de sus funciones, ante la posible comisión de una contravención. Los preventores son considerados testigos hábiles, pero para que sus dichos puedan ser valorados plenamente, conforme las reglas de la sana crítica racional, deben estar corroborados por otras probanzas; ello en función de defensa de las garantías procesales plasmadas en nuestra Carta Magna” (C.A.Contrav. B.A., “C., J.A.”, 31-7-00).-

89.- “La declaración prestada en sede policial por el preventor, se encuentra suscripta únicamente por éste. Siendo ello así, en virtud de lo dispuesto por el CPC, dicha declaración carece de valor probatorio toda vez que no ha sido recepcionada por autoridad competente” (C.A.Contrav. B.A., “T., A. A.”, 16-7-99).-

90.- “Desde el inicio de la instrucción, los únicos elementos probatorios existentes son las declaraciones testimoniales de los agentes de prevención, dichas declaraciones fueron hechas sin la presencia del imputado ni de su defensor, lo cual constituye un impedimento para su posterior incorporación en la audiencia de debate mediante lectura, puesto que éste nunca tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa (garantía constitucional establecida en el art. 18, CN, cuyo correlato procesal está expresado en la máxima “nemo iudex sine actore”)” (C.A.Contrav. B.A., “N., R.M.”, 22-11-99).-

91.- “El argumento en contra de los testimonios policiales, que suelen hacer valer quienes se oponen a su eficacia probatoria, no pasa de sostener que el policía que interviene en un procedimiento avalará las actuaciones del otro (informante) por una cuestión meramente corporativa. Esta presunción es inaceptable en teoría, pues de hecho al aplicar la ley contravencional (ejercicio regular del derecho represivo del Estado y cumplimiento de un deber), el funcionario no puede aparecer enfrentado como una especie de miembro de un “grupo” contra otro que se dedica a infringir la ley” (1°JCorrec. Salta, 16-3-98, “I.E.G.”).-

92.- “Si admitiéramos en materia recursiva el descalificante argumento de que la policía falsea los testimonios en favor de aquellos procedimientos que realiza, pondríamos en tela de juicio la función pública en todo lo que respecta a la presunción de legitimidad de su accionar, colapsando el sistema y tornando letra muerta la propia ley de contravenciones, que establece la posibilidad de utilizar estos medios probatorios específicamente. Esto conduciría a la necesidad de probar constantemente que los procedimientos realizados en base a ella fueron regulares. Es una postura anárquica, porque en definitiva descalifica el imperio del orden jurídico, que ha establecido expresamente tal medio de prueba” (1°JCorrec. Salta, 16-3-98, “I.E.G.”).-

93.- “Si eventualmente pudiere existir un proceso irregular (lo cual es posible en todos los órdenes), el mismo debe ser probado (y no meramente argüido), o al menos aportados aquellos elementos de criterio que hagan sospechar la ilegitimidad del accionar de una autoridad, lo que debe materializarse por otra vía (instructoria), en otro modo (causa específica). Esto ha ocurrido en alguna ocasión, en que este mismo tribunal requirió una investigación más profunda respecto a testimonios aparentemente falsos que se habían introducido” (1°JCorrec. Salta, 16-3-98, “I.E.G.”).-

94.- “Conforme a las normas de procedimiento contravencional, es sin embargo inadmisible el planteo, ya que al informe inicial se agrega la declaración testimonial (no informe) del cabo de policía, que da cuenta de que la encartada estaba ejerciendo la prostitución. Las constancias mencionadas emanan de oficiales públicos cuya veracidad no ofrece dudas, sino que por el contrario, constituyen elementos de convicción calificados al provenir de tales funcionarios” (1°JCorrec. Salta, causa 16.648/96).-

95.- “Conforme a la prescripción del CPP, los funcionarios policiales pueden atestiguar sobre los actos de investigación que hubieren practicado y, en consecuencia, participar el conocimiento que hayan adquirido en los mismos, excepto cuando ello importe aportar la confesión de un imputado obtenida en el ejercicio de su labor preventora” (JS, Rep. 1-404; JS, 7-135).-

96.- “Se debe tener especial precaución al analizar el testimonio del personal policial cuando aparecen inmersos en un protagonismo que puede alcanzarlos, mas ello no puede llevarnos a una conclusión que automáticamente lo descarta por el solo hecho de ser prestado por agentes públicos, sino que tal razonamiento negativo debe tener otros elementos verificables que le den sustento. No podemos juzgar la equivalencia entre los dichos de un testigo (obligado jurídicamente a decir la verdad) y los de un inculpado (habilitado por ley a mentir en su propia defensa) cuando se advierte que las afirmaciones del imputado tienen un carácter netamente defensivo, pretendiendo morigerar su responsabilidad en el evento que se le imputa, y más aún cuando las aseveraciones de los tres testigos (policías) tienen otro elemento probatorio que reafirma su veracidad” (CPenal Santa Fe, Sala III, 26-4-02, JS, 48-152).-

97.- “No procederá la nulidad absoluta planteada por el apelante respecto a las declaraciones testimoniales del preventor por su condición de funcionario público, toda vez que tiene su basamento en lo prescripto en el art. 138, CPPN” (CA Contrav. CABA, 18-5-01, “F., J.L.”).-

98.- “El informe, por provenir de un oficial público, no tiene porqué ponerse en duda respecto a su veracidad, sino por el contrario constituye elemento de convicción calificado por provenir de tales funcionarios. La misma ley contravencional en forma expresa dispone que, en el caso de las testimoniales, deben reunirse las mismas formalidades establecidas en el CPP, el cual reconoce capacidad para atestiguar a los empleados policiales, aún respecto a sus actuaciones”.-

 

XIV. Testigos

 

99.- “Las declaraciones recepcionadas en sede prevencional, tienen el carácter de indagaciones sumarias que para el proceso constituyen fuentes de pruebas y que para incorporarse legítimamente al mismo como testimonio deben ratificarse judicialmente bajo juramento” (CPenal Santa Fe, Sala III, 26-4-02, JS 48-152).-

100.- “La falta de ratificación de los testigos que declararon en el sumario policial no impide que se de valor a sus dichos, de los cuales el juez puede tomar en cuenta lo que estime pertinente. La observación de una de las partes acerca de la falta de ratificación de los testigos no es valedera cuando ella misma ha ofrecido como prueba el sumario, además, los testigos que declararon ante la autoridad policial ofrecen una mayor garantía de imparcialidad que los que lo hacen posteriormente” (2ª.CCiv. y Com. Mendoza, 25-3-91, RF, 3-1991-35).-

101.- “El carácter exclusivo y único de las declaraciones testimoniales expuestas en el debate no puede restarle eficacia para arrimar conocimiento a la convicción del juez. Es verdad que cualquier testimonio no tiene por qué adquirir importancia decisiva para la resolución de la causa, ello dependerá fundamentalmente de la fidelidad y sinceridad del testigo y de las cualidades que éste demuestre para transmitir aquello que percibió, resultando siempre la declaración testimonial un hecho procesal que admite una técnica para su correcta evaluación y que lógicamente también admite valoraciones distintas. En el caso, la calidad del relato que el denunciante practicó durante la audiencia de juicio, no tuvo ni dudas ni fisuras, diferenció temporalmente los distintos hechos que formaron parte de la acusación y aclaró con solvencia y memoria lo acontecido en cada uno de los dos sucesos distintos imputados. Ello sumado a que no es el único testimonio que sustenta la condena, permite concluir que la sentencia condenatoria debe ser confirmada” (CA Contrav. CABA, 12-11-02, “M., C.A.”).-

102.- “Para considerar los testimonios, deben tenerse en cuenta ciertas pautas o criterios que determinan la objetividad de éstos, tal por ejemplo, aquella que indica que es preciso descubrir si existe algún interés que pueda influir sobre la voluntad del deponente u otras circunstancias que influyendo en su ánimo (relación de familia, afecto, odio, etc.) puedan hacerlo apartar consciente o inconscientemente de la verdad” (CA Contrav. CABA, 12-11-02, “M., C.A.”).-

103.- “Si bien es cierto que la circunstancia de no conocerse la residencia de algún testigo resulta una de las excepciones a la exigencia prevista en el CPP, de aplicación supletoria, no menos cierto es que para que tenga cabida dicha excepción previamente deben realizarse todas las diligencias tendientes a la averiguación del paradero del testigo” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 11-7-02, “W.”).-

104.- “Los testigos son esenciales y necesarios -sobre todo en lo relativo a la individualización y reconocimiento de los elementos de juego-, pero debe ser el grado indubitable de certeza, propio de las libres convicciones, lo que lleve a condenar” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

105.- “Las versiones de testigos individualizados levantadas en un acta policial después de un accidente de tránsito, y que luego vienen al proceso y mantienen sus dichos, resultan de especial importancia porque como es principio generalizado, las actuaciones inmediatas a un evento gozan de mayor peso en cuanto a su veracidad” (CCiv. y Com. Tucumán, Sala I, 9-4-81, JA, 1982-I-457).-

106.- “La falta de compromiso o incapacidad de observación puesta de manifiesto en las declaraciones testimoniales, no puede ser suplida para dictar el veredicto, no siendo responsabilidad de los testigos definir la tipicidad de una contravención” (JPaz Letr. L.N. Alem, 14-11-97, “R., O.”).-

107.- “La declaración testimonial prestada en autos mediante el reconocimiento hecho respecto de un video constituye un medio de prueba valorable” (JPaz Letr. L.N. Alem, 15-12-97, “M., C.A.”).-

108.- “Si ha existido imposibilidad de interrogar al testigo por una indebida limitación del juez, la testimonial puede resultar nula. Si el  afectado tenía a su disposición un recurso de apelación diferida que no empleó para solucionar el error judicial al limitar arbitrariamente su facultad de dirigir preguntas al  testigo, no corresponde declarar la nulidad del acto respectivo. La investigación de "faltas" por los  insultos dirigidos a una persona no pueden entorpecer la querella por injurias, tanto más si aquélla no se convirtió en proceso” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 1, 24-11-89, “N. de M., R.B.”).-

109.- “No puede oponerse a las declaraciones testimoniales su falta de judicialización toda vez que en el régimen especial de la ley no media disposición que imponga tal requisito” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 3, 22-9-89, “F., E.O.”).-

110.- “Más allá de la incongruencia de prescindir de los dichos de un testigo y luego recibirle declaración, la actuación del juzgador al respecto implica un grave menoscabo a los principios constitucionales que reglan el debido proceso y la defensa en juicio. El sistema acusatorio veda, al juzgador, la posibilidad de suplir la actividad probatoria de las partes; así entonces, y siendo que los dichos de aquél han sido utilizados como prueba de cargo, conforme surge del fallo en análisis, surge prístina la agresión a las normas garantistas de la Carta Magna local” (C.A.Contrav. B.A., “P., M.R.”, 23-8-99).-

111.- “No cabe descalificar “ab initio” el testimonio de persona alguna, más allá del supuesto interés que puedan tener respecto de la forma en que el litigio tenga resolución, ya que los dichos de los testigos, aunados con las demás circunstancias fácticas comprobadas a través de los demás medios de prueba, deben ser valorados conforme las reglas de la sana crítica racional” (C.A.Contrav. B.A., “D., F.G.”, 23-11-99).-

112.- “Se ha valorado como testigo de la infracción cometida a la esposa del encartado en abierta violación a lo preceptuado por el CPP, que prohíbe ser llamados o admitidos como testigos a personas que tengan con el procesado ese tipo de parentesco, lo cual impone considerar nulo al testimonio. Igualmente, se ha recibido declaración en igual carácter a la testigo, persona que dice hallarse comprendida en las generales de la ley sin inquirirla ni manifestar respecto a cuál de ellas le alcanza, circunstancia que debe ser interpretada en la forma más favorable al imputado. No obstante que el acta de constatación labrada por los funcionarios legalmente autorizados hace plena fe respecto a las afirmaciones allí contenidas, la ilegal participación de esas personas en dicho acto cargoso constituye un agravio a la familia, cuyo fortalecimiento y protección moral como núcleo primario y fundamental de la sociedad, ha sido contemplado en la Constitución Provincial, respecto a la cual la Provincia se ha comprometido a eliminar obstáculos que la afecten, y que la Convención Americana sobre Derechos Humanos la asigna como elemento natural y fundamental de la sociedad, estableciendo el deber del Estado de protegerla. Todo lo cual impone, en resguardo de aquélla, considerar a tal elemento carente de valor probatorio en contra del encausado, como también a las declaraciones recibidas de tales testigos. Como consecuencia de lo precedente, la declaración del supuesto infractor resulta de esta manera insuficiente para acreditar la perpetración de la contravención instruida” (CACrim. y Correc. Quilmes, “Risoli”).-

113.- “En el caso, si bien es cierto, como manifiesta la defensa, que los testigos ofrecidos no habían declarado durante la instrucción, por lo que deberían ser considerados testigos nuevos; no menos cierto es que éstos, a los cuales se impugna por la omisión de formalidades sobre su ofrecimiento, fueron testigos de la actuación del allanamiento que fuera llevado a cabo en su oportunidad, tomando de esa forma intervención en la etapa instructoria, desprendiéndose notoriamente de tal actuación cuáles serían los temas acerca de los que iban a declarar” (CA Contrav. CABA, 20-6-01, “B.G., G.E.”).-

114.- “Los dichos de un testigo -tal lo que ocurre con las manifestaciones del denunciante- son insuficientes para que el “a-quo” adquiera certeza sobre los extremos de la conducta reprochada, por lo que resulta imperioso corroborarlos a través de otras probanzas. Lo que no se ha dado en el caso, donde los restantes testigos no han presenciado el episodio en cuestión, a lo que se suma que el encartado no ha formulado reconocimiento ninguno acerca del hecho atribuido a su parte” (CA Contrav. CABA, 14-8-01, “O., J.C.”).-

115.- “La testigo, si bien revestía calidad de menor a los efectos de la figura contravencional de suministro de alcohol a menores al momento del hecho, en su declaración vertida en la audiencia de juicio revestía entidad de testigo hábil, por contar con la edad de 18 años cumplidos (art. 241, CPPN)” (CA Contrav. CABA, 18-5-01, “F., J.L.”).-

116.- “En el caso, la defensa planteó la nulidad respecto a la declaración del testigo, por cuanto surge que fue obligado a firmar el acta contravencional. Dicha declaración gozará de validez, mientras no se vean conculcadas la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas que vicien la legalidad de la prueba, a través de su irregular obtención o irregular incorporación al proceso. En el sentido apuntado, es dable observar que el testigo, según sus dichos, se hallaba en el lugar y se vió compelido por la autoridad preventora a suscribir la correspondiente acta contravencional; en su calidad de testigo hábil recuerda este tribunal la carga pública de la que está investido todo ciudadano a atestiguar en el marco del procedimiento judicial. Asimismo, en la declaración efectuada en sede judicial ante la presencia del juez, el testigo manifestó cuanto pudo observar el día del hecho, otorgándole así el marco legal suficiente al acto procesal en cuestión, no advirtiéndose causal alguna que amerite nulificar sus dichos” (CA Contrav. CABA, 18-5-01, “F., J.L.”).-

117.- “En el caso, el testigo ha sido condenado por la comisión de una contravención que se vincula con el hecho por el que está siendo juzgado el imputado. En tales condiciones puede concluirse en que el testimonio así obtenido no tendrá seguramente el mismo valor probatorio que el que pueda desprenderse de otras probanzas, puesto que razonablemente podrá presumirse que sus dichos estarán condicionados por el acuerdo al que en su oportunidad arribara con el acusador. De esta forma, resulta correcto producir la prueba aludida, no advirtiéndose que ello genere por sí agravio alguno, el que podrá, en la audiencia de juicio, requerir del declarante las explicaciones que entienda pertinentes” (CA Contrav. CABA, 15-5-01, “J., J.R.”).-

 

XV. Denunciante

 

118.- “En el caso, si bien los testigos son denunciantes del hecho, no menos cierto es que sus declaraciones son coincidentes con las deposiciones de otros testigos. Por otra parte, este tribunal no comparte la censura de estos testigos esgrimida por la defensa, toda vez que del art. 24, CPPN, surge que cualquier persona es capaz de atestiguar, quedando la apreciación y valoración de sus dichos a cargo del juzgador, conforme las reglas de la sana crítica racional. Al respecto, ha dicho este tribunal que: "...no cabe descalificar “ab-initio” el testimonio de persona alguna, más allá del supuesto interés que alguna pueda tener respecto de la forma en que el litigio tenga solución, ya que los dichos de los testigos, aunados con las demás circunstancias fácticas comprobadas a través de los demás medios de prueba, deben ser valorados conforme las reglas de la sana crítica racional” (CA Contrav. CABA, 21-8-02, R., S.G.”).-

119.- “La declaración del denunciante no puede ser descalificada simplemente por su condición o por haber formulado distintas y reiteradas denuncias por supuestas violaciones a las disposiciones del Código Contravencional, o por ser simplemente un vecino de la zona en que se desarrollarían estas inconductas. La condición de vecino no debe ser desmerecida, al contrario, resulta natural que denuncie este tipo de hechos quien realmente puede sentirse afectado directo y considerar lesionada la convivencia por la actividad del imputado y esta actitud que aparentemente habría asumido en distintas oportunidades no tiene por qué ser considerada como una especie de animosidad especial u odio dirigido a su persona” (CA Contrav. CABA, 12-11-02, “M., C.A.”).-

120.- “Los dichos de la denunciante carecen de la objetividad suficiente para ser tomados en cuenta como medio probatorio único que pueda determinar la realidad de los hechos, lo que implica que es importante pero no determinante para tener por acreditada la conducta reprochada, siendo para ello necesario otros elementos de prueba que acompañen aquella declaración” (CA Contrav. CABA, 13-11-02, “S., C.V.”).-

121.- “El solitario testimonio del denunciante, no abonado por otras probanzas, resulta endeble para tener por acreditados los ilícitos atribuidos al encartado. Ello no implica desconocer mérito probatorio a la declaración del denunciante, lo que no sería posible en virtud de la amplitud de criterio que debe regir en materia de capacidad testifical; no obstante, dicha amplitud se justifica precisamente en atención a la facultad del juez para ponderar los testimonios conforme la regla de la sana crítica racional. La sana crítica racional es la que lleva a concluir que, frente a la animosidad denunciada reiteradamente por el defensor así como por el imputado, la declaración del denunciante es, como único medio probatorio, insuficiente para fundar la sentencia condenatoria” (CA Contrav. CABA, 12-11-02, “M., C.A.”).-

122.- “La circunstancia de que un denunciante fuera citado como testigo, de ninguna manera invalida sus dichos. No existe, al respecto, limitación alguna en nuestra norma procesal y tampoco en aquella que se aplica con carácter supletorio. El denunciante no tiene prohibido declarar, ni tiene el deber de abstenerse de hacerlo” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 7-10-99, “R., M.”).-

123.- “Aunque el acta policial recoge una manifestación unilateral del denunciante, aún así constituye un indicio no despreciable cuando se asientan circunstancias que aquél sólo pudo conocer u obtener razonablemente del otro protagonista del accidente” (CNEsp.Civ. y Com., Sala III, 15-6-88, “Correa”).-

124.- “No resulta hábil como factor de imputación, la denuncia unilateral que el conductor del vehículo de la actora, efectuara mediante el acta policial, pues ello es sólo una manifestación de una de las partes interesadas” (CCiv. y Com. Morón, Sala II, 25-8-94, “Viola”).-

 

XVI. Documental

 

125.- “La única prueba que hay en la causa respecto de la contravención imputada, es la posesión de aquel papel manuscrito del cual no deviene libre de toda duda la comisión de tal contravención. Siendo que de la posesión de tal papel no se infiere que la única causa de su posesión haya sido la comisión de la falta que se imputa, no podrá entonces tenérselo por prueba categórica y unívoca de la contravención endilgada al prevenido. De ese modo, cabría absolver libremente y sin costas al prevenido en orden a la contravención por la cual viene condenado” (CACrim. y Correc. Lomas de Zamora, 7-8-97, “Iglesias”).-

 

XVII. Filmación

 

126.- “La filmación aportada en nada incide, en el sentido antes indicado, a los fines de acreditar la existencia de la contravención y la responsabilidad de su presunto autor, ya que de ella sólo surge que el imputado -si es que de él se trata, ya que hay una confusa mezcla de participantes, algunos de ellos con características físicas similares- se encontraba en una calle de la ciudad, vestido de mujer; no se observan los contoneos de cadera o la exhibición a que alude el testigo, ni es posible escuchar los toques de bocina y/o gritos a los que también hace referencia aquél” (CContrav. Bs. As., causa 341-CC/00).-

 

XVIII. Intervención de comunicaciones

 

127.- “La intervención de comunicaciones telefónicas sin orden judicial, practicada por la autoridad policial, conforma un acto nulo por falta de sustento jurídico y por resultar violatorio de expresas garantías constitucionales, que proyecta sus efectos a los actos posteriores que de él dependen” (2ª.CCrim. Mendoza, 17-8-90, RF, 5-1992-341).-

128.- “No corresponde decretar la nulidad de las escuchas telefónicas ya que tratándose de una supuesta nulidad producida durante la instrucción, debió formularse tal planteamiento durante ella o en el término de citación a juicio. No ha ocurrido de esta manera en el “sub-judice”, donde en cambio se advierte que en oportunidad de oponerse el defensor a la producción de ciertas pruebas, llamativamente nada ha manifestado aquél respecto de las escuchas telefónicas de marras” (CA Contrav. CABA, 19-3-02, “S., Y.B.”).-

 

XIX. Pericia

 

129.- “Resulta aplicable supletoriamente la disposición del CPP en lo referido a la notificación del auto que dispone realizar la pericia y que la misma se ha realizado” (C.A.Contrav. B.A., “A, B.”, 14-12-00).-

 

XX. Inspección ocular

 

130.- “No existe ninguna disposición que obligue al Juez de Faltas a practicar inspecciones oculares u otras pruebas, si no lo considera conducente” (CAF, LL, 127-1139).-

 

XXI. Reconocimiento en rueda de personas

 

131.- “Esta Corte afirma la constitucionalidad del procedimiento de reconocimiento en rueda de detenidos” (CSJN, Fallos, 255-18; 311-2325).-

 

XXII. Antecedentes

 

132.- “Antes de realizar la audiencia y dictar sentencia, se debe cumplir con el pedido de actualización de antecedentes” (CA Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 111-00/CC/04, “Dragonetti”, 10-8-04).-

 

XXIII. Sentencia

 

133.- “La sentencia emitida por un Juez de Faltas no puede tener otro efecto jurídico que, o bien absolver al infractor de una contravención vial o, por el contrario, confirmar la multa impuesta por el Juez Vial administrativo. De donde sería un absurdo jurídico pretender que dicha sentencia, dictada por el Juez de Faltas, en ocasión de un recurso de apelación ante esa instancia tenga el valor de cosa juzgada y obligue al Juez Civil que tenga a su cargo resolver el reclamo por daños y perjuicios, ya que uno resuelve materia administrativo-contravencional y el otro resuelve materia civil” (1ª.CC Mendoza, 10-9-84, “Arrabal”).-

134.- “Un veredicto de condena solamente puede tener andamiento en la absoluta certeza del juez de que una acción antijurídica ha sido efectivamente cometida, y que ella puede serle reprochada a su autor” (C.A.Contrav. B.A., causa 810-CC/2001, “T., A.A.”, 16-7-99).-

135.- “La falta de reconocimiento del hecho atribuido por parte de la imputada, no es excluyente para que el sentenciante pueda arribar a un veredicto de condena. En todo caso, la imputada ha hecho uso del derecho a negarse a declarar que le asisten la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales, la Constitución de la Ciudad y el Derecho aplicable, y producto de ello, para que el juez tenga la certeza de la culpabilidad de aquél, su convicción debe hallarse fundada en la acreditación de la conducta, por otros medios de prueba valorados con arreglo a las normas de la sana crítica racional cuya comprobación surgirá del consecutivo desarrollo del debate” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “A., O.E.”).-

136.- “La sentencia sólo debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, siendo que la incongruencia aparece manifiesta ante la falta de identidad fáctica entre el enunciado de la acusación intimada y los hechos por los que eventualmente fueran condenadas; de tal manera que la acusación y la sentencia guarden una correlación esencial, impidiendo que se condene a las acusadas en base a una construcción fáctica diferente (hecho independiente-escindible) a la que fue objeto de la imputación formulada (hecho continuo). El cimiento de esta interpretación lo constituye la íntima relación de este principio con el de la inviolabilidad de la defensa, pues no resulta muy difícil imaginarse la trascendencia que podría significar para la defensa técnica un cambio sorpresivo en la acusación sobre aquello que ésta y su ahijado procesal no se pudieron expedir, cuestionar y enfrentar probatoriamente; situación que conduciría a una incuestionable lesión a la máxima constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, pues justamente la acusación cumple, sin duda, el papel de orientar a la actividad defensista” (CApel.Contr.CBA, Sala II, 15-5-02, “C. y C.”).-

137.- “Si se omite comunicar la sentencia, se imposibilita acudir a la vía impugnativa extraordinaria que, hallándose prevista en la ley, debe considerársela garantía constitucional” (CSJN, Fallos, 307-966).-

138.- “En orden a la Justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellos mismos hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que restringir el pronunciamiento a los hechos que constituyeron materia de juicio” (CSJN, Fallos, 186-297).-

139.- “De lo dicho se desprende que la prueba en virtud de la cual el juez basa su pronunciamiento esté acotada por la diligenciada en la etapa preliminar de la investigación, momento en el cual el juez de la causa es denominado juez de garantías constitucionales para luego devenir en juez de juicio dirigiendo el debate, garantizando la legalidad del procedimiento y, concluido el mismo, dictando sentencia de acuerdo con los hechos y pruebas producidas” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 4-10-99, “C., F.”).-

140.- “Una sentencia que desincrimine conductas comprobadas, debe estar precedida de un amplio debate en juicio, en que las partes tengan oportunidad de sostener sus planteos” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 15-6-99, “M.M., P.”).-

141.- “Todo pronunciamiento condenatorio exige, con la necesaria certeza, tanto la materialidad del hecho como la consecuente responsabilidad contravencional del imputado” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 27-10-99, “A., J.”).-

142.- “El juez debe primordialmente recibir las declaraciones, examinar y/o producir las pruebas dictando al final la sentencia que determina la culpabilidad o no del imputado, quedando liberado de ventilar otras cuestiones que deben ser resueltas antes de la audiencia” (CContrav. Bs. As., causa 025-CC/99).-

143.- “Los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y argumentos. Basta con que se hagan cargo de aquellos que sean conducentes a la decisión del litigio” (CSJN, Fallos, 221-37; 247-202).-

144.- “Una sentencia no es arbitraria cuando la misma contiene errores subsanables, o cuando sostiene una postura doctrinaria discutible, o cuando se discrepa por diferencia de enfoque y que, además, cuando se la invoque, debe señalarse una relación directa entre la sentencia y las garantías constitucionales eventualmente afectadas. Por vía de la doctrina de la arbitrariedad deben atenderse los supuestos de sentencias en las que se verifique un apartamiento primario de la solución prevista en la ley, o una absoluta carencia de fundamentación, a fin de resguardar las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso” (CSJN, causa 634-CC/2000, “Q., D.”; 5-9-00, “C., S.A.”).-

 

 

XXIV. Motivación

 

145.- “Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales implica sentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo” (CAPCYF, 27-2-07, causa 7417-00-CC-2006: “Landesman”).-

146.- “A fin de adquirir certeza sobre la "motivación" de cualquier inculpado de un ilícito contravencional para proceder de la forma que se le reprocha, es requisito insoslayable la sustanciación de la audiencia de juicio que prevé la ley contravencional y el posterior mérito de las pruebas producidas en el transcurso de la misma” (CA Contrav. CABA, 28-5-02, “C.D., A.J.”).-

147.- “Es deber de todo juzgador fundamentar sus decisiones, las que, de otro modo, se convertirían en enunciados vacíos de contenido, y violarían los derechos al debido proceso y a la defensa en juicio, ambos de raigambre constitucional (art. 18, CN). Cabe exigir que los fallos contengan una relación suficiente y clara de las razones que los sustentan, así también la enunciación de las normas de derecho positivo y de las circunstancias del caso que determinan su decisión. Asimismo, los jueces deben dar adecuada respuesta a las alegaciones de las partes que sean conducentes para la solución adecuada del conflicto” (CContrav. Bs. As., “M., R. de la P. S.A.”, 5-7-99; BJCC, marzo 2000, causa 034-CC/99).-

148.- “Fundamentar o motivar resoluciones judiciales, consiste en consignar por escrito las razones que justifican un juicio lógico que ellas contienen” (TSJ Córdoba, FC, VIII-38-251).-

149.- “La motivación de la sentencia debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razón suficiente, para lo cual el razonamiento tiene que estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas. Para ello, la fundamentación debe ser concordante, o sea, que a cada conclusión afirmada o negada, debe corresponder convenientemente un elemento de convicción del cual se puede inferir aquélla. El razonamiento o la convicción del juzgador no se deben apoyar en antecedentes inexactos o alterados. Una utilización arbitraria de la fuente de convencimiento conduce a la falsa motivación de la sentencia” (SCJM, 14-4-99, LS, 287-92).-

150.- “Constituye garantía de los derechos de las partes la obligación judicial de fundar las sentencias de modo que se perciba claramente el itinerario lógico y jurídico del que deriva la resolución final, pues las deficiencias de los fallos pueden obstar la interposición de los recursos pertinentes -complicando sus técnicas y, en ciertos casos, haciéndolos impracticables- y el control de legalidad cuando así correspondiere. En función de lo antedicho corresponde la anulación de oficio de la sentencia que impide conocer a esta Corte debidamente en los recursos extraordinarios” (SCBA 30-4-85, A y S, 1985-I-645).-

151.- “Toda resolución, aún la de la autoridad contravencional, debe tener una fundamentación legal y lógica, entendida ésta como el conjunto de razonamientos asentados en pruebas y datos de convicción legítimos en los cuales el funcionario debe sentar sus decisiones para satisfacer el requisito de inviolabilidad de la defensa y de la garantía del debido proceso, exigibles también en materia contravencional, porque de lo contrario quedarían la libertad y los demás derechos de los individuos a merced del arbitrio discrecional de los funcionarios dependientes del PE en esta amplia franja del control social. La decisión de la autoridad contravencional carece de fundamentación legal, pues al imponer la sanción lo hace dogmáticamente, con remisión genérica a las testificales del personal policial actuante, no meritando sus vicios formales y dejando de cotejarlas con otros elementos de ponderación, como ser diversas declaraciones existentes en la causa” (ST Entre Ríos, Sala I, 4-5-92, ED, 149-238).-

152.- “La mera relación de la prueba reunida en el sumario, con la referencia de que resulta idónea para probar la tipicidad y autoría o los ilícitos que se imputan, no cumplen con las exigencias constitucionales de fundar las decisiones para garantizar el derecho a la jurisdicción” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 1, 28-4-86, “P., R.S.”).-

153.- “Si la condena se sustenta directa e irrefutablemente en las cartas secuestradas indebidamente en un procedimiento de requisa domiciliaria irregular, esto es, en prueba constitucional y procesalmente ilegítima, la sentencia no está debidamente motivada, por lo que procede su anulación” (SCJM, 20-11-91, RF, 5-1992-310).-

154.- “Los jueces deben conformar sus resoluciones a las decisiones que en casos análogos dicte este tribunal haciendo jurisprudencia. Las decisiones de la CS son finales y esto se adapta a nuestro régimen constitucional, a la ley y a la naturaleza de las cosas” (CSJN, Fallos, 9-53; 12-149).-

155.- “Debe ser rechazado el recurso extraordinario de nulidad, si la sentencia impugnada aparece fundada en el texto expreso de la ley” (SCBA, 3-6-86, A y S, 1986-I-766).-

156.- “Es nula la sentencia que carece de la adecuada fundamentación legal que prescribe la norma de la Constitución de la Provincia” (SCBA, 1-9-87, A y S, 1987-III-492).-

157.- “El fallo contravencional se caracteriza por su brevedad, por lo que si la motivación, aunque brevísima y mínima, existe, no es nulo el fallo” (2°JFaltas Mendoza, 30-9-81, “Chacón”).-

158.- “No procede el recurso de nulidad extraordinario contra la sentencia de Cámara que, si bien lacónica, tiene sus escuetos -pero propios- fundamentos y no se limita por ello a remitir al fallo de primer grado” (SCBA, 27-2-90, A y S, 1990-I-266).-

159.- “Es insuficiente el recurso extraordinario de nulidad en el que se alega falta de fundamentación legal si de la lectura de la sentencia impugnada se desprende que la misma se halla fundamentada en ley, pues lo que sanciona la norma de la Constitución Provincial es la ausencia de sustento legal y no la desacertada fundamentación” (SCBA, 2-5-91, A y S, 1991-I-834).-

160.- “El juez, particularmente activo incluso en el intento de mediación, ha descripto las pruebas incorporadas, analizó las declaraciones más importantes de algunos testigos, observó la video-filmación incorporada, y además decidió hacer valer, por lectura, parcialmente la prueba documental, en razón de que no está obligado a considerar la totalidad de la prueba producida, sino aquella que resulte idónea para apoyar su decisión” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 17-4-02, “I.”).-

161.- “Siempre la apreciación y valoración de la prueba testimonial es facultad exclusiva de quien debe juzgar, haciendo aplicación práctica del sistema de la sana crítica que, a diferencia del sistema de pruebas legales, admite la amplia libertad probatoria con la sola excepción del rechazo de aquellas pruebas que violen o afecten garantías constitucionales, y puede perfectamente ser el único soporte en que el fallo encuentra fundamento” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 4-3-02, “C., P.”).-

162.- “No es conveniente basar el fundamento de una sentencia en un fallo que fuera revocado en la instancia superior; tampoco se puede omitir en las referencias a convenciones internacionales, el precisar a qué convención en concreto se refiere, en qué época se desarrolló, qué organismo la convocó y eventualmente si forma parte de un tratado internacional de cumplimiento obligatorio” (CA Contrav. CABA, 27-3-01, “C., C.J.”).-

163.- “En el caso, las discordancias respecto de la hora en la que habría tenido lugar el evento investigado han dado como resultado que en la sentencia se condene al imputado por un hecho ocurrido en un horario, cuando el suceso habría tenido lugar, según otros elementos de la causa, en otro; lo que implica una contradicción demasiado evidente como para poder pasarla por alto. Esta Sala, en uno de sus primeros fallos, dijo que no existe afectación del principio de congruencia cuando “fue siempre el mismo hecho el objeto procesal estudiado”, situación que no se da en el presente, en razón de la indicada contradicción respecto de la hora en que habría tenido lugar la incidencia” (CA Contrav. CABA, 12-2-02, “C., C.E.”).-

164.- “Coincidiendo con la interpretación de la CSJN, una sentencia no es “arbitraria” cuando la misma contiene errores subsanables, o cuando sostiene una postura doctrinaria discutible, o cuando se discrepa por diferencia de enfoque. Cuando se invoque su arbitrariedad, debe señalarse una relación directa entre la sentencia y las garantías constitucionales eventualmente afectadas” (CA Contrav. CABA, 14-11-00, “Q., D.”).-

165.- “En el caso, la sentencia cuestionada carece de dos de sus requisitos esenciales: la motivación y la fundamentación, por cuanto la misma no se motiva en los hechos del caso, y, concomitantemente con esto, no se funda en el Derecho aplicable. La fundamentación y la motivación explican por qué el caso se resuelve de la manera en que se lo hace, es decir, por qué la decisión es la que es, y dónde, en qué fundamento fáctico y jurídico se sustenta la misma. Este tópico no es para nada menor, ni puede ser tenido en cuenta de una manera general y abstracta, puesto que es ni más ni menos que la materia que le da sustento a toda resolución jurisdiccional” (CA Contrav. CABA, 11-6-01, “B., L.R.”).-

166.- “El agravio por la falta de motivación suficiente del pronunciamiento dictado no podrá ser receptado si se ha cumplido con las pautas que surgen de las normas contravencionales, es decir que el pronunciamiento esté mínimamente fundado y por escrito, se apreció el valor de las pruebas y se formó convicción acorde a las reglas de la sana crítica” (JS, 3-148).-

167.- “Se impugna la sentencia del Juez de Faltas por la que condena a las encartadas como responsables, considerándola violatoria de la Constitución Provincial y del art. 18, CN, que garantizan la inviolabilidad de la defensa en juicio, debido proceso, afectándose el derecho a la jurisdicción. El Juez de Faltas concedió el recurso y el Procurador General se expidió considerando que con relación a la imputación de arbitrariedad efectuada al fallo no asumió el impugnante el deber de fundamentar adecuadamente el recurso” (SCJ Santa Fe, 28-3-84, “Córdoba”, causa 77/83, Zeus, Primer trimestre 1984).-

168.- “La postura defensista resulta opuesta al principio “iura curia novit”, por el cual se permite al juez calificar en definitiva la conducta en juzgamiento, siempre dentro del mismo marco fáctico, principio aquél que ha encontrado plasmación legal en el CPP, de aplicación supletoria en este proceso” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 12-2-02, “C., C.”).-

169.- “Ante la ausencia de motivación en la forma en que se valora la prueba producida, la construcción intelectual de la sentencia evidencia un defecto lógico que atenta contra la coherencia sistemática que debe guardar todo juicio, por lo que corresponde revocar dicha resolución” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 090-00/CC/04, “Ibarra”, 5-7-04).-

170.- “La omisión de considerar el examen de una prueba determinada no tiñe de arbitrariedad el fallo, si éste contempla y decide las cuestiones planteadas y las resuelve con elementos de juicio suficientes para fundarlo” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 136-00/CC/04, “Ganz”, 8-7-04).

171.- “No procede la impugnación cuando la consideración de una prueba omitida es insusceptible de alterar la decisión de la causa, pues la existencia de esa anomalía, aun cuando esté comprobada, carece de relevancia si la sentencia encuentra apoyo suficiente en otros elementos de juicio. En otras palabras, la resolución que encuentra fundamento en pruebas suficientes no puede ser objeto de la tacha de arbitrariedad aunque omita el tratamiento de una prueba puntual. No es imprescindible pues, una argumentación detallada de las probanzas de que hace mérito el fallo, siempre que éste contenga fundamentos bastantes para sustentarlo. En definitiva, para que la impugnación prospere es necesario que el recurso enuncie en forma concreta cuáles son las pruebas específicas desechadas y cuál su pertinencia para la decisión de la causa” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 136-00/CC/04, “Ganz”, 8-7-04).-

172.- “La fundamentación de las resoluciones judiciales para ser tal, requiere la concurrencia de dos condiciones: por un lado, debe consignarse expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba; y por otro, se precisa que éstos sean meritados, en pos de demostrar su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo. Ambos aspectos deben concurrir simultáneamente para que pueda considerarse que la sentencia se encuentra motivada y la ausencia de cualquiera de ellos, sea el descriptivo o el intelectivo, la privará de la debida fundamentación” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 087-00/CC/04, “Passeggi Elutchanz”, 26-8-04).-

173.- “No bastan para sustentar la declaración de culpabilidad la mera voluntad del juez ni sus simples impresiones; ésta deberá tener estrecha vinculación con las pruebas rendidas en el juicio, y en ellas hallar fundamento” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 169-00/CC/04, “Santos”, 30-6-04).

174.- “Existen en la sentencia dos elementos fundamentales: la motivación y la fundamentación, ellos explican por qué el caso se resuelve de la  manera en que se lo hace, es decir, por qué la decisión es la que es, y dónde, en qué fundamento fáctico y jurídico ella se sustenta. Este tópico no es para nada menor, ni puede ser desechado, ni puede ser tenido en cuenta de manera general o abstracta, puesto que es ni más ni menos la materia que le da sustento a toda resolución jurisdiccional. Y es en él, en el que deberá basarse toda respuesta por parte de los magistrados, que tienen la sagrada misión de resolver las controversias, función puesta en su cabeza por las Constituciones estaduales” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1398/CC/03, “P., E.”, 28-4-03).-

175.- “La verdad motivacional se constituye en fuente de legitimidad de los actos jurisdiccionales, y como tal, parámetro de validez. Sea esto, en lo que a la plataforma fáctica se refiere, como proceso cognoscitivo reglado, como así también obligadamente, en lo que al plexo normativo constitucional aplicable respecta, dentro del marco de la razonabilidad y racionalidad en la interpretación estricta (criterios finalísticamente orientados a la tutela de la libertad como garantía y principio madre)” (CACBA, causa 42-00/CC/05, “Mercado”, 9-6-05).-

176.- “Si bien el juez de faltas tiene grandes poderes, no es posible admitir la existencia de facultades omnímodas, pues ello sería dar pie a que se entronice la arbitrariedad, concreción reñida con la misión que cabe a la justicia en todos sus grados” (CPenal Santa Fe, Sala II, Zeus 23, R 10, Nº 1890).-

177.- “Cuando se falla la falta no se trata de juzgar un delito sino una contravención, por lo cual no se requiere sentencia que vaya precedida de considerandos, siendo suficiente la concreta referencia al hecho y a su prueba, con la cita de la norma legal infringida” (CPenal Rosario, Sala III, Zeus 31, J 128).-

178.- “No existe, en nuestro sistema jurídico de un derecho a que los magistrados mantengan un criterio argumental idéntico al que sostuvieran en sus precedentes. Por el contrario, la actividad jurisdiccional, como el propio ejercicio del pensamiento jurídico en cualquiera de los roles a desempeñar, implica un proceso mental en constante formación, de allí que los cambios de criterio resultan tan legítimos como la propia actividad en cuestión. Tan solo resulta plausible, aunque no jurídicamente obligatorio, la explicitación de los motivos del eventual cambio de criterio” (CApel.Contr. y Faltas, 27-8-08, causa 2126-01-08, “Fernández”).-

179.- “Todo fallo para ser verdaderamente idóneo, debe determinar claramente lo verdadero, de o que no es, atender y merituar las posiciones y argumentos de la defensa, basarse en fundamentos serios y atendibles, dejar de lado de la mejor manera posible las meras opiniones subjetivas y las afirmaciones dogmáticas, y en definitiva, desarrollarse sobre las bases de una argumentación racional, crítica, objetiva, que la haga controlable” (JA, 1978-IV-34).-

180.- “En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez a-quo en cuanto absuelve al imputado de la contravención tipificada en el Código Contravencional (conducir en estado de ebriedad). En efecto, la discrepancia en la fecha del ticket de alcoholemia con la del procedimiento, y la posibilidad de que dicho error surja del propio aparato que midió el alcohol en sangre del imputado y no de la impresora, sumado a la ausencia de otras pruebas con entidad suficiente para esclarecer el suceso, no logran descalificar el pronunciamiento absolutorio” (CAPCYF, 10-11-09, causa 17138-00-00-08: “Noms”).-

181.- “En el caso, una vez celebrada la audiencia de debate y brindados los alegatos por las partes, la juez a-quo a fin de diferir la redacción de la sentencia, aludió a la complejidad del caso no sólo para brindar los fundamentos de la resolución, tal como lo establece la ley, sino también su veredicto, pese a que el diferimiento de este último no se encuentra previsto por la ley de procedimiento contravencional. Posteriormente, cinco días después, con fecha 9 de febrero pasado, reanuda la audiencia y, en presencia del defensor, da lectura de la sentencia. Es así que, sin perjuicio de que el apoderado se encontraba presente y firmó al pie de la resolución, circunstancia que legalmente implica su notificación personal, la magistrada estableció que el plazo para recurrirla comenzaba nuevamente a correr a partir del día 16 de diciembre de 2008, notificando en dicha fecha la resolución mediante cédula. Siendo así, el plazo para recurrir no podría sino contarse desde la primera notificación, pues la segunda constituyó un acto ficto celebrado al sólo fin de prorrogar el término para recurrir, pese a su carácter perentorio. Pese a ello y teniendo en cuenta que fue la juez quien indujo a error a la parte al informarle erróneamente el momento a partir del cual se computaría el plazo, provocando que el recurso fuera interpuesto en forma tardía, dicha situación no puede revertirse en perjuicio del infractor. En base a ello, y a fin de garantizar el derecho de defensa del imputado cabe tenerlo por presentado en término” (CAPCYF, 13-3-09, causa 26364-00-CC-2008: “Responsable Sánchez Granel Ingeniería SA”).-

 

XXV. Nulidad

 

182.- “Contra la sentencia dictada por el Juez Departamental, la que condenó por la falta configurada y reprimida por el CF, la contraventora interpuso con patrocinio letrado recurso de nulidad que fue denegado por el juez con fundamentos en la inapelabilidad del fallo cuando la condena no exceda de 15 días. La impugnante se presentó en la alzada por la vía de hecho sosteniendo la nulidad e inconstitucionalidad del procedimiento como de la sentencia, que fue desestimada por la Sala entendiendo que el recurso de nulidad dentro del procedimiento de faltas no es autónomo sino que su procedencia está íntimamente ligada a la viabilidad del recurso de apelación, por lo que no siendo la sentencia apelable el recurso directo debía rechazarse enderezando la perdidosa recurso de inconstitucionalidad contra dicho pronunciamiento imputándole no haber decidido cuestiones constitucionales planteadas enumerando distintas causales de inconstitucionalidad (arbitrariedad e inconstitucionalidad de la sentencia por falta de motivación y fundamentos, violación del derecho de defensa e inconstitucionalidad)” (SCJ Santa Fe, 21-3-84, “Ábalos de Romano”, causa 312/83).-

183.- “Si el Juez de Faltas erró sobre la calificación del hecho -que en realidad es un delito- su incompetencia determina la nulidad de su sentencia” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala I, 3-12-92, expte. 110-92, “A. de F., L.B.”).-

184.- “Al haberse colocado al imputado en situación de indefensión, ya que aquél no pudo prever que sería condenado por una contravención que no se le reprochó en las etapas procesales oportunas y, en consecuencia, nada pudo alegar respecto de ella, ni mucho menos defenderse, resulta claro que el juzgador ha incurrido en un yerro de tal magnitud que justifica un drástico golpe de timón tendiente a volver a colocar el proceso en su rumbo correcto; por ello es que habremos de nulificar la sentencia impugnada” (CAContr. Bs. As., Sala II, 23-8-99, causa 086/CC/99, “P., M.R.”).-

185.- “Se debe declarar nula la sentencia recaída en un proceso de faltas, si no se ha recibido indagatoria al imputado, cuando el mismo ha concurrido a la sede del juzgado e intervenido en actos procesales realizados en él, no obstante haber optado por la sustanciación policial” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 1, 22-2-91, expte. l58-90, “M. de B., E.S.”; 8-3-91, “O., A.S.”).-

186.- “Respecto a que en el acta se asentaran las partes sustanciales de la prueba diligenciada, no puede admitirse en modo alguno que tal “parte sustancial” de la declaración de los testigos esté satisfecha con la enunciación de sus datos personales. La falta de transcripción de los dichos de los testigos, vertidos en la audiencia de juicio contraría lo que establece la ley, de lo que deviene una clara violación a los principios garantizadores de los derechos a la doble instancia y defensa en juicio, ambos de raigambre constitucional, que acarrea la descalificación jurídica del acto jurisdiccional subsiguiente, el que, como consecuencia necesaria, carece de la fundamentación que requiere la ley como para ser considerado válido; por lo que la sentencia dictada en estos casos devendrá nula” (CA Contrav. CABA, 14-6-01, “B., H.D.”).-

187.- “Es nula la sentencia que omite constancia de haber oído al acusado y no consigna sus descargos en todas las faltas acusadas” (CAF, 9-10-62).-

188.- “Es nula la sentencia por la omisión completa de los fundamentos y requisitos de ella frente a los ofrecimientos de prueba y otras circunstancias que debieron ser consignadas en el fallo” (CAF, 14-12-60).-

189.- “Es nula la sentencia por omisión de precisar el término de la clausura impuesta” (CAF, 24-7-64).-

190.- “La omisión de referir en la sentencia las pruebas ofrecidas, provoca su nulidad” (CAF, 14-12-60).-

191.- “Es nulo el pronunciamiento en que no se deja constancia de la producción de un reconocimiento judicial” (CAF, 17-12-69).-

192.- “Procede la nulidad de la sentencia cuando el “a-quo” tuvo en cuenta la reincidencia para graduar la pena pero omitió consignar tal circunstancia, por lo cual el imputado no tuvo conocimiento oportuno del mencionado agravante” (CAF, 20-11-81).-

193.- “Es nula la sentencia que ha omitido manifestar sobre qué pruebas concretas fundamenta la resolución, o si omite la declaración condenatoria o absolutoria respecto a cada imputado y no dió conocimiento concreto y claro de la imputación y de la pena aplicada y su individualización” (2°JFaltas Mendoza, 10-9-81, “Contreras”; 24-2-82, “Pozobón”).-

194.- “Es nula la sentencia si falta la firma del juez, o si falta la motivación (art. 120, CPP), pues no es posible apreciar con exactitud si la ley ha sido bien o mal aplicada, impidiendo conocer la materia en recurso” (1°JFaltas Mendoza, 13-7-81, “Ferrero”; 24-9-81, “Suárez”).-

195.- “La omisión de la indagatoria implica una flagrante violación de las garantías constitucionales del “juicio previo” y de la “inviolabilidad de la defensa en juicio” de las personas y de los derechos (arts. 18, CN, y 25, CMza.). Es nula la resolución que condena al infractor sin haberlo oído previamente (arts. 172, inc. 3, y 173, CPP, en función del art. 152, CF)” (JFaltas San Martín, Mendoza, 17-6-71, “Moreno”).-

196.- “La omisión de referir en la sentencia las pruebas ofrecidas provoca su nulidad” (CAF, 14-12-60, fallo 138).-

197.- “Se impone la sanción de nulidad en caso de haberse omitido en el fallo la cita de la disposición violada, la norma penal infringida o la mención de la persona del condenado” (CAF, 13-6-63, fallo 918).-

198.- “Es nula la sentencia que debiendo aplicar la pena de arresto y multa conjuntamente, omite la pena de arresto” (CCC, 4-7-53).-

199.- “Aunque el sentenciante haya consignado que el imputado ofreció prueba, y de ello, en principio, se pueda inferir que negó la falta imputada, la omisión de toda referencia a tan importante acto procesal exigida por la ley, conduce a la declaración de nulidad del procedimiento en cuestión” (CAF, 9-12-62, fallo 640).-

200.- “En el caso, es preocupante que se retrotraiga a las actuaciones a un estadio previo a la convocatoria de juicio, en contra del principio de preclusión que impera necesariamente en nuestro ordenamiento (que, si bien puede ser elastizado a fin de lograr una acorde compatibilización con las garantías procesales del imputado, no puede bajo ningún aspecto ser deformado hasta el punto tal de dejar sin efecto estados de derecho de los que goza el sujeto sometido al ataque estatal, tales como el llamamiento a audiencia oral y pública). Resulta más alarmante, que dicho retroceso se cumplimente a los efectos de la celebración de una nueva e imprevista (tanto legal como fácticamente) audiencia en la que se reitere la misma imputación del mismo hecho al mismo individuo, en abierto antagonismo con la preclusividad del procedimiento contravencional. Por lo que corresponde la declaración de nulidad de todo lo actuado, afirmando que el procedimiento irremediablemente ha finiquitado, por lo que no cabe más que absolver al encartado” (CA Contrav. CABA, 22-5-01, “V., H.C.”).-

201.- “En el caso, se ha incurrido en graves ataques a los derechos al debido proceso y defensa en juicio. Al no precisarse con claridad por cuáles hechos se condena y por cuáles se absuelve, no se ha respetado lo dispuesto en la ley contravencional, en cuanto requiere inexorablemente “la descripción del hecho” y la congruencia necesaria entre dicha descripción, la valoración de la prueba, las consideraciones de derecho y la subsiguiente decisión (sea tanto absolutoria como condenatoria), debiendo entonces nulificarse la sentencia arribada y dictar un nuevo pronunciamiento. Asimismo en la sentencia en crisis, se ha incurrido en contradicciones insalvables que la descalifican como acto jurisdiccional válido” (CA Contrav. CABA, 21-9-00, “L., D.H.”).-

202.- “Nulificar la resolución que sobreseyó al imputado, aún en trasgresión de normas procesales, implicaría hacer actuar a la ley en contra de los derechos del imputado -aunque la cuestión se plantee como presuntamente favorable para él-, debiendo también resaltarse que no aparece como razonable someter nuevamente a proceso a aquel cuya situación, aún a través de una desacertada aplicación del Derecho, ya ha sido resuelta” (CA Contrav. CABA, 26-3-02, “C., M.R.”).-

203.- “En el caso, corresponde la nulidad del fallo de primera instancia dado que en él se ha hecho alusión, en carácter de prueba de cargo, a fotografías que no fueron tenidas como prueba válida para el debate. El juez denegó tácitamente su producción. En tales condiciones, la ulterior utilización de tal medio probatorio por el magistrado agravia la garantía constitucional del principio acusatorio, toda vez que al incorporarse por la sola voluntad del juzgador prueba de cargo no ordenada, se altera la imparcialidad que debe guiar la actuación de aquél, y se vulnera la igualdad de las partes en el proceso” (CA Contrav. CABA, 14-6-01, “B., H.D.”).-

204.- “Si las conductas imputadas han sido mencionadas en la fundamentación de la sentencia, su ausencia en su parte dispositiva no genera nulidad de carácter absoluto, sino que ha sido una omisión, que no afecta parte sustancial alguna de la misma” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1343/CC/02, “O., C.A.”, 16-4-03).

205.- “Las normas procedimentales que regulan las formalidades de la sentencia, establecen la nulidad del acto ante la inobservancia de determinados recaudos. En el caso, no existe tratamiento de la pena del juez a-quo, excepto en lo que respecta a su condicionalidad. La carencia total de ponderación en torno a la aplicación de pena -en cuanto a su especie, extensión y demás particularidades relativas a su mensuración-, refleja claramente el recaudo del Código Procesal Penal, en tanto por un lado se ha omitido su análisis y por otra parte, habiéndose circunscripto a las condiciones de procedibilidad de aplicación condicional, no resulta factible entender la metodología utilizada por el a-quo para fijar una pena partiendo directamente de la que presenta entidad intermedia en la escala punitiva de sanciones principales prevista en el Código Contravencional” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”, 1-11-06).-

206.- “La Corte ha hecho aplicación de la doctrina de la arbitrariedad respecto de sentencias que, entre otros requisitos: a) Carecen de los fundamentos necesarios para sustentarlas, o se basan en afirmaciones meramente dogmáticas o en conceptos imprecisos en los cuales no aparecen la norma aplicada ni las circunstancias del caso; b) Prescinden de lo expresamente dispuesto por la ley con respecto al caso o incurren en autocontradicción. La constatación de estas circunstancias constituyen un vicio de carácter esencial, que obligan a nulificar lo resuelto en este aspecto” (CA Contrav. y de Faltas CABA, causa 15850-00/CC/06, 14-8-06, “Miranda Vera”).-

207.- “La motivación para ser lógica debe ser congruente, derivada (respetar el principio de razón suficiente) y no debe estar viciada por falsa motivación (presuponer un juicio lógico que no es necesariamente verdadero). A estas reglas, entre otras, está sometido el juicio del tribunal de mérito; si ellas resultaran violadas, la fundamentación de la sentencia, aunque aparezca como acto escrito, no tiene vida como pensamiento, y desde el punto de vista del sistema procesal vigente, será nula” (SCJ Mendoza, 8-4-09, LS 399-213, “F. c/ Bastías”).-

208.- “Aún cuando no es imprescindible que los jueces den respuesta a todas y cada una de las argumentaciones de las partes, resultan descalificables por arbitrariedad las resoluciones que omiten toda consideración sobre articulaciones serias fundadas por las partes, susceptibles de influir en la controversia, al margen de su definitiva pertinencia o no en el resultado de ella” (CSJN, Fallos, 293: 37).-

209.- “Constituye un dogma elemental del Derecho procesal que las sentencias deben ser motivadas bajo sanción de nulidad; es decir que los tribunales deben explicitar las razones fácticas y jurídicas que los llevan a adoptar una determinada decisión en función de la tutela judicial efectiva, los principios republicanos, la publicidad, el derecho de defensa y el recurso (arts. 1, 18, 28, 33, 43 y 75, inc. 22, CN, 25, CADH y 15 y 171, Const. Pcial.). Resultaría deseable que las sentencias de los Jueces de Faltas Municipales describieran claramente el hecho que constituye la infracción y los elementos con los cuales forman su íntima convicción de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Al respecto, la Corte Nacional ha resuelto reiteradamente que “aun cuando no es imprescindible que los jueces den respuesta a todas y cada una de las argumentaciones de las partes, resultan descalificables por arbitrariedad las resoluciones que omiten toda consideración sobre articulaciones serias fundadas por las partes, susceptibles de influir en la controversia, al margen de su definitiva pertinencia o no en el resultado de ella (CSJN, Fallos, 293: 37; 302: 1176; 305: 1664). En la misma dirección ha resuelto el más Alto Tribunal de la República que “con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa” (CSJN, Fallos, 311: 948, 2402 y 2547; 312: 2507; 315: 29; 318: 652 y 321: 1909).  En consecuencia, la sentencia en crisis resulta arbitraria por falta de fundamentación al no haber respondido las alegaciones esenciales planteadas por el imputado en su descargo, y por ello debe disponerse su nulidad” (JCorrec. Bahía Blanca, 15-11-10, expte. 1004/10. “Noguera”).-

210.- “La falta de rúbrica de un proveído del expediente principal, impide considerarlo como acto procesal válido y, consecuentemente, avanzar en el estudio de los agravios esgrimidos por el impugnante. En este sentido, las resoluciones, dictámenes o sentencias judiciales deben suscribirse con la firma del magistrado o integrante del ministerio público o funcionario competente y que son nulos los actos que se realicen con inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención del juez o del magistrado del ministerio público fiscal en el proceso y su participación en los actos en que ella sea obligatoria. Si bien podría afirmarse que el vicio del acto, responde a un error involuntario probablemente atribuible al cúmulo de tareas que puedan recaer sobre la dependencia, la única vía de sanear la situación descripta es su declaración de nulidad, como así también de aquellos actos dictados en consecuencia lo que así habrá de ordenarse” (CAPCYF, 24-4-09, causa 01-00-2009: “Molina Cahuana”).-

211.- “Los decretos son una de las formas en que se expresan las decisiones de los jueces y serán firmados bajo consecuencia de nulidad. La falta de firma del magistrado resulta insubsanable y genera, por ende, nulidad absoluta, pues omite la observancia de un requisito acreditante de la intervención del juez natural, circunstancia que, por tratarse de un vicio relativo a la intervención del juez, acarrea una nulidad absoluta que puede y debe declararse de oficio. La utilización paralela de un sistema de gestión judicial no exime a los operadores -por el momento y hasta tanto no existan normativas legales y reglamentarias que modifiquen el actual estado de cosas- respecto de la obligación de formar un legajo en el que se incorporen copias escritas en las que se plasmen las rúbricas de aquéllos” (CAPCYF, 26-3-09, causa 45383-01-CC-2008: “Valle”).-

212.- “El dictado de la nulidad procesal de la audiencia de debate y de la sentencia absolutoria, no vulnera en forma alguna el principio de “non bis in ídem” pues el sometimiento a un nuevo juicio no puede considerarse violatorio de la mencionada garantía constitucional puesto que el primer acto jurisdiccional que culminó con la absolución del encartado no fue válido, y por lo tanto no produjo efectos jurídicos. Al respecto, la CSJN ha expresado: “por la circunstancia de que se haya anulado la primer sentencia dictada en primera instancia, que había absuelto al imputado, por la existencia de vicios esenciales en el procedimiento no puede entenderse que la causa fue juzgada dos veces ni que se produjo la retrogradación del juicio, violándose así el principio del “non bis in ídem”. La nulidad declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser así, la nulidad -recurso contemplado en los códigos procesales- carecería de todo sentido en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in ídem, razonamiento que resulta inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay sólo uno que puede considerarse válido” (CAPCYF, 22-5-09, causa 39701-08: “Paredes Sierra”).-

213.- “En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia que dispuso condenar al representante legal de la firma imputada por la comisión de la infracción consistente en tener material combustible en medios de salida. Las actas de infracción que se confeccionaron en las presentes actuaciones, dan cuenta que el infractor es la firma imputada y que se llevó a cabo la audiencia de debate de juicio oral y público, donde la encartada fue imputada por tener material combustible en medios de salida. La presente causa administrativa ha sido seguida en todo momento en contra de la firma imputada, no contra su socio gerente, quien aparece firmando las presentaciones por la empresa, como socio gerente de la misma. Conforme lo expuesto, la resolución impugnada es incongruente ya que, por un lado, se reconoce que la causa ha sido seguida a la empresa como presunta infractora y, por otra parte, condena al representante legal, quien no reviste el rol de infractor sino de socio gerente de la empresa, y se ha limitado en el expediente a asumir la defensa de la misma. Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial, que obliga a nulificar lo resuelto. Aspecto éste que será resuelto por el tribunal -pese al silencio de la defensa en este sentido-, ya que se deben subsanar y resolver las nulidades que pudieran afectar la legitimidad del proceso, de oficio cuando revistan el carácter de absolutas. No cabe ninguna duda que si la responsable de la explotación es la firma, mal puede condenarse a uno de sus socios gerentes, aun cuando se sostenga que el mismo es su representante legal. Por todo ello, a la sociedad citada le es atribuible la falta imputada de acuerdo a una interpretación correcta de los términos utilizados en la norma” (CAPCYF, 2-3-09, causa 29447-00-00-08: “Islands International School SRL”).-

 

XXVI. Sentencia condenatoria

 

214.- “Un veredicto de condena solamente puede tener andamiento en la absoluta certeza de que la acción antijurídica ha sido efectivamente cometida, y que ella puede serle reprochada a su autor” (CAContrav. C.A.B.A., “Costilla”, 22-4-04).-

 

XXVII. Notificación

 

215.- “Siendo la sentencia el acto fundamental del proceso, su trascendencia para el encausado resulta evidente e impone la notificación personal” (3ª.CPenal, Sala I, La Plata, 14-11-88, causa P-73.751).-

216.- “La sentencia no fue notificada al imputado, a quien de esta forma se le cercenó la posibilidad de conocer y, en su caso, apelar la sentencia. La omisión enunciada afecta la garantía de defensa en juicio y el debido proceso, lo que nos lleva a considerar que todas las actuaciones posteriores al dictado de la sentencia deben ser anuladas ineludiblemente por afectar garantías constitucionales, encontrándose facultado el tribunal para declararla de oficio” (C.A.Contrav. B.A., “J., J.C.”, 7-6-00).-

217.- “Es nula la notificación practicada durante la feria judicial de enero de una sentencia de la SC que, en causa contravencional, resuelve un recurso extraordinario de inconstitucionalidad” (SCBA, 23-4-85, P-34.050).-

218.- “Debe ser presumido el perjuicio derivado de haberse notificado durante la feria judicial de enero, es decir, en día inhábil, una sentencia de la Corte que resuelve un recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido en causa contravencional, dada la trascendencia de los derechos que dependían de dicha notificación” (SCBA, 23-4-85, P-34.050).-

219.- “Efectuada la notificación de la sentencia de Cámara un día sábado, la misma carece de efectos legales, y cabe tener por notificado al procesado en oportunidad de presentar los recursos extraordinarios y considerarlos admisibles” (SCBA, 7-4-87, P-34.115).-

220.- “La lectura de la sentencia valdrá necesariamente como notificación para los que hubiesen intervenido en el debate y no existirá posibilidad razonable alguna de que el acusado no se entere de sus fundamentos cuya parte dispositiva ya ha sido impuesta al concluir el debate, ya sea por su presencia personal en la sala de audiencia o por la del defensor técnico en el momento de la lectura de aquella, dado que en el régimen de oralidad convergen necesariamente los principios de publicidad, inmediatez y continuidad” (CAContrav.  C.A.B.A., “Costilla”, 22-4-04).-

 

XXVIII. Principio de congruencia

 

221.- “La posibilidad del juez de discrepar sobre la calificación legal del hecho reprochado al homologar el acuerdo entre el fiscal y las partes (avenimiento), está expresamente prevista en la ley, norma que, en el caso, las partes han aceptado aplicar al proceso contravencional” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 19.597/07, “Filomeno”, 7/2/08).-

222.- “Importa una clara afectación al principio de congruencia condenar al imputado por una conducta omisiva, cuando durante todo el proceso fue acusado por un accionar comisivo activo” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 13.698-00/CC/06, “Pérez”, 14-7-08).-

223.- “Se lesiona el principio de congruencia al imputar inicialmente una omisión y condenar luego por una acción; lógicamente se lo lesiona también cuando se imputa en forma originaria una comisión y posteriormente se condena por una omisión. No es lo mismo defenderse por una omisión impropia que por una comisión. La congruencia de la acusación debe ser verificada a través de la descripción fáctica, sin perjuicio de la calificación legal que, en su caso, corresponda” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 13.698-00/CC/06, “Pérez”, 14-7-08).-

224.- “Acusación y sentencia deben guardar una correlación esencial, impidiendo que se condene a los acusados en base a una construcción fáctica diferente a la que fue objeto de la imputación formulada. Conforme al principio de correlación entre la acusación y la sentencia, se prohíbe que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidas en el proceso. La regla fija el alcance del fallo penal, su ámbito máximo de decisión, que se corresponde con el hecho descripto en la acusación, con todas las circunstancias y elementos, tanto materiales como normativos, físicos y psíquicos. El cimiento de esta interpretación lo constituye la íntima relación de este principio con  el de la inviolabilidad de la defensa, pues no resulta muy difícil imaginarse la trascendencia que podría significar para la defensa técnica un cambio sorpresivo en la acusación sobre aquello que ésta y sus ahijados procesales no se pudieron expedir, cuestionar y enfrentar probatoriamente. Situación ésta que conduciría a una incuestionable lesión a la máxima constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, pues justamente la acusación cumple, sin duda, el papel de orientar a la actividad defensista” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1345/CC/02, “A., D.A.”, 25-2-03).-

225.- “La postura defensista resulta opuesta al principio iura novit curia, por el cual se permite al juez calificar en definitiva la conducta en juzgamiento, siempre dentro del mismo marco fáctico, principio aquél que ha encontrado plasmación legal en el CPPN, de aplicación supletoria en este proceso” (CAC CABA, Sala II, 12-2-02, causa 1125-CC/2001, “C., C.”).-

 

XXIX. Falta de acusación

 

226.- “El caso, tal como ha sido planteado en el recurso, nos presenta tan sólo una arista de este último derecho del imputado: la cuestión acerca de si el requerimiento absolutorio del titular de la acción pública, el Fiscal, en su informe final que concluye el debate, inhibe al tribunal de valorar ese debate y, en su caso, de pronunciarse por sentencia en sentido contrario, es decir, condenando al acusado” (CCCABA, 29-9-00, expte. 339/00 “Pariasca”).-

227.- “Esas sentencias expresan, básicamente, que es nula la condena dictada en un procedimiento por delito de acción pública después de que el fiscal, al concluir sobre el debate, requirió la absolución del acusado y que el defecto antes expuesto es de tal entidad que debe ser declarado y subsanado a pesar de la improcedencia del recurso extraordinario o de que no forme parte de su contenido, si se desprende de la lectura de las actas que documentan el procedimiento. En nuestro sistema penal, sólo es concebible, entonces, la instrumentación del principio acusatorio formal, en el sentido de la distribución en dos órganos del Estado de la división de dos poderes separados formalmente, el de acusar y el de sentenciar” (CCCABA, 29-9-00, expte. 339/00 “Pariasca”).-

228.- “Con los límites que fija la ley, el desistimiento del fiscal de impulsar la acción hasta la sentencia, realizado antes del juicio contravencional para no provocarlo, o dentro de él para disolverlo, vincula a los jueces que deciden en cualquier instancia. La decisión correcta de los jueces integrantes del cuerpo sentenciante es, a mi juicio, la de disolver la audiencia y sobreseer el procedimiento (con valor material de ne bis in ídem)” (CCCABA, 29-9-00, expte. 339/00 “Pariasca”).-

 

XXX. Costas

 

229.- “Resulta forzada la interpretación que considera a las costas como integrante de la pena. Las costas constituyen un accesorio que no puede implicar otra cosa que una sanción pecuniaria y atento su naturaleza el juez puede eximir al imputado dentro de un marco de especiales circunstancias; con la pena, una vez probados los presupuestos de culpabilidad, el juzgador no tiene otra alternativa que aplicarla obligatoriamente” (C.A.Contrav. B.A., “B., J.C.”, 20 –12-00).-

230.- “En las presentes actuaciones, en tanto no ha habido intervención de defensores particulares ni peritos, ni se han generado otro tipo de gastos en su tramitación, las costas quedarían integradas solamente por la tasa judicial. Sin embargo, si se consideran las manifestaciones efectuadas por el imputado en la audiencia acerca de sus condiciones de vida, entiendo que resulta aconsejable una disminución de las costas impuestas. Máxime teniendo en cuenta que esas condiciones fueron las que determinaron que se le imponga como pena por la contravención cometida una sanción leve. En consecuencia, resulta evidente la incongruencia de tener que pagar por la pena a la que fue condenado una suma menor a la fijada por las costas del proceso” (C.A.Contrav. B.A., “M., O.A.”, 20-9-00).-

231.- “Respecto de la imposición de las costas, debe considerarse especialmente la situación económica del encausado. Asimismo, debe ser apreciada la colaboración procesal prestada por el imputado, quien al reconocer lisa y llanamente la imputación hizo posible la realización del juicio abreviado. En consecuencia, corresponde eximirlo del pago de las costas” (C.A.Contrav. B.A., “M., L.D.”, 4-9-00).-

232.- “Debe eximirse el pago de tasa de justicia en una causa judicial por faltas y contravenciones provinciales por no hallarse previsto en la normativa legal, que prevé tan sólo causas correccionales y criminales; ya que en materia impositiva la interpretación es restrictiva, en el sentido más favorable al contribuyente y no puede aplicarse un impuesto por vía de analogía. En caso de ambigüedad es acertado atenerse a la interpretación administrativa, favorable al contribuyente” (JPaz Letr. Tordillo, 3-11-97, RSI 116/97).-

233.- “La tasa judicial integra las costas del juicio” (Cám.Contr. y Faltas B.A., 18-7-01, “B.J.C.”).-

234.- “Las costas consisten en el pago de la tasa de justicia, los honorarios devengados por abogados, procuradores y peritos, y los demás gastos originados en la tramitación de la causa. El encartado ha hecho uso del derecho de ser asistido por defensor oficial, desistiendo de designar defensor particular. No ha mediado intervención de peritos ni se han devengado otros gastos durante el trámite de estas actuaciones, puesto que el encausado ha reconocido lisa y llanamente la imputación formulada a su parte, permitiendo la realización del juicio abreviado. De ello se colige que la sentenciante no ha podido imponer válidamente las costas del juicio, sino por el rubro relativo a la tasa de justicia” (CAC CABA, Sala I, 27-11-02, “V., D.E.”).-

 

XXXI. Doble instancia

 

235.- “”El derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el art. 8.2.h, CADH, y 14.5, PIDCYP, se halla supeditado a la existencia de un fallo dictado contra persona inculpada de delito o declarada culpable de un delito. De lo expuesto se desprende que resulta ajena dicha aplicación al ámbito de los pronunciamientos de condena que se originen en imputaciones de faltas, contravenciones o infracciones administrativas” (CSJN, Fallos, 323-1787; causa B.199.XXXVI, “Butyl S.A.”).-

236.- “La Corte Federal ha resuelto que “el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el art. 8, inc. 2, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14, inc. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que tienen jerarquía constitucional según el art. 75, inc. 22, CN), se halla supeditado a la existencia de un fallo dictado contra persona “inculpada de delito” o “declarada culpable de un delito” (Fallos, 323:1787 y 325:2711, y en la causa A. 421, L. XL, “Auchán Argentina S.A. s/ inf. art. 9, Ley 22.802”, del 7 de septiembre de 2004). De lo expuesto se desprende que resulta ajena dicha aplicación al ámbito de los pronunciamientos de condena que se originen en imputaciones de faltas, contravenciones o infracciones administrativas. Sin embargo, es dable recordar que el señalado Tribunal Continental a dicho que “si bien el art. 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”, y agregó “que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal” (Caso “Tribunal Constitucional vs. Perú” CIDH, 31-1-01). Es por ello que me aparto de la doctrina fijada por la Suprema Corte Estadual en causa P.86.954 “M. J. p/ recurso de casación”, según la cual la doble instancia jurisdiccional no es aplicable a los procedimientos contravencionales, en los que la defensa en juicio queda garantizada con la sola posibilidad de una ulterior revisión judicial, sustentada ella en los precedentes “Auchán Argentina S.A. s/ infrac. art. 9, Ley 22.802” (07-12-04) y “Butyl S.A. s/ Infracción Ley 16.463 p/ recurso de hecho” (causa 4525 B.199 XXXVII) de la Corte Federal bajo su anterior integración. Por los fundamentos que anteceden, estimo que en procesos contravencionales debe garantizársele al imputado la doble instancia jurisdiccional que ha de consumarse ante estos estrados, debiéndose interpretar con este alcance el CPP en consonancia con los arts. 14.5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h), de la Convención Americana de Derechos Humanos. En particular, si no se controvierte la constitucionalidad de que en las faltas o procesos administrativos sea un órgano de la administración el que puede imponer una sanción, tal como lo prevén los procesos legalmente reglados en supuestos como los que motivan el presente plenario, debería considerarse suficientemente salvaguardada la garantía de la doble instancia con la oportunidad que se concede al afectado de recurrir tales decisiones ante un órgano judicial por vía ordinaria, lo cual le asegura un contralor judicial suficiente de esas decisiones previas. Lo contrario importaría en los hechos conferir más instancias revisoras en este tipo de procesos que en las causas penales, en las que sólo se prevé una decisión originaria -en este caso judicial- y una única instancia de revisión judicial ordinaria -ante las Cámaras de Apelación si la decisión originaria es de un Juez en lo Correccional o ante el Tribunal de Casación Provincial, si la decisión originaria es de un Tribunal en lo Criminal-. Sin embargo, el tribunal, por mayoría de opiniones, resuelve declarar que el derecho a la doble instancia es aplicable incluso en los procesos contravencionales (CN, 18 y 75, 2; PIDCyP, 14.5; CADH, 8.2.h)” (CApel. Garant. Penal Bs. As., 1-3-10, “Cigarrería San Martín S.A.”).-

237.- “Cuando los tribunales de apelación revocan fallos absolutorios o que no hacen lugar a la demanda, dictan ellos la primera resolución adversa para el demandado, esto es, reconocen por primera vez la obligación y condenan por primera vez. Se trata, entonces, de una decisión que, aunque dictada en una segunda instancia, si nos remitimos a la línea de organización jerárquica, es, para el demandado, una primera decisión de condena. No ignoro el hecho de que cierta doctrina, y aún cierta legislación (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), a la que concedo razonabilidad, dejan de lado las contravenciones de orden o las faltas como alcanzadas por el principio (excepción expresa), pero ya he afirmado que el Convenio que así lo expresa no es aplicable en nuestro territorio, que la CCBA reputa a la doble instancia como principio judicial general y que resulta innegable el carácter penal que nuestro legislador le ha concedido al Derecho contravencional (pena estatal), al punto de que torna aplicables los principios del Derecho penal general. Por lo demás, cabe dejar de lado cavilaciones atinentes a la posible insignificancia de la sanción amenazada por el ordenamiento contravencional cuando, como en el caso, el imputado ha sido condenado a una pena privativa de la libertad, esto es, a cumplir dos días de arresto” (TS CABA, 5-10-05, “Alberganti”).-

236.- “Es jurisprudencia sostenida uniformemente tanto por la CSJN, como por la Corte provincial, que la doble instancia no constituye requisito constitucional, por lo que la pretendida inconstitucionalidad del artículo del CF por autorizar sólo en determinados casos la apelación, es cuestión baladí que torna inadmisible el recurso de inconstitucionalidad” (SCJ Santa Fe, 31-10-84, expte. 37-84, “Oliva”).-

 

 

PRÓRROGA

 

I. Amplitud probatoria

 

 

1.- “En cuanto al procedimiento vigente en este fuero -de índole esencialmente penal- es de aplicación el principio de amplitud probatoria, conforme el cual cualquier medio probatorio puede ser aceptado, siempre que no existan disposiciones normativas que imposibiliten expresamente la práctica de ciertas pruebas (arts. 225 y 242, CPPN)” (CA Contrav. CABA, 15-5-01, “J., J.R.”).-

2.- “Rige la libertad y amplitud de las medidas probatorias en materia contravencional, siempre que las mismas sean ciertas, concluyentes y concordantes, valoradas por el sentenciante mediante los principios de la sana crítica” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 13-7-99, “B., H.M.”).-

3.- “La amplitud de medidas de prueba rige el procedimiento de faltas por aplicación de las normas del CPP supletoriamente con las limitaciones establecidas por el mismo ordenamiento” (CPenal Rafaela, 24-11-00, Z, 86-19.558).-

4.- “Las leyes pueden establecer reglas de prueba menos rigurosas cuando se trata del castigo de contravenciones de menor cuantía que no alcanzan a tener carácter de delitos” (CSJN, 5-9-00, Fallos 323-2367, “Cencosud SA”; CNPen.Econ., Sala A, 12-6-96, LL, 1997-C-419).-

5.- “En materia contravencional no se encuentra regulado un régimen especial de medios probatorios, sólo se menciona la producción de prueba pero sin reglamentarlo de manera específica, motivo por el cual corresponde la remisión al CPP, en función de lo previsto en la Ley Contravencional” (CApel.Contr. y Faltas, 25-11-08, causa 14169-00-00-07, “Murga”).-

6.- “La ley de procedimiento contravencional, al disponer la suspensión de la audiencia en el caso de no concurrencia del presunto contraventor, refleja una indudable voluntad legislativa de estructurar el acto precisamente a partir de la presencia de quienes han sido citados a la sede del juzgado el día judicialmente fijado. En efecto, con carácter previo a la formal aperturadel debate, el CPP prevé una serie de actos que también se dan en elmarco de la audiencia; es decir, una vez constituido primariamente las personas citadas: la comprobación de la presencia de las partes, defensores y testigos, peritos e intérpretes que deben intervenir, la advertencia al imputado que esté atento a lo que va a oír, la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, la del auto de remisión a juicio. La diferenciación de ambos momentos -dispuestos en relación de continente a contenido- asoma indubitable en tanto “el debate continuará durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su terminación. “En el sentido expuesto, señala D’Albora que “la sesión única o diversas sesiones del juicio oral -las audiencias- deben desarrollarse -en el sistema nacional- de acuerdo con un esquema cronológico que se inicia con la “constitución del tribunal con la imprescindible asistencia de las partes necesarias, sus auxiliares y los órganos de prueba y apertura del debate”. “El debate se conforma con una serie gradual de audiencias mediante las cuales culmina la contradicción del juicio” (CAPCYF, 17-4-07, causa: 16424-01-CC-2006: “Saban”).-

7.- “La aplicación de lo dispuesto en el CPPN está referida al ofrecimiento de “nuevos medios de prueba manifiestamente útiles” u otros ya conocidos que se hicieren indispensables. Este último supuesto no refiere a cualquier prueba, conforme la redacción del artículo, sino que el mismo establece un límite a tal facultad. Se refiere a prueba que resulta evidentemente vital como producto de la contradicción ocurrida durante el curso del debate. “El conocimiento de la existencia de la prueba, si su producción se pretendiera erigir sobre el texto del precepto, deberá provenir del debate mismo, no de una averiguación que, fuera deél, puede haber hecho alguna de las partes que intervienen en el debate” (Navarro)” (CAPCYF, 3-7-07, causa: 118-00-CC-2006: “Bustamante”).-

8.- “Las leyes pueden establecer reglas de prueba menos rigurosas cuando se trata del castigo de contravenciones de menor cuantía que no alcanzan a tener el carácter de delitos” (SCJN, C 1079 XXXV;  “Cencosud SA”, 05/09/00, 323-2367).-

 

II. Ofrecimiento de prueba

 

9.- “El derecho a ofrecer prueba, comprende naturalmente el de producirla y de obtener de las autoridades a cargo de la instrucción del procedimiento un pronunciamiento concreto sobre la pertinencia de tales probanzas” (CSJN, Fallos, 274-281, “Goldstein”).-

10.- “No hay que exigir la ampliación del plazo concedido al imputado para ofrecer prueba, si le fue otorgado bajo apercibimiento de darle por decaído el derecho que dejara de usar” (CAF, 13-7-77).-

11.- “De poco le serviría al procesado que la ley le concediera la garantía de la audiencia previa, si en la misma no se le permitiera ofrecer prueba de descargo y rendirla posteriormente” (SCJ Mendoza, JA, 1950-II-516).-

12.- “No está afectada la defensa en juicio por el rechazo de las pruebas inconducentes para dirimir el pleito” (CSJN, Fallos, 250-491).-

13.- “Hay que fijar nuevas audiencias de prueba cuando el imputado solicita la citación de un testigo para su defensa, pues a los fines de la producción de dicha medida es indispensable la colaboración del juzgado” (CAF, 15-11-71; 18-12-71).-

14.- “Si las audiencias de prueba ordenadas en la causa no han sido debidamente notificadas al imputado, y en resguardo del principio superior de la debida defensa en juicio, hay que decretar la nulidad de todo lo actuado” (CAF, 9-5-74).-

15.- “El objeto de la prueba debe estar en relación con el hecho que se pretende desvirtuar o demostrar” (CAF, 2-6-81).-

16.- “Si se contenta con la insuficiente estructura de prueba que surge del acta contravencional, no cabe duda alguna de que la generalidad de los procesos habrá de finalizar en la absolución del imputado, pero no porque éste no haya cometido la contravención que se le reprocha, sino porque quien está a cargo del "ius persequendi" no cumplió debidamente con su función” (C.A.Contrav. B.A., “T., A.A.”, 16-7-99).-

17.- “La omisión de notificar al imputado y a su defensa técnica de la posibilidad de ofrecer prueba, trae aparejado ineludiblemente la declaración de nulidad en los términos de los arts. 166 y 168, CPPN, de aplicación supletoria. La nulidad como remedio procesal contra aquellos actos que afecten las garantías constitucionales del imputado en el proceso contravencional, no sólo produce el fracaso del acto gravoso, sino también de todos los actos consecutivos que de él dependan, conforme a lo establecido por el art. 172, CPPN” (CA Contrav. CABA, 29-8-02, “G., V.”).-

18.- “Toda vez que una ilegitimidad inicial resulta indisolublemente relacionada con la situación del tercero que reclama la exclusión de prueba, la garantía del debido proceso que ampara a ese tercero lo legitima para perseguir la nulidad de dichas actuaciones” (CSJN, Fallos, 308-733).-

19.- “En el caso, resulta irrecurrible, por no generar agravio irreparable, la resolución dictada por el juez a-quo en cuanto no hace lugar a la solicitud del fiscal de designar la audiencia de admisibilidad de la prueba prevista en el CPP, pues como manifiesta en la misma, “la ley prevé en forma específica el ofrecimiento de prueba y no existe en su texto previsión de audiencia alguna para el tratamiento de su admisibilidad” (CApel.Contr. y Faltas, 14-11-07, causa 18845-00-CC/07).-

20.- “En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución del juez a-quo que no hace lugar a la prueba ofrecida ni a la oposición planteada por la defensa en virtud de encontrarse vencido el plazo para su presentación. Corresponde asimismo anular todos los actos que sean de su necesaria consecuencia. Ello así dado que no se notificó personalmente al defensor público en su despacho y cierto es que de haberse cumplido con tal exigencia procesal, no se hubiese originado el presente planteo que afecta un derecho fundamental como lo es el derecho de defensa en juicio. La gravedad de la situación en que ha quedado el imputado, lo ubica ante la carencia de un defensa efectiva al verse privado de ofrecer prueba, y no puede hacerse recaer en él consecuencias de una decisión que se advierte -por las expresiones de su defensa técnica y del análisis de las actuaciones- que recae exclusivamente en ésta última. Al haberse vulnerado el derecho de defensa, lo resuelto debe ser declarado nulo. No obsta a lo que se resuelve, la omisión de agravio concreto del recurrente en este sentido por tratarse de una nulidad de carácter absoluto” (CPCYF, 12-3-09, causa 1761-00-00-08: “Assain”).-

 

III. Defensa en juicio

 

21.- “Todo acusado en causas criminales goza del derecho a contar con la adecuada asistencia letrada, frente a la necesidad de determinar la verdad en sustancia por encima de los excesos rituales, a fin de posibilitar el debido control de la justicia sobre los órganos administrativos” (CSJN, Fallos 296-65, “Moyano”).-

22.- “La pretensión de la defensa de apertura a prueba puesta de manifiesto al fundamentar los agravios respecto de la nulidad del fallo, luce tardía a poco que se advierta que el profesional tomó intervención en el proceso al celebrarse la audiencia prescripta por la ley, debiendo haber ofrecido oportunamente las probanzas que consideraba necesarias para el esclarecimiento de los hechos” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 3, 30-12-87, “G. B.”, sum. J0100240).-

23.- “Evidencia incumplimiento de las normas legales que rigen el proceso de faltas, la omisión de producir pruebas ofrecidas por los imputados en apoyo de sus negativas de que estuvieran incursos en las faltas que se les atribuye, si “prima facie” se advierte que al menos algunos de los hechos y circunstancias alegadas no aparecen como meros descargos que adolezcan de imprecisiones insalvables y no susceptibles de ser demostrados ni que hayan sido consideradas, fundadamente por el juez como impertinentes e inútiles para la solución de la causa” (SCJ Santa Fe, 28-3-84, “Córdoba”).-

 

IV. Facultad judicial

 

24.- “Por aplicación supletoria del CPP, el juez está habilitado para denegar, mediante auto fundado, la producción de medidas probatorias solicitadas por las partes; tal decisión del “a-quo”, notificada a la entonces defensora no mereció objeción alguna por parte de aquélla, ni antes de la audiencia de juicio ni durante su transcurso, y tampoco se reservó derecho alguno al respecto; en tales condiciones, el agravio resulta inadmisible” (C.A.Contrav. B.A., “I., F.J.”,  10-3-00).-

25.- “Es atribución del juez de grado hacer lugar o no a las medidas probatorias ofrecidas por la defensa, en base a la procedencia o improcedencia de aquéllas, debiendo fundamentar su decisión en los supuestos de rechazo. La negación absoluta de todos los medios probatorios solicitados por la defensa vulnera garantías de raíz constitucional, tales la defensa en juicio y el debido proceso” (C.A.Contrav. B.A., “M., J.C.”, 2-8-00).-

26.- “La denegación de medidas de prueba inducentes para la decisión del pleito, es privativa de los jueces de la causa y no ocasiona agravio a la garantía de la defensa en juicio” (3°JCorrec. Salta, 27-6-94, “D.H.C.”).-

27.- “Ni en la ley de procedimiento contravencional ni en el CPP, de aplicación supletoria, se admite la impugnación de las resoluciones de los jueces respecto de la producción o no de las pruebas solicitadas por las partes. Tal criterio radica en la circunstancia de que es el juzgador el único habilitado para entender respecto de la pertinencia o impertinencia de las pruebas ofrecidas, teniendo aquél, como única exigencia respecto de la prueba rechazada, la obligación de fundar el porqué de su decisión. Desde otro punto de vista, en caso de denegación de prueba, no se advierte que la resolución denegatoria cause al quejoso perjuicio de imposible reparación, toda vez que en la audiencia de debate a realizarse podrá alegar respecto de las medidas denegadas y de cómo las mismas podrían eventualmente gravitar en la decisión final a adoptarse. Igual criterio puede sostenerse respecto de la prueba ordenada por el juez, en caso de que alguna de las partes entienda que la misma debió ser rechazada” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 28-5-99, “G., A.D.”; 15-5-01, “J., J.R.”).-

28.- “Causa agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio y debe ser revocado el pronunciamiento que no hace lugar a la prueba de descargo ofrecida por la recurrente en oportunidad de la mejora del recurso de apelación, deducido contra la decisión del Juez de Faltas que la procesó por mendicidad o falta de ocupación honesta, no obstante autorizar dicha prueba el Reglamento de Faltas de la Provincia” (CSJN, Fallos, 262-63).-

29.- “Viola el derecho de defensa en juicio el no proveer a la prueba de descargo oportunamente ofrecida” (CSJN, Fallos, 243-500).-

30.- “El juez está facultado para rechazar los medios de prueba cuya producción no sea esclarecedora de los hechos controvertidos, debiendo en tal caso fundar tal denegatoria” (CAF, 13-9-77).-

31.- “La omisión del “a-quo” de pronunciarse acerca de la prueba de descargo, que fuera rechazada, obligación que le impone la norma en estudio, torna nula la sentencia” (CAF, 2-5-73).-

32.- “El juez tiene facultades para admitir o rechazar la prueba ofrecida, pero siempre que se opte por rechazar un pedido de prueba debe fundarse la razón de la negativa, por cuanto se está privando a la parte de la producción de una prueba que es considerada de vital importancia para el interés que representa. La falta de fundamentación mínima, que no alcanza a suplir la sola manifestación relacionada con la pertinencia, necesita de una explicación certera a efectos de no transformar el acto jurisdiccional en una decisión meramente voluntarista que afecta el derecho de defensa en juicio del imputado y, por lo tanto, es pertinente sancionarlo con nulidad” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 26-12-01, “W., M.G.”).-

33.- “En relación con la prueba, resulta improcedente, colocar en cabeza del juzgador la responsabilidad de acreditar las circunstancias de hecho alegadas por una de las partes, cuando ésta ha sido remisa o inoperante en tal sentido, ya que no puede el magistrado suplir la deficiente actuación de quien reclama” (CContrav. Bs. As., causa 394-CC/00).-

34.- “Si bien el sistema acusatorio impone al tribunal la función de garantía, ello no significa encerrarlo o encasillarlo en una actividad probatoria que anule la misma función jurisdiccional para la cual fue contemplado, con tal de que en ningún momento viole la garantía de imparcialidad (típica del sistema acusatorio) que le compete respetar. No es éste un poder genérico que pueda ser utilizado discrecionalmente por el decisor, sino que su aplicación debe ser contemplada en el caso concreto, puesto que en todo momento debe atenderse a la posibilidad de trocar el papel de promotor de una medida probatoria a convertirse en el perseguidor del imputado, posibilidad impensable dentro de un sistema acusatorio. Surge entonces como un instituto de excepción, del que el tribunal debe hacer uso sólo en casos de duda, oscuridad de la ley o insuficiencia de las pruebas vertidas en el proceso” (CContrav. Bs. As., BJCC, marzo 2000, causa 080-CC/99; causa 394-CC/00).-

35.- “En nuestro proceso contravencional no corresponde que el juez de la causa incorpore y produzca prueba no ofrecida por las partes, porque su función no es suplir sus deficiencias y esto es válido tanto respecto del acusador público como de la defensa. No obstante lo dicho, la prueba resultó irrelevante para influir en el resultado del acto jurisdiccional dictado, más allá de que el sentenciante no la merituó al fallar; en consecuencia, por aplicación del principio que no permite decretar la nulidad por la nulidad misma, debe rechazarse su articulación” (C.A.Contrav. B.A., “O., C.D.”, 28-2-00).-

36.- “Si no hay ofrecimiento no puede exigirse al juez la producción de prueba, es una función que le sería impropia” (C.A.Contrav. B.A., “M., R.A.”, 30-9-98).-

37.- “¿Es facultad del juez suplir la inactividad de la defensa, colectando pruebas del hecho para fundar la imputación? Indudablemente la respuesta a esta cuestión no puede ser otra que una contundente negativa” (C.A.Contrav. B.A., “M., R.A.”, 30-9-98).-

38.- “El juez de la causa no puede incorporar a la audiencia de juicio oral, pruebas no ofrecidas por la acusación. Ello constituye una gravosa afectación a las previsiones contenidas en el art. 18, CN” (C.A.Contrav. B.A., “V., T.R.”,1-12-99).-

39.- “La prueba en virtud de la cual el juez basa su pronunciamiento está acotada por la diligenciada en la etapa preliminar de la investigación, momento en el cual el juez de la causa es denominado juez de garantías constitucionales para luego devenir en juez de juicio dirigiendo el debate, garantizando la legalidad del procedimiento y concluido el mismo, dictando sentencia de acuerdo a los hechos y pruebas producidas” (C.A.Contrav. B.A., “C., F.”, 4-10-99).-

40.- “La labor jurisdiccional no puede limitarse nunca a un mecánico examen de una o varias actas, pues ello iría en desmedro de la función y dignidad de los magistrados a quienes se les encarga una mayor actividad en procura de develar la verdad material de los hechos, lo cual implica no sólo la verificación del contenido de una o varias actas, sino además indagar, oír a la parte y examinar las pruebas entre otros aspectos que llevan a hacer justicia” (CAF, 23-3-95, “O.V.”).-

41.- “En autos el “a-quo” se ha limitado tan sólo a producir la prueba ofrecida por las partes del proceso, en el marco de la igualdad procesal, y dentro de la órbita de las facultades que son propias del juez del proceso. En consecuencia, en modo alguno puede concluirse válidamente que la actuación del judicante constituye el instituto de la instrucción suplementaria” (CA Contrav. CABA, 5-10-00, “T. de la A.”).-

 42.- “No existen derechos fundamentales estrictamente ilimitados, pues de lo contrario, se frustraría de antemano el éxito de cualquier investigación penal. Cuando nos encontramos frente a la restricción de algún derecho fundamental resulta necesario acomodarse, en cada caso, a los siguientes requisitos: a) Jurisdiccionalidad, b) Principio de proporcionalidad, y c) Garantía en la ejecución de vulneración (Asencio Mellado). Frente a ello, como primera cuestión cabe determinar que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde a los jueces, quienes tienen el monopolio, o la decisión final, de resolver en todos aquellos aspectos que supongan alguna limitación o restricción a los derechos y libertades fundamentales reconocidos a los ciudadanos. En segundo lugar, el principio de proporcionalidad intentará balancear el interés por la búsqueda de la verdad material con el interés de respetar los derechos fundamentales, ofreciendo una solución aceptable en cada caso respecto a la permisibilidad de la intromisión en el derecho constitucionalmente tutelado. Para ello corresponde analizar si se cumplen las exigencias de actuar sobre la base de una sospecha de intensidad relevante, la indispensabilidad de la medida a los efectos de la investigación y, por último la adecuación entre la intromisión en el derecho y la gravedad de los hechos indagados y la pena a imponer. Por último, la exigencia del comportamiento de determinadas condiciones por el personal ejecutante de las medidas limitativas de derechos fundamentales tiene un sentido específico en la necesidad de garantizar en todo caso y situación, la vida, e integridad física y psíquica del imputado” (CApel.Contr. y Faltas, 25-11-08, causa 14169-00-00-07, “Murga”).-

43.- “El sistema acusatorio que rige el proceso contravencional veda la posibilidad de que el Juez reemplace al Ministerio Público Fiscal en su función acusadora, a lo que corresponde agregar que en la lógica del sistema adversarial -al que tributa nuestro procedimiento contravencional- “la prueba no habla por sí sola...” y que ésta “tiene su máximo aporte de información y/o de peso probatorio en relación con el resto de la evidencia, de manera que sólo en la medida en que esas relaciones sean relevadas, la prueba aporta al caso toda la extensión...de la información que posee” (Baytelman). En otras palabras, al valorar la prueba no puede ni debe el tribunal ir más allá de lo que le indique la parte que la aporta” (CApel.Contr. y Faltas, 7-2-08, causa 19597/07, “Filomeno”).-

44.- “En los procesos penales -y los contravencionales gozan de las mismas garantías- la absolución del acusado no se funda en la verdad de su inocencia, sino en la ausencia o insuficiencia de pruebas de culpabilidad. Sólo la certeza sobre la culpabilidad del imputado autorizaría una condena en su contra, pues gozando éste de un estado jurídico de inocencia constitucionalmente reconocido y legalmente reglamentado, únicamente podría ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido, no ya la probabilidad, sino la más plena convicción del tribunal al respecto. Y en tal aspecto, este Tribunal está autorizado y debe verificar si la sentencia logró la certeza necesaria para dictar pronunciamiento de condena en virtud del control de logicidad de la motivación. Ello en virtud del sistema de la sana critica racional que, a diferencia de lo que ocurre con el de la íntima convicción, exige que las conclusiones a que se llegue sean el fruto racional de las pruebas en que se las apoye” (CAContr. y Faltas CABA, Sala III, 11-06, “Solano Ríos”).-

45.- “En el caso corresponde el rechazo “in limine” del recurso de apelación interpuesto debido a que las decisiones acerca de la procedencia o improcedencia de las pruebas ofrecidas por las partes son irrecurribles. En efecto el recurrente no logra demostrar la existencia del gravamen irreparable que amerite hacer una excepción a dicho principio general” (CPCYF, 1-6-09, causa 7189-00-CC-09: “Spairani”).-

46.- “En el caso corresponde revocar las resoluciones de grado en cuanto no hace lugar a la prueba ofrecida por la defensa para el debate oral y público. En efecto, toda vez que las medidas de prueba ofrecidas por la defensa se dirigen a probar un aspecto fundamental de la acusación, las resoluciones cuestionadas habrán de ser revocadas” (CAPCYF, 10-6-09, causa 4785-00-00-08: “Arcos Cortés”, voto mayoría).-

47.- “En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la prueba ofrecida por la defensa para el debate oral y público. En efecto, la resolución atacada por la defensa es irrecurrible, en principio, conforme lo establecido en el CPP. Sin perjuicio de ello, se encuentra en cabeza de la defensa la carga de demostrar que el decisorio que rechaza toda o parte de la prueba ofrecida, le causa un gravamen que no pueda ser reparado en oportunidad posterior. Las manifestaciones de la recurrente no alcanzan a demostrar que el rechazo de la judicante haya sido arbitrario ni permiten apartarse del principio general en materia de prueba” (CAPCYF, 10-6-09, causa 4785-00-00-08: “Arcos Cortés”, voto minoría).-

48.- “En el caso, corresponde denegar el agravio de la Fiscal de grado quien entendió que en el debate se afectó el principio de imparcialidad pues, pese a la oposición de las partes, se le recibió declaración a los testigos convocados por el tribunal, y en ningún momento la juez "a-quo" habilitó a las partes a formular preguntas, sino que lo hizo luego de que los testigos fueran indagados por la magistrada. Al respecto, cabe recordar que el la ley faculta al magistrado a disponer toda aquella prueba que a su criterio pueda contribuir a establecer la verdad de los hechos, y que el juez recibe la declaración del presunto infractor, luego las de los testigos y peritos, y en su caso, el fiscal y la defensa puede preguntar. El juez es director de la audiencia y su participación es activa, a diferencia de lo que acontece en el procedimiento adversarial: no sólo tiene la facultad de convocar a nuevos testigos, e interrogarlos -cuya decisión es inapelable- sino que de la redacción de la norma surge que es el juez quien comienza con el interrogatorio y, en su defecto, las partes podrán ejercer su derecho con posterioridad, lo que denota la intención del legislador local de imprimir un trámite especial y distinto al previsto en materia penal o contravencional, pero no por ello contrario a la Constitución y violatorio del principio de imparcialidad. Sin perjuicio de la letra de la ley, el magistrado podrá, en su caso, incorporar las bondades y beneficios (postulados, criterios y prácticas) propias del sistema acusatorio -siempre que no vulnere derecho alguno de las partes -, pero su omisión no importa una afectación del algún principio constitucional” (CAPCYF, 22-5-09, causa 39701-08: “Paredes Sierra”).-

 

V. Incorporación de pruebas

 

49.- “Teniendo en cuenta las características singulares de nuestro procedimiento, donde predomina el sistema de la oralidad del debate, las pruebas producidas fuera del mismo deben ser incorporadas especialmente para su debido tratamiento, concediendo a las partes la posibilidad de contradecirlas y de esta forma, permitir el consecuente alegato sobre el mérito de las mismas” (CA Contrav. CABA, 12-11-02, “S., H.”).-

50.- “La prueba que sirve es la que se produce en la audiencia  de juicio y la que debe tener en cuenta el juez para formar su convicción en aras de una sentencia justa para el caso. Nada de lo acontecido en la etapa sumarial puede considerárselo como algo adquirido en la oral. De ser así se prescindiría de los principios de contradicción y publicidad. Las pruebas del sumario podrían eventualmente incorporarse por lectura, siempre y cuando la defensa hubiera tenido la oportunidad de contestarla” (C.A.Contrav. B.A., “S., C.M.”, 9-12-99).-

 

VI. Prueba ilegal

 

51.- “Para nuestro sistema jurídico, especialmente para el procedimiento aplicable al juicio penal, los medios probatorios que hayan sido obtenidos en violación a algún derecho o garantía consagrados constitucionalmente, no son admisibles como prueba de cargo. Puede plantearse un antagonismo de posturas entre un modelo de eficacia del sistema penal enjuiciatorio, y otro, contrapuesto, cuyo fundamento político esté dado por el respeto, en su máxima expresión, a las garantías procesales emanadas de los plexos constitucionales, siempre teniendo en miras que el fin último del procedimiento penal, consiste en la averiguación de la verdad. Este tribunal, siguiendo las razones de índole ética y política, establecidas por la Corte Suprema, y seguida por los tribunales inferiores de todo orden jurisdiccional, considera que sólo es posible la adopción del modelo garantista, debido a que éste es el que mejor se adapta al respeto de los derechos establecidos en la dogmática constitucional. Finalizada esta cuestión, definamos ahora qué implica la posibilidad de extender esta ilegalidad, mediante la aplicación de la teoría del “fruto del árbol venenoso”. La extensión de la ilegalidad mediante la teoría del fruto del árbol venenoso es necesaria para garantizar la efectiva vigencia de la regla de la exclusión, puesto que limitarla al único hecho de ilegitimidad primigenia, tornaría estéril la garantía en tratamiento, ya que de otro modo, las prohibiciones probatorias podrían ser eludidas muy fácilmente, mediante la introducción de un hecho que engañosamente pretenda interrumpir la secuencia causal” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “C., D.M.”).-

52.- “No es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, aun cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito. Cuando se invoca un error o vicio de procedimiento, su relevancia o irrelevancia será la pauta que determinará si existe agravio que tenga relación directa con la garantía del debido proceso. Cuando la evidencia adquirida ilegítimamente sea el único elemento de juicio que conecte a los imputados con el hecho ilícito investigado, estará comprometida la garantía constitucional. Si el procedimiento policial se encuentra viciado en aspectos relevantes y esenciales, de modo tal que se verifica la afectación de las garantías que la Constitución consagra a favor de quien es sujeto de un proceso judicial, la circunstancia de haberse verificado que el sujeto efectivamente cometió un ilícito no autoriza a soslayar los efectos invalidantes de aquellas irregularidades. Si en un caso, la prueba que da sustento a la condena es consecuencia de la violación de una garantía constitucional, debe declararse su ineficacia. El juicio acerca de la proyección de la ilegitimidad de un procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes deben efectuar tal valoración en cada caso en concreto” (TS Bs. As., 13-5-04, causa 2620/03, “O., C.A.”).-

53.- “Según la regla de exclusión y la doctrina del fruto del árbol venenoso, siendo el procedimiento inicial violatorio de garantías constitucionales, tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad; de tal manera que no sólo resultan inadmisibles las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial, sino además todas aquellas otras evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria. La garantía del debido proceso se vería menoscabada si se permite que se empleen en contra del individuo pruebas obtenidas en violación de derechos básicos” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 053-00/CC/04, “Beatriz”, 24-5-04).-

 

VII. Medida para mejor proveer

 

54.- “De la prueba producida en base a una medida para mejor proveer dispuesta por el juzgador, debe notificarse y darse vista al imputado” (CAF, 19-1-81).-

 

VIII. Confesional

 

55.- “En materia penal no procede la prueba confesional de absolución de posiciones hecha al imputado, pues éste no está obligado a declarar contra sí mismo (arts. 18, CN, y 26, CMza.)” (1°JFaltas Mendoza, 25-3-82, “Sánchez”).-

 

IX. Instrumental

 

56.- “Si bien el decisorio recaído en ese proceso no obliga a la jurisdicción civil, ello no implica que los elementos probatorios allí rendidos no puedan ser tenidos en cuenta al resolver, más aún cuando su consideración en este proceso se ha producido por el ofrecimiento de los mismos en forma coincidente por ambas partes” (2ª.CCiv. Mendoza, 31-8-99, LS 94-178).-

57.- “Lo resuelto en las actuaciones policiales no constituye una decisión con carácter de cosa juzgada que obligue al juzgador conforme lo dispuesto por el art. 1101, CC. Con mayor razón en el sub-lite, donde el juez de faltas revocó lo decidido por la autoridad policial, por aplicación del principio de la duda, que de ninguna manera puede obligar al sentenciante cuando en autos existen elementos que permiten determinar la mecánica del accidente. Los fallos de los tribunales de faltas están excluidos de la aplicación del art. 1101, CC, pues se dirimen faltas de corte netamente administrativo” (1ª. CCivil Mendoza, 2-8-93, expte. 132.880, LS 150-443).-

58.- “El acto mismo de requerir la causa contravencional para cumplir otro acto procesal -expresar agravios- no importa una actuación que interrumpa el curso de la caducidad de instancia” (SCJM, expte. 44.053: “Grisenti”, 27/12/88, LS 207-172).-

59.- “Si bien el decisorio recaído en ese proceso no obliga a la jurisdicción civil, ello no implica que los elementos probatorios allí rendidos no puedan ser tenidos en cuenta al resolver, más aún cuando su consideración en este proceso se ha producido por el ofrecimiento de los mismos en forma coincidente por ambas partes” (2ª CCivil Mza., 31/08/99, expte. 26.090: “Poblete”, LS 094-178).-

 

X. Testimonial

 

60.- “La exigencia normativa según la cual en caso de ofrecerse nuevos testigos es necesario manifestar los hechos respecto de los cuales los mismos serán examinados so pena de inadmisibilidad, encuentra su fundamento en la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional. En efecto, es indispensable a los fines de una adecuada defensa, conocer con la debida antelación los puntos sobre los que se pretende depongan los nuevos testigos” (C.A.Contrav. B.A., “U., W.D.”, 29-5-00).-

61.- “Al ofrecer testigos nuevos se debe cumplir con las formalidades del CPP (art. 386), manifestando el hecho sobre el cual el testigo será examinado y expresando con precisión los puntos sobre los cuales habrá de recaer el examen, sólo así el juez podrá apreciar la utilidad y pertinencia de la prueba” (1°JFaltas Mendoza, 14-7-81, “Nieto”).-

62.- “En principio, es de destacar que resulta al efecto necesario realizar un nuevo examen de la forma en que se da la aplicación supletoria del repertorio procesal nacional, muchas veces en forma innecesaria y en otras de manera tal que se agregan, injustificadamente, condiciones o requisitos que nuestro procedimiento no establece ni necesita, desnaturalizando la esencia y el espíritu del juicio contravencional. Las disposiciones del CPPN se aplicarán supletoriamente en el proceso contravencional, únicamente cuando el ordenamiento contravencional conforme la ley de procedimientos respectiva carezca de reglas relativas a algún aspecto del proceso (por ejemplo: régimen de nulidades) o cuando, aún existiendo estas reglas, las mismas deban ser completadas para su correcta aplicación. Es notorio y conocido que los procesos contravencionales no revisten ni la extensión ni la complejidad de los procesos criminales. En función de ello, no se advierte lesión constitucional alguna, en orden a los derechos al debido proceso y a la defensa en juicio, en los casos en los que se propongan testigos nuevos sin detallar los hechos sobre los que serán interrogados, los que, sin duda alguna, surgen generalmente de las propias actuaciones. Así, cabe concluir en que no corresponde la aplicación supletoria del último párrafo del art. 355, CPPN, en el procedimiento contravencional” (CA Contrav. CABA, 17-10-00, “J., G.J.”).-

63.- “Si admitiésemos de iure que la mera circunstancia de revestir determinada calidad, o posición respecto de un conflicto, cercena la posibilidad de testificar acerca de lo visto y percibido, limitaríamos fuertemente la oportunidad del sistema judicial de contar con herramientas eficaces a los efectos de arribar a la solución de un pleito” (CApel.Contrav.BA, 24-2-04).-

64.- “Los dichos testificales del denunciante corroborados por integrantes de su grupo familiar, por sí solos, aparecen como insuficientes para acreditar la materialidad de la contravención por ruidos de carácter molesto” (CAContrav. C.A.B.A., “N.N.”, 24-2-04).-

65.- “En lo atinente a la actuación del personal policial y sus dichos en el proceso, cabe señalar que, en ausencia de norma explícita, la jurisprudencia se orientó reiteradamente en el sentido de que siempre que no se funden en interés, afecto u odio, sino en hechos conocidos por razones funcionales, corresponde otorgar plena fuerza probatoria a las declaraciones testimoniales prestadas por los funcionarios policiales” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).-

66.- “El CPP plantea una clasificación de declaraciones testimoniales, distinguiendo entre formales e informales. Las primeras son las que, por las circunstancias del caso, deban considerarse como definitivas e irreproducibles, y las imprescindibles para el dictado de la sentencia en caso de avenimiento. Las restantes son aquellas que el fiscal entiende que no será necesario formalizar en el legajo de investigación. En estas últimas se podrá entrevistar al testigo en la fiscalía, en su domicilio o en otro sitio, pudiéndose delegar el interrogatorio informal en un auxiliar o en un investigador de las fuerzas de seguridad” (CPCYF, 27-4-09, causa 32343-02-CC-2008: “Lo Turco”).-

67.- “De la lectura del CPP se desprende con claridad que dicho ordenamiento legal no contempla la posibilidad de tomar declaraciones testimoniales por vía telefónica. Ello no se ve conmovido por la circunstancia de que medie en el proceso penal el principio de desformalización, debido a que en el tema analizado la ley procesal tiene una regulación específica en torno a cómo deben ser recibidos los dichos de los testigos, extremo que no puede ser ignorado por el acusador público. Por ello, los informes elaborados por la fiscalía en base a dicho procedimiento son simples constancias de investigación, que atento a su naturaleza jurídica -ausencia de valor probatorio- no pueden ser utilizadas para fundamentar por sí solas la medida ordenada por la juez de grado en el caso, esto es, la realización de una pericia psíquica y/o psiquiátrica. Es que decisiones de la magnitud de la adoptada, en lo que atañe a la injerencia que implican sobre la persona del imputado, no pueden sustentarse en meras asentaciones como las obrantes en autos en desmedro de lo establecido por la ley de forma. El peritaje solicitado debe hallarse precedido por la presencia de elementos objetivos idóneos que, correctamente configurados, justifiquen su dictado” (CPCYF, 27-4-09, causa 32343-02-CC-2008: “Lo Turco”).-

68.- “En el caso, corresponde hacer lugar agravio de la Fiscal de grado -quien entendió que en el debate se afectó el principio de imparcialidad- y declarar la nulidad de la audiencia y de la sentencia de grado. Si bien la ley faculta al juez a producir prueba, la misma debe “contribuir a establecer la verdad de los hechos”, lo que claramente no ha sucedido en la presente pues no se advierte qué relación puede tener el hecho investigado en autos (que el imputado haya tenido en el lugar donde dice domiciliarse una cantidad de garrafas, sin las medidas de seguridad correspondientes), con la situación social, ambiental, edilicia, estructural o administrativa del asentamiento denominado “Villa 31 bis”, sobre lo que se limitaron a declarar los Ministros del Gobierno de la ciudad, el Presidente del Instituto de la Vivienda y el Director Ejecutivo del Organismo Nacional de Administración de Bienes a quienes resolvió citar la magistrada. Al respecto, considero que si la Sra. Juez de Grado lo que necesitaba era conocer la situación del lugar donde reside el encartado, era atinente la inspección ocular que llevó a cabo, preguntar a los testigos acerca de dicha cuestión o en todo caso solicitar la prueba documental adicional necesaria, pero no citar a ministros de la ciudad, y un representante del gobierno nacional con rango de Secretario de Estado pues ello constituye un dispendio jurisdiccional” (CAPCYF, 22-5-09, causa 39701-08: “Paredes Sierra”).-

 

XI. Pericial

 

69.- “Constituye causal de denegación de prueba pericial la circunstancia de que las cuestiones que se pretenden someter a dictamen del perito no requieren conocimientos técnicos especiales, ya que para su dilucidación son suficientes las apreciaciones jurídicas del caso” (CAF, 27-7-81).-

70.- “En el caso, la defensa se agravia por la falta de comprobación respecto a la autoría de las grafías de los elementos incautados, los que a su entender, de haber mediado pericia caligráfica, hubiesen dado acabada muestra que la redacción de los mismos no le correspondían a su defendida. Al respecto, cabe destacar que esta circunstancia no ha sido advertida por la defensa en su momento oportuno, ya que no surge de los elementos probatorios propuestos por la defensa constancia alguna de pericia caligráfica, solicitada a los fines que hace alusión, ni tampoco ha sido cuestionada en la audiencia de debate la incorporación de dichos elementos probatorios que aquí objeta” (CA Contrav. CABA, 28-6-01, “A., O.E.”).-

71.- “Como regla general y simple -derivación de la garantía de defensa en juicio- se considera que sólo es eficaz la prueba que las partes hayan estado en condiciones de controlar. En el caso en examen, la prueba pericial mecánica rendida en el trámite de apelación ante el Juzgado de Faltas, sin intervención del otro protagonista del accidente de tránsito, no resulta eficaz para fundar la decisión sobre la responsabilidad en el evento dañoso” (1ª.CCiv. Mendoza, 11-2-94, LS 151-329).-

72.- “Conforme al Código Procesal Penal, procede la nulidad de una pericia sólo si se tratare de una diligencia definitiva e irreproducible, pero no debe ser admitida si puede ser reiterada” (CAContrav. C.A.B.A., “Silveyra”,  14-2-05).

73.- “La omisión de notificar a la defensa los resultados del peritaje practicado sobre el arma incautada en el caso, no acarrea la nulificación de tal diligencia. Los requisitos previstos en el Código Procesal Penal no resultan de aplicación al informe policial, puesto que el mismo no constituye una pericia sino un examen técnico que puede ser realizado por los funcionarios de policía quienes deben hacer constar el estado de las personas, las cosas y los lugares, a modo de actos cautelares. Constituyen simples diligencias que no requieren mayor formalidad, por lo cual no pueden ser sometidos a las solemnidades que regulan aquéllas en el Código Procesal Penal. No se trata de un acto irreproducible, por lo que nada impide su reedición en el futuro, a pedido o requerimiento de cualquiera de las partes” (CAContrav. C.A.B.A., “Silveyra”,  14-2-05).

74.- “En el caso, la defensa del imputado interpuso un recurso de apelación contra la resolución del juez a-quo que hizo lugar, a pedido de la fiscal de grado, a la realización de una pericia psiquiátrica respecto de su defendido agraviándose en que la realización de dicha pericia implica una invasión a la intimidad de la persona, se han visto conculcados principios, derechos y garantías de raigambre constitucional, a saber el derecho a la intimidad, afectando la dignidad de su asistido, todo ello receptado en el art. 19, CN. No se vislumbra el gravamen irreparable que importa la ordenación de una pericia psiquiátrica, desde que el imputado puede por propia voluntad negarse al sometimiento de la medida de prueba, ya que ésta no fue ni podrá ser ordenada de manera compulsiva. El derecho a la incoercibilidad, y en su caso a la intimidad puede ser renunciado por el propio afectado, por lo que ninguna orden judicial puede disponer que el imputado preste compulsivamente colaboración activa en el examen psiquiátrico; jamás podrá suplirse su consentimiento. Es que un examen psiquiátrico requiere además del “cuerpo” del imputado, de su “alma”, pues importa una exteriorización compleja de su pensamiento y se necesita una colaboración activa para prestarse a las entrevistas, por lo que no puede obligárselo a decir lo que no quiere decir. Por ello, la resolución atacada por la defensa ha sido una solución respetuosa de los principios y derechos contemplados en nuestra Carta Magna pues, el imputado podrá decidir libremente si acepta o no ser objeto de una peritaje psiquiátrico” (CApel.Contr. y Faltas, 25-11-08, causa 14169-00-00-07, “Murga”).-

75.- “En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra la resolución de primera instancia por medio de la cual se ordenó la realización de la pericia psiquiátrica solicitada por el fiscal de grado. No existe obligación normativa para que el imputado de la figura contravencional prevista en el Código Contravencional sea sometido a la referida pericia. Es menester recordar que el derecho a la intimidad es reconocido por el art. 19, CN, y es definido por la Corte Suprema de Justicia como “...aquel que protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad... nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento, o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”. En este caso, resulta contraria a derecho la pericia ya que ningún imputado puede verse sometido a medidas coercitivas o invasivas no previstas expresamente como tales por el legislador” (Voto en disidencia) (CApel.Contr. y Faltas, 25-11-08, causa 14169-00-00-07, “Murga”).-

76.- “No se puede otorgar el mismo valor probatorio al informe técnico realizado al momento del secuestro de un arma, que a la pericia posteriormente ordenada a la División de Balística de la Policía, toda vez que el informe se distingue de la pericia por ser una mera inspección sobre el arma, con ausencia de operaciones técnicas sobre ella y falta de fundamentaciones. En este sentido se expresa que la “prueba pericial es el procedimiento regulado legalmente para obtener en el proceso conclusiones probatorias a través de peritos. La operación integral se conoce por pericia o peritación, y tiene fundamental importancia en el proceso penal para la determinación de diversos hechos o circunstancias. Se trata de una actividad compleja cuyos aspectos esenciales son la determinación de los puntos a considerar y del dictamen que se emite sobre ellos. Adquiere estado procesal cuando se cumplen todas las formalidades previstas por la ley, lo que la distingue de los informes técnicos. Todos los códigos procesales penales la prevén como medio autónomo en atención a sus específicos caracteres” (Claria Olmedo)” (CApel.Contr. y Faltas, 16-8-07, causa 4741-00-CC/07, “C., A. R.”).-

77.- “En el caso, corresponde continuar con el trámite de la causa dejando sin efecto la realización de la pericia psiquiátrica, ante la modificación del consentimiento (ahora oposición) prestada a la realización de la misma. En efecto, no es posible prescindir de la voluntad del sujeto, pues la pericia requiere la contestación del imputado a las preguntas efectuadas por los profesionales como así también la realización de actividades voluntarias. La jurisprudencia ha dicho que se ha intentado hacer una distinción entre los casos en que se pretende convertir al imputado en un sujeto activo de prueba (obligarlo a que declare, o a que haga un cuerpo de escritura), de aquéllos en que a aquél se le reclama un comportamiento pasivo, ya sea para extraerle sangre, huellas dactilares, etc. En esta interpretación, la garantía contra la autoincriminación funcionaría en el primer supuesto (imputado como sujeto activo), pero no en el segundo” (CPCYF, 5-6-09, causa 31620-02-00-09: “Márquez”).-

78.- “En el caso corresponde decretar la nulidad del auto por medio del cual el juez de grado dispone la realización de un peritaje psiquiátrico sobre la imputada pese a las peticiones desincriminantes de las partes del proceso, debido a que tal decisorio contradice los postulados del sistema acusatorio, razón por la cual corresponde el dictado de su nulidad. El principio acusatorio se vulnera tanto por la invasión del juez en la órbita propia de los fiscales, comprometiendo su imparcialidad, cuanto por la de los representantes del ministerio público fiscal en ámbitos propios de la jurisdicción, vulnerando la legalidad” (CPCYF, 12-6-09, causa 7579-00-CC-2007: “Ponce”).-

79.- “En el caso, corresponde revocar la resolución de la juez a-quo que no hace lugar a la oposición que formulara la defensa y habilita la realización de una pericia psiquiátrica respecto del encartado. Más allá que la injerencia en la esfera de la intimidad que comporta una pericia psiquiátrica fue encomendada al juez de garantías, los motivos en los que la representante del ministerio público fiscal basa su pedido repugnan los principios básicos del derecho penal liberal. A criterio de la fiscal de grado, con la pericia “se intenta examinar si la estructura de personalidad del imputado lo hace proclive a tener actitudes similares a los hechos investigados”. Llama poderosamente la atención el propósito esgrimido por el ministerio público fiscal, en tanto pretende indagar en forma directa e inconfundible sobre la personalidad del presunto autor. A juzgar por la frase citada, habría una intención clara de incorporar como prueba de cargo, rasgos propios de la personalidad del imputado que sugieran una tendencia a la comisión de hechos similares a los investigados en las presentes actuaciones. En otras palabras, la fiscal pretende comprobar la culpabilidad del imputado, a través de un examen que determine si éste pudo haber cometido el hecho en razón de su estructura psíquica de la que, según indica la frase, podría desprenderse un patrón de conducta determinado. Las razones señaladas son manifiestamente inconstitucionales al estar posadas sobre presupuestos que se acercan bastante a la antigua concepción peligrosista de la escuela positiva, que a la actual concepción de Derecho penal de “hecho” acuñada luego de largo batallar por el pensamiento ilustrado. La CN se encargó de plasmar en su artículo 18 que se erradica de la legislación y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos” (CPCYF, 3-2-09, causa 16814-00-00-08: “Sandoval”).-

80.- “En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución del juez a-quo a través de la cual se ordena practicar pericia psíquica y/o psiquiátrica respecto de los contraventores en los términos del CPP, de aplicación supletoria. Ello así dado que la sola invocación de los fines del proceso resulta insuficiente para que un magistrado disponga el tipo de medida probatoria cuestionada en el caso, esto es, la realización de una pericia psíquica y/o psiquiátrica, sino que deben mediar justificativos que la sustenten. No basta con una mención genérica, sino que deben expresarse las razones objetivas que llevan a presumir que el peritaje será útil para la pesquisa, máxime teniendo en cuenta el estado embrionario en que se encuentra esta investigación. El requisito de fundamentación que prescribe el CPP resulta un desprendimiento de los principios de razonabilidad, publicidad y control de los actos de gobierno de un sistema republicano, permitiendo conocer el itinerario que siguió la juez de grado al momento de resolver y posibilitando de este modo ejercer su efectivo control. De esta manera, se tiende a producir en la sociedad el sentimiento de que se encuentra bien juzgada, promoviendo, como correlato, el prestigio de la actividad jurisdiccional, evitando decisiones irregulares que se subsumen en la voluntad individual de los jueces, relegando así las prescripciones del ordenamiento jurídico” (CPCYF, 27-4-09, causa 32343-02-CC-2008: “Lo Turco”).-

 

XII. Reconocimiento

 

81.- “En el caso, la circunstancia de que el imputado no fuera reconocido por los testigos durante la audiencia de juicio, no obsta “per se” para afirmar que el cuadro fáctico necesario tanto en relación a la materialidad del hecho como a la autoría del encausado resulta insuficiente y sostener la absolución por duda a su defendido, puesto que se han verificado otros extremos probatorios que habilitan al magistrado a componer el cuadro necesario para formular el reproche” (CCBA, 1-11-06, causa 4757-00-CC/06, “Leyton”).-

82.- “En el caso, luego de efectuada una rueda de reconocimiento con el objeto de individualizar las personas sindicadas por el denunciante, y ni bien se modificó en la causa la situación procesal del imputado y antes de tomar la audiencia a tenor del CPP, se le dio intervención al asesor tutelar, atento a que al momento del hecho el encartado tenía 17 años. Ello así, el asesor tutelar tiene legitimación para introducir planteos, como la nulidad respecto a la rueda de reconocimiento, no obstante que el menor imputado se encuentre asistido por su letrado defensor, pues la ley obliga al asesor tutelar a intervenir aún cuando haya designado letrado de su confianza” (CAPCYF, 23-9-09, causa 27160-01-CC-09: “O., J.P.”).-

83.- “En el caso, corresponde revocar la resolución de la juez a-quo que declaró la nulidad de las ruedas de reconocimiento realizadas en base a la falta de asesoramiento técnico del defensor a los imputados previo a la mentada rueda, atento a que fundamenta la misma en una serie de circunstancias de carácter abstracto y sin especificar cuál es el perjuicio concreto e irreparable que tal acto ocasiona. Cabe tener en cuenta que, en atención a la naturaleza de la medida, los imputados no podrían haberse negado a su realización ni en la calidad de testigos ni en la de imputados. El valor probatorio de estos reconocimientos en rueda de personas deberá ser evaluado por el magistrado al momento de dictar sentencia, conforme la sana crítica, junto con las restantes pruebas que se produzcan durante la audiencia de debate. En este sentido, en relación al valor probatorio de la rueda de reconocimiento, podrá en todo caso cuestionarse -a través de la vía idónea para ello y en el momento procesal oportuno- el valor probatorio que corresponda asignarle a los reconocimientos efectuados, mas no su validez como acto procesal” (CAPCYF, 23-9-09, causa 27160-01-CC-09: “O., J.P.”).-

 

XIII. Informes telefónicos y vía mail

84.- “Los informes telefónicos no pueden ser esgrimidos para fundamentar la elevación de las actuaciones a juicio oral y público. Es que tales informes labrados por la fiscalía, a través de los cuales se deja constancia del establecimiento de conversaciones telefónicas supuestamente con los testigos, no constituyen declaraciones testimoniales ya que no resulta posible constatar en ellas la identidad de la persona con la que se entabla tal comunicación ni, consecuentemente, que se haga bajo juramento de decir verdad. En muchas ocasiones, delegación de la investigación mediante, empleados de las fiscalías confeccionan informes relativos a comunicaciones informales -muchas veces por vía telefónica- con personas que podrían contar con información de utilidad para la investigación. Pero cabe aclarar que estos contactos informales, aunque lícitos en el marco legal del proceso, no constituyen declaraciones testimoniales propiamente dichas, y en consecuencia no pueden hacerse valer como tales” (CCCABA, 5-4-11, “Guzmán”).-

 

85.- “En el caso, la incorporación a la causa del pedido de informes a un sector de la Administración del Gobierno, realizada vía e-mail y contestada por el mismo medio, resulta efectuada conforme a derecho. En efecto, los informes que se soliciten a las oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas deben versar sobre hechos concretos, claramente individualizados, controvertidos en el proceso. Proceden únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante. Asimismo, puede requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios, certificados u otros documentos en soporte distintos al papel, tales como video-filmaciones, cintas magnéticas y soporte magnético, relacionados con el juicio” (CAPCYF, 22-9-09, causa 18593-00-00-09: “Compañía Sudamericana de Gas SRL”, voto mayoría).-

86.- “En el caso, corresponde prescindir como prueba de cargo del pedido de informes a un sector de la Administración del Gobierno, realizado vía e-mail y contestada por el mismo medio. En efecto, el supuesto e-mail -en verdad se trata de una impresión en copia- no sirve como prueba en la medida en que no se puede certificar la veracidad de su contenido, identificar a su remitente y establecer si quien supuestamente remitió la información era competente para evacuar esa consulta. Salvo el convenio existente entre el Consejo de la Magistratura de esta ciudad y el Ministerio Público Fiscal respecto a la posibilidad de notificar las resoluciones judiciales por medio de un mensaje enviado a través del correo electrónico, desde el momento que no se encuentra reglamentada la producción de la pretensa prueba, discrepo con entender que la incorporación del e-mail a la causa fue efectuada conforme a derecho” (CAPCYF, 22-9-09, causa 18593-00-00-09: “Compañía Sudamericana de Gas SRL”, voto minoría).-

87.- “La ley de procedimiento de faltas dispone que es la parte quien se encarga del diligenciamiento de la prueba solicitada, que aquella debe ser agregada al expediente con un mínimo de diez días antes de la celebración de la audiencia. Siendo así, si la prueba de informe solicitada por la parte no ha sido contestada al momento de fijar la audiencia, y aquella considera que es relevante para el debate, debe arbitrar los medios para obtenerla, ya sea reiterando aquella solicitud o peticionando la suspensión del debate hasta tanto se informe lo requerido” (CAPCYF, 13-3-09, causa 26364-00-CC-2008: “Responsable Sánchez Granel Ingeniería SA”).-

 

XIV. Indicios

 

88.- “La circunstancia de que se hayan ponderado como indicios, para tener por probados los hechos, otras cuestiones que no integran la base fáctica de la imputación, no importa una afectación al principio de congruencia, pues siendo prueba producida en la audiencia puede ser merituada por el juzgador” (CAContrav. C.A.B.A., “Spektor”, 5-3-04).-

 

XV. Casos particulares

 

89.- El acto mismo de requerir la causa contravencional para cumplir otro acto procesal -expresar agravios- no importa una actuación que interrumpa el curso de la caducidad de instancia” (SCJ Mendoza, 27-12-88, expte. 44.053: “Grisenti”, LS 207-172).-

90.- “La aplicación de la normativa civil a una responsabilidad contravencional es confundir los ordenamientos jurídicos, es decir, aplicar legislación civil al ámbito penal. Toda responsabilidad penal es subjetiva y se debe aplicar al autor del daño y no de la cosa. Siendo ello así, la resolución cuestionada adolece de defecto legal de aplicación de una responsabilidad ajena al ámbito pertinente, por lo que es procedente la acción procesal administrativa incoada” (SCJ Mendoza, 17-11-03, expte. 68.995: “Autotransportes Los Andes SA”, LS 331-161).-

91.- “Si bien el art. 1102, CC, atribuye determinados efectos a la condenación del acusado, ello está referido al caso en que tal condenación recae en juicio penal; no se considera válido extender esa consecuencia a la condenación producida en el proceso contravencional vial. La calidad de embistente o embestido es irrelevante para determinar la culpa cuando median antes de la colisión infracciones a las normas de tránsito por el presunto embestido” (2ª.CCiv. Mendoza, 20-8-85, expte. 92.237: “La Rural SA de Seguros“, LS 074-087).-

92.- “La valoración de sus dichos me lleva a la conclusión de que ha presenciado el hecho sobre el cual depone, no concurriendo motivo alguno de peso para dudar de su veracidad, más cuando figura en las actuaciones policiales, siendo sus declaraciones sinceras, con razón de sus dichos y convincentes, y anoto que, al ser llamado a sede judicial, no fue en rigor interrogado para lograr esclarecimientos sobre algunos aspectos secundarios de los hechos en base a su testimonio en sede contravencional, por lo que lo no elucidado no puede luego pretender presentarse como contradicciones. En definitiva, en el primer paso, de la tarea valorativa del testimonio en trato, de orientación psicológica, advierto que no se exhiben datos que puedan afectar la sinceridad de sus dichos por su ligamen con las partes o por su vinculación directa o indirecta con la causa en virtud del interés que para este testigo pudiese tener su decisión en uno u otro sentido, etc. En el segundo paso, de orden lógico, se evidencia que cuando el testimonio presenta la nota de judicialidad (o sea, rendido ante el juez de la causa y con el contralor de las partes), ratifica lo que fue objeto de interrogatorio por parte de la autoridad policial con el fin de reunir elementos útiles para la investigación contravencional, reiterando lo sustancial, sin que se haya puesto de resalto -por método de interpelación en la respectiva audiencia- y por último, la ubicación de este testimonio creíble frente al objeto de prueba, determina el concreto valor del relato del actor” (4ª.CCiv. Mendoza, 29-7-91, expte. 18.870: “Puertas”, LS 121-266).-

93.- “El mérito probatorio que corresponde asignar al sumario policial consiste en el sumario contravencional vial que se constituye en una prueba por demás importante para el esclarecimiento e interpretación de los hechos acaecidos, fundamentalmente porque se trata de constancias que se incorporan de manera inmediata al accidente, y por lo general las manifestaciones de los intervinientes en el siniestro y de los testigos que eventualmente comparecen al proceso vial, resultan una expresión más auténtica de lo realmente ocurrido y percibido. Las actuaciones pasadas ante la policía deben ser tenidas en cuenta para acreditar la culpa del demandado si no se ha producido prueba que demuestre su falsedad o le quitase eficacia, siendo que la falta de ratificación de los testigos que declararon en el sumario policial no impide que se dé valor a sus dichos, de los que el juez puede tomar en cuenta lo que estime pertinente de esas actuaciones, toda vez que tiene la facultad de apreciar los hechos y de interpretar la ley según la sana crítica” (5ª.CCiv. Mendoza, 9-1-99, expte. 3.631: “Saravia”, LS 013-232).-

94.- “Es nula la declaración testimonial de quien, en oportunidad de declarar como testigo en una causa seguida por el delito de desobediencia, dio una indicación acerca de su calidad de imputado en la misma. En función de la coacción moral que entraña el juramento de decir verdad en el marco de una declaración testimonial, se ha verificado una afectación a la garantía que proscribe la autoincriminación forzada que la torna inválida” (CNApel.Crim y Correc., 30-10-13, “N.R., J.M.”).-

95.- “Como regla general y simple -derivación de la garantía de defensa en juicio-, se considera que sólo es eficaz la prueba que las partes hayan estado en condiciones de controlar. En el caso en examen la prueba pericial mecánica rendida en el trámite de apelación ante el Juzgado de Faltas, sin intervención del otro protagonista del accidente de tránsito, no resulta eficaz para fundar la decisión sobre la responsabilidad en el evento dañoso” (1ª.CCiv. Mendoza, 11-2-94,  expte. 58.447: “Conformados S.A”, LS151-329).-

96.- “La resolución de un sumario vial, tanto la dictada por el comisario de policía como por el Juez de Faltas que decide en apelación, es de índole administrativa ante una presunta infracción de tránsito, y sólo tiene importancia en aquel ámbito. Ni dicha resolución, ni el consentimiento de la misma hace cosa juzgada sobre el delito o cuasidelito y sobre su imputación, ya que no es un juicio criminal que pueda influir en la decisión jurisdiccional” (3ª.CCiv. Mendoza, 7-6-93, expte. 21.015: “Leta”, LS069-484).-

97.- “Atento a que el informe policial de 1 no constituye un instrumento público (ninguna ley le otorga ese carácter) y que todo lo escrito por el funcionario policial debe ser posteriormente probado, resulta necesario, a efectos de otorgar o no veracidad a los dichos policiales, examinar el resto de las pruebas ordenadas por este Juzgado conforme al sistema procesal diseñado por el CF chaqueño -el juez asume funciones de fiscal de investigaciones-. A mayor abundamiento, si la imputación que cualquier persona formule en nuestra contra debe acompañarse de evidencias que demuestren cabalmente los hechos atribuidos, con mayor estrictez y en idéntico sentido debe obrar el operador judicial si el hecho es atribuido por funcionarios policiales. En el mismo sentido Maier ha expresado que: "Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia de un hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha afirmado también que, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de demostrar la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador" (Derecho Procesal Penal Argentino, t. 1b, ps. 269-270). Deviene en mérito a todo lo expuesto, declarar la nulidad de todas las actuaciones policiales, conforme Art.189, CPP de aplicación supletoria y en consecuencia, ante la posible comisión de delito de acción pública, dar intervención a la Fiscalía de Investigaciones que corresponda.  Es que: "Tanto a las contravenciones como a los delitos les son aplicables los mismos principios, pues si bien ambas categorías de infracciones tutelan distintos bienes jurídicos, en el fondo persiguen la misma finalidad. La distinción es sólo cuantitativa y no cualitativa. Siendo ello así, todos aquellos principios de la dogmática penal, referidos a la acción, antijuridicidad, tipicidad, autoría y culpabilidad recobran todo su esplendor en la primera de esas infracciones" (2ºJ.Menores, San Martín, 7/6/82, J.A. 1983-II-242; L.L. 1983-A-302; J.1ra.Instancia Penal S. Martín, 7/6/82, ED-100-192.III)” (JFaltas Barranqueras, Chaco, 10-10-14, expte. 612/14: "Piris").-

 

 

RECURSOS

 

I. Derecho a recurrir

 

 

1.- “Resulta prístino que el legislador, por razones de política criminal, quiso expresamente imposibilitar que el Estado, a través de su órgano pertinente, continuara con su intento de obtener una sanción. Por lo demás, al legislarse, se adaptó la normativa local a las prescripciones de los tratados internacionales de los que esta República es signataria -Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, que ostentan jerarquía supralegal conforme el art. 75, inc. 22, CN; dichos tratados reconocen el derecho de toda persona a recurrir contra resoluciones judiciales adversas a sus derechos, siendo evidente que, por una parte, se refieren a personas físicas, y no a las de otro carácter y, por la otra, que la garantía funciona en favor del individuo y no en beneficio del Estado” (CContrav. Bs. As., Sala II, 5-5-02, “C., M.”, causa 112-CC/99).-

2.- “En el orden jurídico de esta Ciudad no existe identidad entre las materias penal y contravencional, y en el área propia de esta última, la cuestión de la vigencia de la garantía de la doble instancia se desenvuelve en un plano infraconstitucional. La CSJN ha sostenido que el derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8, inc. 2, ap. h, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14, inc. 5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), se halla supeditado a la existencia de un fallo final dictado contra persona inculpada de delito o declarada culpable de un delito, por lo que resultan ajenos a su ámbito los pronunciamientos judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas” (CSJN, 16-10-02, “Buril S.A.”).-

3.- “La garantía de la doble instancia encuentra ubicación dentro de los derechos al debido proceso y de defensa en juicio, ambos de raigambre constitucional (art. 18, CN)” (CAContr. Bs. As., Sala II, 28-12-98, causa 030/CC/00, “R., D.”).-

4.- “Es muy posible que, en virtud de la insignificancia de la sanción amenazada o impuesta, el Derecho contravencional -conformado de cierta manera característica, según se verá (contravenciones de orden o Derecho administrativo sancionatorio)- deba quedar fuera de la exigencia prevista por las convenciones sobre derechos humanos, relativa a la posibilidad de recurrir la sentencia de condena ante un tribunal con poder para revocarla o reformarla en beneficio del inculpado. Pero, a tenor de que el nombre con el cual se conoce internamente a la infracción contravencional nada importante dice para incluir o excluir un caso dentro del concepto “... toda persona acusada de un delito tendrá derecho ...”, utilizado por las convenciones internacionales para conceder la garantía del recurso contra la condena, para que ello suceda, en el sentido admitido por la doctrina expuesta, son necesarias ciertas condiciones, sobre todo si se tiene en cuenta que los mismos estatutos mencionados rotulan a estas garantías como “mínimas”. Esas condiciones se vinculan directamente con el modo según el cual la ley trata a las infracciones llamadas contravencionales. Si, con apartamiento de aquello que es clásico para el Derecho penal, el Derecho contravencional carece de amenaza alguna para la libertad locomotiva de los infractores, privilegia soluciones reparatorias por sobre las represivas, incluye, al menos mediante la instancia necesaria para proceder, métodos judiciales semejantes o equivalentes a los del Derecho privado o a los del Derecho administrativo -al menos, excluye la acción oficial y obligatoria- y permite soluciones conforme al principio de autonomía de la voluntad, por citar algunas de esas condiciones o características, entonces será posible coincidir acerca de la insignificancia penal del caso. Esto es aquello que sucede, normalmente, cuando el Derecho contravencional ha sido trasformado en un Derecho administrativo sancionatorio, en meras contravenciones de orden a la labor que la Administración desarrolla en procura del bienestar público; para dar un ejemplo, esto es aquello que sucede con las faltas en casi todas las jurisdicciones. Pero, en cambio, si el Derecho contravencional se edifica a imagen y semejanza del Derecho penal, pues, por ejemplo, contiene la posibilidad de una pena privativa de libertad, principal o por conversión, reconoce al Código penal como legislación supletoria, impone la persecución penal de oficio mediante órganos predispuestos por la organización judicial -en especial, la policía profesional encargada de reprimir los delitos-, utiliza el Código procesal penal de modo supletorio a un reglamento procesal fácilmente reconocible como tal, esto es, como penal, por citar algunos ejemplos, ello significa, básicamente, que cumple la misión de conceder al Estado, en este caso local, autorización y legitimación para proceder a reprimir el hecho sin atenerse de manera alguna a otra condición que su propia voluntad y capacidad persecutoria y para reaccionar con una pena: el Derecho contravencional se escapa así, a mi juicio, de un modelo relativo al ejercicio del poder de policía reconocido a la Administración por razones de convivencia social, sometido a ciertas condiciones, para pasar a ser, al igual que el CP en los crímenes o en los delitos, Derecho penal, limitado, pero, al fin y al cabo, represivo. Esto es aquello que sucede con el Derecho contravencional material y formal de la Ciudad y no hace falta demasiada información, ni perspicacia, para advertirlo. Aquí rige la sentencia popular que informa acerca de que “si se parece, debe ser, en principio, porque es”, afirmación que, traducida a lenguaje algo más jurídico, habla sobre una presunción -si bien rebatible- del carácter penal de la regulación respectiva. Si tengo razón en lo expuesto, entonces la regla de garantía citada se aplica también a nuestro juicio contravencional, pues resultan aplicables todas las garantías de nuestro sistema penal. En particular, esa garantía no requiere una “doble instancia” -doble grado de jurisdicción- como condición de validez de la organización judicial creada y su ley procesal, sino que, antes bien, reclama que el condenado tenga la posibilidad, regulada por el orden jurídico, de intentar un nuevo examen de su condena, que puede arrojar como resultado su revocación y reemplazo por la absolución, su confirmación, en cuyo caso se ejecutará la pena impuesta, o su reforma por una condena con consecuencia más benigna para el recurrente, en cuyo caso ésta última será la pena ejecutable” (TSJBA, “M.S.”, 1-11-02).-

5.- “Tampoco se puede ignorar que en el orden federal, se ha entendido que la aplicación de los arts. 8, inc. 2, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagran la garantía de la doble instancia, se halla supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una persona “inculpada de delito” o “declarada culpable de un delito”, por lo que resultan ajenos al ámbito de los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica, vinculados a la garantía de la doble instancia, los pronunciamientos judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas” (CSJN, Fallos, 27-6-00, 323-1787; 325-2711; TSJBA, “M.S.”, 1-11-02 ).-

6.- “La sentencia que absuelve pero ordena como medida de seguridad una internación psiquiátrica es apelable” (CPenal Santa Fe, Sala III, Juris 65-37).-

7.- “El efecto extensivo de las impugnaciones no se limita a los procesos donde se debaten delitos sino también se comunica a las contravenciones” (CPenal Santa Fe, Sala I, Juris 47, J 3).-

8.- “No mediando en la especie motivos exclusivamente personales, la decisión debe comunicarse también a favor de las arrestadas que no recurrieron o que no pudieron hacerlo por la inapelabilidad de la sentencia condenatoria” (CPenal Santa Fe, Sala I, Juris 47, J 3).-

9.- “Quienes aparecen como denunciantes de una posible infracción al CF, no revisten la calidad de partes, de modo que su falta de personería para impugnar la resolución del juez competente aparece manifiesta” (CSJ Santa Fe, LL 129-1047; Juris 34-55).-

10.- “Resultan compatibles con las garantías constitucionales los arts. 73 y 75 de la Ley 4305 y el art. 148 del Código de Faltas, que limitan el derecho de recurrir ante la Corte cuando existe una falta administrativa y sólo admiten los planteos de inconstitucionalidad y revisión, en la medida en que no afecten intereses sustanciales de los quejosos y en que se admita formalmente el planteo de arbitrariedad” (SCJ Mendoza, 25-10-90, expte. 48.021: “Quevedo Mendoza”, LS 217-252).-

 

II. Recursos

 

11.- “No es posible admitir durante el curso del proceso la profusa e innecesaria interposición de recursos no regulados en la ley, los que por otra parte conspiran contra la celeridad del juicio contravencional, y no hacen sino dilatar el procedimiento, manteniendo a los imputados en grado de situación jurídica incierta al no resolverse sobre su inocencia o culpabilidad, violándose así las garantías procesales de raigambre constitucional. El procedimiento contravencional, salvo excepciones derivadas de especiales circunstancias de la causa, debe responder al principio de concentración, adquiriendo éste más énfasis por la particular índole de la materia que constituyen estos ilícitos. Resulta improcedente, entonces, habilitar la vía recursiva intentada” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 11-6-01, “C., R.”).-

12.- “El derecho de las partes a impugnar resoluciones judiciales dictadas con anterioridad a la apertura de la etapa de juicio, no puede ser sostenido en forma absoluta en todos los casos, a la luz de las características del sistema acusatorio que rige la organización procesal del juicio contravencional. De lo contrario, los procesos se prolongarían en demasía, lo que redundaría contra el principio de celeridad procesal y contra el espíritu mismo del juicio contravencional, que exige una rápida definición de la situación del imputado” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 6-10-99, “M., G.E.”).-

13.- “Las cuestiones por las cuales se pretende habilitadas las vías recursivas deben ser invocadas por el interesado de modo inequívoco y explícito, debiendo indicarse concretamente las disposiciones pertinentes del derecho en juego” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 12-12-02, “E., R.”).-

14.- “La sentencia recaída en materia contravencional queda firme con exclusión del recurso interpuesto, si en su momento no había prescripto la acción” (SCBA, 7-7-87, causa P-38-447).-

15.- “El recurso previsto por la ley de procedimiento contravencional debe dirigirse contra sentencias definitivas, condición que no reviste el resolutorio que se ataca a través de la vía impugnaticia intentada. El decisorio no tiene otra consecuencia que permitir la prosecución del proceso, por lo que no puede considerárselo como una sentencia definitiva, entendiéndose por ésta a la que dirime la controversia o pone fin al proceso o impide su prosecución” (CAC CABA, Sala II, 13-3-02, causa 1124-CC/2001, “F., J.O.”).-

16.- “El recurso no reúne el requisito relativo a que debe dirigirse contra una sentencia definitiva, puesto que no tiene tal entidad la resolución que se intenta cuestionar. Tampoco se ha acreditado, a fin de suplir tal extremo, la configuración de un perjuicio de imposible reparación ulterior. En lo que  se refiere al contenido del recurso, de la lectura de la presentación realizada se colige que el mismo no ha sido debidamente fundado, toda vez que los agravios formulados constituyen citas genéricas de las normas constitucionales que estima violadas, y sólo se limitan a poner de resalto su particular discrepancia con los términos del decisorio que ataca. En este sentido, el recurrente no efectúa una crítica concreta y razonada de los fundamentos del decisorio en crisis, sin individualizar en su escrito el agravio constitucional que -pretende- le provoca el mismo, requisito éste también indispensable para habilitar la vía recursiva intentada” (CAC CABA, Sala I, 13-12-01, causa 942-CC/2001, “Z., C.”).-

 

III. Competencia

 

17.- “La Cámara del Crimen no es Tribunal Superior de los Juzgados de Faltas, entendiendo que lo es en tales casos la Suprema Corte de Justicia” (2ª.CCrim. Mendoza, 19-3-93, LA 47-91).-

18.- “El recurso presentado ante un tribunal incompetente no causa la suspensión de los plazos para su interposición” (C.A.Contrav. B.A., “E.C.S.A.”, 9-9-98).-

19.- “Por aplicación del principio de la “reformatio in pejus” resulta imposible agravar la situación del apelante, cuando el recurso ha sido abierto por su única iniciativa” (C.A.Contrav. B.A., “F., J.R.”, 26-12-00).-

20.- “La SCJ no es competente para resolver las impugnaciones fundadas en la presunta violación de las normas de la CN. En el caso, inconstitucionalidad de la ley de represión de juegos y apuestas prohibidos, por considerar que al otorgar un trato preferencial al organismo preventor viola los arts. 14, 18 y 28, CN” (SCJ Santa Fe, 11-7-84, “Tourner”).-

21.- “Con relación a la reserva de caso federal por inconstitucionalidad introducida por el presentante, es oportuno señalar que conforme la pacífica jurisprudencia de la CSJN, las cuestiones federales deben ser invocadas por el interesado de modo inequívoco y explícito, debiendo indicarse concretamente las disposiciones pertinentes del derecho federal en juego” (C.A.Contrav. B.A., “L., R. A.”, 4-10-00).-

22.- “El Tribunal de Alzada no puede expedirse sobre argumentos no sometidos a la decisión del juez de oprimera instancia en las oportunidades de la apertura de la instancia, principio igualmente aplicable aunque se los introduzca bajo la apariencia de argumentos de derecho, o aun de orden público, puesto que de permitirse esa justificación, se estaría violentando el principio de la doble instancia en el proceso de enjuiciamiento acusatorio. Cuando en el agravio de Cámara se plantean puntos extraños a la decisión apelada, configurándose un nuevo ataque, pidiendo al tribunal “ad quem” la constitución o declaración de una situación jurídica distinta de la deducida y discutida por las partes en la instancia previa, de accederse a tal pretensión se estaría violentando las reglas del debido proceso, principio de  rango constitucional, con grave desmedro de la seguridad jurídica” (CSJN, 14-10-97, “Ramírez Lodis”).-

 

IV. Doble instancia

 

23.- “No resultan trasladables al caso las pautas fijadas por el Máximo Tribunal de la Nación en la causa "Llerena" (del 17-5-05), por cuanto resulta decisiva la consideración de las sustanciales diferencias existentes entre el proceso correccional y el proceso de faltas aquí puesto en cuestión, evidenciadas -entre otras notas- por la ausencia en este último de actos tales como el llamado a indagatoria, el procesamiento del imputado, la elevación de la causa a juicio, o la propia facultad de disponer la prisión preventiva del encartado, que -vale la pena reiterarlo- resultan extrañas al proceso contravencional. Tampoco puede pasar desapercibido que la Corte Nacional en aquella causa reparó en las diferentes etapas que dan forma al proceso correccional examinando la factibilidad de que un juez pueda llevar adelante la investigación y otro juzgue, circunstancia que no se avizora pueda acontecer de conformidad con el procedimiento estatuido en materia de faltas. Por lo demás, en modo alguno se acredita que el juez de grado haya pre-adelantado opinión antes del dictado de la sentencia, acerca de la responsabilidad de los imputados en el hecho investigado, razón por la cual los reparos esgrimidos por el impugnante quedan reducidos a meras conjeturas esbozadas en abstracto, careciendo por ende de la actualidad y concreción requerida para los agravios constitucionales conforme reiterada jurisprudencia de esta Corte.  Todas estas pautas informan acerca de la no concurrencia de la similitud o suficiente analogía que se requiere en orden a poder transpolar a este caso los criterios establecidos en aquel precedente” (CSJ Santa Fe, 22-6-05, expte. 200/05, “R., J.A.”).-

24.- “Las normas citadas por el recurrente -que gozan de jerarquía constitucional: arts. 18 y 75, inc. 22, CN, art. 8, inc. 2, h, CADH, y art. 14, inc. 5, PIDCP- exigen la revisión amplia de la condena dictada por un tribunal ubicado en el segundo grado de jurisdicción según la organización institucional jerárquica de la justicia local, frente a una condena de primera instancia, a pedido del propio condenado; empero, como sucede en este caso, esa misma regla de garantía supone que, si la condena aparece como resultado del recurso acusatorio contra la absolución del tribunal de primera instancia, ésa, por ser la primera condena es recurrible también para el condenado en busca de su revocación o modificación (en este caso, a través de su defensa por vía del único y último recurso aún subsistente según la ley, el recurso de inconstitucionalidad oportunamente interpuesto ante el tribunal de mérito sentenciante). Este razonamiento avala también el hecho de que, con respecto a este agravio, la sentencia de Cámara debe ser considerada definitiva, a contrario de aquello que sucederá con los otros agravios que, en realidad subsidiarios de éste, pueden todavía ser eventualmente reparados por el tribunal revisor de mérito al que tiene derecho el recurrente. Es cierto que la garantía de la doble instancia no requiere de un "doble grado de jurisdicción" -como condición de validez de la organización judicial creada y su ley procesal- sino que, antes bien, reclama que el condenado tenga la posibilidad, regulada por el orden jurídico, de intentar un "nuevo examen de su condena", en los límites del recurso planteado, ante un tribunal con poder para revocar la sentencia. Este nuevo examen puede arrojar como resultado la revocación de la condena y su reemplazo por la absolución, su confirmación, en cuyo caso se ejecutará la pena impuesta, o su reforma por una condena con consecuencia más benigna para el recurrente, en cuyo caso ésta será la pena ejecutable -reformatio in pejus-. En este sentido, vale remarcar la notoria carencia de recurso para el condenado en la ley procesal contravencional que no sea aquel que ha interpuesto en este caso particular el defensor recurrente (inconstitucionalidad o casación constitucional). Sin embargo, la operatividad de la garantía de la doble instancia en el ámbito contravencional local exige que un tribunal de mérito entienda o conozca en los límites del recurso planteado. Este tribunal podrá ser la Sala de la Cámara Contravencional que no intervino en el pleito, incluso integrada, si fuera necesario, por tres jueces de primera instancia en materia contravencional, pues los jueces que ya decidieron sobre el fondo de la cuestión planteada no pueden intervenir en el control material de su propia sentencia” (TSCABA, 5-8-05, expte. 3910, “Alberganti”).-

25.- “El artículo 8.2.h de la CADDHH reza así: "toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior". La CSJN, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, aunque en una integración que no subsiste, resolvió que dicha disposición no resulta aplicable a las contravenciones y a las faltas, habida cuenta de que el artículo citado se refiere tan sólo a los "delitos" (Fallos, 323-1797). Este alcance de la Convención encuentra apoyo en una categorización de las conductas punibles que viene siendo empleada en el Derecho interno de la generalidad de los países que ratificaron la CADDHH desde antes de su firma. Ello lleva, por aplicación del artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que indica que "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin", a otorgar al término "delito" un alcance acorde con ese generalizado empleo. Ello así, porque era y es el sentido corriente de las palabras y, asimismo, porque distinguir entre conductas según su gravedad es un temperamento acorde con el objeto y fin de la garantía que nos ocupa. No es dudoso que la distinción trasciende nuestras fronteras, era conocida por los redactores de la CADDHH, quienes, no obstante, optaron por referirse a "toda persona inculpada de delito", y no a un universo de supuestos que comprendiera genéricamente a todas las categorías de conductas punibles (delito, contravención y falta), eligiendo a ese fin una categoría omnicomprensiva, o a un universo de conductas cuya comisión conllevara sanciones de índole penal, retributivas o privativas de libertad, ya fuese que el legislador las hubiera considerado delitos, contravenciones o faltas. Tampoco cabe identificar los delitos como conductas sancionadas con prisión o, dicho de modo más genérico, como el universo de supuestos castigados con las penas privativas de la libertad. En efecto, son variados los Estados que ratificaron la CADDHH que tienen previstos en sus ordenamientos tipos contravencionales o de faltas cuya infracción genera la aplicación de verdaderas sanciones retributivas y limitativas de la libertad ambulatoria de los individuos, al igual que nuestro código contravencional. A modo de ejemplos, cabe mencionar los ordenamientos de países como Uruguay, Ecuador (dispone pena de arresto de 7 días en algunos casos), Guatemala (60 días), Nicaragua (3 meses), y Venezuela (30 días). Este contexto muestra que, aún cuando la distinción entre contravención, falta y delito no responda a criterios universalmente aceptados, ni reciba un tratamiento idéntico en todas las legislaciones nacionales de los países que han ratificado la CADDHH, no es dudoso que esa distinción está generalizada y que la voz "delito" no agota el universo de conductas a cuya comisión la ley enlaza una sanción penal, y ni siquiera comprende la totalidad de las conductas alcanzadas por penas privativas de la libertad, mas apunta a un ámbito de ilicitud de mayor entidad que el de las contravenciones o las faltas, a las cuales, universalmente, se identifica como conductas reprochables de menor gravedad. En el caso de nuestro país, la distinción ha quedado directamente ligada al sistema federal. El Congreso ha escogido denominar delitos a las conductas definidas en el CP que sanciona en ejercicio de la potestad que le atribuye el art. 75, inc. 12, CN, no obstante que ese artículo le da posibilidad de distinguir categorías. Las contravenciones han pasado, en ese marco, a ser descripciones de conductas antijurídicas que cada una de las entidades federadas, y eventualmente la Nación, identifican como dañosas de bienes jurídicos cuya tutela les cabe hacer separadamente. Finalmente, razones prácticas explican que una garantía que impone dar mayor extensión y complejidad al proceso previsto por el artículo 8 de la misma Convención para una categoría mucho más amplia de supuestos quede reservada para aquellos casos que más lo justifican por la gravedad de su repercusión sobre el enjuiciado. Lo dicho lleva a descartar una interpretación de la Convención que torne aplicable la garantía de la doble instancia a las faltas y contravenciones. Descartado que la Convención imponga obligación de esta especie para el juzgamiento de las contravenciones similares consideraciones resultan de aplicación al PIDCyP, cuyo artículo 14, además, somete el derecho al recurso "conforme a lo prescripto por la ley", fórmula que parece otorgar una protección más débil” (TSCABA, 5-8-05, expte. 3910, “Alberganti”).-

26.- “El principio rector del procedimiento oral es que solo los jueces que presenciaron el debate están en condiciones de tomar una decisión sobre el caso juzgado, caso contrario se vulneraría el principio de inmediación que no tolera que jueces ausentes en el debate dicten sentencia conforme a los registros de cualquier tipo que puedan quedar del debate. Sobre dicha base se sentó el principio consistente en que esta Cámara no puede revisar todo aquello que depende exclusiva y necesariamente de la inmediación. Es decir un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; pero sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba. Ello significa que respecto de la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio puede haber, en principio, control mediante el recurso de apelación; el juzgador puede creerle a un testigo más que a otro, pero debe decir por qué lo hace y esta fundamentación es pasible de control. También lo relativo a la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba -infraestructura racional de la formación de la convicción- es revisable mediante este recurso. Lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso” (CCCABA, 21-11-05, causa 299-00-CC-05, “González”; 24-2-04, “M., S.”).-

27.- “La doble instancia jurisdiccional no es un principio consagrado por normas contravencionales. Así resulta claro de los textos de los Pactos Internacionales (arts. 2, inc. 3, y 14, inc. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 8, inc. 2, ap. h, y 25, incs. 3 y 14, ap. b, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) incorporados a la CN. Dichas normas consagran el derecho a recurrir ante un juez o tribunal superior. Ese derecho también se confunde con el recurso de apelación, menos aún con una doble apelación que serían las consecuencias de admitir el criterio de la casación. Si así no fuere, todo el actual proceso penal sería inconstitucional en tanto en las sentencias definitivas de los tribunales en lo criminal o en lo correccional, sólo cabe el recurso de casación, de carácter extraordinario” (CP, 0303, LP, P-96.162).-

28.- “En el art. 8.2.h de la Convención Americana se establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, y en el art. 14.5 del PIDCP se pauta que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley. Es claro que los transcriptos aluden a delitos y no a contravenciones. Se ha entendido que los arts. 8, inc. 2, apart. h, de la CADH y 14, inc. 5, del PIDCP, que consagran la garantía de la doble instancia, se haya supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una persona “inculpada de delito” o “declarada culpable de delito” por lo que resultan ajenas a su ámbito las sentencias que condenan o absuelven con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas” (TSJBA, causa 1509, “Ministerio Público”).-

29.- “La garantía de “reformatio in peius” vive en el ámbito de los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y, básicamente, significa prohibir al tribunal que revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la modificación de la resolución en perjuicio del imputado, cuando ella sólo fue recurrida por él o por otra persona autorizada por la ley, en su favor. De ello se sigue que, una resolución que tome por sorpresa al imputado al dictarse un fallo más adverso que el recurrido, cuando el acusador no recurrió y la jurisdicción de este tribunal sólo fue excitada por el imputado, resulte violatoria de las convenciones internacionales sobre derechos humanos -art. 8.2, h) de la C.A.D.H. y art. 14.5 del P.I.D.C.yP.- que conceden al condenado, y en este caso al imputado, recursos contra las sentencias condenatorias, o contra resoluciones que agraven su situación procesal, y ampliaron así el catálogo histórico de garantías procesales referidas a las personas perseguidas penalmente. Se trata de la facultad que la ley procesal concede para tornar posible que la condena o, en el caso, las resoluciones que agraviarían al imputado, sea regida, cuando lo exige el imputado, por el principio del “doble conforme” (CA Contrav. y de Faltas CABA, causa 15850-00/CC/06, 14-8-06, “Miranda Vera”).-

30.- “Las resoluciones de los superiores tribunales de provincia por las cuales deciden acerca de los recursos extraordinarios de carácter local que se interponen ante ellos no son, por principio, revisables en esta instancia extraordinaria (Fallos 302:1134) y la tacha de arbitrariedad a su respecto es de aplicación particularmente restringida (Fallos 302:418). En mi opinión, esa doctrina resulta aplicable al sublite en tanto las cuestiones que se pretende someter a decisión de la Corte se vinculan a la interpretación y aplicación de normas procesales, y el fallo impugnado posee fundamentos suficientes que lo ponen a salvo de la tacha de arbitrariedad. En “Auchán Argentina S.A” se sostuvo que el derecho de recurrir la resolución ante un tribunal superior se halla supeditado a la existencia de un fallo final dictado contra persona “inculpada de delito”, por lo que resultan ajenas a su ámbito las resoluciones judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas. De ese modo, al no haberse demostrado la existencia de una cuestión federal, ni de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, no concurren en el subjudice los extremos que condicionan la procedencia de la doctrina de Fallos 308:490 y 311:2478” (TCasación Bs. As., 29-11-05, M. 1771. XL, “Marchal”).-

31.- “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula "Garantías Judiciales", su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, "sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales" a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal (CSJN, 10-4-07, “Marchal”).-

32.- “Aún cuando la garantía de la doble instancia campea en este tipo de procesos, es concebible que en uno de ellos se produzca alguna de las situaciones que habilitan el recurso propio y cuyos efectos, como se ha demostrado, puedan ser para el infractor, sensiblemente más deletéreos que los que generan algunos delitos del Código Penal. Soy un convencido de que la legislación contravencional es uno de los modos por los que -razonablemente- puede orientarse una política criminal de prevención de conflictos mayores. La judicialización ha sido un paso muy grande en el rescate para el Derecho de este instrumento de “alerta temprana” en resolución de conflictos de la interacción social y -en línea con ello- creo que esta vía extraordinaria no puede ser ajena a la administración de ese recurso de política criminal que puede ser más ofensivo para el infractor, que muchos delitos. Resulta claro que en la especie opera también -como respecto de las medidas de coerción- la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación expresada específicamente en el fallo “Trusso” con la noción del “gravamen de imposible reparación ulterior” (TCPenal Bs. As., causa 21.228, “Castillo”).-

33.- “El derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el art. 8, inc. 2, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14, inc. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se halla supeditado a la existencia de un fallo dictado contra persona “inculpada de delito” o “declarada culpable de un delito”. De lo expuesto se desprende que resulta ajena dicha aplicación al ámbito de los pronunciamientos de condena que se originen en imputaciones de faltas, contravenciones o infracciones administrativas. En la órbita administrativa la garantía del derecho de defensa en juicio en la faz recursiva está regulado por la posibilidad de una revisión judicial ulterior; es decir, donde el régimen aplicable le otorga al afectado la oportunidad de ocurrir ante un órgano judicial por vía ordinaria, asegurándole de tal modo un control judicial suficiente; entendiéndolo así, a que el justiciable tenga la posibilidad de defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanando del Estado que afecte sus derechos, resultando con ello aplicable entonces que el art. 18, CN, exige que siempre exista una instancia judicial donde, al revisarse lo resuelto por aquellos organismos administrativos, siga rigiendo el cardinal principio de que la decisión final corresponde al Poder Judicial, como claramente ya se ha dado en autos con la intervención del Juez en lo Correccional. Caso contrario significaría que las faltas o procedimientos administrativos cuenten con el mismo marco impugnativo que los propios delitos, situación ésta que provocaría que dichos procedimientos posean más instancias revisoras que los últimos (y hasta el absurdo de tratar un recurso de apelación contra el decisorio originado en un anterior recurso de apelación). Si bien la defensa impugna una sentencia condenatoria de un Juez Correccional, la misma ha sido dictada por dicho órgano en el marco de la competencia específica que, como alzada y en virtud de los recursos de apelación y nulidad, le confieren las leyes, sin que tal atribución pueda ser extendida en forma oblicua y por vía de aplicación subsidiaria (sólo viable ante la ausencia de previsión), a otros órganos en virtud de recursos no regulados por las normas especiales ni contemplados en nuestra Carta Magna Provincial. Además, entenderlo de otra manera significaría desconocer lisa y llanamente los regímenes especiales como los de faltas municipales, procedimientos administrativos, fiscales, etc., previstos en los arts. 5 y 123, CN. Tampoco corresponde asimilar el procedimiento en base a considerar la supuesta naturaleza penal de la sanción, porque aún así, ello no implicaría simultáneamente el reconocimiento de naturaleza delictiva a la infracción que le da origen, requisito éste que resulta “sine qua non” para la aplicación de los instrumentos internacionales invocados precedentemente receptados por la Corte Federal ‘in re’ “Auchán” en cuanto sostuvo que el derecho a recurrir la resolución ante un tribunal superior se halla supeditado a la existencia de un fallo final dictado contra persona “inculpada de delito”, por lo que resultan ajenas a su ámbito resoluciones judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas. No resulta admisible un recurso de apelación contra la sentencia de un juez correccional que ha intervenido en grado de apelación contra una sentencia de un juez de faltas municipal, sino también respecto a la procedencia del plenario en este caso concreto. Esto último porque puede ocasionar lamentablemente que se llegue, por mayoría, a obtener un criterio contrario al vigente de la SCJBA y aún de la CSJN” (CApel. y Gar. Penal Mar del Plata, 1-3-10, causa 15.969, “Cigarrería San Martín SA”; voto mayoría).-

34.- “Si se admite que la diferencia entre delitos y contravenciones es meramente cuantitativa y no cualitativa, y que en el marco de los procesos en los que se evalúa la imposición de sanciones por faltas o contravenciones resultan de aplicación las garantías constitucionales en materia penal en sentido amplio, el mentado argumento literal no parece decisivo. Tengo la certeza de que ninguno de los Jueces en lo Correccional competentes para revisar dichas resoluciones toleraría que el procedimiento administrativo conculcara garantías del infraccionado como el de ser oído previo a la decisión, de que se le brinden amplias posibilidades de ofrecer y producir prueba y que no se le invierta la carga de la misma -por citar ejemplos de pretensiones de la administración que me ha tocado revisar- pero ello no me lleva a entender que es parte de esa garantía que otra instancia revise lo actuado primero por el órgano administrativo y luego por la Justicia Correccional. Sí, en cambio, me parece crucial que la diversidad de bienes e intereses jurídicos comprometidos en el caso de los procesos contravencionales y en el de aquellos en los que se investiga la comisión de ilícitos comprendidos en la ley penal en sentido estricto torna impropio identificar el alcance de tales garantías en ambos supuestos. En particular, si no se controvierte la constitucionalidad de que en las faltas o procesos administrativos sea un órgano de la administración el que puede imponer una sanción, tal como lo prevén los procesos legalmente reglados en supuestos como los que motivan el presente plenario, debería considerarse suficientemente salvaguardada la garantía de la doble instancia con la oportunidad que se concede al afectado de recurrir tales decisiones ante un órgano judicial por vía ordinaria, lo cual le asegura un contralor judicial suficiente de esas decisiones previas. Lo contrario importaría en los hechos conferir más instancias revisoras en este tipo de procesos que en las causas penales, en las que sólo se prevé una decisión originaria -en este caso judicial- y una única instancia de revisión judicial ordinaria -ante las Cámaras de Apelación si la decisión originaria es de un Juez en lo Correccional o ante el Tribunal de Casación Provincial, si la decisión originaria es de un Tribunal en lo Criminal-. Es por ello que voto en el sentido de declarar la inadmisibilidad de la apelación planteada ante esta instancia” (CApel. y Gar. Penal Mar del Plata, 1-3-10, causa 15.969, “Cigarrería San Martín SA”; voto mayoría).

35.- “Ante un procedimiento administrativo de índole sancionatorio el alto Tribunal Federal garantizó al imputado la doble instancia judicial en la óptica que la misma constituye un instrumento que garantiza la operatividad del doble conforme prescripta por el art. 8, punto 2, CADH, y es esa hermenéutica un norte interpretativo a seguir en el caso bajo examen. Por lo tanto, si bien el art. 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”. A pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal. Es por ello que me aparto de la doctrina fijada por la Suprema Corte Estadual, según la cual la doble instancia jurisdiccional no es aplicable a los procedimientos contravencionales, en los que la defensa en juicio queda garantizada con la sola posibilidad de una ulterior revisión judicial. Por los fundamentos que anteceden, estimo que en procesos contravencionales debe garantizársele al imputado la doble instancia jurisdiccional que ha de consumarse ante estos estrados” (CApel. y Gar. Penal Mar del Plata, 1-3-10, causa 15.969, “Cigarrería San Martín SA”; voto minoría).-

36.- “La interpretación de encasillar a los pronunciamientos judiciales que condenan o absuelvan con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas, considerándolos fuera de la garantía de la doble instancia judicial, no parece advertir, que implica casi siempre un ejercicio de la coerción penal estatal. Véase a simple título de ejemplo que la Ley 8031 establece como sanción, entre otras, la de arresto, que no deja de ser una pena de prisión, aunque algunos autores afirmen que sólo existe una diferencia cuantitativa en la intensidad de la sanción. Binder, con lucidez, destaca dos ideas respecto a la naturaleza de las contravenciones o faltas: “a) Que la legislación contravencional o de “faltas” implica casi siempre un ejercicio de la coerción penal; y b) Que, en la medida en que unas y otras están mucho más cerca de la vida social normal, los resguardos constitucionales frente al ejercicio de la acción penal no deben disminuir sino, al contrario, aumentar, ya que las posibilidades de captar arbitrariamente acciones socialmente aceptadas o correctas es mucho mayor”. “Debe quedar claro que cuando hablamos de contravenciones o faltas hablamos generalmente de coerción penal, y, por lo tanto, de política criminal. Por esa razón, todo el sistema de garantías no solo debe ser aplicado a esta área de la política criminal, sino que tal aplicación se hará con mayor cuidado aún porque, como se ha señalado, es mucho más susceptible de distorsión y, además, se halla mucho más cerca del común de la vida social y de la intangible esfera de las acciones privadas de los hombres”. Por ello, corresponde declarar que el derecho a la doble instancia es aplicable incluso en los procesos contravencionales (arts. 18 y 75, inc. 22, CN, 14.5, PIDCyP, 8.2.h, CADH)” (CApel. y Gar. Penal Mar del Plata, 1-3-10, causa 15.969, “Cigarrería San Martín SA”; voto minoría).-

37.- “Las normas citadas por el recurrente -que gozan de jerar­quía constitucional (arts. 18 y 75, inc. 22, CN; art. 8, inc. 2, h, CADH y art. 14, inc. 5, PIDCP) exigen la re­visión amplia de la condena dictada en segunda instancia, por impulso del pro­pio condenado (en este caso, de su de­fensa a través del recurso de inconstitu­cionalidad oportunamente interpuesto ante el tribunal de mérito sentenciante). En este orden, no ignoro el hecho de que cierta doctrina, y aun cierta legisla­ción (Convenio Europeo para la Protec­ción de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [1950], Pro­tocolo ampliatorio nº 7 [1984]), a la que concedo razonabi­lidad, dejan de lado las contravenciones de orden o las faltas como alcanzadas por el principio (excepción expresa), pero ya he afirmado que la Convención que así lo prescribe expresamente no es aplicable en nuestro territorio; la CCBA contiene a la doble instancia como principio judicial general; y resulta innegable el carác­ter penal que nuestro legislador le ha concedido al Derecho contravencional (pena estatal), al punto de que torna aplicables los principios del De­recho penal general. Lo dicho no se contrapone con la aplicación a la materia de to­dos los principios y garantías de fondo y procesales establecidas en la CN, en tanto, expresamente, esta remisión debe formalizarse "en la medida en que sean compatibles" y "con estricta observan­cia" de los instrumentos internacionales enumerados en el art. 75, inc. 22, CN” (TSCABA, 5-4-06, expte. 4302/05, "Ministerio Público Defensoría Oficial Nº 2”).-

38.- “Corresponde rechazar el recurso de queja interpuesto por la defensa, pues la alusión genérica a la garantía de la doble instancia reconocida en la Constitución local no puede interpretarse como una argumentación suficiente para demostrar que ésta comprenda la exigencia de la observancia del “doble conforme” en los procesos contravencionales que tramitan ante la jurisdicción local y que, entonces, su desconocimiento provoque un menoscabo actual y concreto a la defensa en juicio”  (TSCABA, 12-3-08, “Ministerio Público- Defensoría General”).-

39.- “Atento a que el apelante asienta su queja en la naturaleza "penal" de la sanción de clausura impuesta, no ha tomado en cuenta la doctrina de la propia Corte Federal recaída en los Fallos, 323:1787 y 325:2711 y en la causa "Auchán Argentina SA”, de la que se infiere "el derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el art. 8, inc. 2, ap. H, CADH, y art. 14, inc. 5, PIDCYP (que tienen jerarquía constitucional según el art. 75, inc. 2, CN), se halla supeditado a la existencia de un fallo dictado contra persona 'inculpada de delito' o 'declarada culpable de un delito', por lo que resultan ajenos a su ámbito los pronunciamientos judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas” (SCBA, P 86954 S 25-3-2009).-

40.- “Es ilegal pretender que la Cámara revise la sentencia de un Juzgado de Transición o Correccional que actuó como alzada de la Justicia de Faltas Municipal con un nuevo recurso de apelación. La doble instancia jurisdiccional no es un principio consagrado por normas contravencionales. Así resulta claro de los textos de los Pactos Internacionales (arts. 2, inc. 3, y 14, inc. 5, PIDCYP; arts. 8, inc. 2, ap. h, y 25, inc. 3, y 14, ap. b, CADH), incorporados a la CN (art. 75, inc. 22), y de la Constitución Provincial (art. 15). Dichas normas consagran el derecho a recurrir ante un Juez o Tribunal Superior, lo que no significa el doble juicio o doble instancia. Ese derecho tampoco se confunde con el recurso de apelación, menos aun con una doble apelación que vería las consecuencias de admitir el criterio de la casación. Si así no fuere, todo el actual proceso penal sería inconstitucional en tanto, de las sentencias definitivas de los Tribunales en lo Criminal o en lo Correccional, sólo cabe el recurso de casación, de carácter extraordinario” (CP0303, causa T-2575, RSI-865-00, I, 7-12-00, Talledo Gentili”).-

 

V. Control de constitucionalidad

 

41.- “Resulta más que una facultad, un verdadero imperativo jurisdiccional, el practicar un riguroso examen de constitucionalidad de las disposiciones jurídicas, antes de aplicarlas; incluso, debe realizarse de modo oficioso, o sea, obviando el requisito de la solicitud de las partes litigantes” (CApel. y Garant. Penal Mar del Plata, Sala III, 8-11-06,  causa 10.880, “Romero”).-

42.- “En nuestro país existe un control de constitucionalidad difuso o desconcentrado, ya que no funciona un fuero constitucional especializado. Así, la doctrina más calificada ha entendido que el control constitucional lo ejercen todos los jueces (Bidart Campos, Vanossi, Dromi, Quiroga Lavié). En este sentido ha resuelto la Corte Nacional: “Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial” (CSJN, Fallos, 33-194). También ha dicho el Alto Tribunal: “Todos los jueces, de cualquier categoría y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución y leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento le corresponda” (Fallos, 149-126; 254-437; 263-297). Se trata de un derecho y un deber para la judicatura; de una tarea suprema y fundamental de los magistrados judiciales; y de una función moderadora a cargo del Poder Judicial (Sagüés). En esta línea de pensamiento sostiene el maestro Bidart Campos que el control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del Derecho vigente para cada proceso y que el juez tiene que aplicar bien el Derecho y para eso, en la subsunción del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional. Tal control  judicial de constitucionalidad si bien no surge expresamente del texto de la Ley Fundamental, emana tácitamente de las disposiciones de los arts. 30, 31 y 116, CN. Los magistrados judiciales deben aplicar primero la ley prevaleciente -la Constitución- por sobre la ley subordinada -la norma infraconstitucional-. Si la Constitución establece ciertas condiciones para sancionar las normas inferiores y establece asimismo ciertas prohibiciones, si éstas no son respaldadas por el remedio de la revisión judicial no sería una verdadera prohibición, por lo  que una Ley Fundamental que no estuviera apoyada en ese remedio no sería más que un “mero juguete vistoso”. El control judicial de constitucionalidad es lógicamente inevitable; toda decisión judicial implica ejercer un control de constitucionalidad. El control de constitucionalidad que la ley encomienda en último término a la Corte Suprema, tiende a asegurar la observancia del orden jerárquico de las normas que rigen en la República, tanto en el ámbito nacional como provincial; pero tal facultad de contralor corresponde a todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero (CSJN, Fallos, 257-99). Los tribunales locales no sólo pueden sino que deben efectuar dicho control de constitucionalidad en sus respectivas jurisdicciones (CSJN, Fallos, 308-490)” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 1-6-04, expte. 4733, “Barragán”).-

43.- “El control de constitucionalidad importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado por el derecho que las partes le invocan por aplicación del principio iura novit curia, es decir que el juez suple el derecho que las partes no le invocan o le invocan mal. En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración de inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el  derecho aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad; es que la supremacía de la Constitución es de orden público. Lo que sí se encuentra vedado es la declaración abstracta, es decir, fuera de una causa concreta. La declaración de oficio no altera el equilibrio de los tres poderes porque no implica arrogarse atribuciones legislativas sino ejercer la facultad de control propia de la división de poderes. Pareciera absurdo que el silencio de una de las partes del proceso prive al tribunal de cumplir con el mandato constitucional de asegurar la superioridad de la Constitución Nacional por sobre las normas infraconstitucionales. Resulta, a mi juicio, jurídica y lógicamente insostenible que un juez, cuya tarea es sustancialmente valorativa y que al asumir su cargo ha jurado por la patria y, si las tuviere, por sus creencias religiosas, cumplir y hacer cumplir la Constitución, tenga ante sí -al disponerse a resolver un caso- una norma evidentemente inconstitucional, que además perjudica al imputado, se vea impedido de declarar la invalidez de dicha norma simplemente porque éste omitió efectuar el planteo. En el sentido indicado, ha sostenido la Corte Nacional que los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad sin que se afecte el principio de división de poderes ni el derecho de defensa en juicio (CSJN, “Mill de Pereyra”, 27-9-01, LL, 2001-F-886). Es que como enseña Luigi Ferrajoli la sujeción del juez a la ley ya no es como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera que fuera su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir coherente con la Constitución” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 1-6-04, expte. 4733, “Barragán”).-

44.- “El control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho. La potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan, incluye el deber de mantener la supremacía de la CN, aplicando en caso de colisión de normas la de mayor rango, vale decir, la constitucional y rechazando la de rango inferior” (JFed.Cap., 9-9-86, expte. 34.946, “Maturo”).-

45.- “Carece de sustento el recurso de acudir al remedio extremo de invalidar la norma como contraria a la Constitución, cuando existe un medio idóneo para controlar que la sentencia dictada por los jueces de faltas no vulnere garantías de rango constitucional, ni resulte arbitraria” (SCJM, 18-10-07, LS 382-151, expte. 89.555, “Orozco”).-

46.- “Ante tamaña responsabilidad, el juez debe posicionarse frente a toda ley y constatar no sólo si la misma cumple con los aspectos formales, esto es, si se trata de una ley formal, sino antes bien, realizar un juicio de constitucionalidad sobre la misma. Me refiero a comprobar si, conforme a lo previsto por los artículos 28 y 31, CN, la norma se encuentra en franca contradicción con alguno de los principios constitucionales fijados en la parte superior de la pirámide jurídica, o si por el contrario, resulta ser una norma fiel a esos principios. Ese control de constitucionalidad, propio de los jueces, no puede quedar sujeto a la previa petición de las partes. Que si bien es cierto que nuestra CSJN, desde el precedente “Ganadera Los Lagos” (Fallos 190:149) mantuvo durante sesenta años el criterio inverso, prohibiendo la declaración de inconstitucionalidad judicial de oficio, recientemente cambió su añosa doctrina con el precedente “Mill de Pereyra”, del 27 de septiembre de 2001, en la cual habilitó el control judicial sin ningún tipo de limitaciones, que no sean derivados de su declaración en el caso concreto y limitado a éste. Es que “el juez tiene que aplicar bien el derecho, y para eso, en la subsunción del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional. Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala aplicación no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la constitucionalidad. Es obligación del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la constitucionalidad dentro de lo más estricto de su función” (6ºJContr. y Faltas Bs. As., 12-9-07, causa 1103-C, “Orlando”).-

47.- “En nuestro país existe un control de constitucionalidad difuso o desconcentrado, ya que no funciona un fuero constitucional especializado, por lo que es ejercido por todos los jueces, constituyendo un derecho y un deber para la judicatura, una tarea suprema y fundamental de los magistrados y una función moderadora a cargo del Poder Judicial, aunque demás está aclarar que la inconstitucionalidad no puede merituarse y en su caso pronunciarse sino frente a una causa judicial concreta” (CCrim. San Rafael, Mendoza, 4-10-07, “Cabrera”).-

48.- “Bajo el imperio del Estado de Derecho -adscripto al sistema de control difuso, como el nuestro-, el juez tiene el deber de verificar tanto la vigencia, cuanto la validez constitucional de las normas que aplica. Caso contrario, aplicaría dispositivos que han perdido toda virtualidad jurídica (o que sólo la tienen en apariencia), o prescripciones que, lisa y llanamente, colisionan con la Ley Suprema. Resulta más que una facultad, un verdadero imperativo jurisdiccional, el practicar un riguroso examen de constitucionalidad de las disposiciones jurídicas, antes de aplicarlas.  “A fortiori”, cuando esa atribución -o, mejor aún, ese poder-deber- de los jueces ha sido históricamente admitida,  desde sus albores, por la CSJN; incluso, debe realizarse de modo oficioso, o sea, obviando el requisito de la solicitud de las partes litigantes” (CAG Mar del Plata, Sala II, 8-11-06, “Romero”).-

49.- “Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del PJ nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos(CSJN, Fallos, 33-194). La declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una norma no genera un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en si no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Como el control de constitucionalidad recae sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan, o invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución, aplicando, en caso de colisión de normas, las de rango superior. La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes sancionadas y promulgadas, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, en principio, y que obliga de esta manera a los jueces, a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable” (CACFCABA, 2-11-11, “G., C.”).-

50.- “El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la Constitución a todos los Tribunales del PJ cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto. En este sentido, es elemento de nuestra organización nacional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del PJ y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la CN contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos. En nuestro país rige un sistema de control de constitucionalidad difuso, por el cual cualquier magistrado de cualquier fuero e instancia debe cotejar, aún sin mediar petición alguna de las partes, la sujeción de la norma al texto constitucional y desechar, si así correspondiere, su aplicación, pues la decisión judicial ha de guardar coherencia con el ordenamiento jurídico. Una sentencia que aplica normas inconstitucionales rompe con esa coherencia y se subleva contra la degradación jerárquica y piramidal del ordenamiento jurídico encabezado por la Constitución. Sentencia de tal naturaleza traduce una mala aplicación e interpretación del derecho, y por ende, una mala administración de justicia. En este orden de ideas, si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia - incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31, CN) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior. Sin perjuicio de lo reseñado precedentemente, es dable advertir que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, en función de lo cual procede sólo en el caso en que no resultare viable la adopción de cualquier otra solución legal y siempre que la contradicción apuntada en la norma bajo estudio sea manifiesta e indubitable, ya que en caso de duda debe estarse a favor de su constitucionalidad. En tal sentido la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas" (13ºJContr. y Faltas Bs.As., 24-6-08, “Rojas”).-

51.- “Los jueces tienen el deber de velar por la supremacía de la Constitución, declarando la inaplicabilidad de aquellas normas que no se ajusten a los principios contenidos en el art. 31, CN. Si bien los magistrados deben resolver únicamente las cuestiones que les son planteadas por las partes, a los mismos corresponde aplicar las normas jurídicas que se subordinen a la CN” (CAG Necochea, 3119/03, “A., A.D.”).-

 

52.- “Es oportuno destacar que de conformidad al criterio reiteradamente establecido por la CS, no debe recurrirse a la declaración de inconstitucionalidad sino cuando una estricta necesidad lo requiera (Fallos, 248:398). La presunta conformidad de las leyes nacionales o provinciales con las normas constitucionales que es el principio cardinal de la división, limitación y coordinación de los poderes en nuestro régimen institucional, no debe ceder, por transgresión a ese principio y a esas normas, sino ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible. De allí que, como se ha sostenido, una declaración de éste tenor que importa un acto de suma gravedad institucional requiere que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos, 314:424). Para que una ley debidamente sancionada y promulgada sea declarada ineficaz por razón de inconstitucionalidad, se requiere que las disposiciones de una y otra ley sean absolutamente incompatibles (Fallos, 14:432). Sólo cabe formular la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal cuando un acabado examen del mismo conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía comprometidos (Fallos, 315:923). Sin perjuicio de ello, entiendo que no debe hacerse interpretaciones de las leyes con carácter absoluto, toda vez que no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino que debe tenerse en cuenta la concurrencia de otros valores que el ordenamiento jurídico también protege, tal como ocurre con los fines del proceso, que también cuentan con protección constitucional. En ello consiste precisamente la interpretación del alcance de los derechos e intereses en conflicto conforme al método del balanceo o balancín test, que el TSJ Córdoba ha adoptado en varios precedentes sobre cuestiones de distinta naturaleza que tienen en común con la presente que el conflicto en lugar de resolverse atendiendo a la supremacía absoluta de uno sobre otro, pondera a todos los derechos como limitados y analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restricción de uno por otro” (JRío Segundo, Córdoba, 21-9-12, causa R-04-2012 SAC: 623014, “Rossina”).-

53.- “El control de constitucionalidad es una facultad que tiene el órgano judicial para examinar la actividad de los otros poderes del Estado, el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de resguardar que las leyes, decretos, resoluciones normativas en general y demás actos que de ellos provengan, se adecuen al marco de la CN. De acuerdo a dicha facultad, los magistrados judiciales están atribuidos -de oficio o a petición de parte-, a observar el principio de supremacía de la Carta Magna, consagrado en su art. 31, y en ese orden, a velar por la necesaria coherencia y armonía del sistema jurídico vigente y de los actos llevados a cabo por los órganos legislativo y ejecutivo. El contralor de constitucionalidad también es un derecho de los justiciables, que se desprende de las cláusulas de la CN, basado en el principio de supremacía constitucional. Este derecho que antes de la reforma emergía en forma innominada del Texto Magno, es ahora explícitamente reconocido por el artículo 43 luego de la reforma constitucional operada en 1994, a los efectos de lograr la revisión de las leyes, normas en general y actos administrativos, a fin de que el órgano judicial, establezca si se hallan cumplidas las exigencias de adecuación a las cláusulas, principios, derechos y garantías asegurados. Así, la finalidad del control de constitucionalidad es obtener la real vigencia de la distribución de competencias entre los órganos estatales y entre órganos e individuos para delimitar el campo de arbitrio de cada uno de ellos. El control judicial de constitucionalidad es un problema de hermenéutica jurídica, teniendo en cuenta que en el sistema argentino, similar al estadounidense, no todo lo legal es constitucional, y como tal, constitucionalmente válido. Al regular la CN el funcionamiento de las instituciones republicanas, es considerada como la cúspide de la pirámide normativa junto con los tratados internacionales que por imperio del art. 75, inc. 22, CN, poseen igual jerarquía, en función de lo preceptuado por el art. 31, CN, que resguarda el principio de supremacía constitucional. A su vez, la CN funciona también, como base o sustento jurídico del restante ordenamiento normativo, el que debe adecuarse y ajustarse a su preceptiva (Bottoni). Con acierto ha señalado la CSJN, que dicho control de constitucionalidad abarca también a las hipótesis en las cuales las legislaciones o normativas resulten irrazonables por no adecuarse a los fines que procuran, o cuando ellas presentan una manifiesta iniquidad (Fallos: 311,394). El control de constitucionalidad requiere del siguiente análisis: a) La interpretación del sentido y alcance de la norma constitucional involucrada, y b) La constatación o demostración de la adecuación constitucional de la disposición normativa inferior examinada con el precepto constitucional que resulte de aplicación. En forma resumida, tales paradigmas son: 1) La Constitución posee principios fundamentales, de allí es que su autoridad sea suprema y permanente; 2) Una ley contraria a la constitución no es ley; 3) ¿Están obligados los jueces a aplicar una ley no obstante su invalidez? Es decir, ¿Esa ley es una norma operativa como lo sería una ley válida?; 4) Es de competencia y obligación del PJ decir qué es ley. En el orden nacional la facultad de los jueces para examinar y declarar la invalidez de las leyes y normas en general, está hoy reconocida explícitamente por el art. 43, CN, post reforma de 1994, norma que instaura el status constitucional de la acción de amparo” (JRío Segundo, Córdoba, 21-9-12, causa R-04-2012 SAC: 623014, “Rossina”).-

54.- “El principio de razonabilidad se asienta en los arts. 14, 28 y 33, CN, y sirve como una herramienta válida para controlar que el contenido de las normas se ajuste a los valores y fundamentos tenidos en cuenta por el ordenamiento magno. El art. 14, CN, comienza expresando que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio”. Esta expresión normativa señala la posibilidad de reglamentar los derechos constitucionales que la cláusula menciona a continuación, lo que indica la relatividad de su ejercicio, y por ende, el reconocimiento de la inexistencia de derechos absolutos en el marco constitucional. El principio de razonabilidad deriva también de la interpretación que hace la doctrina y jurisprudencia del art. 28, CN, que dispone “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”. La faz reglamentaria de las leyes respecto a los derechos constitucionales que ya había invocado el art. 14, CN, vuelve a ser reproducido en la norma del art. 28, CN, bajo la estricta limitación acerca de que los valores y contenidos magnos no resulten alterados por aquéllas. Esa potestad reglamentaria es denominada usualmente como el “poder de policía”, mediante el cual los órganos legislativo y ejecutivo ejercen la atribución reglamentaria. En la opinión de Gelli, el art. 28, CN, es una “suma de garantías de limitación del poder. De las declaraciones emergen la forma de gobierno; la libertad; la igualdad; las fronteras de la atribución impositivas; el principio de legalidad y el de privacidad. De los derechos, el reconocimiento de los que se conciben propios de la persona humana, y por ello, anteriores a la formación del Estado. De las garantías expresas, emergen las seguridades frente a la competencia represiva del Estado”. Por la naturaleza y amplitud normativa del art. 28, CN, su preceptiva resulta abarcativa de todo el contenido constitucional, ya que funciona como una frontera que custodia los valores y principios implicados en la Constitución, a fin de que por la acción de los otros poderes no sean desconocidos ni alterados. En el control de constitucionalidad alcanza igualmente a los derechos implícitos que emergen del art. 33, CN, cuyo texto indica que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. La preceptiva se extiende a situaciones y aspectos que si bien no están enunciados expresamente, emergen de los paradigmas constitucionales, como el derecho a la vida, a la dignidad humana. De allí, que en la ponderación de los derechos constitucionales innominados, la fórmula de la razonabilidad actúa como un instrumento técnico-intelectivo, para determinar si se afecta o vulnera la sustancia o los contenidos de los preceptos constitucionales, que siempre funcionan como límites respecto al ordenamiento jurídico inferior. La perspectiva del control de razonabilidad involucra una gran amplitud, pues según la opinión de Juan Francisco Linares, implica la aplicación de la garantía de razonabilidad ponderativa o del debido proceso legal sustantivo. Nociones éstas, que para la validez de los instrumentos legales presuponen el respeto a ciertos juicios de valor, ligados íntimamente a los derechos reconocidos, al orden y a la seguridad, implicando el debido proceso legal sustantivo una garantía de ciertos contenidos o materia de fondo justos. El debido proceso legal sustantivo, actúa como patrón o estándar axiológico de razonabilidad, criterio al que recurre la CS argentina como balanza de conveniencia” (JRío Segundo, 21-9-12, causa R-04-2012 SAC: 623014, “Rossina”).-

55.- “El funcionamiento del principio de razonabilidad, o en la denominación de Linares debido proceso sustantivo, es un estándar que resulta de aplicación respecto a todos los actos de los poderes del Estado, ya sea que provengan del órgano legislativo, ejecutivo o judicial, y sirve para controlar el ejercicio y utilización de los arbitrios por ellos dispuestos. El debido proceso sustantivo requiere que el contenido material de la limitación sea razonable y no altere los derechos y garantías reglamentarios, y como emanación del principio de razonabilidad comprende los criterios de interpretación y aplicación de los contenidos constitucionales, como asimismo los criterios de racionalidad con que deben ser comprendidos los valores magnos. En el razonamiento de Linares, debe distinguirse el debido proceso sustantivo del debido proceso adjetivo, en cuanto éste requiere que todo ciudadano deba ser juzgado penal o civilmente, mediante un procedimiento previamente establecido con antelación al proceso, en el que se asegure los derechos constitucionales, de acusación -demanda- defensa -contestación-, prueba y sentencia. Así, el debido proceso adjetivo está consagrado en la prudencia de la Constitución Argentina, por el art. 18, que refiere a la prohibición de que nadie pueda ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, ni vulnerada su intimidad, correspondencia epistolar, papeles privados, sin orden de juez competente, principios todos que se aplican en adecuada forma al proceso civil. En rigor, el debido proceso adjetivo no es sino un aspecto de aplicación del sustantivo en el procedimiento de defensa judicial de los derechos. En concordancia con lo expuesto, se comprueba que en la jurisprudencia de la CSJN el principio de razonabilidad es la fuente principal de las operaciones intelectuales dirigidas a realizar el contralor de constitucionalidad de leyes, reglamentos ejecutivos, disposiciones y normas en general y actos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Así se ha dicho que “corresponde declarar la inconstitucionalidad de normas que -aunque no ostensiblemente incorrectas en su inicio- devienen indefendibles desde el punto de vista constitucional, pues el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la CN” (Fallos, 316:3104). "El control de razonabilidad se funda en la adecuación de causa y grado entre las restricciones impuestas y los motivos de excepción. Dicho control es un deber del PJ, en especial de la CS como tribunal de garantías constitucionales, pero es impuesto en interés del buen orden de la comunidad y del propio órgano político" (“Granada", 3-12-85). "Las leyes son susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en la inteligencia de que la irrazonabilidad se configura cuando no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad. El principio de racionalidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante su vigencia, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la CN" ("Banco Vicente López Coop. Ltdo.", 1-4-86)” (JRío Segundo, 21-9-12, causa R-04-2012 SAC: 623014, “Rossina”).-

56.- “Es deber de los jueces agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad, pues sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la CN y los tratados internacionales que forman parte de ella. Es decir que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del art. 8, Convención Americana. Cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la Administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas. Con lo dicho queda claro que aún para quienes consideren que la materia contravencional corresponde al ámbito administrativo y no al penal -posición que hoy en día muy pocos sostienen- las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben ser siempre respetadas” (CApel. Gar. Penal La Plata, Sala III, 1-10-12, “Romero”).-            

 

VI. Reformatio in peius

 

57.- “Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a resolver el caso sin la previa declaración de inconstitucionalidad, ya que la sentencia que prescindiera de tal declaración y desaplicase el Derecho vigente queda descalificada por arbitraria” (TSJBA, 21-4-99, expte. 30-99, “Perrone”).-

58.- “En el caso, se agravia el recurrente pues sostiene que aún cuando las sanciones de multa dispuestas por el magistrado judicial fueron dejadas en suspenso no puede negarse que el monto fue aumentado y por las connotaciones y derivaciones procesales que acarrea la condenación condicional no puede soslayarse que se produjo una modificación en su perjuicio. En consecuencia, sostiene que la solicitud de juzgamiento judicial prevista la ley de procedimiento de faltas se trata de un recurso “con todas las de la ley”, incluyente de todas las garantías constitucionales, entre la que se encuentra la prohibición de reformar el pronunciamiento en contra del recurrente. Especifica el impugnante que el alcance de este principio no impide que, en virtud de aquel otro que reza “iura novit curia”, el revisor juez asigne otra calificación legal a los hechos traídos a su conocimiento pero impide que, a falta de impugnación oportuna de la contraparte, se agrave la situación jurídica de quien ejerció, en exclusivo, el derecho a que la decisión que lo disconformaba sea revisada. Respecto del presente planteo este tribunal tiene una posición fijada. En efecto, se señaló que no rige la prohibición de la “reformatio in pejus” entre la actuación administrativa y la judicial, porque tales formas de juzgamiento en el marco legal vigente en la materia objeto de este proceso, aunque subsidiaria una de la otra, son independientes entre sí. En el presente caso resulta también cierto que el recurrente presenta un argumento crítico que no fue propuesto en los antecedentes citados en el párrafo precedente. Este agravio consiste en recordar que el máximo tribunal federal admitió la legitimidad de los tribunales administrativos siempre y cuando exista un recurso judicial amplio y suficiente contra las resoluciones adoptadas por estos. Sin embargo, la nueva perspectiva desde la que critica el recurrente lo sucedido en el caso, no logra conmover la doctrina sustentada por este tribunal en el pasado, que se mantendrá. La revisión judicial que se cumple en la instancia judicial en ocasión de revisar decisiones emitidas por los controladores administrativos de faltas resulta compatible con la amplitud y suficiencia reclamada por la CSJN en el precedente “Fernández Arias”. Así, según la Corte Federal, control judicial suficiente quiere decir: a) Reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) Negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos” (CAPCYF, 31-8-09, causa 4739-00-CC-09: “Altos del Boulevard Centro Pro-Vida SA”).-

59.- “No rige la prohibición de al reformatio in peius entre la acción administrativa y la judicial, pues tales formas de juzgamiento en el marco legal vigente en la materia objeto de ese proceso, aunque subsidiaria una de la otra, son independientes entre sí. De lo contrario, la instancia judicial se limitaría a convalidar lo actuado y no a determinar jurisdiccionalmente la responsabilidad del infractor” (TSJCABs.As., 14-12-05, expte. 15.850-00/CC/06, “General Tomás Guido S.A.”).-

60.- “En cuanto a la posibilidad de agravar, en la instancia judicial, la sanción impuesta administrativamente nuestro Máximo Tribunal local afirmó que “no rige la prohibición de la reformatio in peius entre la actuación administrativa y la judicial, pues tales formas de juzgamiento en el marco legal vigente en la materia objeto de este proceso, aunque subsidiaria una de la otra, son independientes entre sí. De lo contrario, la instancia judicial se limitaría sólo a convalidar lo actuado y no a determinar jurisdiccionalmente la responsabilidad del infractor” (CAPCYF, 22-10-08, causa 13169-00-00/08: “Morello”).-

 

VII. Control judicial

 

61.- “El recurso en examen, en cuanto a su forma, no cumple con lo que al respecto dispone la disposición local, la que exige que el recurso debe ser fundado al momento de su interposición. En consecuencia, existiendo un vicio esencial que no habilita la posibilidad de tratamiento del recurso interpuesto, no cabe sino concluir que el mismo ha sido mal concedido por la Cámara de Faltas, organismo éste que es el que debe analizar las condiciones de admisibilidad del recurso ante él interpuesto. Sin perjuicio de lo expuesto, y en pleno ejercicio del “control judicial suficiente”, habremos de analizar la resolución en razón de que a simple vista se advierten en ella errores de tal naturaleza que la descalifican como acto cuasi-jurisdiccional válido. Tratándose en la especie de una nulidad absoluta, y en consecuencia insalvable, este tribunal puede y debe, en el ejercicio pleno de su función jurisdiccional expedirse respecto de la invalidez de la resolución en examen, por encontrarse comprometidos derechos de raigambre constitucional. Resulta evidente que renace la competencia de la Cámara de Faltas para conocer en estas actuaciones, toda vez que al declararse nulo su pronunciamiento, deberá dictar una nueva resolución con arreglo a derecho, por lo que procede su remisión a dicho organismo” (CA Contrav. CABA, 13-9-00, “D., A.”).-

62.- “En la actual organización judicial, el control judicial suficiente de las resoluciones de la Justicia de Faltas está a cargo de esta Cámara Contravencional, la que es también superior común de aquel organismo y de esta Justicia, conforme reiterados fallos del más Alto Tribunal; ello significa, que las resoluciones de la Justicia de Faltas no ostentan el carácter de judicialidad, ya que no se entendería por qué deben ser sometidas al control de un órgano judicial” (CA Contrav. CABA, 13-12-00, “N., C.J.”).-

63.- “En materia de fallos administrativos existe un solo y primer juzgamiento, que es el que lleva a cabo el Juez Contravencional. Se trata de una etapa distinta de la administrativa, en la que el control de legalidad resulta primordial, reconociendo al juez plenas facultades para dictar una sentencia ajustada a derecho tomando en cuenta, incluso, pruebas no sustanciadas o aplicando leyes no tenidas en cuenta en sede administrativa. Se trata de dos instancias independientes, lo cual equivale a decir que lo resuelto por la Administración -acto administrativo- no obliga al juez de la causa, quien tiene a su cargo, como primera cuestión, controlar la legalidad del proceso. Consecuentemente, se anula la posibilidad de que lo resuelto en la Administración sea irrevisable posteriormente por el juez” (CACFCABA, causa 270-00-CC/04, “Gral. Tomás Guido S.A.”).-

64.- “El "palladium" de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento, el "palladium" de la libertad es la Constitución, esa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal” (CSJN, Fallos 32-120, “Sojo”).-

65.- “Es nula la resolución emanada de una municipalidad que impuso la sanción de multa a los dueños de un local bailable -en el caso, por mantener trabajando vigiladores sin credencial habilitante- y dispuso su clausura, pues tal acto administrativo padece de una motivación errónea, en tanto hace referencia a reiteradas transgresiones cometidas, cuando de las planillas de inspección surge una sola multa vigente. La Justicia de Paz resulta competente para resolver la apelación deducida, ello en virtud de lo establecido por el art. 148 de la Ley 1079 de la Provincia de Mendoza” (JPaz Luján de Cuyo, 29-10-10, “Abraham”, LLGC, 01-2-11).-

66.- “La multa impuesta por un Intendente municipal no puede ser apelada ante el Concejo Deliberante, sino ante el Juez Correccional o de Paz de la ciudad o villa departamental respectiva (art. 148, ley 1079)” (SCJM, 24-11-99, “Telefónica de Argentina”, LLGC, 66-2000).-

 

VIII. Recurso de nulidad

 

67.- “El recurso extraordinario de nulidad tiene por objeto asegurar que las sentencias judiciales posean una estructura que, “per se”, les otorgue un mínimo de garantías de solidez lógica y jurídica. Y en función de ello no cabe formular distinciones que excluyan de tal garantía -sin fundamento a la vista- a los procesos contravencionales (en los que, por otra parte, pueden aplicarse penas más graves que otras correspondientes a delitos)” (SCBA, 13-10-87, “G., E.A.”).-

68.- “Si la Cámara entendió que el recurso de nulidad interpuesto contra la decisión del juez inferior no era admisible ya que no siendo éste un recurso autónomo sino condicionado a la procedencia del de apelación, y no prosperando éste por lo preceptuado en el CF, la denegatoria del de nulidad se ajustaba a derecho deviniendo firme y definitiva la sentencia del juez “a-quo”. No habilita la instancia de excepción la falta de tratamiento y resolución a temas propuestos si tal omisión no fue sino consecuencia necesaria de haber decidido previamente que no era viable la apertura de la instancia” (SCJ Santa Fe, 21-3-84, “Abalos”).-

69.- “El recurrente sostiene la nulidad del procedimiento de detención, por la circunstancia de que nunca se le hizo saber que podía designar defensor, y el hecho de que el juez al sentenciar, no tuvo en cuenta su falta de antecedentes” (SCJ Santa Fe, 15-2-84, “D., R.D.”, causa 117/83, Z, Primer trimestre 1984).-

70.- “En materia de faltas, conforme la legislación vigente, resulta procedente el recurso de nulidad, no como planteo o instancia previa, sino que se interpone directamente contra las resoluciones en que procede el recurso de apelación y se deduce conjuntamente con éste” (CA Contrav. CABA, 10-1-01, “T., O.H.”).-

 

IX. Recurso de apelación

 

71.- “El derecho de las partes a impugnar resoluciones judiciales dictadas con anterioridad a la apertura de la etapa de juicio no puede ser sostenido en forma absoluta en todos los casos, a la luz de las características del sistema acusatorio que rige la organización procesal y contra el espíritu mismo del juicio contravencional, que exige una rápida definición de la situación del imputado. Asimismo, al estar obligada la Cámara a analizar en momentos diferentes cuestiones que podrían resolverse conjuntamente, se altera el normal desarrollo del proceso y se provoca un indebido desgaste jurisdiccional. En consecuencia, las cuestiones pasibles de ser resueltas en la audiencia de juicio deben tener en ésta su debido tratamiento, con intervención de las partes, y su resolución, garantizándose el derecho a la doble instancia” (CAC CABA, Sala I, 6-10-99, causa 069-CC/1999, “M., G.E.”).-

72.- “Ha sido intención del legislador limitar la habilitación de este remedio procesal, con el objeto de evitar dilaciones en el procedimiento contravencional que transformen la naturaleza del mismo. De manera pues que sólo procede la aplicación supletoira del CCP en todo cuanto no se oponga a nuestra ley de forma. Sostener lo contrario importaría violentar los principios y garantías procesales consagrados en la CN y en la Constitución local” (CAC CABA, Sala I, 11-6-01, causa 831-CC/2001, “C., R.”).-

73.- “Este tribunal ha advertido que el procedimiento establecido por la ley procesal contravencional se ha visto desvirtuado en algunas oportunidades en la práctica, y especialmente respecto de aquellas cuestiones previas al debate de fondo, que llegan a esta instancia de apelación, con anterioridad a la audiencia de juicio, cuando deberían ser planteadas, debatidas y decididas en la misma audiencia. Asimismo, dicha práctica ha generado y genera inconvenientes que obstaculizan el normal desarrollo del proceso, se oponen a los principios de celeridad y economía procesal, provocan un grave dispendio jurisdiccional y, en definitiva, conspiran contra un rápido y ágil desarrollo del proceso, en el que están interesados el Estado y el propio imputado, a fin de que lo antes posible se defina su situación frente a la ley y a la sociedad” (CAC CABA, Sala II, 8-3-00, causa 244-CC/2000, “J., P.”).-

74.- “En el caso del recurso de apelación debe existir un interés en impugnar por parte de quien lo deduce, y, concomitantemente, un agravio concreto a sus derechos, en el sentido de que la resolución atacada desmejore o contradiga la expectativa de la parte frente a aquélla, lo que equivale a afirmar una hipotética afectación al interés que se pretende hacer prevalecer; vale decir entonces que es requisito ineludible para la procedencia del recurso en cuestión que la resolución que se impugna perjudique, en el marco del proceso, a quien lo deduce” (C.Contrav. Buenos Aires, 14-10-99, “L., E.M.”).-

75.- “Conforme a la Ley de Tránsito, el imputado interpuso recurso de apelación contra la resolución condenatoria. Fijada la audiencia de sustanciación y obrando la notificación correspondiente, existe agregada una constancia de Secretaría de la cual surge que el apelante no ha comparecido ni tampoco ha justificado su incomparecencia, razón por la cual se debe hacer efectivo el apercibimiento teniendo por desistido el recurso y por firme la resolución impugnada” (2°JFaltas Mendoza, 17-5-00, LS 2000-290).-

76.- “Que conforme al art. 134, ley 6082, la apelación deberá interponerse mediante escrito fundado en el que deberá ofrecerse toda la prueba que haga a la defensa. Y de acuerdo al art. 135, ley 6082, la falta de fundamentación del recurso, de constituir domicilio especial en la alzada o de acompañar el comprobante de ingreso del importe de la multa, determinará la inadmisibilidad formal del mismo, situación ésta que debe ser dispuesta por quien dispuso la resolución y ante quien se interpuso el remedio procesal. Habiéndose elevado la causa, corresponde hacer el análisis de la procedencia formal y se constata que la presentante ha efectuado una serie de manifestaciones que en modo alguno alcanzan para abrir esta instancia. No basta con decir que no se está de acuerdo con la sanción o que la misma resulta injusta, o que el accidente se produce por impericia o culpa del otro conductor, sino que es necesario realizar una crítica razonada de la sentencia basada en los hechos y en derecho, puesto que si no implicaría un verdadero juicio “ex-novo”, con lo que quedaría desvirtuado el sentido impugnativo que el acto procesal de la apelación reviste. Además, debe agregarse que no se ha constituido domicilio legal dentro del radio del tribunal. En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al recaudo legal, por lo que el Inferior debió rechazar el recurso; corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto (arts. 135, Ley 6082, 152, CF, y 487 y 491, CPP)” (2°JFaltas Mendoza, 27-3-00, LS 2000-1; 29-3-00, LS 2000-7).-

77.- “El art. 134, ley 6082, establece que contra la sentencia condenatoria podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles contados desde su notificación mediante escrito fundado en el que deberá ofrecerse toda la prueba que haga a su defensa. Teniendo en cuenta la supletoriedad del CPP en materia vial (art. 110, ley 6082, y 152, CF), en materia de plazos debe hacerse aplicación del art. 163, CPP, en cuanto establece el carácter perentorio e improrrogable de los plazos dispuestos a favor de las partes. Por su parte, el art. 491, CPP, establece que los recursos deberán ser denegados cuando se interpusieran fuera de término y si el recurso fuera erróneamente concedido, el Tibunal de Alzada deberá declararlo así, sin pronunciarse sobre el fondo. En el caso de autos, el recurrente ha excedido el plazo legal establecido para interponer el recurso, toda vez que el art. 153, ley 6082, refiere expresamente la exigencia de acompañar el comprobante de ingreso de la multa, como condición indispensable para la admisibilidad formal del recurso, lo que en el caso de autos no ha ocurrido, ya que la multa ha sido abonada con posterioridad al plazo establecido en el art. 134, ley 6082, para la presentación de la apelación. Por ello, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto” (2°JFaltas Mendoza, 15-5-00, LS 2000-246).-

78.- “El art. 135 de la norma vial estatuye que la falta de fundamento del recurso, de constituir domicilio especial a los fines de la Alzada o de acompañar el comprobante del ingreso del importe de la multa, determinará la inadmisibilidad formal del mismo, situación ésta que debe ser dispuesta por quien dispuso la resolución y ante quien se interpuso el remedio procesal. Al analizar la procedencia formal se constata que el presentante no ha acompañado el comprobante del pago del importe de la multa impuesta como condición indispensable para determinar la admisibilidad del recuso de apelación. Sin perjuicio de abundar, el domicilio constituido tampoco lo es dentro del radio del Tribunal de Alzada, causal también de inadmisibilidad del remedio procesal impetrado. En virtud de lo expresado, en el “sub-examine” no se ha dado cumplimiento al recaudo legal, por lo que el Inferior debió rechazar el recurso obrante en autos (arts. 135, Ley 6082, 152, CF, y 487 y 491, CPP). Por lo que se declara mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el encartado” (2°JFaltas Mendoza, 15-5-00, LS 2000-288).-

79.- “El artículo 152 del Código de Faltas establece la supletoriedad del Código Procesal Penal. En este sentido y a los efectos de la interposición de recurso de apelación ante los Juzgados de Faltas de la Primera Circunscripción, el radio comprendido para constituir el domicilio legal debe estar a lo dispuesto por el artículo 178, CPP (ley 6730), es decir, a menos de treinta cuadras del órgano judicial” (SCJ Mendoza, 21-6-05, “Santos”, LS 352-140).-

 

X. Recurso de casación

 

80.- “Las resoluciones de los Jueces Correccionales, emitidas en ejercicio de sus atribuciones como Tribunal de Alzada del Jefe de Policía en materia contravencional, no son susceptibles de casación” (SCJ Salta, L. 60, Fs. 17).-

81.- “Los arts. 502, 503 y 505 del C.P.P. contienen disposiciones de las cuales se infiere que el otorgamiento del recurso de casación se condiciona a la entidad de la sanción, otorgándolo a las de su mayor gravedad, lo cual explica que no se le conceda cuando se trata de simples faltas, como ocurre también en las previsiones del Decreto-Ley 2783/56” (SCJM, 26-7-61, LS 78-23).-

82.- “Respecto de la valoración que esta Cámara efectuara en cuanto a la aptitud probatoria de la prueba fílmica, ello constituye una cuestión de hecho y prueba que, conforme reiterada jurisprudencia de la CSJN, es ajena al remedio extraordinario por no afectar derecho constitucional alguno; la discrepancia de los impugnantes con el valor que a dicha prueba le otorgan los firmantes, no deja de ser una parcial y particular visión del asunto, por lo que tal cuestión no puede ser sometida al control casatorio” (CA Contrav. CABA, 14-2-01, “G., L.J.”).-

83.- “Con arreglo a lo dispuesto por el CPP que consagra el principio de la taxatividad, según el cual las vías impugnativas proceden sólo en los casos expresamente establecidos, el recurso de casación no resulta formalmente procedente contra una sentencia dictada por un Tribunal de Faltas” (STJ Córdoba, 21-10-87, “Pippo”).-

 

XI. Recurso de inconstitucionalidad

 

84.- “Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta iniquidad” (CSJN, Fallos, 229-428).-

85.- “La razonabilidad es un criterio fundamental de la determinación de la constitucionalidad de las leyes que restringen derechos y garantías constitucionales. La constitucionalidad de las leyes que restringen derechos y garantías protegidos por la Carta Magna está condicionada, por una parte, a que los derechos afectados sean respetados en su sustancia y, por otra, a la adecuación de las restricciones  que se les impone a las necesidades y fines públicos que las justifican, de manera que no aparezcan infundadas o arbitrarias, sino razonables, es decir, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellos” (SCJ Mendoza, 17-6-88, ED, 129-449).-

86.- “La protección constitucional debe ser considerada con abstracción de la situación legal derivada del CPP, pues tiene su fuente y su modo de tutela propios: la Constitución de la Provincia y la ley reglamentaria del recurso de inconstitucionalidad. De lo contrario, la tutela constitucional podría quedar enervada por la regulación legal y de ahí el error de supeditar el recurso de inconstitucionalidad a la posibilidad de ejercicio de los recursos ordinarios, error que llevaría al absurdo de rehusar, p.ej., la tutela constitucional de la defensa en juicio a un infractor del CF condenado sin ser oído por sentencia que la ley declara inapelable” (SCJ Santa Fe, 12-9-90, “C., H.J.D.”).-

87.- “Este recurso de inconstitucionalidad que autoriza el art. 148, CF, en contra de las resoluciones dictadas por el Juez de Faltas, no puede ser otro que el autorizado por el art. 517, CPP, atento la supletoriedad dispuesta por el art. 152, CF, el cual tiene por único objeto cuestionar la constitucionalidad de una ley, decreto o reglamento que estatuyan sobre materia regida por la Constitución, cuando la sentencia o el auto -fundados en aquéllos- fueren contrarios a las pretensiones del recurrente. Vale decir que lo que podría cuestionarse bajo la rotulación de recurso de inconstitucionalidad no es el procedimiento judicial seguido -que el recurrente califica como violatorio de las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso-, sino la disposición de la ley procesal de faltas que, al autorizar el recurso de inconstitucionalidad con el alcance que resulta del art. 517, CPP, deja en descubierto y ajeno de recurso al imputado frente a posibles violaciones de la índole mencionada. En el ordenamiento procesal penal común, una situación de esta naturaleza puede ser corregida mediante el recurso de casación autorizado por el inc. 2, art. 502, CPP. Pero en materia de faltas no sucede lo mismo, por ausencia de una disposición semejante, omisión que encuentra su explicación en la circunstancia de ser el art. 148, CF, copia textual del derogado art. 470, CPP, en cuya redacción se apartó el Dr. Vélez Mariconde del modelo cordobés, el cual acuerda el recurso de casación. Sintetizando lo expuesto puede afirmarse que en el CF no existe remedio para subsanar un vicio “in procedendo”, y que esta omisión de la ley, que resulta del art. 148 del Código citado, es lo que podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad; desde luego, referida a la ley misma -como omisiva de la vía tendiente a salvaguardar las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso-, pero no referida al pronunciamiento judicial basado en esa ley. Así pues, “el absurdo jurídico de sostener que en contra de las sentencias del Juez de Faltas -por más arbitrarias que sean- no cabe ningún recurso”, según expresa el quejoso, es no sólo posible, sino también la consecuencia de la sistemática de la ley procesal sobre faltas. Pero tiene un remedio: el de impugnar por inconstitucionalidad la disposición procesal que, al limitar los alcances del recurso de inconstitucionalidad que autoriza, priva al imputado de los medios necesarios para hacer valer las garantías constitucionales frente a posibles vicios “in procedendo”. Pero la presunta inconstitucionalidad en el ordenamiento procesal debió ser alegada en el momento mismo de interponer el recurso, ya que esta Corte no puede conocer y resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley sino cuando se controvierte por parte interesada (art. 144, inc. 3, CMza.). La oportunidad es cuando se interpone el recurso, no cuando se deduce la queja por denegatoria del recurso” (SCJ Mendoza, 25-10-66, LA 47A- 405; LS 129-403; voto de la minoría; 9-11-73, LA 64-280).-

88.- “Esta Corte tiene competencia para conocer y resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitución y que se controviertan por parte interesada. El recurso de inconstitucionalidad es normalmente el medio por el cual la Corte ejercita esa competencia constitucional tratándose de resoluciones judiciales; ello no obstante, y al margen del discutible acierto que ello implica, en materia procesal penal la ley reglamentaria ha estatuido la queja por inconstitucionalidad para tal supuesto dentro del recurso de casación (art. 500, inc. 2, CPP). Ahora bien, tal cosa no debe conducir necesariamente a afirmar que el recurso de inconstitucionalidad que acuerda el art. 148, CF, en razón de la aplicación supletoria de las normas del CPP prevista en el art. 152, CF, queda limitado únicamente al caso en que se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley, ordenanza, decreto o reglamento (art. 517, CPP). Se opone a ello la propia norma remisiva que admite la expresada supletoriedad “en cuanto resulte aplicable y no se oponga a lo establecido expresamente en el presente Código”. Una cosa es que el CF omita legislar sobre el trámite y efectos procesales del recurso de inconstitucionalidad que estatuye en contra de las resoluciones de los jueces y sobre tales aspectos resulte aplicable lo dispuesto en el CPP (verdadera supletoriedad), y otra muy distinta es que se acuda a este último para restringir la admisibilidad del recurso. En tal caso es evidente que no se trataría de supletoriedad, sino de aplicar una disposición de efectos tan principales como la que se trata de suplementar. Tan es así que, de seguirse el criterio que impugno, la persona perjudicada por una resolución dictada en base a procedimientos atacables de nulidad por violatorios de alguna garantía constitucional, quedaría privada de recurrir ante esta SC en procura del amparo que la propia Constitución le acuerda. No creo que tal resultado deba ser conjurado imponiendo a la parte perjudicada la carga de impugnar de inconstitucionalidad el art. 148, CF, en cuanto habría omitido acordar la vía tendiente a salvaguardar las garantías del debido proceso, no sólo porque según hemos visto, la omisión no es tal, ya que la norma acuerda el pertinente recurso de inconstitucionalidad sin limitación alguna, no pudiendo resultar ésta de la aplicación supletoria del CPP, sino muy principalmente, porque aunque pudiera considerarse que media tal omisión ella quedaría suplida y subsanada por la ineludible aplicación de las normas constitucionales directamente operativas que consagran la expresada garantía y resguardan su posible violación, al disponer la competencia de esta SC para conocer y resolver de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de cualquier resolución que se impugne como contraria a la Constitución. No es posible en estricta justicia, acudir a la supletoriedad del CPP, al solo efecto de retacear una garantía constitucional cuya efectividad jurisdiccional se consagra en forma expresa en el inc. 3 del art. 144, CMza. En materia de recursos extraordinarios, es procedente el mismo aunque no se haya hecho cuestión federal en el juicio, si ella surge de la sentencia definitiva del Tribunal Superior y no hubiera podido ser objeto de planteamiento oportuno de las partes” (SCJM, 25-10-66, LS 47-405).-

89.- “Si del acta de debate no surgen los motivos de inconstitucionalidad que plantea el recurrente respecto de los arts. 66, 72 y 73, CF, al deducir el recurso de inconstitucionalidad ante esta Corte, de suerte que el Inferior hubiera podido pronunciarse sobre ello, con arreglo a lo dispuesto por el art. 517, CPP, es indudable que no existe cuestión constitucional de una ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuyan sobre materia regida por la Constitución, lo que torna improcedente el recurso deducido” (SCJ Mendoza, 27-12-66, LA, 48A-178).-

90.- “El art. 148, CF es inconstitucional exclusivamente en la medida en que por observancia del art. 152, CF, se integra su contenido con el art. 517, CPP, aplicado por vía de supletoriedad” (SCJM, 6-10-69, LA 112-416; 1-9-71, LS 122-206, voto mayoría).-

91.- “El art. 148, CF, no es inconstitucional al no otorgar un recurso, como es el de casación, desde que el mismo no se encuentra receptado en la Constitución de 1916 que actualmente nos rije” (SCJM, 6-10-69, LA 112-416, voto minoría).-

92.- “El CF otorga el recurso de inconstitucionalidad sin limitación alguna, no pudiendo resultar ésta del CPP, pues la Constitución Provincial no contiene la limitación que éste determina con relación a las resoluciones, ya que otorga competencia a esta Corte para conocer y resolver de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de cualquier resolución que estatuya sobre materia regida por la Constitución y se controvierta por parte interesada (art. 144, inc. 3, CMza.)” (SCJ Mendoza, 21-10-74, LS 137-167).-

93.- “La norma fundamental sobre la materia, esto es, respecto de la competencia de la SC para entender en el recurso de inconstitucionalidad es el art. 144, inc. 3, CMza. Ahora bien, ese precepto establece que la SC ejerce jurisdicción originaria y en apelación para resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controviertan por parte interesada. La violación de este precepto, de preferente aplicación por los jueces, aparece clara, desde que la aplicación supletoria del art. 517 del CPP, lleva a limitar el recurso de inconstitucionalidad otorgado por la ley de faltas, en su art. 148, más allá del marco constitucional del inc. 3, art. 144, CMza., pues esta norma no excluye la revisión, por vía de inconstitucionalidad, de las sentencias pronunciadas en violación del derecho de defensa ni de los vicios de procedimiento que vulneren garantías constitucionales. En este sentido, me parece claro que la inconstitucionalidad alegada debe prosperar. Cabe agregar, a efectos de evitar atribuir una extensión errónea al pronunciamiento que se recepta, que en el mismo se dejó perfectamente establecido que la inconstitucionalidad acogida sólo queda referida a la prohibición de aplicar, respecto del art. 148, CF, la norma del art. 152, CF, que establece la supletoriedad del CPP y en razón de que el acatamiento a aquella norma introduce en el recurso de inconstitucionalidad del art. 148, CF, una limitación en cuanto a la materia, violatoria de la norma del art. 144, inc. 3, CMza. Corresponde, para resolver la cuestión planteada, hacer aplicación del art. 148, CF, sin más limitaciones que las que surgen del texto constitucional del art. 144, inc. 3, CMza. Por otro lado, sólo se señalan en la fundamentación del recurso algunas normas que habrían sido violadas, no se explicita en qué forma se produce esa violación y cuál es la aplicación que se pretende. Además, la queja está dirigida a señalar errores en la aplicación de la ley sustantiva, que escapan a la materia propia del recurso de inconstitucionalidad por más latitud que a éste pueda dársele. Es que la garantía del debido proceso de ley incluye el derecho a ser oído, ofrecer prueba, producir alegatos y escuchar sentencia, todo ello fundado en la ley común, de acuerdo a un procedimiento establecido con anterioridad a la instauración de la causa, y resuelto el caso por un juez a quien la ley llama a decidirlo (arts. 8, 25, 144, inc. 3, y 145, CMza). La doctrina jurisprudencial sobre igualdad puede resumirse en los siguientes términos: a) La ley debe someter a idénticas disposiciones y al mismo tratamiento a quienes se encuentran en la misma situación jurídica; b) No deben establecerse excepciones arbitrarias, injustas u hostiles contra personas o grupos de personas; c) La formación de categorías debe tener un fundamento razonable que obedezca a distinciones reales” (SCJ Mendoza, 31-8-77, LS 150-133).-

94.- “La impugnación se basa en tanto el art. 148, CF, limita, por la aplicación supletoria del art. 520, CPP, el recurso de inconstitucionalidad a la sola impugnación de las leyes, decretos y reglamentos que vulneran las garantías constitucionales, quedando sin resguardo legal las posibles violaciones procedimentales de orden constitucional y de derecho en que se pudo haber incurrido durante el juicio de faltas. Esta restricción es repugnante y contraria a los principios de nuestra Carta Magna Provincial, en cuanto la misma garantiza en su art. 25 el debido proceso. No obstante la admisión formal, un nuevo estudio de la cuestión nos lleva a la conclusión de que en el recurrente no se dan los elementos necesarios para que el recurso deducido pueda ser admitido. En el aspecto señalado se ha decidido que nada impide a la Corte estudiar nuevamente la causa en su aspecto formal en oportunidad de dictar sentencia y rechazar el recurso por aspectos puramente formales. El art. 148, CF, atacado de inconstitucionalidad por el recurrente autoriza el pertinente recurso contra la sentencia dictada por el tribunal de la materia. El art. 152, CF, nos remite para la tramitación del recurso al CPP, el que en su art. 520 determina que la inconstitucionalidad podrá interponerse contra las sentencias definitivas o autos mencionados en el art. 504, si se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuyan sobre materia regida por la Constitución, y la sentencia o auto fueren contrarios a las pretensiones del recurrente. La norma fundamental sobre la materia, esto es, respecto de la competencia de la SC para entender en el recurso de inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre la materia regida por esta Constitución y se controviertan por parte interesada. La violación de este precepto, de preferente aplicación por los jueces, aparece clara, desde que la aplicación supletoria del art. 517, CPP, lleva a limitar el recurso de inconstitucionalidad otorgado por la ley de faltas, en su art. 148, más allá del marco constitucional del inc. 3, art. 144, CMza., pues esta norma no excluye la revisión, por vía de inconstitucionalidad, de las sentencias pronunciadas en violación del derecho de defensa ni de los vicios de procedimiento que vulneren garantías constitucionales. La inconstitucionalidad acogida sólo queda referida a la prohibición de aplicar respecto del art. 148, CF, la norma del art. 152 del mismo Código, que establece la supletoriedad del CPP y en razón que el acatamiento a aquella norma, introduce en el recurso de inconstitucionalidad del art. 148, CF, una limitación en cuanto a la materia, violatoria de la norma del art. 144, inc. 3 de la CMza. Ahora bien, tal sería la situación de autos, donde, como se dijo, la impugnación del art. 148, CF, se funda en la limitación, por aplicación supletoria del art. 520, CPP, del recurso de inconstitucionalidad a la sola impugnación de las leyes, decretos y reglamentos que vulneren garantías constitucionales, quedando sin resguardo legal las posibles violaciones procedimentales de orden constitucional y de derecho en que se pudo haber incurrido durante el juicio de faltas. Pero este planteo no puede reducirse a la cuestión puramente teórica, sino que el mismo debe tener por objeto la inconstitucionalidad de la sentencia dictada por el Tribunal de Faltas en razón de que en la misma se habrían violado las garantías del debido proceso consagradas por el art. 25, CMza. Sin embargo, en el “sub-juditio”, si bien se pretende dejar expedita la vía para recurrir por inconstitucionalidad contra la sentencia, la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada sería totalmente teórica e irrelevante jurídicamente, ya que el recurrente no se ha agraviado por supuestas violaciones de índole constitucional cometidas en el fallo pronunciado. Por el contrario, sólo se deduce recurso de casación, esto es, se esgrime un medio de impugnación distinto de aquel por el cual se pretende obtener la admisión formal. Por otra parte, si bien se invoca la inconstitucionalidad de la sentencia dictada en la presente causa, ello no pasa de ser sino una mera manifestación sin fundamento alguno, y ya sabemos que para que la instancia extraordinaria sea formalmente procedente, el acto impugnativo debe contener, entre otros elementos estructurales, motivación o fundamentación suficiente, indicándose concretamente la previsión constitucional que rige la materia y demostrándose en forma clara y precisa cómo el procedimiento cuestionado contradice dicha previsión y la pretensión del impugnante. Tal situación no se da en autos, ya que la sola referencia en el escrito donde se interpone el recurso, a la garantía constitucional supuestamente violada y la mera alusión a la violación de la garantía del debido proceso, no tienen entidad suficiente para fundar el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Para que esta fundamentación sea válida a los términos del art. 509, CPP, debe concretarse detalladamente en los hechos el daño constitucional sufrido. Ello no ha ocurrido en el “sub-examine”, por lo que la queja intentada debe desestimarse por falta de cumplimiento de los recaudos formales impuestos por la ley” (SCJ Mendoza, 10-12-79, LS 161-324, voto de la mayoría).-

95.- “El CF otorga el recurso de inconstitucionalidad sin la limitación prevista por el art. 522, CPP, atento a que la CMza. atribuye sin restricción alguna a esta SCJ el ejercicio de jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la misma Constitución y que se controviertan por parte interesada. Estimo que en el caso el acto impugnativo contiene los elementos de motivación necesarios para abrir la instancia extraordinaria. Ello así, porque el motivo de agravio invocado por el quejoso indica que la decisión del Juez de Faltas en cuanto ordena el decomiso de un automotor vulnera la garantía de la propiedad privada consagrada por el art. 16, CMza. La inviolabilidad de la propiedad está lesionada en la especie, porque el recurrente ha sido privado de su vehículo en virtud de una sentencia, que en su parte pertinente no aparece fundada en ley pues si bien se menciona el art. 73, CF, esta norma limita el decomiso a “el dinero expuesto en el juego, los billetes de lotería y demás efectos prohibidos, como así también los instrumentos útiles o aparatos empleados o destinados al servicio del juego prohibido” (SCJ Mendoza, 10-12-79, LS 161-324, voto de la minoría).-

96.- “El fuero de faltas no es violatorio del art. 12, CMza. Tal remedio -recurso de inconstitucionalidad- no puede ser intentado ante el mismo tribunal que se tacha de inconstitucional, por la simple razón que exigiría una decisión jurisdiccional de un órgano al cual se niega, “in limine”, el sustento legal que le da vida como tal. Carece de asidero lógico que dicte un acto en tal sentido, cuando es precisamente tal función jurisdiccional la que se niega” (2°JFaltas Mendoza, 30-5-79, “Chavero”).-

97.- “Si el juzgamiento de las faltas corresponde originariamente al PE y es inconstitucional cualquier atribución de esa facultad al PJ, tampoco esta Corte podría conocer en la causa, incurriendo el quejoso en la inconsecuencia de recurrir ante quien, conforme con sus propios argumentos, carece de competencia para resolver, por lo que la sentencia que se dictase sería tan nula o inexistente como la del Juez de Faltas” (SCJM, 31-8-79, LA, 159-485).-

98.- “Ciertamente el CF no contempla en su estructuración técnico-jurídica el recurso extraordinario de casación. Antes bien, implícitamente, lo excluye de su normativa como resulta del art. 148, CF, y, consecuentemente, la doble instancia y los eventuales errores “in iudicando”. Empero, de ello no se sigue que la norma sea inconstitucional toda vez que tal remedio procesal extraordinario no es receptado por la Constitución de la Provincia. Y si la competencia originaria de esta Corte está dada expresamente por aquélla, va de suyo que no puede conocer y decidir en recursos que la misma ley no consagra (art. 144, inc. 3, CMza.). Tampoco es inconstitucional la norma que no lo recepta por cuanto tal temperamento no lesiona garantía alguna de raigambre constitucional. El art. 148, CF, es sustancialmente constitucional. Resulta claro que dicha norma no sólo acuerda el recurso de inconstitucionalidad, sino que lo hace en forma amplia, sin limitación alguna. Siendo así, el mismo es comprensivo de los supuestos que prevé el art. 144, inc. 3, CMza., y también de todos aquellos que vulneren derechos garantizados por la Constitución, entre los cuales -ciertamente- se cuenta el derecho a la defensa. En otras palabras, toda lesión de orden constitucional resulta reparable por vía del recurso de inconstitucionalidad que, sin limitación, otorga el art. 148, CF. No empece a esta conclusión el art. 152, CF, en cuanto prevé la supletoriedad del CPP. Ello porque tal supletoriedad lo es en la medida en que “resulte aplicable y no se oponga a lo establecido expresamente” en el CF, por donde todo intento de limitar -en base a una aplicación supletoria- los alcances del recurso de inconstitucionalidad que en forma amplia aquél acuerda, es inaceptable precisamente por ser contrario a lo previsto por el mismo en materia recursoria extraordinaria. Supletorio es aquello que complementa algo o remedia una falta, y no lo que limita o sustituye. Y la remisión del art. 152, CF, al CPP (sobre la normativa recursoria extraordinaria prevista en éste) no puede interpretarse como una limitación por el art. 148, CF, de aquel ordenamiento jurídico que otorga el recurso de inconstitucionalidad en forma amplia. Otro criterio no llevaría a una aplicación supletoria, sino al reemplazo de una norma por otra. Pero, qué sentido tiene el art. 152, CF? La supletoriedad a que alude el mencionado art. 152 sólo tiene aplicación en lo que hace a las formalidades que deben observarse al tiempo de la interposición del recurso de inconstitucionalidad y el trámite a seguirse para llegar hasta la resolución del mismo ante esta Corte. En ello se agota la supletoriedad del CPP. Lo demás es derecho sustantivo, otorgado por el CF en forma generosa y que no es factible limitar por vía de una norma de carácter supletorio. El CF otorga sin restricciones el recurso de inconstitucionalidad e inferir la existencia de esas limitaciones de la ley de rito del fuero penal conduce a un resultado que no se compadece con el sentido de lo impetrado en el inc. 3 del art. 144, CMza., según el cual la SCJM tiene la atribución-deber de ejercer jurisdicción de apelación para conocer y resolver sobre la constitucionalidad de resoluciones, a fin de hacer efectivas las garantías constitucionales, entre las que se cuentan las del debido proceso sustantivo que tiene por objeto asegurar la razonabilidad de las decisiones de cualquiera de los poderes estatales” (SCJ Mendoza, 27-4-81, LS 168-329, “Fux de Gómez”).-

99.- “Este recurso de inconstitucionalidad incluye vicios “in procedendo” porque el recurso de casación no está exigido por la garantía constitucional del debido proceso en materia de faltas, desde que, según la doctrina legal de esta Corte, los vicios “in procedendo”, incluidas las diversas formas que puede adoptar la irrazonabilidad de la sentencia, pueden ser objeto de remedio precisamente mediante la interposición del recurso de inconstitucionalidad, en consonancia con el inc. 3 del art. 144 de la CMza. Este recurso cabe para corregir las anomalías procedimentales y arbitrariedades mencionadas que pongan en peligro las garantías constitucionales en general y, en especial, el derecho de defensa” (SCJ Mendoza, 27-4-81, LS 168-315).-

100.- “No procede el recurso extraordinario interpuesto, que atiende a que se declaren inconstitucionales algunos artículos (143 y 145) del CF de la Provincia de Mendoza. Ello así pues la apelación carece de la fundamentación exigible, porque en su desarrollo no se cuestiona la afirmación del “a-quo”, en la cual la primera de esas normas no fue aplicada en el caso y, respecto de la restante, no aparecen controvertidos los fundamentos dados en la sentencia recurrida para demostrar la razonabilidad de esa reglamentación local de garantía de defensa” (CSJN, 19-2-81, LL, 1982-B-472).-

101.- “No cabe discurrir sobre la pretendida colisión entre el art. 73, CF, y el art. 67, inc. 11, CN. La técnica del recurso de inconstitucionalidad, en el orden local, por imperio de lo establecido en el art. 520, CPP, y la jurisprudencia a su respecto, hace que este recurso sólo sea viable cuando se defiende la supremacía de la Constitución de Mendoza, frente a disposiciones legales que entran en colisión con ella” (SCJ Mendoza, 1-6-81, LS 169-106).-

102.- “En punto al planteo de inconstitucionalidad de las normas (arts. 73 y 75 de la Ley de Tránsito 4305 y art. 148, CF) que limitan el derecho de recurrir al máximo Tribunal Provincial -cuando existe una falta administrativa y que sólo admite los planteos de inconstitucionalidad y revisión-, entiendo que las mismas resultan compatibles con las garantías de la CN y de la CMza., en la medida en que no se afecten intereses sustanciales de los quejosos y en la misma medida en que se admita formalmente el planteo de arbitrariedad. En efecto, las normas limitativas insertas en las leyes que regulan simples faltas o infracciones a leyes de policía, son razonables atento a la escasa importancia del daño o perjuicio que sufre el justiciable, siempre y cuando no se demuestre una flagrante arbitrariedad. En planteos similares que cuestionaron la constitucionalidad del art. 505, CPP, hemos dicho que no estando en juego las garantías individuales, sino el interés público tarifado por la ley, los códigos formales pueden imponer normas limitativas al derecho de recurrir a la sociedad representada por el Ministerio Fiscal, pues la propia ley es la que debe tarifar y medir la importancia de tal interés. En el caso en estudio, la limitación está circunscripta a impedir un planteo casatorio, es decir, un control de legalidad, en razón de que es el propio Juez de Faltas quien, por el PJ y en instancia amplia, efectúa el control judicial de un fallo proveniente de la Justicia Administrativa, con lo cual se supera el impedimento del art. 95, CN. Es pues, el propio Juez de Faltas, quien revisa la juridicidad del fallo administrativo del Juez Vial. También podrá señalarse que la limitación no es absoluta desde que la misma ley deja a salvo los planteos de la inconstitucionalidad -con lo que se salvaguardan las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio- o cualquier planteo del caso federal formulado ante el Superior Tribunal local y en la doctrina de la arbitrariedad. La propia CSJN, después de la amplitud con que admitió la doctrina de la arbitrariedad, fue cerrando esta vía con la sanción de la ley 23.744 en la que, necesariamente, se debió tarifar la trascendencia institucional del tema sometido a consideración. Es que la administración de la Justicia supone un costo económico procesal y de tiempo sólo justificable cuando los intereses en juego sean de cierta trascendencia y sea razonable y proporcionado a la entidad del daño. De allí que, una simple falta administrativa requiere un solo control judicial de legalidad, el del Juez de Faltas, quedando para el Tribunal Superior el examen de inconstitucionalidad o la revisión de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, cuando la ley procesal admite las instancias extraordinarias. Como contrapartida a las normas limitativas del derecho de recurrir introducidas por los arts. 73 y 75 de la ley 4305 y art. 148, CF, se admite, en forma amplia, los planteos de inconstitucionalidad a través de la doctrina de la sentencia arbitraria y de la lesión a las garantías del debido proceso y a la defensa en juicio, que se estructura de un modo similar al recurso de inconstitucionalidad del CPC” (SCJ Mendoza, 25-10-90, LS 217-252, “Quevedo Mendoza”).-

103.- “En cuanto al art. 148, CF, la misma ley deja a salvo los planteos de la inconstitucionalidad, con lo que salvaguarda las garantías del debido proceso legal y de la defensa en juicio, o cualquier planteo de caso federal formulado ante el Superior Tribunal local y en la doctrina de la arbitrariedad. En ese sentido, habiéndose presentado un recurso de inconstitucionalidad a tenor de lo previsto por el art. 148, CF, fundado en la violación de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, producida por el dictado de una resolución definitiva denunciada como arbitraria, corresponde adentrarse en el análisis del caso concreto. En la especie, surge de las  resoluciones atacadas que: “Efectuado el control formal del recurso, se puede constatar que el domicilio legal constituido se encuentra fuera del radio del tribunal de alzada, situación que es certificada por el informe de la oficina centralizada de notificaciones judiciales. En virtud de lo expresado en el sub-examine no se ha dado cumplimiento al recaudo legal, razón por la que el Inferior debió rechazar el recurso impetrado (arts. 135, Ley 6.082, 152, CF, y 449 y 455, CPP)”. De conformidad al art. 135, Ley 6.082, la omisión de constituir domicilio legal para la alzada, entre otras causales, determina la inadmisibilidad formal del recurso interpuesto. Surge de las  resoluciones puestas  en crisis, que el Inferior, denegó los recursos basándose en la omisión de constitución del domicilio legal. El art. 110, Ley 6.082, establece que son de aplicación supletoria los principios generales contenidos en el CP Argentino en su parte general y el CF de la Provincia; normativa  que en el art. 152, CF, dispone: “Establécese la supletoriedad del Código que rija los procedimientos en materia criminal y correccional en la Provincia, en cuanto  resulte aplicable y no se oponga a lo establecido expresamente en el presente Código”. Siendo así el Código de rito penal aparece como un cuerpo supletorio para todo lo que no esté previsto en el Código de Faltas. Las soluciones no previstas expresamente en el CF pueden buscarse en la aplicación analógica del CPP, pues ello significa la llamada “analogía legis”, consistente en buscar en los principios de leyes análogas la solución que el ordenamiento jurídico aplicable  no brinda, por inexistencia o por insuficiencia.  El CPP de Mendoza, se aplicará subsidiariamente siempre que no sea incompatible con el régimen propio del procedimiento de faltas. Así, todos los trámites de notificaciones, citaciones, emplazamientos, etc., se rigen por el CPP.  El juez de faltas se ve en la necesidad de recurrir frecuentemente a la aplicación de la ley procesal penal para la búsqueda de soluciones no contempladas expresamente en el procedimiento contravencional. La interpretación de las normas citadas, y su aplicación al caso concreto,  conducen al Inferior  a declarar  mal concedido el recurso interpuesto, en virtud del  art. 145, CPP (Ley 1.908), que dispone que al comparecer en el proceso, las partes deberán constituir domicilio dentro del radio de veinte cuadras del asiento del tribunal. Sin embargo, de conformidad a la normativa vigente, se puede afirmar que los recursos oportunamente interpuestos, han  cumplido los recaudos formales, en orden a la constitución de domicilio, dado que la norma que impone su aplicación está contenida en el art. 178 del rito penal (Ley 6.730 y sus modificatorias), y la misma refiere concretamente que: “Al comparecer al proceso, las partes deberán constituir domicilio dentro del radio de la sede del órgano judicial, el que no podrá exceder de treinta cuadras”. En palabras del Sr. Procurador, “en nuestro ámbito territorial se gesta un cambio radical en la forma de tramitar el proceso penal, subsiste simultáneamente para ciertos delitos un procedimiento mixto y otro acusatorio que reforma por completo la técnica procedimental. Esta ampliación decisiva en la configuración del domicilio legal no fue oportunamente analizada o tratada  por la  titular del Segundo Juzgado de Faltas, al declarar mal concedido el recurso de apelación contra la sentencia del Primer Juzgado de Tránsito. La ley 6.730 y sus modificatorias está en plena vigencia desde el 1º de diciembre de 2004, en los Departamentos de Capital, Godoy Cruz, Las Heras y Lavalle, por lo que al momento de resolver el Juez de Faltas, en su ámbito territorial regía completamente la mencionada norma”. De lo cual tenemos que el domicilio constituido, como  domicilio especial fijado a los efectos del proceso, se encuentra dentro del radio legal exigido por el nuevo Código de formas, y en consecuencia la causal de rechazo no encuentra sustento en la normativa vigente; en consecuencia,  no constituye una derivación razonada del derecho vigente, plasmándose de ese modo la arbitrariedad de las resoluciones atacadas, por lo que corresponde hacer lugar a los  planteos recursivos. Siendo ello así, la sentenciante incurre en una arbitrariedad, que importa la violación de los derechos de defensa en juicio, por la errónea aplicación de la ley procesal, que importa  lesión de los derechos de la recurrente. En efecto, la sentencia arbitraria es el fallo que no especifica razonablemente el derecho vigente, es decir, que no fluye sensatamente de él (Sagüés). Por estas razones, corresponde acoger los  planteos  recursivos, y anular la resolución y, en consecuencia, corresponde remitir las actuaciones a fin de que el tribunal interviniente resuelva los recursos de apelación oportunamente interpuestos. En conclusión, el artículo 152, CF, establece la supletoriedad del CPP. En este sentido y a los efectos de la interposición de recurso de apelación ante los Juzgados de Faltas de la Primera Circunscripción, el radio comprendido para constituir el domicilio legal debe estar a lo dispuesto por el art. 178, CPP (ley 6.730), es decir, a menos de treinta cuadras del órgano judicial” (SCJ Mendoza, 21-6-05, “Santos”, LS 352-140).-

104.- “La supuesta intromisión invasora de una Provincia en materia delegada a la Nación es extraña al ámbito de la acción de inconstitucionalidad nacional. El recurso de inconstitucionalidad local se circunscribe a entender de la constitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas y reglamentos que estatuyen sobre materias regidas por la Constitución de la Provincia” (SCJ Mendoza, 17-6-88, ED, 129-449).-

105.- “No es el de inconstitucionalidad un recurso que tenga por objeto convertir al TSJ en una tercera instancia ordinaria, sino un remedio excepcional que se aplica únicamente cuando se aprecia una flagrante contradicción entre los términos de una sentencia y los postulados constitucionales garantizadores de los derechos individuales” (C.A.Contrav. B.A., “C.C.S.”, 7-7-00).-

106.- “El sistema previsto por las leyes que reglamentan el recurso de inconstitucionalidad sigue el principio general en materia de recursos según el cual éstos deben ser interpuestos ante el tribunal que dictó la resolución recurrida” (C.A.Contrav. B.A., “P.G., J.E.”, 2-7-99).-

107.- “La constante y pacífica opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en forma unánime, veda la posibilidad de que los jueces declaren de oficio, esto es, sin petición de parte, la inconstitucionalidad de normas jurídicas vigentes” (C.A.Contrav. B.A., “A. S.A.”, 27-9-00).

108.- “La CSJN veda la posibilidad de que los jueces declaren de oficio, esto es, sin petición de parte, la inconstitucionalidad de normas jurídicas en vigencia. Si bien tal criterio ha sido atacado por algunos constitucionalistas, lo cierto es que su vigencia es incuestionable, debiendo los jueces inferiores acatarlo en función de la autoridad moral que dimana de los fallos del más Alto Tribunal de la Nación. El control de constitucionalidad de oficio está prohibido a los tribunales de la causa en el caso de decidir cuestiones referentes a su competencia. Los jueces locales no pueden en manera alguna pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad de normas federales, encontrándose limitada su atribución en tal sentido al control de constitucionalidad de las disposiciones emanadas de los órganos estatales locales, debiéndose señalar también al respecto que la Ley Fundamental de la Provincia no contempla la posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una norma” (CApel.Contrav.CBA, Sala II, 6-4-00, “T., S.M.”, causa 280-CC/00).-

109.- “En lo concerniente a las reservas de inconstitucionalidad y de caso federal deducidas por el impugnante, las mismas no han de prosperar, toda vez que las cuestiones por las cuales se pretende habilitadas dichas vías deben ser invocadas por el interesado de modo inequívoco y explìcito,d ebiendo indicarse espec íficamente las disposiciones pertinentes del derecho en juego” (CAC CABA, Sala I, 15-5-02, causa 955-CC/2001, “C.”; 19-3-02, causa 1102-CC/2001, “S.”).-

110.- “En relación con la declaración de inconstitucionalidad efectuada en el interlocutorio en crisis, entendemos que el juez inferior ha errado al pronunciarse como lo hizo. La opinión de la CSJN -antes unánime, hoy mayoritaria- que a partir del precedente “Los Lagos c/Gobierno Nacional” del año 1941 veda la posibilidad de que los jueces declaren de oficio, esto es, sin petición de parte, la inconstitucionalidad de normas jurídicas en vigencia. Si bien tal criterio ha sido atacado por algunos constitucionalistas -Sagüés, Bidart Campos y otros-, lo cierto es que su vigencia es incuestionable, debiendo los jueces inferiores acatarlo en función de la autoridad moral que dimana de los fallos del más Alto Tribunal de la Nación” (C.A.Contrav. B.A., “T., S.M.”, 6-4-00; 27-10-00, “A.S.A.”).-

111.- “La imposibilidad de declaración de inconstitucionalidad de oficio, es de vigencia incuestionable, atendiendo a la autoridad moral que dimana de los fallos del más alto Tribunal de la Nación” (C.A.Contrav. B.A., “Q., Y.”, 13-6-00).-

112.- “No corresponde la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una norma” (CA Contrav. CABA, 23-3-01, “E.C.S.A.C.”).-

113.- “Quien plantea la inconstitucionalidad de una disposición legal debe fundar en derecho su petición, expresando y demostrando concretamente cuáles son las reglas constitucionales que se ofenden mediante la norma cuestionada” (C.A.Contrav. B.A., “L., A.C.”, 7-6-00).-

114.- “Es admisible el recurso de inconstitucionalidad si la queja del justiciable, consistente en que el órgano jurisdiccional que lo condenó, incurrió en apartamiento del texto expreso de las normas del CF, e importa una cuestión constitucional con suficiente apoyo en las constancias de autos, y el agravio de falta de fundamentación del fallo es presentado como corolario del vicio precedentemente acusado” (SCJ Santa Fe, 27-6-84, “Cuciarelli”; 4-7-84, “Pandolfi”).-

115.- “Declarado mal concedido el recurso extraordinario de inconstitucionalidad, la sentencia recaída en materia contravencional queda firme con la exclusión del recurso inadmisible interpuesto, pues en su momento no había prescripto la acción” (SCBA, 7-7-87, “L., M.F.”).-

116.- “Se declara bien denegado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad cuando, como en el caso, el planteo ante el “a-quo” se vincula con normas de la CN (arts. 14, 14 bis, 16, 17 y 18, CN), la eventual existencia de una cuestión federal y el alegado vicio de arbitrariedad de la resolución del Juez de Faltas, materias éstas ajenas al contenido del remedio procesal deducido” (SCBA, 13-11-90, “Ademsa S.R.L.”).-

117.- “La posibilidad de perfeccionar los fundamentos de la impugnación extraordinaria, o de integrarlos con nuevos planteos, tratando de mejorar el recurso de inconstitucionalidad en la queja -introduce nuevos argumentos en lo que incluye diversas tachas de inconstitucionalidad de normas del CF-, es inaceptable en el régimen de la ley” (SCJ Santa Fe, 28-9-83, “R.A.”).-

118.- “Determinar si una conducta encuadra o no en la figura respectiva del CF, constituye una cuestión ajena al recurso extraordinario de inconstitucionalidad” (SCBA, 29-9-92, A y S, 1992-III-589; 28-3-95, “M., L.A.”).-

119.- “Es “cuestión baladí” que torna inadmisible el recurso de inconstitucionalidad, el planteo de una pretendida violación constitucional que reiteradamente la Corte consideró no configurada. En el caso, el planteo que da omisión de invitar al imputado para que designe defensor, en un proceso por faltas, viola la defensa en juicio” (SCJ Santa Fe, 7-7-82, “Rodríguez”).-

120.- “Es inadmisible el recurso si la tacha constitucional se basa en una afirmación subjetiva del recurrente, y no justifica que sea correcto su criterio, frente al criterio expresamente establecido en la sentencia impugnada. En el caso, se aduce violación de las garantías del juez natural y del debido proceso, pero no se justifica que el hecho incriminado sea un delito penal y no una infracción prevista en el CF, como lo encuadró el juzgador” (SCJ Santa Fe, 7-7-82, “Rodríguez”).-

121.- “Los reclamos del recurso de inconstitucionalidad planteado se refieren a cuestiones de hecho y prueba, limitándose a destacar su discrepancia con lo resuelto y a exponer cuál debió haber sido, a su criterio, la valoración correcta; en tales condiciones, no se advierte violación constitucional alguna, siendo en consecuencia improcedente tal sustento como para justificar la apertura de la vía intentada. Asimismo, debe recordarse que “la mera invocación de reglas constitucionales conocidas no alcanzan para plantear coherentemente un caso constitucional”; no se ha demostrado, con los alcances requeridos, que los suscriptos al fallar hayan manifiestamente violado norma constitucional alguna” (C.A.Contrav. B.A., “G., M.D.”, 6-3-00).-

122.- “Las cuestiones relativas a hechos y prueba, y el tratamiento que de las mismas efectúe el tribunal, son, conforme reiterada jurisprudencia de la CSJN, ajenas al recurso de inconstitucionalidad; siendo ello así, la cuestión introducida respecto de la valoración que se hizo en el fallo en crisis de los dichos de los testigos que depusieran en el juicio oral no afecta derecho constitucional alguno, en tanto y en cuanto tal valoración se realizó dentro del marco de lo que prescribe la ley contravencional. La discrepancia que al respecto señala el presentante no es más que su particular visión del asunto,  sin que se verifique cuestión constitucional alguna” (C.A.Contrav. B.A., “D., F.G.”, 3-2-00).-

123.- “Descartaremos la tacha de arbitrariedad de la sentencia como causal de fundamentación del recurso de inconstitucionalidad, toda vez que este tribunal no puede ni debe convertirse en árbitro de sus propias decisiones. En relación con la presunta incorrecta valoración de la prueba efectuada por los suscriptos, es de recordar que los jueces son soberanos al respecto de tal valoración, y que la discrepancia del recurrente en tal sentido sólo expresa su particular punto de vista, distinto por supuesto del nuestro, no habilitando tal circunstancia la tacha de arbitrariedad deducida” (C.A.Contrav. B.A., “L., B.”, 22-2-00).-

124.- “Es inadmisible el recurso de inconstitucionalidad si la formulación del caso constitucional demuestra que se invoca un interés jurídico eventual. En el caso, se aduce violación del principio “non bis in ídem” respecto de una condena por la comisión de faltas, argumentando que ante la intervención del Juez Correccional se “corre el riesgo” de que los justiciables sean condenados dos veces por el mismo hecho” (SCJ Santa Fe, 7-7-82, “Rodríguez”).-

125.- “Es infundado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en el que se alega violación de la defensa en juicio e inconstitucionalidad de la ley provincial por la no intervención del Defensor Oficial jurisdiccional ante el Juzgado de Faltas, si las actuaciones contravencionales tramitaron dentro de la jurisdicción de aquel funcionario quien fue notificado del inicio de los mismos. Y la sentencia -dictada por el Jefe de Policía- fue notificada a la infractora y al Defensor Oficial de turno” (SCBA, 15-3-94, “G., C.B.”).-

126.- “El planteo de inconstitucionalidad del proceso contravencional por carencia o falta de un órgano acusador o pretensor de la punición pública, no resulta aceptable ya que tanto el irrestricto derecho del ejercicio de defensa en juicio, como el debido proceso legal -adjetivo y subjetivo-, aparecen intocados y respetados en el citado proceso” (CPenal Rosario, Sala III, 22-11-91, JA, 1992-IV-síntesis).-

127.- “En relación con el recurso previsto en la norma, corresponde analizar si se dan los requisitos de forma y fondo exigibles para su concesión, esto es, si se encuentran reunidas en la especie las condiciones de admisibilidad y viabilidad del recurso. Ello no obstante, el análisis de viabilidad del recurso excede este marco, toda vez que resulta asimismo exigible el estudio de los fundamentos mismos de la presentación, a fin de determinar si se encuentran claramente expuestos los argumentos que hacen al fondo de la cuestión debatida, y si aquéllos son jurídicamente aceptables, si existe, en definitiva, agravio suficiente que habilite la intervención del máximo tribunal” (CContrav. Bs. As., causa 162-CC/99).-

128.- “Es infundado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en el que se plantea la transgresión al CF, por la forma que se notificó la sentencia, sin advertir que el recurso en cuestión se refiere a la constitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos y no a actos procesales” (SCBA, 7-9-93, P-52.627, “R., A.J.”).-

129.- “No obstante que el Juez en lo Criminal y Correccional cuando decide como alzada en juicios sobre faltas, es tribunal de última instancia ordinaria a los efectos de la interposición del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, cabe considerar que en la causa no se ha planteado ni resuelto caso constitucional alguno en los términos del CPP y que la cuestión constitucional introducida recién en el recurso extraordinario resulta extemporánea” (SCBA, 23-9-97, P-68.455).-

130.- “La disposición del CPP que impide el control judicial de las sentencias dictadas por las autoridades de policía en materia contravencional, cuando la conducta no excede de cinco días de arresto o veinticinco mil pesos de multa, resulta contraria a la garantía del art. 18, CN, pues si bien no resulta imprescindible la multiplicidad de instancias, debe entenderse que sí impone una instancia judicial al menos” (CSJN, 1-3-83, ED, 104-256).-

131.- “Del examen del escrito de presentación del recurso se colige claramente la voluntad de impugnar la sentencia dictada por esta Sala. Resultando debidamente fundamentado el recurso toda vez que el impugnante señala en forma correcta la normativa nacional y local que considera erróneamente aplicada, mencionando que estima violados entre otros los principios de legalidad, división de poderes y reserva legal contemplados en la CN y en la Constitución de la Ciudad, a la vez que expresando específicamente la aplicación que pretende se dé a las normas aludidas. De las consideraciones expuestas se desprende que corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad deducido, puesto que concurren en autos los requisitos de admisibilidad que habilitan la vía recursiva intentada” (C.A.Contrav. B.A., “L., de C.A.”, 10-3-00).-

132.- “Corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido, puesto que no concurren en autos los requisitos de admisibilidad que habiliten la vía recursiva intentada. El recurrente ha cumplido parcialmente con los requisitos esenciales que determinan la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad intentado. Del análisis de las constancias obrantes en los presentes actuados se desprende que el recurso impetrado ataca una sentencia de carácter definitivo (impugnabilidad objetiva), por otra parte el recurrente tiene capacidad legal, legitimación y un interés jurídico en la impugnación consistente en la solicitud de revocatoria de la sentencia que confirma la condena impuesta por el Tribunal de Faltas (impugnabilidad subjetiva). Respecto de los requisitos formales, cabe referir que ha sido interpuesto en tiempo, es decir dentro de los cinco días desde la notificación de la sentencia definitiva. En lo relativo al modo de presentación del escrito por el cual se articula el recurso, debe interponerse con debido fundamento, es decir, referido inequívocamente a una cuestión constitucional, indicando en qué consiste la transgresión en que ha incurrido el pronunciamiento cuya impugnación se pretende. En la especie no se ha verificado dicho extremo toda vez que el recurrente se ha limitado a enunciar los posibles artículos de la CN conculcados sin la enunciación clara y precisa de la relación existente entre estos derechos y la resolución en crisis” (C.A.Contrav. B.A., “E.C., S.A.C.”, 24-3-00).-

133.- “La cuestión referente a la relación entre la norma contravencional del Código Contravencional y las disposiciones de la Ordenanza, en cuanto ambos dispositivos se refieren, desde distintas ópticas, al tema tratado en esta causa -ruidos molestos- habilita a nuestro criterio la intervención del más Alto Tribunal, en cuanto intérprete último de las normas vigentes y ejecutor del control de constitucionalidad. En cuanto al modo en que habremos de hacer lugar al recurso interpuesto, entendemos que de las reglas que gobiernan en forma general el régimen recursivo, y en especial de lo dispuesto por el CPP, de aplicación supletoria en este fuero, surge que la concesión debe ser en efecto suspensivo, siendo de recordar que, conforme lo tiene resuelto la CSJN, las sentencias no son ejecutables en tanto no se encuentren consentidas o ejecutoriadas; asimismo, hace a la manera referenciada de conceder el recurso el hecho de que son las actuaciones originales las que deben ser elevadas” (C.A.Contrav. B.A., “I., F.J.”, 7-2-00).-

134.- “En lo relativo a la petición de inconstitucionalidad no cabe hacer lugar a la misma en virtud del principio pacíficamente admitido por la doctrina y jurisprudencia nacional, según el cual dicha declaración constituye “la última ‘ratio’ del orden jurídico”. Esto es, si la controversia puede resolverse sin que sea necesario examinar la constitucionalidad de la norma o acto en cuestión, debe prescindirse de hacerlo. La declaración oficiosa de inconstitucionalidad sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de modo que no debe llegarse a ella sino cuando es de estricta necesidad que debe ejercerse con suma prudencia, toda vez que por su gravedad resulta la “última ratio” del ordenamiento jurídico” (C.A.Contrav. B.A., “S., Z.”, 3-5-00).-

135.- “La declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última "ratio" del orden jurídico, razón por la cual, en caso de duda sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, se debe decidir por la primera alternativa” (C.A.Contrav. B.A., “C.A.U.”, 23-11-99).-

136.- “El análisis de la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad, más allá de los requisitos formales, debe abarcar también los fundamentos del mismo a los efectos de constatar si de ellos surge expuesto y desarrollado con claridad el agravio constitucional que es basamento inexorable para la viabilidad de la petición, aspecto éste denominado por el TSJ “de impugnabilidad objetiva”, y “condición necesaria de procedencia” por parte de ciertos autores. Tal estudio es necesario toda vez que, de no efectuarse, el máximo estrado se convertiría en una tercera instancia ordinaria, lo que contradice el fin requerido por la Constitución local y la ley” (CA Contrav. CABA, 7-3-01, “A.S.A.”).-

137.- “Para decidir respecto a la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad, se debe realizar un doble análisis: por un lado, en cuanto a las condiciones de admisibilidad del mismo, y por el otro, comprobar que estén reunidas, a su respecto, las condiciones de viabilidad que, unidas a aquéllas, autoricen su concesión. Las condiciones referidas en primer término son las que se denominan recaudos formales del recurso en cuestión, mientras que las segundas, son las que se refieren a los requisitos respecto al cumplimiento de los extremos de fondo necesarios para la concesión de la impugnación, aspecto este último denominado por el TSJ de impugnabilidad objetiva y condición necesaria de procedencia por parte de algunos autores. Cabe exigir del recurrente una crítica razonada y concreta de cada uno de los puntos del decisorio de los cuales se agravia, resultando insuficiente la mera remisión a las normas constitucionales que se dicen violadas ni la sola discrepancia con los fundamentos de la sentencia” (C.A.Contrav. B.A., “T., V.S.”, 13-12-00).-

138.- “La mera invocación de normas constitucionales presuntamente violentadas, sin la determinación exacta de cómo han incidido en la decisión atacada, no resulta sustento suficiente para la pretensión impugnaticia. Tampoco habilita la vía intentada -recurso de inconstitucionalidad- la mera discrepancia con los fundamentos del decisorio, como así también insistir sobre cuestiones ya debatidas y resueltas con amplio fundamento en la resolución en crisis” (C.A.Contrav. B.A., “C., F.”, 17-3-00, causa 252-CC/00).-

139.- “El recurrente no ha explicado, en forma precisa y detallada cuál es concretamente el agravio constitucional que lo resuelto le acarrea, no siendo suficiente la mera invocación de reglas constitucionales conocidas a los fines de fundar el recurso de inconstitucionalidad” (C.A.Contrav. B.A., “C.C.S.”, 7-7-00).-

140.- “Tratándose de supuestas violaciones a disposiciones de raigambre constitucional, cabe asimilar el recurso interpuesto al recurso extraordinario de la legislación nacional. En consecuencia, cabe exigir del impugnante una crítica razonada y concreta de cada uno de los puntos del decisorio de los que se agravia, no resultando entonces suficiente la mera remisión a las normas constitucionales que se dicen violadas ni la sola discrepancia con los fundamentos del fallo” (CContrav. Bs. As., “P., S.A.”, 2-6-99, causa 004-CC/99).-

141.- “Por disposición del TSJ, este tribunal debe resolver respecto de las condiciones de admisibilidad -sobre el recurso de inconstitucionalidad- planteado. Conforme reiterada jurisprudencia de la CSJN, y por aplicación de elementales razones de economía procesal, el análisis respectivo -de las condiciones de admisibilidad del recurso- debe abarcar tanto los requisitos formales necesarios para la concesión del recurso como los fundamentos del mismo que permitan tener “prima facie” demostrado en los agravios en que aquél se sustenta” (C.A.Contrav. B.A., “B., M.M.”, 23-4-99).-

142.- “En lo atinente a la fundamentación de la impugnación, cabe exigir del impugnante una crítica razonada y concreta de cada uno de los puntos de la sentencia de los que se agravia, sin que quepa considerar como tal la remisión a planteos anteriores ya tratados y rebatidos en la resolución que se critica. Cabe agregar, en el mismo orden de ideas, que tampoco habilita la instancia superior la mera discrepancia con los fundamentos del fallo, ni la genérica remisión a normas constitucionales que se dicen violadas” (C.A.Contrav. B.A., “B., M.M., 23-4-99).-

143.- “En cuanto a la inviabilidad del recurso de inconstitucionalidad, del escrito de interposición debe surgir claramente identificado el agravio concreto que causa al reclamante el fallo en crisis; debe existir una crítica razonada y concreta de las razones que lo llevan a impugnar aquél, debiendo recordarse al respecto que la mera invocación a reglas constitucionales presuntamente violentadas, sin la determinación exacta de cómo ha incidido la decisión atacada al respecto, no resulta sustento suficiente para la pretensión impugnaticia. La petición articulada no explica cuál es en concreto la colisión entre la norma cuestionada y los preceptos constitucionales, tanto nacionales como locales, ni cuál es el gravamen efectivo y real que le causa la aplicación de la disposición tachada de inconstitucional” (C.A.Contrav. B.A., “C.A.U.”, 23-11-99).-

144.- “El planteo de inconstitucionalidad del artículo del Código Contravencional -provocación en espectáculo deportivo- encuentra un obstáculo insalvable, en cuanto a que ningún derecho, en este caso la libertad de expresión, es absoluto en nuestro Derecho positivo, conforme lo disponen los Convenios Internacionales y doctrina que menciona al respecto y lo preceptuado por los arts. 14 y 28, CN, resultando por otro lado inaceptable, desde una correcta hermenéutica constitucional, que se pretenda incluir dentro del derecho a la libertad de expresión la circunstancia fáctica de exhibir una bandera del equipo rival en el marco de un encuentro futbolístico” (C.A.Contrav. B.A., “G., L. L.”, 28-12-00).-

145.- “La defensa se agravia de la resolución de este tribunal que considera constitucional el artículo del Código Contravencional. Plantea que en el caso se ha vulnerado el principio de legalidad -artículo 18, CN-, así como la garantía del art. 19 del mismo cuerpo legal, agregando que la penalización de la prostitución en los espacios públicos viola la disposición de la Constitución de la Ciudad, en cuanto constituye una clara manifestación del Derecho penal de autor; agrega que también se atacan, los derechos a la libre circulación, a la igualdad y a la no discriminación, y al ejercicio de la libertad sexual. Entendemos que el planteo expresa con claridad los motivos que llevan al recurrente a cuestionar dicho pronunciamiento, razón por la cual resulta procedente abrir el recurso, a fin de que el Superior establezca por la vía de la casación la interpretación correcta de las normas locales y de la correlación de ellas, en cuanto a su validez o invalidez, con las disposiciones constitucionales” (C.A.Contrav. B.A., “L., B.”, 22-2-00).-

146.- “La sentencia del “a-quo” ha absuelto de culpa y cargo al imputado por las consideraciones que formula y que fundamentan su decisión, sobre las que no corresponde que me pronuncie en razón del resultado al que arriba. No mediando agravio para la parte en cuanto a que la cuestión se ha tornado abstracta y no corresponde a este tribunal expedirse sobre las irregularidades procesales puesto que no obtendría en esta instancia y por el remedio procesal intentado, modificación alguna de la situación procesal de su defendido” (C.A.Contrav. B.A., “S., J.C.”, 25-11-98).-

147.- “Coincidiendo con la interpretación de la CSJN, una sentencia no es “arbitraria” cuando la misma contiene errores subsanables, o cuando sostiene una postura doctrinaria discutible, o cuando se discrepa por diferencia de enfoque. Cuando se invoque su arbitrariedad, debe señalarse una relación directa entre la sentencia y las garantías constitucionales eventualmente afectadas” (C.A.Contrav. B.A., “Q.D.”, 14-11-00).-

148.- “La negativa de los encausados de notificarse de la sentencia aduciendo que eran muchos la cantidad de días de arresto aplicados por la contravención, no permite considerar interpuesto recurso alguno contra la decisión” (CCrim. Santa Fe, Sala I, 30-7-74, LL, 156-734).-

149.- “No constituye agravio el hecho de no poder hacer frente, por falta de recursos, al pago de la multa impuesta” (CAF, 25-6-71).-

150.- “Resulta inconstitucional el procedimiento previsto en el Reglamento de Procedimientos Contravencionales en tanto no asegura la notificación de las penas de arresto a un letrado, para asegurar la defensa en juicio en los casos en que fundadamente no se haya resuelto permitir al arrestado defenderse personalmente, cuando tuviere aptitud para ello” (CNCrim. y Correc., 12-11-90, “Pranzano”).-

151.- “Resultando de los autos que el recurrente -a quien el Jefe de Policía de la Capital Federal aplicó una multa por faltar el respeto a una mujer en la vía pública- fue oído por el Juez Correccional que conoció en la apelación y recibida la prueba ofrecida por aquél, corresponde rechazar el recurso extraordinario fundado en que el contraventor no ha podido traer prueba en su descargo y en la consiguiente violación del art. 18, CN” (CSJN, Fallos, 196-598).-

152.- “No acredita la existencia de gravamen que justifique la instancia de excepción el recurrente que aparece agraviándose por la violación de derechos que no intentó ejercer, y a consecuencia de lo cual, no medió pronunciamiento del juez, favorable a la validez de una norma de jerarquía inferior a la Constitución (Código de Faltas). En el caso, argumenta que se lesiona el derecho de defensa, pero omite indicar de qué pruebas se hubiera valido y su aptitud para variar el resultado de la causa, y en cuanto a que se coarta la intervención de la defensa técnica, ni siquiera afirma que haya pretendido actuar con asistencia letrada, y que ese derecho le haya sido negado con base en la norma que tacha de inconstitucional” (SCJ Santa Fe, 31-10-84, expte. 37-84, “Oliva”).-

153.- “Los planteos que se efectúan en orden al monto de la multa impuesta, a la omisión de indicar el lugar de cumplimiento del arresto y a la ausencia de valoración que prescriben los arts. 40 y 41, CP, resultan el fruto de una reflexión tardía, inatendible en la instancia extraordinaria, si los mismos no fueron articulados al apelar el pronunciamiento del Juez de Faltas” (CSJN, Fallos, 303-135).-

154.- “Anulada la sanción originaria como consecuencia del acogimiento parcial del recurso de inconstitucionalidad, el tribunal subrogante que juzgará nuevamente la causa si bien no podrá reexaminar la responsabilidad ya inconmovible establecida con respecto a la falta tipificada del CF y respecto de la que este tribunal juzgó improcedente la instancia extraordinaria, deberá imponer condena por esta última contravención, pero de naturaleza pecuniaria (multa), aunque el justiciable no se agravie porque el “a-quo” lo haya sancionado con pena privativa de la libertad, toda vez que de esa especie es la prevista por la norma, debiendo en consecuencia, sin incurrir en “reformatio in pejus”, imponer la sanción que en derecho corresponda” (SCJ Santa Fe, 27-6-84, expte. 293-83, “Cuciarelli”, sum. J0002366).-

155.- “Adolece de defectos de fundamentación el escrito recursorio que sosteniendo la nulidad del procedimiento de detención, no logra demostrar fundadamente que éste se haya apartado de lo dispuesto por el CF (detención preventiva del imputado por un término que no excede de tres días)” (SCJ Santa Fe, 15-2-84, “Díaz”).-

156.- “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, ante las cuestiones propuestas por el apelante y que aparecen como pertinentes para una adecuada solución del pleito, se limita a afirmar que no se desvirtúan los fundamentos de la resolución apelada. Ello así, pues la disposición del CPP al establecer que el magistrado de alzada en materia de faltas deberá escribir una brevísima resolución no ha de entenderse en pugna con la garantía constitucional del debido proceso y sólo puede significar la autorización para una fundamentación de extensión breve y aún brevísima, no para una omisión sustancial de ella” (CSJN, Fallos, 303-1693).-

157.- “Si el fallo apelado tiene fundamento no sólo en la prueba testimonial sino en los demás elementos incorporados al proceso cuyo examen y apreciación son ajenos a la instancia extraordinaria, resulta abstracta la cuestión planteada por el recurrente respecto de la inconstitucionalidad del CF” (CSJN, Fallos, 235-816).-

158.- “Las resoluciones judiciales que omiten considerar cuestiones oportunamente propuestas por las partes y conducentes para la decisión del juicio, carecen de fundamento suficiente para sustentarlas y deben ser dejadas sin efecto. Tal ocurre cuando la sentencia apelada se limita a examinar la legalidad de la cesantía dispuesta con fundamento en los decretos pertinentes de la Provincia, sin considerar las articulaciones formuladas por el actor en el sentido de que, si la cesantía obedeció a faltas o delitos en el desempeño de sus funciones, debió instruirse sumario, o si se lo declaró prescindible, correspondía reconocerle una indemnización” (CSJN, Fallos, 279-275).-

159.- “No incurre en exceso ritual la sentencia que se sustenta en proposiciones fácticas admitidas por el propio recurrente, como lo es la de reconocer que no es parte en el proceso de faltas” (SCJ Santa Fe, 25-6-81, “Wade”).-

160.- “Ante la seria posibilidad de que se halle prescripta la acción por cumplimiento del plazo establecido por el CF, media un obstáculo legal impeditivo de la continuación de la función jurisdiccional, correspondiendo suspender la decisión de la queja, hasta que el juez de la causa se pronuncie sobre la prescripción conforme legalmente corresponde” (SCJ Santa Fe, 12-2-81, “Carniello”).-

161.- “El argumento según el cual los tipos penales abiertos contenidos en las disposiciones contravencionales son repugnantes a los principios de legalidad y reserva que emanan de los arts. 18 y 19, CN, constituye una afirmación genérica y vaga, carente de sustento para fundar la tacha de inconstitucionalidad del art. 30 de la ley 23.184 que reprime los actos de violencia cometidos en espectáculos deportivos” (CSJN, 13-9-88, “Cóppola”, JA, 1989-I-síntesis).-

162.- “El recurrente deduce recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia de Faltas, mediante el cual se lo condenara como autor responsable de la infracción al CF a la pena de cinco días de arresto condicional. Invoca utilización de afirmaciones dogmáticas y sin sustento lógico, apartamiento del texto expreso del Digesto mencionado y falta de fundamentación suficiente que exige la Constitución Provincial” (SCJ Santa Fe, 11-12-85, “Lallana”, causa 223/85).-

163.- “El recurso de inconstitucionalidad puede interponerse contra la sentencia definitiva, siendo en consecuencia que quedan fuera de su ámbito de aplicación las restantes resoluciones que dicten los tribunales” (CContrav. Bs. As., causa 276-CC/00).-

164.- “El decisorio atacado no reviste carácter de sentencia definitiva ni pone en manera alguna fin al pleito, por lo que la falta de tal recaudo convierte al recurso intentado en inadmisible. Se trata en la especie de una cuestión procesal, cuya resolución en nada agravia al impugnante, al fijar el modo legal conforme al cual deberá tramitar el respectivo proceso” (C.A.Contrav. B.A., “C.A.U.”, 23-11-99).-

165.- “La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional es estricta, pues atiende a cubrir supuestos excepcionales y no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que sólo propende a atender los desaciertos de gravedad extrema cuando, a causa de ellos, tales pronunciamientos resulten descalificables en tanto actos jurisdiccionales” (CAContrav. C.A.B.A., “Brites”, 2-2-05).-

166.- “Analizar en abstracto y en forma desvinculada del caso, la constitucionalidad de una norma de carácter general, podría implicar el ejercicio de una competencia que es propiedad monopólica del Tribunal Superior de Justicia, lo que impide la concesión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto” (CAContrav. C.A.B.A., “Brites”, 2-2-05).-

167.- “No es una cuestión constitucional el planteo de la inexistencia de norma constitucional que habilite al legislador a establecer la pena de arresto para quienes cometan contravenciones. En efecto, no demuestra el impugnante la necesidad de que cada pena determinada por el legislador requiera la previa habilitación del poder constituyente. En rigor, el requisito que reclama la Constitución para que una persona pueda ser privada de libertad es “la orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente”. Existiendo ella en el caso, no corresponde el ingreso, al menos inmediato, a la instancia extraordinaria” (CAContrav. C.A.B.A., “Brites”, 2-2-05).-

168.- “El Tribunal Superior de la causa, frente a cada pretensión de inconstitucionalidad de una norma local en la que se señala lo irrazonable o desproporcionado de su pena, no debe -sí y siempre- conceder el recurso, pues sólo se lograría distraer la exclusiva y extraordinaria competencia revisora del Tribunal Superior de Justicia con asuntos construidos en base a meras comparaciones, sin demostrar suficientemente la razón de la desproporcionalidad que se alega” (CAContrav. C.A.B.A., “Brites”, 2-2-05).-

169.- “No entraña en principio, una cuestión constitucional, la referida a la ilegalidad del allanamiento pues, salvo supuestos excepcionales, involucra cuestiones relativas a la interpretación y aplicación de normas de derecho procesal que no son susceptibles en principio de revisión en la instancia extraordinaria” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1394-00/CC/03, “Martínez”, 28-6-04).-

170.- “No puede prosperar el recurso de inconstitucionalidad vinculado con la supuesta insignificancia de la conducta reprochada al imputado por infracción a la ley de juegos. Sobre la aplicación de este principio, el Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires tiene dicho que “la actividad desarrollada por los contraventores de esta causa involucra un juego regulado en interés público que por su diseño involucra un número de sujetos y sumas de dinero que tornan especialmente relevante la tutela de los intereses comunitarios frente a esta actividad. Por otra parte, se agrega a ello la circunstancia de verificar que, de acuerdo a lo que surge de las actuaciones policiales incorporadas a la causa, la conducta reprochada se desarrollaba en el interior de un local de venta de loterías, lo que le otorgara una apariencia susceptible de confundir a vecinos de buena fe, circunstancia  que no puede ser convalidada por las autoridades”. A mayor abundamiento ha expresado el mismo Tribunal que “con prescindencia de la interpretación concreta de la ley infraconstitucional, lo cierto es que para la sentencia de condena no se trata de un juego ocasional, ni costumbrista, sino de un juego regulado en monopolio por el mismo Estado en interés público, Estado que concede las autorizaciones correspondientes a los locales donde se permite esta clase de apuestas, y razón por la cual la organización privada del juego, en competencia, afecta un interés público y no constituye una insignificancia” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1394-00/CC/03, “Martínez”, 28-6-04).-

171.- “Las cuestiones vinculadas con que la actividad desplegada por el imputado se encontraba autorizada o que no era dolosa, en atención a que pudo haber legítimamente creído en la existencia de una autorización para ejercer la actividad, no representan un agravio hábil para acceder a la instancia extraordinaria local. Ellas, son en definitiva cuestiones que resultan de las contingencias de hecho y prueba que son ajenas por regla a la instancia que se pretende acceder” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1394-00/CC/03, “Martínez”, 28-6-04).-

172.- “El debate sobre la calificación dolosa de la acción es una cuestión de hecho y, por ende, queda fuera del recurso de inconstitucionalidad” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1592-00/CC/03, “Ybarra”, 27-4-04).-

173.- “El escrito que interpone el recurso de inconstitucionalidad debe satisfacer los requisitos sustanciales de admisibilidad del recurso, lo cual dependerá de la crítica desarrollada y fundada por el impugnante para motivar su pretensión indicando concretamente la controversia existente a su juicio respecto de la interpretación, aplicación o validez de normas constitucionales, lo que permitiría dar lugar a una cuestión constitucional, que es, en definitiva, el objeto y la materia del recurso de inconstitucionalidad. De no darse estos extremos, la concesión de estos recursos convertiría al Tribunal Superior de Justicia en una suerte de tercera instancia ordinaria respecto de todos los procesos que tramitan por ante los tribunales inferiores de la jurisdicción local, lo que evidentemente contraría los fines de su creación y funcionamiento” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1534-00/CC/03, “González”, 2-3-04).-

174.- “El recurso de inconstitucionalidad por naturaleza es limitado. Sólo permite el control “in iure”. Esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida, y sólo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al derecho material o formal” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 1592-00/CC/03, “Ybarra”, 27-4-04).-

175.- “La invocación de “gravedad institucional” no permite la concesión del recurso de inconstitucionalidad, pues para la procedencia de este motivo de impugnación extraordinario (no previsto expresamente como causal de procedencia del recurso intentado) se requeriría, igualmente, la existencia concreta de una cuestión constitucional” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1232/CC/02, “E.T.J.R. SA”, 18-3-03).-

176.- “Para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad debe quedar demostrada la existencia de una controversia sobre la interpretación o aplicación de normas constitucionales o que se discuta la validez de una norma o acto por ser contrario a tales cuestiones y siempre que la decisión recurrida recaiga sobre esos temas” (CAContrav. C.A.B.A., causa 48/CF/02, “E., D.”, 21-4-03).

177.- “Las consideraciones referidas a cuestiones de hecho y de derecho de fondo, resultan discusiones acertadas tanto como para la primera instancia como para segunda, pero de ninguna forma pueden considerarse discusiones de orden constitucional, y por lo tanto, tampoco tienen suficiencia como para abrir la instancia del Tribunal Superior de Justicia” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1333/CC/02, “C., M.D.”, 24-3-03).-

178.- “Para que la resolución supuestamente agraviante pueda ser objeto del recurso de inconstitucionalidad local debe tratarse de sentencia definitiva o auto equiparable. Corresponde atribuir tal carácter a las decisiones que si bien no ponen fin al pleito en cuanto a la controversia de fondo que se debate, causan un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior. El pronunciamiento que motiva la presente queja -mediante el cual se declara nula la sentencia apelada y se dispone que los autos bajen a los fines que en derecho corresponda- no es, en principio, sentencia definitiva ni auto que ponga fin al pleito o impida su continuación. En relación a la posibilidad de la existencia de un gravamen de imposible reparación ulterior -lo cual de acontecer efectivamente tornaría superable el obstáculo formal aludido-, preciso es decir que los argumentos utilizados, concretamente, referidos a omisión de tratar cuestiones planteadas, violación del principio de congruencia y de la prohibición de “reformatio in pejus”, resultan hasta insuficientes a los fines de demostrar que la decisión provoque un gravamen que no puede ser aventado por medio jurisdiccional, sin desmedro del interés comprometido y, por ende, inidóneo en orden a superar el valladar de la definitividad apuntada. No se vislumbra de qué modo la Alzada haya violentado el principio de congruencia al entender que debía anularse el fallo dictado por el Juez de Faltas en razón de que aquél carecía de competencia para pronunciarse, habida cuenta que la acción emprendida por la imputada lo fue dolosamente y la falta establecida en la ley requiere que se trate de una acción emprendida culposamente. La limitación de la jurisdicción de alzada a los puntos impugnados por el recurrente no rige respecto de las nulidades sustanciales que pueden ser declaradas de oficio en tal sentido. En relación al agravio concerniente a la virtual vulneración por parte de la Alzada de la garantía de prohibición de “reformatio in pejus”, forzoso es reconocer que ciertamente aquél resulta eventual, toda vez que anulada la sentencia, la invocada garantía entraría a funcionar recién con el dictado del nuevo fallo. Y no cualquier agravio o perjuicio puede ser reparado por medio del recurso de inconstitucionalidad, sino que dicho agravio debe ser propio, jurídicamente protegido, concreto, efectivo y actual. Razón por la cual, aquellos perjuicios inciertos, es decir, los que carecen de entidad real, actual, entre los que se cuentan -como en la especie- los agravios futuros o meramente conjeturales, son desechables por esta vía extraordinaria, puesto que carecen del requisito de actualidad requerido. Finalmente, no reviste el carácter de sentencia definitiva el pronunciamiento que anula otro anterior y dispone que la causa sea nuevamente juzgada, pues la consiguiente obligación de quedar sometido a proceso y a su hipotético resultado no es un agravio final. En suma, no habiendo acreditado el impugnante la irreparabilidad del gravamen que pudiere depararle lo decidido a fin de que cobren vigencia las numerosas excepciones que esta Corte tiene admitidas, el recurso de inconstitucionalidad ha sido denegado, correspondiendo rechazarse la queja interpuesta” (SCJ Santa Fe, 13-4-94, “L.B.A.”, causa 733/92).-

179.- “El fuero contravencional ha desarrollado un criterio en materia recursiva que nace de las particularidades del proceso al establecer un régimen recursivo limitado únicamente a las sentencias, extendido posteriormente, y con la finalidad de evitar situaciones injustas no previstas, a las resoluciones que sin revestir el carácter de aquéllas, puedan causar un perjuicio que no pueda ser reparado en el curso del proceso o en la sentencia (art. 449, CPPN). El sistema impuesto pacíficamente por la jurisprudencia del fuero es la respuesta adecuada que tiende a evitar la duplicación innecesaria de recursos, concentrando los planteos en la etapa del juicio oral y con la intención de que las partes apelen únicamente después del dictado de la sentencia, con el beneficio que se traduce en una mayor celeridad en el trámite de la causa y fundamentalmente, contribuye a evitar la posibilidad de prescripción de la acción. Sin embargo, en el caso, el “a-quo” en lugar de diferir el tratamiento de la nulidad del acta contravencional planteado por la defensa para el momento en que se formalice la audiencia de juicio, decidió imprimir trámite de incidente y sustanciarlo para resolver no hacer lugar a la pretensión de la defensa. El fallo no es acertado porque resuelve una cuestión procesal antes del tiempo oportuno y en forma innecesaria, violando normas sustanciales del procedimiento (art. 167, inc. 2, CPPN), que llevan directamente a su nulidad, que es del tipo absoluta, conforme lo precisa el art. 168 del citado cuerpo normativo y no necesita pedido expreso de parte” (CA Contrav. CABA, 16-4-01, “P., J.C.”).-

180.- “El recurso de inconstitucionalidad impetrado, no reúne los recaudos de viabilidad de la ley contravencional, vallado infranqueable que hace a su concesión, toda vez que el decisorio impugnado debió haber recaído, respecto a la procedencia del recurso intentado, en forma directa, sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Carta Magna nacional o local, o se hubiere controvertido la validez de una norma o acto con la pretensión de ser contrarios a tales Constituciones, temática que no fue abordada por el recurrente en función de la decisión adoptada por esta instancia en la sentencia atacada” (CA Contrav. CABA, 3-1-01, “A., C.H.”).-

181.- “Otorga respaldo la circunstancia de haberse invocado la violación de la garantía del juez natural y de la defensa en juicio por haber suscripto la sentencia atacada un magistrado en uso de licencia. La dilucidación de este aspecto presenta una significativa connotación desde que podría hallarse en juego el desenvolvimiento regular del servicio de justicia. Ello, en situaciones como las que se delinean en el agravio expuesto por el recurrente, resulta compatible con los cometidos de este Cuerpo, que debe velar por el mejor desempeño de la función judicial. La CSJN ha ponderado como un deber indeclinable su actuación en los casos en que la irregularidad observada importe un quebrantamiento de las normas reglamentarias que determinan el modo en que deben emitirse los fallos definitivos. Se habilita la intervención de la Corte en virtud de la obligación que le cabe de corregir la actuación de las Cámaras de Apelaciones cuando aparezca realizada con transgresión a los principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia. Lo dicho desde una apreciación mínima y provisional, propia del examen de admisibilidad de un recurso y que de ningún modo implica anticipar opinión sobre su procedencia” (SCJ Santa Fe, 21-9-94, “E.J.L.”, causa 344/94).-

182.- “Aunque la norma del CF prescribe que el recurso será fundado, lo cierto es que debe distinguirse entre la interposición del mismo y su secuela. Respecto del primero, debe liminarmente verificarse su admisibilidad, lo referido a las condiciones de tiempo y forma. Lo segundo, es la fundamentación que con el uso de ese vocablo, está indicando lo que debe suponerse expresión de agravios. Habiendo la recurrente expresado su directa disconformidad con el fallo condenatorio y puesto que su intención había sido la de designar defensor general como asistente técnico letrado, el Inferior así debió hacerlo, todo previa concesión del recurso, sin supeditarlo a la presentación de la expresión de agravios. La fundamentación es una secuencia del recurso que debe merecer atención después de la apertura del mismo” (CApel. Santa Fe, Sala 2, 21-3-88, “H., M.G.”).-

183.- “Es admisible el recurso de inconstitucionalidad si la queja del justiciable, consistente en que el órgano jurisdiccional que lo condenó incurrió en el apartamiento del texto expreso de las normas del CF; importa una cuestión constitucional con suficiente apoyo en las constancias de autos y el agravio de falta de fundamentación del fallo es presentado como corolario del vicio precedentemente acusado” (SCJ Santa Fe, sum. J0002359; sum. J0002394).-

184.- “Es jurisprudencia sostenida uniformemente tanto por la CSJN como por la Corte Provincial, que la doble instancia no constituye requisito constitucional, por lo que la pretendida inconstitucionalidad del artículo del CF por autorizar sólo en determinados casos la apelación, es cuestión baladí que torna inadmisible el recurso de inconstitucionalidad” (SCJ Santa Fe, 31-10-84, “O., J.R.”, Z, 43-R-53).-

185.- “Corresponde anular el auto de concesión del recurso de inconstitucionalidad dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Penal de Faltas en una causa por infracción de tránsito, si se advierte que el trámite no se ha completado en legal forma por no haberle impreso el tribunal “a-quo” la substanciación prescripta por la ley (previo traslado a la contraparte en el juicio)” (SCJ Santa Fe, 31-7-96, “A., A.L.”).-

186.- “No justifica la apertura de la instancia de excepción el planteo consistente en que el juzgado retuvo presa a la recurrente sin ley que lo autorice, si de autos no surge que la recurrente haya solicitado antes o después de la condena, que se disponga su libertad y no se cumplimente la condena hasta tanto no estuviese firme el pronunciamiento, ni por lo tanto, que haya planteado la inconstitucionalidad de las normas -o de su interpretación- en que pudiere basarse la decisión contraria. Tampoco si dirige su impugnación contra el “hecho de que se la retuvo presa, porque el recurso de inconstitucionalidad sólo es admisible para impugnar decisiones previstas en la ley, y no como remedio frente a conductas que se entienden ilegítimas” (SCJ Santa Fe, 7-3-84, “Belizan”, sum. J0001886).-

187.- “Sin perjuicio de que la falencia precedentemente señalada se erige por sí sola en insuperable valladar de admisibilidad de la presente impugnación, es dable destacar que las impugnaciones introducidas por la defensa del encartado, referentes al alcance que diera el tribunal “a-quo” a los hechos acreditados en el “sub-lite” y a su adecuación típica, encaminadas a lograr la descalificación del pronunciamiento de la Cámara como acto judicial válido, no pueden tener cabida en esta instancia, toda vez que aquéllas, si bien encuadradas en hipótesis abstractas de arbitrariedad, permiten el examen de cuestiones de índole fáctica, probatoria y de derecho común y adjetivo que, según se advierte, fueron resueltas en el caso con fundamentos suficientes -al estimar, en esencia, que la prueba de cargo resultaba idónea para acreditar la materialidad de la infracción y su autoría en la persona del encartado, esto es, el haber emitido un bono-contribución por parte de la Asociación de Obreros y Empleados Municipales sin la autorización del organismo fiscal pertinente de la Provincia- y atañen sin duda a aspectos vinculados con la ponderación de la prueba y la interpretación del derecho de aplicación a la causa, las cuales -como bien se sabe- constituyen por vía de principio facultad de los jueces de la causa, y por ende -a menos que se demuestre arbitrariedad, y esto no ocurre en el caso-, insusceptibles de revisión por medio de la vía excepcional intentada. En definitiva, ha de tenerse presente que con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan una derivación razonada del Derecho vigente con aplicación a circunstancias de la causa, y que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto constituir a la CS en una tercera instancia ordinaria que sustituya a los jueces de la causa en la decisión de cuestiones que le son propias, sino que requiere -para su procedencia- que la solución recurrida prescinda inequívocamente de la solución prevista en la ley o adolezca de una manifiesta falta de fundamentación, situación ésta que, de acuerdo a lo señalado, no es la que depara el “sub-discussio” (SCJ Santa Fe, 11-5-95, “J.A.D.”, causa 160/95).-

188.- “Del elemental análisis del memorial introductorio del recurso en confrontación con la sentencia atacada, surge que todo el planteo del recurrente -magüer el matiz constitucional que aspira otorgarle- gira en torno a su desacuerdo para con la ponderación que el tribunal “a-quo” efectuara del material probatorio ingresado a los autos, en ejercicio de funciones que le son propias, pero sin lograr demostrar por cierto que en esa faena aquél hubiera desbordado el ámbito propio de sus atribuciones. Así las cosas, se desprende de la lectura del decisorio impugnado que la Alzada, con base en las constancias de autos y las normas aplicables, entendió que el fallo del Inferior merecía ser confirmado en cuanto a que debía responder penalmente el encartado por la contravención imputada, meritando para ello concretamente, las actuaciones efectuadas por el personal policial en el sumario de prevención que revisten calidad de instrumento público, estimando que no alteraba la validez del acta la falta de firma del requisado, el testimonio de los policías, la pericial caligráfica practicada, que si bien consignó que no pertenecía al imputado la escritura de los papeles secuestrados, puso de resalto el “a-quo” que era común que el “levantador” de quiniela no sea el autor de las anotaciones, el secuestro de los papeles en los bolsillos del encartado, y descartando en tal sentido por carecer de sustento la excusa presentada por el imputado en cuanto que los policías le habían colocado el dinero en los bolsillos. Frente a esta línea conceptual, el recurrente se empeña en hacer prevalecer su propia apreciación sobre la solución que correspondía en el “sub-lite”, opuesta a la de los juzgadores -esto es, que debía ser absuelto de culpa y cargo el imputado de la falta que se le atribuía, habida cuenta de la ausencia de pruebas acerca de su culpabilidad y sus reiteradas negativas-. Empero, sin lograr persuadir a este tribunal que el razonamiento del “a-quo” en esta temática -más allá de su grado de acierto o error- luzca irrazonable en modo tal que lo hace pasible de descalificación constitucional ante esta sede. Y, a modo de colofón, cabe señalar una vez más que el vicio de arbitrariedad no incluye la discrepancia del recurrente con el criterio utilizado por los jueces de la causa en la valoración de la prueba. Por ello, pretender invadir dicha esfera significaría que este Cuerpo sustituyera a aquéllos, distorsionando de tal suerte el restringido ámbito que sobre el control de constitucionalidad de los pronunciamientos judiciales le confiere la Carta Magna local” (SCJ Santa Fe, 21-4-93, “H.L.E.”, causa 112/93).-

189.- “La formulación de los agravios en el memorial recursivo, en el que se invoca la lesión a principios constitucionales, inversión de la carga de la prueba y considerar al encausado como “reo reincidente”, encierra cuestión constitucional que presenta suficiente apoyo fáctico y conexión con las constancias de autos, resultando idónea para operar la apertura de la instancia extraordinaria. Dicho ello desde una apreciación mínima y provisional, propia del examen de admisibilidad del recurso, y de ningún modo implica anticipar opinión sobre la procedencia del mismo” (SCJ Santa Fe, 3-11-93, “A.O.E.”, causa 84/93).-

190.- “Surge prístino que el escrito recursorio no se basta a sí mismo, a poco que se atienda que carece de una clara y precisa exposición de la base fáctica como así también de una insuficiente fundamentación de la postulada cuestión constitucional. Ha de tenerse presente que la exigencia legal de autoabastecimiento del escrito recursivo no consiste en un ocioso y vacío formulismo, sino que responde a la necesidad de que la Corte pueda comprender, con la mera lectura del material, cuál es la temática del pleito, los asuntos debatidos y el desarrollo del juicio, a efectos de no distorsionar la índole extraordinaria de la impugnación. Magüer la falencia apuntada -que entorpece en el caso la labor del juzgador-, del memorial del recurso puede avizorarse que todo el planteo del recurrente -pese al matiz constitucional que pretende otorgarle- gira en torno a su desacuerdo para con la ponderación que el tribunal “a-quo” efectuara del material probatorio ingresado a los autos en ejercicio de funciones que le son propias, y sin lograr ciertamente demostrar que dicha faena hubiera desbordado el ámbito propio de sus atribuciones” (SCJ Santa Fe, 9-11-94, “E.A.S.”, causa 443/94).-

191.- “Los agravios del apelante -atinentes a que la clausura dispuesta por la autoridad administrativa comunal y la decretada por el Juez de Faltas constituye una doble imposición de pena a raíz de una misma infracción- remiten al análisis de cuestiones de hecho y de Derecho público local, propias de las instancias ordinarias y ajenas a la vía intentada, máxime si la decisión apelada cuenta con suficientes fundamentos de aquel carácter que bastan para sustentarla como acto jurisdiccional, de manera que no resulta susceptible de ser descalificada por arbitrariedad” (CSJN, Fallos, 304-1019).-

192.- “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que -limitándose a expresar que las constancias arrimadas a la causa pudieron haber llevado al Juez de Faltas “a la íntima convicción de culpabilidad del imputado”- omitió hacerse cargo de las cuestiones suscitadas por la defensa en su escrito de apelación y nulidad, algunas de las cuales pudieron ser importantes para la solución del pleito, tales la alegada indefensión en materia probatoria, cuyas diligencias sostiene la recurrente no haber podido controlar, y el error en la lectura de una de las actas de comprobación, esencial para la justa decisión a recaer en el proceso” (CSJN, Fallos, 301-1053).-

193.- “Por no constituir prueba contra los imputados, que éstos estuvieran obligados a destruir para su absolución, la simple manifestación del oficial de policía que los detuvo, relativa a hechos de los cuales no tuvo conocimiento personal sino solamente referencias de terceros no individualizados en su informe, y por no haberse producido posteriormente ninguna otra prueba, dictando sentencia condenatoria el Jefe de Policía de la Provincia, en su carácter de Juez de Faltas, en un formulario donde al texto impreso sólo se agregó una remisión a las actuaciones mencionadas, resolución que fue confirmada por el Juez en lo Criminal y Correccional, sin hacer tampoco referencia alguna a los hechos de la causa y a los elementos de prueba, corresponde dejar sin efecto la sentencia apelada, por ser violatoria de la defensa en juicio, y -a mérito de lo establecido por la ley 48- revocar el fallo recurrido y absolver a los recurrentes” (CSJN, Fallos, 240-160).-

194.- “En virtud de que el aspecto vinculado a la prescripción de la acción en el proceso de faltas, excede a la competencia de esta Corte,  corresponde remitir la causa al juez “a-quo” a fin de que se pronuncie conforme legalmente corresponde y en caso de que considere no prescripta la acción, eleve los autos nuevamente a fin de que esta Corte resuelva acerca de la denegación del recurso de inconstitucionalidad” (SCJ Santa Fe, 19-4-90, “G., J.S.”).-

195.- “El tribunal “a quo” estableció en la sentencia recurrida una única pena, privativa de libertad, por las dos infracciones que se le imputan al recurrente. La anulación de la sentencia, como consecuencia del acogimiento parcial del recurso de inconstitucionalidad, con relación a una de las dos infracciones, se extiende a toda la sanción, debiendo en la nueva sentencia a dictarse, imponerse la pena que corresponde por falta respecto de la cual se rechazó el recurso” (SCJ Santa Fe, 27-6-84, “Cuciarelli”).-

196.- “Al resolver el recurso de inconstitucionalidad, debe atenderse a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición de éste. Así,  p.ej., el transcurso del plazo establecido por el CF determinaría prescripta la acción” (SCJ Santa Fe, 18-2-84, expte. 173-83,  “Oliva”).-

197.- “El agravio que refiere a la omisión, por parte del Juez de Faltas, de hacerle saber al imputado que podía designar defensor, constituye una cuestión baladí o insustancial, dada la reiterada jurisprudencia de esta Corte en sentido adverso al postulado por el recurrente, y a la circunstancia de no haberse aportado argumentos que puedan inducir seriamente a considerar la conveniencia de modificarla” (SCJ Santa Fe, 15-2-84, “Díaz”).-

198.- “Evidencia incumplimiento de las normas legales que rigen el proceso de faltas, la omisión de producir las pruebas ofrecidas por las  imputadas en apoyo de sus negativas de que estuvieran incursas en las faltas que se les atribuye, si “prima facie” se advierte que al menos algunos de los hechos y circunstancias alegados no aparecen como meros descargos que adolezcan de imprecisiones insalvables y no susceptibles de ser demostrados ni que hayan sido consideradas, fundadamente por el juez, como impertinentes o inútiles para la solución de la causa” (SCJ Santa Fe, 28-3-84, “Córdoba”).-

199.- “Si los elementos tipificantes de la falta que se configura con la infracción a la reglamentación de juegos y apuestas prohibidos son la ausencia de autorización respectiva, y, en segundo término, la modalidad en que éstos se han de desarrollar (prohibición de entregar dinero, entre otros aspectos), padece de irremediable incongruencia el razonamiento plasmado en la sentencia, en el que, por un lado, se margina deliberadamente todo lo atinente a la “autorización” y, por otro lado, se condena, en base a dispositivos que claramente exigen la ausencia de ella para tener por configurada  la falta” (SCJ Santa Fe, 15-10-92, “L., E.J.”).-

200.- “Habiéndose cuestionado la condena aplicada al recurrente por infracción a las normas que reglamentan los juegos que tengan por objeto premios de dinero -en el caso particular, bingo-, y surgiendo de dicha normativa que los elementos tipificantes de la falta son la ausencia de autorización y, en segundo término, la modalidad en que se han de desarrollar (prohibición de entregar dinero, entre otros aspectos), la construcción del correcto silogismo judicial exigía al juzgador decidir, en primer lugar, si había o no autorización otorgada por autoridad competente, pues esta primera decisión condicionaba el resto de la argumentación jurídica. Por lo tanto, esa omisión invalida inexorablemente el razonamiento subsiguiente y lo torna contradictorio” (SCJ Santa Fe, 15-10-92, “L., E.J.”).-

201.- “Si la falta que se imputa al recurrente requiere el análisis de dos elementos tipificantes para su configuración, resulta descalificante la sentencia que, descartando el tratamiento de la concurrencia de uno de ellos, aplicó igualmente la condena al imputado” (SCJ Santa Fe, 15-10-92, “L., E.J.”).-

202.- “Corresponde declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad local interpuesto en contra de la sentencia dictada por un Juez de Faltas, con sustento en ser el fruto de un procedimiento ilegalmente cumplido, pues lo atacable por esa vía recursiva es la constitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o resolución dictados por el PE de la Provincia o por una autoridad perteneciente a uno de los poderes locales o por la Municipalidad y aplicados en una sentencia, pero no las violaciones al procedimiento en que se pueda haber incurrido hasta el dictado de aquélla” (ST Córdoba, 23-8-91, LLC, 1992-16).-

203.- “Las cuestiones vinculadas con la valoración de la prueba -calificada de arbitraria por el recurrente- son por regla insusceptibles de la instancia de inconstitucionalidad” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 22-6-01, “C., J.G.”).-

204.- “No ha sido debidamente fundado, por cuanto los agravios formulados constituyen citas genéricas de las normas constitucionales que estima violadas, y sólo se limitan a poner de resalto su particular discrepancia con los términos de la sentencia que ataca. El recurrente no efectúa una crítica concreta y razonada de los fundamentos del resolutorio en crisis, sin individualizar en su escrito el agravio constitucional que pretende le provoca el mismo, requisito indispensable para habilitar la vía recursiva intentada. Cuando el impugnante se limita a exponer su desacuerdo con la interpretación de las normas aducidas, resulta evidente que debe rechazarse el remedio procesal incoado. A excepción, claro está, que logre demostrar de qué forma con el decisorio se ha vulnerado una o más garantías constitucionales, lo que no ha ocurrido en autos. No ha logrado articular una cuestión constitucional que haga posible dar trámite al recurso de inconstitucionalidad interpuesto” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 5-11-01, “L., M.A.”).-

205.- “La evaluación del tribunal acerca de la admisibilidad de la queja no puede ser meramente formal, máxime cuando se pretende la apertura de la vía extraordinaria que habilite el control de constitucionalidad respecto de una decisión adoptada por el “a-quo”. La cuestión discutida debe involucrar, en forma directa, un debate atinente a la vigencia de una garantía constitucional” (TSJCBA, 11-8-99, “Benegas”, causa 38/99).-

206.- “Se configura un verdadero caso constitucional formal o procesal cuando la sentencia de la Cámara que intervino en grado de apelación condena por un hecho distinto a aquel que fue objeto de la acusación sobre la cual se abrió el debate oral y público (principio de congruencia) y se alega, justamente, que ello limitó las posibilidades defensivas del imputado al tornar inútil el debate como procedimiento apto para defenderse. Sin ingresar al análisis acerca de si las diferencias fácticas entre la acusación y la sentencia afectan realmente una garantía constitucional, la verificación de tales diferencias y la circunstancia de que el recurso cumple con todos los requisitos formales para ser tratado, resultan suficientes para aceptar la queja y abrir el recurso interpuesto” (TSJCBA, 11-8-99, “Benegas”, causa 38/99).-

207.- “La vía recursiva en materia contravencional, se encuentra acotada a los supuestos taxativamente enunciados, entre los que se prevén además de los supuestos particulares, tanto un recurso de inconstitucionalidad “strictu sensu” -orientado a obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma-, como un recurso de casación constitucional, destinado a impugnar las formas en que el tribunal “a-quo” interpretara o aplicara un determinado precepto constitucional” (TSJCBA, 11-8-99, “Benegas”, causa 38/99).-

208.- “Además de los requisitos formales de admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad, debe verificarse que del planteo surja claramente acreditada la existencia de un caso constitucional, toda vez que sin tal examen el TSJ se convertiría en una tercera instancia ordinaria, lo que evidentemente contraría los límites de su competencia” (CA Contrav. CABA, 14-3-01, “G., L.J.”).-

209.- “En el caso se encuentran cumplidos los requisitos formales que se refieren a la necesidad que el recurso se plantée contra una sentencia definitiva, como es la dictada por la segunda instancia y ante el mismo tribunal que la dictó, que lo haya sido por escrito dentro del plazo de diez días siguientes a la notificación y por quienes se encuentran legitimados para ello como lo formalizan los contraventores a través de su defensa técnica. Es pertinente agregar un requisito que convalida la naturaleza jurídica del recurso, y es que éste debe basarse en una controversia de índole constitucional” (CA Contrav. CABA, 29-3-01, “C., C.”).-

210.- “Como regla general establecida para los casos en que se plantean agravios de índole constitucional, se ha sostenido que la sola discrepancia con los fundamentos de la sentencia, así como también, la referencia ritual a derechos constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, resultan insuficientes. Cabe exigir del impugnante una crítica razonada y concreta de cada uno de los puntos del decisorio de los cuales se agravia” (CA Contrav. CABA, 3-1-01, “A., C.H.”).-

211.- “Las pruebas aportadas en el expediente han permitido a esta Sala analizar y hacer una valoración de las mismas que evidentemente puede diferir, en algunos casos siempre excepcionales, con la realizada por las partes y por el juez “a-quo”, como generalmente ocurre cuando se revoca una sentencia. La sola discrepancia con dicha valoración, no es causal suficiente para tildar de arbitraria la sentencia, teniendo en cuenta que el sustento probatorio ha sido mensurado conforme a las reglas de la sana crítica que permitieron a los integrantes de este tribunal a considerar probados los hechos que acreditan la contravención” (CA. Contrav. CABA, 29-3-01, “C., C.”).-

212.- “Conforme reiterada jurisprudencia del TSJ, en el recurso de inconstitucionalidad no basta la mera invocación de normas, sino que debe explicitarse en detalle de qué manera la resolución impugnada agrede el orden constitucional. En cuanto a la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, es de recordar que ella es de aplicación restrictiva, y que opera solamente en aquellos casos en que se advierta que las sentencias no constituyen derivación razonada del Derecho vigente, con relación a las circunstancias probadas de la causa” (CA Contrav. CABA, “Q., H.E.”).-

213.- “El análisis de la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad se encuentra a cargo de este tribunal, que actúa como juez de dicha admisibilidad, pudiendo rechazarlo si no encuentra reunidos los requisitos, en tanto “...el tribunal de la causa decide sobre la admisibilidad del recurso...” (CA Contrav. CABA, 3-1-01, “A., C.H.”).-

214.- “Es competencia del TSJ tomar conocimiento y resolver respecto a las sentencias definitivas por vía del recurso de inconstitucionalidad en todos los casos que versen sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la CN o en la Constitución local. Ha sostenido el TSJ “que el recurso de inconstitucionalidad allí previsto está orientado a obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma (recurso de inconstitucionalidad “strictu sensu”) como así también destinado a impugnar la forma en que el tribunal “a-quo” interprete o aplique un determinado precepto constitucional (recurso de casación constitucional)”. También ha sostenido en los autos mencionados que la actividad casatoria de dicho Tribunal “...no debe perder de vista la justicia del caso como objetivo preponderante; pero sin que la finalidad lo transforme en una tercera instancia, lo que conduciría a la abolición de la casación...” (CA Contrav. CABA, 3-1-01, “A., C.H.”).-

215.- “En el caso, no obstante el error del recurrente al deducir recurso de apelación ante el TSJ, por aplicación del principio “iura novit curia”, teniendo en cuenta que “es la pretensión deducida en la demanda y no el nombre con el que las partes la califican, la que determina la competencia del tribunal y el tipo de proceso aplicable”, criterio de aplicación analógica en el caso, entendiendo que devendría en grave desmedro del derecho de defensa de los encartados -más allá de los errores de sus defensores-. Este estrado habrá de considerar que lo que ha interpuesto la defensa es un recurso de inconstitucionalidad” (CA Contrav. CABA, 14-3-01, “G., L.J.”).-

216.- “En el caso, la Cámara no introdujo en su sentencia un hecho desconocido por las partes, la defensa participó en la exhibición del video registrado en la audiencia del debate y no materializó comentarios o impugnaciones sobre los sonidos que se reprodujeron en ese acto o sobre las condiciones en que el automotor se hallaba estacionado. No han sido conculcados los principios acusatorio y de congruencia, como así tampoco la llamada “reformatio in peius”, ya que la sentencia de Cámara no agrava la situación procesal de los imputados limitándose a confirmar la sentencia dictada en la primera instancia, una vez evaluadas y examinadas la totalidad de las actuaciones” (CA Contrav. CABA, 27-3-01, “C., J.A.”).-

217.- “Este tribunal no se encuentra habilitado para expedirse respecto de la supuesta -o real- arbitrariedad de sus propias decisiones ya que no podemos ni debemos ser nuestros propios jueces; dejando sentado que la doctrina de la arbitrariedad de sentencia es de aplicación restrictiva y tiende a cubrir casos excepcionales” (CA Contrav. CABA, 7-3-01, “A.S.A.”).-

218.- “Al dictarse la sentencia cuestionada por la Defensoría Oficial se sostuvo que los jueces podían condenar, aún en el caso de que el fiscal, luego del debate, requiriera la absolución del imputado. Sin embargo, con posterioridad al fallo, el TSJ fijó por mayoría, un criterio absolutamente antitético al sostenido por los suscriptos, al expresar que “el desistimiento del fiscal de impulsar la acción hasta la sentencia, realizado antes del juicio contravencional para no provocarlo, o dentro de él para disolverlo, vincula a los jueces que deciden en cualquier instancia, el régimen legal contravencional, en tanto permite al Ministerio Público no provocar el juicio, bajo ciertas condiciones, puede ser aplicado analógicamente, “in bonam partem”, durante el juicio, con las mismas prevenciones, para desistir de la imputación y así evitar la sentencia” ( CA Contrav. CABA, 13-11-00, “L., D.H.”).-

219.- “El cuestionamiento a la resolución no puede prosperar atento su extemporaneidad. Si tal era la pretensión de la recurrente, la cuestión de inconstitucionalidad debió ser introducida y articulada en su primera presentación, con la interposición de la demanda” (CA Contrav. CABA, 6-10-00, “G.A., J.O.”).-

220.- “En el caso, no era necesario que el planteo de inconstitucionalidad de la resolución se formule con la demanda o se hiciera reserva del mismo, cuando la cuestión constitucional surge recién con el dictado de la sentencia del “a-quo”, resultando a raíz del texto de ese fallo la primera posibilidad de los recurrentes de manifestarse al respecto” (CA Contrav. CABA, “G.A., J.O.”).-

221.- “Resulta procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Municipalidad contra la resolución del Juez de Primera Instancia en lo Penal de Faltas que revocó la sentencia dictada por el Juez de Faltas Municipal que imponía una multa a una confitería bailable por infracciones a ordenanzas municipales (por cierre fuera del horario permitido y no permitir el ingreso de inspectores), en base a argumentos que lo llevaron, en definitiva, a  prescindir de una visión de conjunto y correlacionada de la prueba aportada, arribando así a un decisorio que resulta violatorio de las normas constitucionales, y que traduce, de ese modo, un criterio que obstaculiza seriamente el adecuado ejercicio del poder de policía administrativa municipal” (SCJ Santa Fe, 14-10-98, “Municipalidad de Santa Fe”).-

222.- “La ley regulatoria en el ámbito provincial del recurso de inconstitucionalidad, dispone que estarán eximidos del depósito los que gozaren de exención del impuesto a las actuaciones y tasas de justicia. Ésta no es la situación en que se encuentra la recurrente, que no está exenta de dicho pago y le corresponde hacerlo, desde que el argumento de exención que ensaya -basado en el Código Fiscal- sólo corresponde a las gestiones de los presos relativas a las causas de su prisión y a los poderes que otorguen para su defensa, pero cuando los patrocinare el defensor general, lo que no ocurre en la especie, donde el origen  de la disputa remite a una sanción de multa aplicada por parte de un Tribunal de Faltas Municipal por infracciones a una ordenanza local, lo cual no encuadra en el único y taxativo supuesto de excepción que contempla la norma” (SCJ Santa Fe, 28-4-99, “Maria”; 13-12-01, “Lezcano”).-

223.- “Merece favorable acogida el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Municipalidad, debiendo dejarse sin efecto lo resuelto por el “iudex a-quo”, al no constituir su respuesta el resultado de la necesaria derivación razonada del Derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, toda vez que, aun cuando se compartiera lo dicho por el sentenciante en el sentido de que la Municipalidad carece constitucionalmente de competencia para determinar el efecto con el que han de ser concedidos los remedios judiciales previstos para la impugnación de las decisiones emanadas de sus Jueces de Faltas, es forzoso reparar que lo resuelto ha supuesto vulnerar una de las reglas insoslayables en materia de control de constitucionalidad, referida concretamente a que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional y última “ratio” del orden jurídico, “la más delicada de las funciones que puedan encomendarse a un Tribunal de Justicia”, o sea, es un remedio extremo, al cual sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar el derecho o garantía que, amparado por la Constitución, se ve obstaculizado -de manera indiscutible- por una norma de jerarquía inferior” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

224.- “La declaración de inconstitucionalidad debe recaer sobre una regla jurídica necesaria para definir la suerte de la litis. Más aún, el resultado del litigio debe depender directamente de la validez o invalidez de la norma cuestionada. Como diría Cooley en sus “Principios Generales de Derecho Constitucional en los Estados Unidos de América”, y reiteraría luego el Justice Brandeis en su voto disidente en “Ashwender v. Tennessee Valley Authority”, los jueces no deben disponer la inconstitucionalidad de las leyes “a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa. Por consiguiente, en cualquier caso en que se plantee una cuestión constitucional, si el expediente presenta algún otro fundamento claro, sobre el cual la Corte pueda apoyar su fallo y hacer perder con ello la importancia de la cuestión constitucional, la Corte adoptará ese camino dejando la consideración del poder constitucional, hasta que se presente un caso que no pueda resolverse sin considerarla y en el que, por consiguiente, sea inevitable una decisión sobre dicha cuestión”. En la presente causa, el sentenciante no ha reparado en que el propio Código Procesal Municipal de Faltas ya tutela adecuadamente los intereses -esto es, la posición jurídica que el actor pretende defender-, cuando dispone para el supuesto específico de las multas que “cuando la sentencia dictada condene al pago de una multa, ejecutoriada que sea, constituirá título ejecutivo suficiente, generando a favor de la Municipalidad un crédito por el monto de la misma”, regla que, más allá de las oscuridades terminológicas, viene a configurar una autorrestricción del Municipio en cuanto al reclamo del pago de la multa mientras la “sentencia” no esté firme” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, expte. 666-96, “Atienza”).-

225.- “Corresponde declarar procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto cuando las conclusiones del iudex “a-quo” no se ajustan al criterio adoptado por la Corte local en causas que (aunque pertenecientes a su competencia originaria) guardan suficiente analogía con la aquí juzgada, de suerte tal que las pautas allí expuestas devienen plenamente operativas, refiriéndonos concretamente a otras causas donde -también frente a la imposición de una pena de multa- se estimara que “dicha exigencia (la del control judicial suficiente) aparece satisfecha cuando luego de agotada la vía administrativa, la recurrente contó con la posibilidad legal, que ejerció, de tramitar la presente causa”. No aparece como necesario, en la elaboración jurisprudencial del máximo Tribunal de la Nación, el requisito mencionado por la actora de que el recurso posea efecto suspensivo” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

226.- “No cabe hacer lugar al agravio del recurrente quien reivindica la necesaria concesión por parte del Tribunal de Faltas Municipal del recurso de apelación con efecto suspensivo, invocando la vigencia del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por cuanto se le pretende imponer una suerte de “solve et repete”, cuando no estamos aquí ante un supuesto en donde se encuentre involucrada la referida exigencia, pues el requisito del pago previo de la multa para que la apelación sea concedida no es equiparable a  los regímenes procesales que autorizan la ejecución de las sentencias que no han pasado en autoridad de cosa juzgada -como cuando el recurso se concede al sólo efecto devolutivo-, porque una cosa es autorizar la ejecución no obstante haberse deducido y acordado recurso del fallo respectivo, y otra supeditar el otorgamiento del recurso al cumplimiento de la sentencia. En el caso, no existe ninguna disposición que imponga condiciones al sancionado que tenga en miras recurrir la decisión que lo agravia; el otorgamiento del recurso al sólo efecto devolutivo no exige del apelante el previo cumplimiento de la prestación que la resolución recurrida le impone, sino que simplemente posibilita que la Administración lleve adelante su facultad ejecutoria (aquí autolimitada por el CPMF). De allí que estrictamente no se encuentre en juego la regla “solve et repete” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

227.- “No cabe hacer lugar al agravio del recurrente quien reivindica la necesaria concesión por parte del Tribunal de Faltas Municipal del recurso de apelación con efecto suspensivo, invocando la vigencia del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por cuanto se le pretende imponer una suerte de “solve et repete”. Al respecto, es procedente destacar que la CSJN y la Corte local -antes y después de la reforma introducida a la Carta Magna en 1994- han aceptado en reiteradas ocasiones la constitucionalidad del referido canon, sin perjuicio de admitir su atenuación en numerosos supuestos, jurisprudencia que resulta plenamente aplicable al caso y que viene a concordar con aquélla conforme a la cual se ha admitido desde antiguo que -en principio- no configura agravio a la garantía de la defensa en juicio la exigencia del pago previo de las multas como requisito de la ulterior intervención judicial, salvo que se alegue y pruebe que tal exigencia concretamente impide el ejercicio efectivo del derecho a ser oído” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

228.- “Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto cuando los caracteres del acto administrativo -presunción de legitimidad y ejecutoriedad- no fueron tenidos en cuenta por el “a-quo” al momento de declarar la inconstitucionalidad de la ordenanza, y como consecuencia, modificar el efecto con que debía ser concedido el recurso de apelación interpuesto por el actor” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

229.- “No cabe hacer lugar a la revocatoria planteada por el recurrente contra la providencia que le intima el pago del importe previsto en la ley por entender que “el presente trámite refiere a una sanción, represión o, con mayor precisión, a una pena, por lo que es y será un trámite penal”, puesto que la Corte local ya remarcó la calificación de la función del Tribunal de Superintendencia del Notariado y, por ende, las diferencias existentes entre sus sanciones y las contempladas por el Derecho penal. En el caso -sanción de multa aplicada por un Tribunal de Faltas Municipal-, si bien la norma permite superar el escollo de la falta de control judicial suficiente en nada cambia la calificación de la materia traída a control” (SCJ Santa Fe, 3-12-01, “Lezcano”).-

230.- “Entre nosotros existen precedentes donde, a pesar de reconocer que la cuestión de fondo había devenido abstracta, la Corte adoptó igualmente una decisión y revocó el fallo impugnado, ya sea porque el mismo había dejado de tener sentido, ya sea para evitar que su subsistencia cause a los recurrentes “un gravamen injustificado por la manera en que haya quedado limitada la relación procesal”. En el “sub-judice”, y más allá de la incidencia real que lo aquí decidido tenga sobre la suerte efectiva de la presente causa -atento a que de las constancias del expediente surge que el recurso de apelación ha sido finalmente resuelto (no operando ya, por ende, el cuestionado efecto suspensivo con el cual fuera concedido) y que la multa impuesta por el Juez de Faltas Municipal a partir de la infracción constatada ha sido pagada, es innegable que subsisten los requisitos que habilitan al ejercicio de la jurisdicción por la Corte, toda vez que los agravios de la recurrente lejos están de haberse tornado abstractos -y, mucho menos, de responder a un interés exclusivamente académico o de mera consulta-. Muy por el contrario, concurre aquí un gravamen institucional plenamente actual, vinculado en concreto con el ejercicio de la policía municipal en esta materia, que aparece verosímilmente afectado en su efectividad por la resolución impugnada a través del recurso de inconstitucionalidad, cuya subsistencia es -precisamente- susceptible de ocasionar ese “injustificado gravamen”, habilitando por ello a un prudencial apartamiento de los cánones habituales, tanto más cuando la resolución a adoptar lejos está de tener meros alcances “teóricos y abstractos” (SCJ Santa Fe, 20-3-02, “Instituto Médico”).-

231.- “Si bien la materia es contenciosa-administrativa, la SCJ no tiene competencia objetiva en materia de impugnaciones de pronunciamientos de los Tribunales Municipales de Faltas” (SCJ Santa Fe, 2-9-93, “Empresa Zona Oeste S.R.L.”).-

232.- “La actividad administrativa de constatación de la infracción y determinación de la cuantía de la multa ponen al alcance del infractor un modo de resolver la cuestión en forma expeditiva, evitando, si se muestra conforme, la tramitación de un procedimiento, con las consiguientes ventajas que de ello se derivan para el interés de los particulares y los intereses públicos que titulariza la Administración. Ello no obsta a que el infractor pueda cuestionarla dirigiendo contra ella los recursos previstos. Es de toda evidencia que el adecuado alcance de esa finalidad sólo puede obtenerse si en el acta inicial de constatación y aplicación de la multa quedan definidos los elementos necesarios de la sanción, individualizándose en forma precisa quiénes serán los obligados al pago, su fundamento normativo y el monto de la  multa. En el “sub-judice”, del acta de infracción no surge que haya sido la recurrente la que cometió la infracción, por cuanto allí se consignó que el propietario del vehículo era otra persona. Tampoco procedió la Administración, con posterioridad, a emitir un acto complementario que, en su caso, permitiera hacer extensibles los efectos de la infracción a la empresa en cuestión, por lo que resulta procedente el recurso contencioso-administrativo tendiente a anularla” (SCJ Santa Fe, 17-4-96, “Transporte Maxi S.A.”).-

233.- “Si el acta de infracción ha sido labrada a persona distinta de la recurrente, y esta circunstancia fuera puesta de manifiesto en las actuaciones administrativas a las que remitiera al demandar y ofreciera como prueba, deben prosperar los agravios consistentes en la ausencia de resolución fundada” (SCJ Santa Fe, 17-4-96, “Transporte Maxi S.A.”).-

234.- “La ley no admite los recursos de plena jurisdicción “contra los actos susceptibles de otra acción o recurso ante distinta jurisdicción”; y además se dispone que los Jueces en lo Penal de Faltas “conocen en última instancia de las impugnaciones deducidas contra las resoluciones de órganos administrativos que decidan faltas en materia municipal”. En consecuencia, está prevista legalmente una vía recursiva ante otro órgano jurisdiccional” (SCJ Santa Fe, 2-9-93, “Empresa Zona Oeste S.R.L.”).-

235.- “El pronunciamiento dictado por el Juez de Primera Instancia en lo Penal de Faltas, en cuanto se funda, esencialmente, en el análisis del contenido de actas labradas por inspectores municipales, y afirma que existe una inadecuada constatación que no reúne los requisitos mínimos de la ordenanza respectiva, no resulta ser una derivación razonada del Derecho vigente. Ello, por cuanto -siendo la materia en debate contencioso-administrativa-, otorga de por sí determinados matices a la actividad de juzgar, y el razonamiento atacado implica desconocer algunos principios que necesariamente debieron ser tenidos en cuenta a la hora de fallar, y que, en el caso, se resuelven básicamente con el carácter revisor de la instancia y en el de la presunción de legitimidad de los actos administrativos” (SCJ Santa Fe, 14-10-98, “Municipalidad de Santa Fe”).-

236.- “No basta con alegar la falta de circunstanciación de los hechos imputados, sino que debe acreditarse que ello afectó el derecho de defensa, sea por desconocimiento del evento en relación al cual ejercerla, o que, por cualquier otra razón se hubiera visto afectado su ejercicio causando algún perjuicio” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).

237.- “La circunstancia de que el imputado tenga el conocimiento del hecho que se le atribuye desde el momento de su detención, tiende a asegurar desde los primeros momentos del proceso, el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) y como ésta tiene carácter sustancial y no meramente formal, es menester que aquel que alegue su conculcación, demuestre cuáles han sido los concretos perjuicios padecidos” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 053-00/CC/04, “Beatriz”, 24-5-04).

238.- “En el caso, si el impugnante pretende que se revoque la decisión jurisdiccional mediante la cual se convalidó la realización de una visita de un oficial de justicia al departamento de una presunta víctima de ruidos molestos y que se nulifique el acta que documenta dicha diligencia, (ello por entender que la ausencia de su participación en el evento le impidió ejercer el contralor de dicha diligencia y dejar constancia de sus impresiones en el acta que se labrara), dicha afirmación resulta, a esta altura del proceso, cuando menos exagerada. En efecto, ni el acta ha sido ofrecida aún como prueba documental ni quien la labrara ha sido ofrecido como testigo; de este modo la afirmación que ella será ofrecida es, aunque razonable, tan solo una suposición y no una circunstancia concreta y actual. Por su parte, aún para el caso que los supuestos del párrafo anterior se verificaran, la presencia del labrante del acta en la audiencia de juicio, en su eventual carácter de testigo, disipa la posibilidad de que se vea afectado el derecho de defensa, pues allí podrá la defensa particular ejercer ampliamente el contralor de la prueba del que entonces no ha sido privado” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 106-00/CC/04, “N.N.”, 10-8-04).

239.- “La discrepancia del recurrente con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que su sentencia  devenga infundada y, por ende, arbitraria. Al respecto, la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputan tales, sino que tiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la ‘sentencia fundada en ley’ a que hacen referencia los arts. 17 y 18, CN. Con relación a la arbitrariedad, el carácter de sentencia definitiva no puede ser soslayado ni aún bajo la invocación de vulnerarse garantías constitucionales. La invocación de la arbitrariedad o el desconocimiento de garantías constitucionales no autoriza a prescindir de la existencia de pronunciamiento definitivo” (TSCABA, 1-6-05, expte. 3790, “Kim”).-

240.- “Cuando los tribunales de apelación revocan fallos absolutorios o que no hacen lugar a la demanda, dictan ellos la primera resolución adversa para el demandado, esto es, reconocen por primera vez la obligación y condenan por primera vez. Se trata, entonces, de una decisión que, aunque dictada en una segunda instancia, si nos remitimos a la línea de organización jerárquica, es, para el demandado, una primera decisión de condena. Resulta excesivo exigirle a él que reitere -en este caso, vislumbre hipotéticamente- todas sus defensas, cuando ha obtenido un fallo favorable en la primera sentencia. Estas consideraciones bastan para acreditar la pertinencia temporal del planteo defensista puesto que es claro que, al momento de contestar la vista conferida del recurso de la fiscalía, no correspondía exigirle al ahora recurrente -atento la ausencia de agravio: el imputado fue absuelto en primera instancia- que planteara, de modo puramente conjetural, la hipotética lesión de un derecho cuyo ejercicio carecía de todo asidero fáctico. En síntesis, jerárquicamente se trata de un Tribunal de segundo grado, que, sin embargo, dicta una sentencia de primer grado (primera condena)” (TSCABA, 5-8-05, expte. 3910, “Alberganti”).-

241.- “Es inconstitucional el art. 28, inc. b, LT, en cuanto remite al art. 85, inc. o, de la Ley de Transito 6082, que dispone el retiro de la licencia de conducir a su titular en el momento de labrarse el acta de infracción por determinadas faltas viales. La misma emerge en primer lugar como una sanción anticipada, y como tal irrumpe claramente en abierta violación de derechos reconocidos constitucionalmente, vinculados de modo liminar con las garantías del debido proceso, y en segundo lugar el probable fin de prevención de la sanción se desnaturaliza ante la sustitución inmediata de la respectiva licencia, quitándole por ello el fundamento que eventualmente puede tener la norma en comento” (SCJM, expte. 83.879, “Carlucci”, 5-9-05, LS 355-248).-

242.- “Carece de sustento el recurso de acudir al remedio extremo de invalidar la norma como contraria a la Constitución, cuando existe un medio idóneo para controlar que la sentencia dictada por los Jueces de Faltas no vulnere garantías de rango constitucional, ni resulte arbitraria” (SCJM, expte. 89.555, “Orozco”, 18-10-07, LS 382-151).-

243.- “La Cámara del Crimen no es Tribunal Superior de los Juzgados de Faltas, entendiendo que lo es en tales casos la Suprema Corte de Justicia” (2ª CCrim. Mendoza, 19-3-93, LA 47-091,  “Sosa”).-

244.- “En el escrito de agravios no existe ni una mención de las normas constitucionales que se reputan vulneradas; mucho menos la demostración concreta acerca de las supuestas violaciones de dicha naturaleza. El recurso sólo contiene una retahíla inconexa de citas, normas, ordenanzas, disposiciones, decretos y resoluciones. Tampoco auxilia el confuso relato realizado por la defensa, toda vez que no permite descubrir la relación existente entre lo que se describe en aquella impugnación y lo efectivamente sucedido en la causa. Estas deficiencias resultan suficientes para concluir que el recurso no cumple con una adecuada fundamentación y por tal motivo ha sido correctamente denegado. No se ha logrado exponer fundadamente una cuestión constitucional” (TSJ CABA, 7-5-07, “Vázquez”).-

245.- “Los recursos de queja cumplen con los requisitos básicos que establece la ley local. Sin embargo, deben ser rechazados porque los recursos de inconstitucionalidad que defienden no se dirigían contra una sentencia definitiva en los términos de la ley local. En efecto, las decisiones referidas a medidas cautelares y a otras decisiones adoptadas durante la tramitación del proceso no constituyen sentencia definitiva en el sentido de la ley, en tanto el procedimiento prosigue -no se trata de la última decisión de mérito-, de manera tal que eventuales agravios podrán ser planteados contra la sentencia definitiva” (STJ CABA, “B Argentina S.R.L.”).-

246.- “En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la defensa contra el pronunciamiento de la Sala que revoca la resolución de grado en cuanto concede el beneficio de litigar sin gastos. El TSJ, se ha expedido anteriormente respecto al tema: “El pronunciamiento que dispuso denegar el beneficio de litigar sin gastos solicitado por el imputado, no constituye sentencia definitiva o una equiparable a tal, ni aún una resolución que causa estado”. En efecto, los agravios relativos a la violación del derecho de acceso a la justicia, la garantía de defensa en juicio y el principio de igualdad ante la ley, son sólo aparentes. En relación a la instancia local extraordinaria el máximo tribunal se ha expedido respecto de que no corresponde exigir el depósito establecido por la ley lo que desvanece la existencia de un perjuicio irreparable pues resulta asegurado el acceso a la justicia y el ejercicio del derecho de defensa. Tampoco demuestra el recurrente que lo resuelto le impida acudir a la instancia federal o ejercer su defensa en ella con la amplitud que le acuerdan la CN y la ley. Ello así, en tanto la CSJN no exige el depósito previsto por el CPCCN con carácter previo a resolver la procedencia formal de la queja por recurso extraordinario federal denegado” (CAPCYF, 8-6-09, causa 21938-01-CC-2006: “Onisczuk”).-

247.- “La ley de procedimiento contravencional no concede al representante del ministerio público fiscal posibilidad alguna de recurrir ante el TSJ a través de la vía intentada. En efecto, se faculta al imputado a interponer contra la sentencia definitiva, los recursos previstos, entre los que se encuentra, justamente, el recurso de inconstitucionalidad. En consecuencia, la vía recursiva para acceder al máximo tribunal local se encuentra acotada para la parte acusadora. Tampoco corresponde su legitimación por aplicación del CPP, pues dicha normativa es procedente para las causas penales y su aplicación para causas contravencionales es supletoria y no complementaria y en este sentido, sólo se encuentra facultado para interponer el recurso allí previsto, el imputado o su defensor, vedándole esta posibilidad al ministerio público fiscal” (CAPCYF, 19-3-09, causa 16595-03-CC-09: “Vaghi”; 17-2-09, causa 13183-02-CC/08: “Fano”).-

248.- “La decisión recaída en virtud de la cual se confirmó el pronunciamiento de grado que no hizo lugar a la excepción de cosa juzgada deducida por la defensa no reviste el carácter de sentencia definitiva -a los efectos de la apertura extraordinaria- susceptible de ponerle fin ni tampoco se trata de un auto asimilable a ella al no irrogar a la parte un perjuicio de esa naturaleza como se alega. Al respecto se ha  sostenido que “la consecuencia de lo decidido es que el proceso siga su trámite, y por lo tanto, los planteos del recurrente podrán encontrar remedio a lo largo del desarrollo de las instancias ordinarias del proceso, o bien a través de la intervención de este tribunal al recurrirse el pronunciamiento definitivo de la causa. Existe entonces un obstáculo directo al tratamiento del recurso” (CAPCYF, 5-5-09, causa  16879-01-CC-2008: “Ferreyra”).-

249.- “La existencia de un óbice de índole formal en modo alguno superable -la falta de autosuficiencia del escrito recursivo- determina el rechazo de la queja interpuesta, atento al claro incumplimiento por parte del impugnante de las exigencias contenidas en la ley. La lectura de su breve escrito recursivo revela que el compareciente ha omitido efectuar un adecuado relato de los antecedentes relevantes del caso, en especial de todas aquellas circunstancias que puedan avalar su planteo de que carece de toda responsabilidad penal en la causa, por no reunir las condiciones típicas requeridas por el CF provincial, lo que resulta indiscutiblemente necesario a efectos de poder verificar la inexorable conexión que debe existir entre los hechos relevantes de la causa y la supuesta cuestión constitucional que se quiere someter a consideración de la Corte” (SCJ Santa Fe, 2-4-03, expte. 340-02, “B., R.”).-

250.- “La parte que invoca estar agraviada por la sentencia del Juzgado de Faltas, la finca en que a su criterio es arbitraria, por lesionar derechos específicos contenidos en la CN, en su perjuicio, pero no dice que se conculque la Constitución Provincial, requisito 'sine qua non' del remedio procesal que disciplina el CPP, en manera alguna está desprotegido, ya que por el art. 14 de la ley 48, concordante con el dispositivo de la Constitución Nacional (arts. 100 y 101, CN), pudo hacer reservas del 'caso federal' y ocurrir en demanda de sus derechos que considera quebrantados, a la CSJN, quien es el tribunal facultado para ello” (STJ Córdoba, 21-10-87, “Pippo”).-

251.- “Determinar si una conducta encuadra o no en la figura respectiva, constituye una cuestión ajena al recurso extraordinario de inconstitucionalidad” (SCJ La Plata, 28-3-95, “Morra”).-

252.- “Puede afirmarse que en el CF no existe remedio para subsanar un vicio "in procedendo"; y que esta omisión de la ley, que resulta del art. 148 es lo que podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad. Desde luego, referida a la ley misma -como omisiva de la vía tendiente a salvaguardar las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso- pero no referida al pronunciamiento judicial basado en esa ley” SCJM, 9-11-73, expte. 33.611: “Funes”, LA064-280).-

 

XII. Recurso de revisión

 

253.- “El recurso de revisión, atento lo preceptuado por los arts. 259 y 509, CPP, debe ser interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución impugnada” (SCJ Mendoza, 4-10-77, “Catalano”).-

254.- “No resulta ser derivación razonada del Derecho vigente, la decisión del sentenciante -Juez de Primera Instancia Penal de Faltas- que sobrepasó los márgenes razonables de la función judicial e incurrió en arbitrariedad (lo que descalifica su decisorio en el plano constitucional) al ingresar de oficio al control de legitimidad de las actas de infracción confeccionadas por inspectores municipales que -más allá del hecho de que no dieron lugar a agravio por el modo en que fueron confeccionadas- permitieron el adecuado ejercicio del derecho de defensa por el finalmente sancionado, quien no cuestionó su validez sino sólo su eficacia probatoria” (SCJ Santa Fe, 14-10-98, “Municipalidad de Santa Fe”).-

255.- “Es admisible en materia de faltas, el recurso de revisión” (CAFC, LL, 132-1107).-

256.- “La procedencia del recurso de revisión contra sentencias firmes contemplada en el Código Procesal Penal no entraña un nuevo juzgamiento de la contravención sino la mera aplicación de una ley posterior a la sentencia condenatoria firme que se presente como más benigna” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 415-00/CC/04, 23-11-05, “Policronachi”).

257.- “Sin perjuicio de que la seguridad jurídica -en orden a la autoridad de cosa juzgada- impone la interpretación restrictiva de los supuestos de procedencia, los recaudos formales de admisibilidad del recurso de revisión resultan, inversamente, más laxos. Ello es así dado que el remedio persigue revisar supuestos de inequidad o injusticia graves. Incluso, las particularidades de la herramienta -encaminada a afectar la vigencia de un fallo firme y sin plazo alguno de caducidad para su interposición- han conducido a algunos autores a caracterizarla como una pretensión invalidatoria autónoma -que puede provocar, eventualmente, un pronunciamiento absolutorio o generar la sustanciación de un nuevo juicio-, como una especie de acción de revisión” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 415-00/CC/04, 23-11-05, “Policronachi”).

258.- “El recurso de revisión contra las sentencias firmes resultará admisible en la medida de que no sea incompatible con los demás remedios previstos contra la sentencia desde el momento en que los ámbitos y supuestos en que éstos últimos proceden no se superpongan” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 415-00/CC/04, 23-11-05, “Policronachi”).

259.- “El recurso de revisión planteado para la aplicación de una ley posterior más benigna a la de la sentencia condenatoria firme, si bien requiere de un cotejo integral de los cuerpos normativos en competencia, el análisis debe realizarse en relación a la situación concreta del caso” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 415-00/CC/04, 23-11-05, “Policronachi”).

259.- “No resulta obstáculo formal, para la admisibilidad del recurso de revisión contra las sentencias firmes, presumir el consentimiento tácito de la condenada respecto del cumplimiento de las sanciones a partir del retiro de los oficios pertinentes para iniciar la ejecución. Atento que no es factible realizar dicha inferencia desde que el retiro de los oficios responde a una intimación cursada por el juzgado a dichos efectos con las consecuencias jurídicas que su incumplimiento puede implicar” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 415-00/CC/04, 23-11-05, “Policronachi”).

260.- “El análisis de los requisitos de admisibilidad del recurso de revisión debe fincar, primeramente, en los requisitos formales que debe reunir la pieza mediante la que se introduce el recurso. En este sentido, el remedio procesal de la causa administrativa que corre por cuerda carece absolutamente de fundamentos, circunstancia ésta que incumple la exigencia de fundamentación del recurso y eleva entonces un obstáculo insalvable para su tratamiento: la falta de conocimiento concreto y detallado de los motivos que impulsan al recurrente a actuar ante esta sede. En consecuencia, no cabe sino repeler el recurso deducido” (CA Contrav. CABA, 6-10-00, “T.V. de S.”).-

261.- “Los apoderados del Gobierno local y el Ministerio Público Fiscal poseen legitimación activa para interponer recurso directo de revisión ante la Cámara contra la resolución que bajo el nombre de Plenario dictara la Cámara de Faltas. Sin embargo, las razones de gravedad institucional invocadas por los recurrentes justifican la admisibilidad de la vía recursiva intentada; tal lo sostenido por el Sr. Fiscal de Cámara en su dictamen. Ello así toda vez que de no hacerse lugar a ella podrían verse conculcados claros preceptos de orden constitucional, tanto de la CN cuanto de la Ciudad en lo atinente a la igualdad ante la ley, la forma republicana de gobierno, el valor seguridad jurídica y las competencias propias del Gobierno local en materia de ejercicio del poder de policía. Son estos valores los que justifican en el caso el apartamiento del rigor formal, puesto que lo contrario importaría caer en un rigorismo que impediría la realización del valor justicia” (CA Contrav. CABA, 30-4-01, causa 805/CC/01).-

262.- “Contra las resoluciones definitivas de la Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas solamente puede interponerse recurso de revisión. Dicho recurso debe ser fundado en el acto de su interposición. Aún considerando que el recurso de apelación interpuesto por la impugnante fuese entendido como recurso de revisión, el mismo carece de todo fundamento debido a que se ignoran cuáles son las motivaciones de fondo que provocan su interposición” (CA Contrav. CABA, 7-3-01, “M., M.”).-

263.- “La Cámara de Faltas interpreta el recurso de queja cual si fuera el recurso de revisión previsto por el art. 479, CPPN, que de ninguna manera resulta aplicable al procedimiento de faltas, y en este entendimiento, revoca su propia sentencia sin estar habilitada para hacerlo. Esta aplicación del recurso de revisión del art. 479, CPPN, en el supuesto de la ley penal más benigna, encuentra dos obstáculos insalvables conforme lo ha dicho el máximo tribunal local, a saber: 1) Es procedente únicamente para personas de existencia visible, 2) Es de naturaleza penal, y no administrativa. Este curso de los hechos configuraría una causal de nulidad del procedimiento, pero, dada la situación actual emergente, en el caso, colisionaría con el valor de la seguridad jurídica, puesto que el actor, ha quedado absuelto y la declaración de nulidad retrotraería la situación hasta el momento en que se lo consideraba responsable de la comisión de la falta, y consecuentemente, condenado a la pena de multa. Es solamente en virtud de la inconveniencia de este resultado, que este tribunal prefiere retroceder en su control de garantía de las formas del procedimiento, ante el valor del bien tutelado de la seguridad jurídica” (CA Contrav. CABA, 16-3-01, “O., A.G.”).-

 

XIII. Recurso extraordinario

 

264.- “En materia de recursos extraordinarios rige el principio de la taxatividad, habida cuenta que no estamos en presencia de una segunda (o tercera) instancia (art. 484, CPP)” (SCJ Mendoza, 5-2-97, LS 269-449, “Funes”).-

265.- “La legislación contravencional es uno de los modos por los que -razonablemente- puede orientarse una política criminal de prevención de conflictos mayores. La judicialización ha sido un paso muy grande en el rescate para el Derecho de este instrumento de “alerta temprana” en resolución de conflictos de la interacción social y la vía extraordinaria no puede ser ajena a la administración de ese recurso de política criminal que puede ser más ofensivo para el infractor que muchos delitos” (TCasación Penal Bs. As., causa 21.228, “Castillo”).-

266.- “Debe ser presumido el perjuicio derivado de haberse notificado durante la feria judicial de enero, es decir, en día inhábil, una sentencia de la Corte que resuelve un recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido en sede contravencional, dada la trascendencia de los derechos que dependían de dicha notificación. La notificación practicada debe ser declarada nula” (SCBA, 23-4-85, “N.”).-

267.- “Corresponde desechar el agravio fundado en la presunta nulidad de las notificaciones cursadas a la imputada pues, de acuerdo a las constancias obrantes en autos, la recurrente constituyó domicilio “a efectos de agilizar las notificaciones emanadas” del Tribunal de Faltas que la sancionó en primera instancia, y es a ese domicilio donde se dirigieron las cédulas notificando la penalidad municipal” (CSJN, Fallos, 303-1072).-

268.- “Cuando al CSJN dicta un pronunciamiento en un juicio de instancia extraordinaria y éste vuelve al tribunal “a-quo” para que lo falle nuevamente, tal tribunal está obligado a atenerse al fallo de la Corte en los aspectos por ella indicados” (SCJM, 20-6-97, LS 272-279).-

269.- “En principio, el Superior Tribunal de Provincia de que ha de provenir la sentencia definitiva susceptible de recurso extraordinario es el órgano judicial erigido como supremo por la Constitución de la Provincia” (CSJN, 16-8-88, “Toledo”).-

270.- “Si la concesión del remedio federal no aparece debidamente fundada en lo que se refiere a que se trata de un pronunciamiento del Superior Tribunal de la causa, corresponde declarar su nulidad al no dar satisfacción a los requisitos idóneos para la obtención de la finalidad a la que se halla destinada” (CSJN, 16-8-88, “Toledo”).-

271.- “Conforme las claras prescripciones del art. 14 de la ley 48, el recurso aquí intentado -inconstitucionalidad por sentencia arbitraria- sólo corresponde cuando se trata de sentencias definitivas emanadas del Superior Tribunal de las Provincias. En cuanto al requisito de sentencia definitiva, la CSJN ha dicho que: "No revisten el carácter de sentencia definitiva los pronunciamientos que no privan al apelante de la posibilidad de obtener la tutela de sus derechos en otras instancias". No corresponde que este tribunal se pronuncie respecto de la alegada arbitrariedad de su sentencia, no sin dejar de recordar que no corresponde que los jueces se expidan respecto de la arbitrariedad o no de sus propias decisiones” (C.A.Contrav. B.A., “J., P.A.I.”, 7-12-99).-

272.- “Conforme a las claras prescripciones del art. 14, ley 48, el recurso extraordinario federal sólo corresponde cuando se trata de sentencias definitivas emanadas del Superior Tribunal de las Provincias. Ello así, esta Cámara no es el máximo tribunal de la Ciudad, calidad que sí ostenta el Tribunal Superior de Justicia, cuya jurisdicción debió haber reclamado el recurrente, a través de los recursos que la habilitan, conforme lo antes indicado. Al no haberlo hecho, su reclamo carece de sustento legal, por la misma razón que la señalada al tratar la cuestión de “sentencia definitiva” (CA Contrav. CABA, 18-7-01, “G.S.A.”).-

273.- “Las decisiones adoptadas por la Justicia de Faltas local no son revisables por la vía del recurso extraordinario (art. 14, ley 48) que sólo está limitado a las cuestiones federales” (CNCrim. y Correc., 26-11-93, JA, 1994-IV-716).-

274.- “La aplicación de multa o arresto por escándalo, ebriedad y portación de armas, hecha en la sentencia inapelable del Juez de Paz de un territorio nacional sin haber sido oído al encausado cuya comparecencia fue ordenada y considerada después innecesaria ante las conclusiones a que se arribó en la información sumaria agregada, autoriza a fundar el recurso extraordinario en el art. 18, CN, e impone la revocación de la sentencia condenatoria por violación de la defensa en juicio” (CSJN, Fallos, 198-467).-

275.- “No procede el recurso extraordinario que se funda en la violación del derecho de defensa a raíz de no haber contado el recurrente con asistencia letrada antes del pronunciamiento del Juez de Faltas, si el apelante no se hace cargo de los argumentos expuestos por el “a-quo” al desestimar la nulidad planteada por su parte y tampoco especifica cuáles serían las defensas que aquella circunstancia le habría impedido hacer valer” (CSJN, Fallos, 302-1021).-

276.- “Es improcedente el recurso extraordinario contra la sentencia que condenó al recurrente como autor responsable de la contravención prevista en la ley provincial. Ello así, pues los agravios del apelante atinentes a que el fallo se apoya en los testimonios, tergiversando totalmente lo manifestado por los declarantes, y citando uno inexistente, son meras discrepancias con la valoración de las pruebas concernientes a los hechos del proceso que efectuara el juzgado y no resultan aptos para habilitar la intervención de la Corte en una materia que, por su naturaleza, es propia de los jueces de la causa y ajena a la instancia extraordinaria” (CSJN, Fallos, 304-1961).-

277.- “No procede el recurso extraordinario en que el apelante se agravió por la condena por violación al CF, porque una vez admitido que no existe arbitrariedad respecto del desorden producido, no cabe considerar descalificación como acto judicial a la sentencia que extiende la condena a aquellos que dentro de él hayan recurrido a las vías de hecho, máxime frente a los muy escuetos fundamentos del recurso sobre el punto” (CSJN, Fallos, 303-290).-

278.- “Es improcedente el recurso extraordinario si la cuestión referente a la violación del art. 31, CN, por haberse dado preferencia a disposiciones del CF sobre los arts. 1017, 1028 y 1029, CC, fue introducida por primera vez en el escrito de interposición del recurso y del fallo apelado no resulta claro que el tribunal de la causa la haya considerado y resuelto” (CSJN, Fallos, 235-816).-

279.- “Es improcedente el recurso extraordinario, fundado en la garantía de la defensa en juicio, si de las consecuencias de la causa resulta que el recurrente fue oído al recibírsele declaración indagatoria y no ofreció prueba alguna de descargo, aún después de ser puesto en libertad, ni indicó de cuáles se habría visto privado. En tales condiciones, carece de interés jurídico para impugnar como inconstitucionales las normas del procedimiento sobre faltas y contravenciones policiales que restringen la prueba” (CSJN, Fallos, 256-485).-

280.- “No es correcta la introducción de la cuestión federal en la causa cuando se ha omitido en el curso de la misma mencionar los preceptos de la CN en que después de dictada sentencia por el Tribunal de Faltas se funda el recurso extraordinario” (CSJN, Fallos, 207-152).-

281.- “Es improcedente el recurso extraordinario fundado en la violación de la defensa por haberse omitido una prueba oportunamente pedida por el recurrente de la que resultaría la inexistencia de la infracción sancionada, si dicha prueba era ineficaz, como lo demuestra la circunstancia de que el Juez de Faltas actuante haya denegado el recurso extraordinario por entender que la multa aplicada corresponde a la violación de ordenanzas vigentes, que no pueden ser dejadas sin efecto por una orden del día del Intendente, como aquella cuya prueba se ha denegado” (CSJN, Fallos, 220-1096).-

282.- “Lo referente a la ausencia de prueba suficiente para condenar y a la inteligencia atribuida en el caso al Reglamento de Procedimientos Contravencionales, versa sobre cuestiones de hecho y prueba y de naturaleza procesal, ajenas a la esfera del recurso extraordinario” (CSJN, Fallos, 247-86).-

283.- “No procede el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia del Juez Correccional, con fundamento en el agravio referente a la supuesta invalidez de declaraciones testimoniales de funcionarios de la Policía Federal, por tratarse de un punto relativo a la valoración de la prueba que, además, se ha producido de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Procedimientos Contravencionales, no impugnado en el caso” (CSJN, Fallos, 274-281).-

284.- “Carece de fundamentación suficiente el recurso extraordinario que se limita a invocar el derecho de propiedad que se dice conculcado, sin demostrar su relación concreta con el caso, pues no surge del escrito de interposición ni de las demás actuaciones constancia alguna que permita valorar la capacidad económica de la firma condenada y su desproporción con la multa impuesta, pese a que tal prueba fue anunciada al apelarse de la sentencia dictada por el Juez Contravencional” (CSJN, Fallos, 303-429).-

285.- “El agravio de la persona que interpone recurso extraordinario contra el fallo de un Juez Penal provincial que la condena por infracción a la ley de juegos después de la actuación ante el Juez de Faltas, y que se funda en el hecho de no haber podido contar con asistencia letrada en la instancia ordinaria para provocar un pronunciamiento de la justicia local sobre los temas en debate, suscita cuestión federal suficiente porque se vincula directamente con la garantía constitucional de la defensa en juicio, la que lleva implícita la de poder disponer, al menos ante los tribunales judiciales, de un asesoramiento profesional” (CSJN, 10-6-82, DE, 100-552).-

286.- “No impugnada la constitucionalidad de la ley provincial sobre juegos de azar y atacado por recurso extraordinario el pronunciamiento judicial que en sede local rechazó la nulidad articulada contra la resolución policial sancionatoria, debe reputarse que ha existido control judicial suficiente si la sentencia recurrida dió por satisfechos en la instancia administrativa los requisitos formales pertinentes y no admitía la realización de una investigación instructoria en la Alzada, y si en el caso se cumplía lo previsto por la norma de la ley citada en cuanto acuerda al imputado derecho de ofrecer la prueba de descargo en sede administrativa” (CSJN, 17-4-79, DE, 83-463).-

287.- “Resulta inidónea para operar la apertura de la instancia extraordinaria, la mención que efectúa el impugnante, recién introducida en el memorial de la apelación extraordinaria, acerca de que el conocimiento de la causa (imposición de multas por transgresión de los límites máximos de carga en el transporte), debería haberse atribuido a la Justicia de Faltas por ser su competencia material, con invocación de la Ley Orgánica del PJ, puesto que de ninguna manera corresponde a dichos tribunales el control de legitimidad de los actos administrativos de órganos de la Provincia, el que, en el sistema establecido por la ley, corresponde en forma originaria y exclusiva a la Corte. Ello no resulta sino la consecuencia de su intento de reabrir el debate acerca de la naturaleza de la actividad desplegada por los órganos administrativos que, en el decisorio recurrido, se sostuvo que configuraban sanciones de carácter administrativo y no estrictamente penal” (SCJ Santa Fe, 24-2-99, “Allion”; 28-4-99, “Transporte Maxi S.A.”).-

288.- “La exigencia de transitar exhaustivamente las instancias existentes en el orden local -ordinarias y extraordinarias- como recaudo de admisibilidad del remedio federal, tiene como presupuesto el reconocimiento ineludible de la aptitud jurisdiccional de los tribunales de todo el país -incluidos obviamente los superiores tribunales provinciales- para considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la CN” (CSJN, 19-2-87, “Christou”, LL, 1987-D-156).-

289.- “La CS ha decidido, en su constante jurisprudencia, que la interpretación que las Provincias hagan de sus leyes locales no es susceptible de revocación por ella mediante el remedio federal. En términos generales, se encuentra excluida la existencia de cuestión federal cuando se trata de interpretar normas y actos locales, como lo es fijar el sentido y alcance del art. 72 del Código  Contravencional” (TSJBA, causa 358/00, “Iwan”).-

290.- “Las cuestiones que suelen suscitarse en todo proceso contravencional, en general remiten al examen de problemas que por su naturaleza resultan extraños al remedio extraordinario federal, pues el respeto de las autonomías locales exige que se reserve a sus jueces el conocimiento de las causas que versan sobre aspectos propios de la jurisdicción local” (STJ CABA, 18-5-09, “Ministerio Público”, voto minoría).-

 

 

NON BIS IN ÍDEM

 

I. Garantía constitucional

 

 

1.- “El principio del “non bis in ídem” funciona como una garantía política y tiende a preservar la estabilidad del orden jurídico, por tanto se encuentra al servicio de la seguridad jurídica. La prohibición de la doble persecución penal tiene rango constitucional” (CSJN, Fallos, 310-360; 308-84).-

2.- “La garantía del “non bis in ídem” (garantía que hoy reconoce rango constitucional indiscutible, a partir de la incorporación complementaria al plexo constitucional de los Tratados de Derechos Humanos, conforme al art. 75, inc. 22, CN), implica que nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho por el cual ya haya sido sobreseído o absuelto, ni tampoco ver agravada su pena por una nueva condena, ni tener contemporáneamente pendiente más de una persecución de naturaleza represiva penal con relación al mismo hecho “prima facie” delictivo.” (C.A.Contrav. B.A., causa 556/CC/00, “J., C.G.”, 3-10-00).-

3.- “En cuanto a la violación del non bis in ídem, se ha reconocido como una de las garantías no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano de gobierno y del Estado de derecho. La garantía importa proteger a los ciudadanos de las molestias o restricciones que implica un nuevo proceso penal cuando otro sobre el mismo objeto está en trámite o ha sido ya agotado (art. 14, inc. 7, PIDCP; art. 8.4,  CADH y art. 1, CPP” (SCJ Mendoza, 31-8-07, expte. 90.775: “Rivero Aguilera”, LA 225-058).-

4.- “Si bien los instrumentos internacionales de derechos humanos consagran el derecho a una tutela judicial efectiva de la víctima (art. 25, CADH), entendida como el derecho a que un tribunal competente, imparcial e independiente establezca la existencia de la violación de su derecho e imponga las sanciones pertinentes a los responsables, no se puede procurar la realización de los derechos de las víctimas de un delito a cualquier precio. Y ello sucedería si se permite someter al imputado repetidamente por un único suceso histórico a los padecimientos que genera un proceso penal” (3ª.CCrim. Mendoza, 23-5-11, expte. 98.945: “Dellaguarda”).-

5.- “En cuanto a los alcances del ne bis in ídem, si consideramos que no se viola este principio cuando no hay una sentencia firme, existe la potencialidad de convertirse en una suerte de proceso sin fin, lo que obviamente, además de atentatorio contra garantías constitucionales, la priva del justificativo de razonabilidad que es constitucionalmente exigido a todo el actuar estatal. Lo razonable es lo justo, lo proporcionado, lo equitativo, por oposición a lo irrazonable que es lo arbitrario o injusto” (3ª.CCrim. Mendoza, 23-5-11, expte. 98.945: “Dellaguarda”).-

 

II. Requisitos

 

6.- “La garantía procesal y constitucional que prohíbe la múltiple persecución de una persona por el mismo hecho requiere la comprobación de tres identidades: de persona, de objeto y  de causa de persecución” (C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 476- 00- CC/05, 13-3-06, “Les Bejart S.A.”).-

7.- “Para que se configure el supuesto de persecución por el "mismo hecho" debe atenderse a la clasificación doctrinaria tradicional, que caracteriza su existencia mediante la conjunción de tres identidades distintas: a) “eadem personam” (identidad en la persona), es decir que la persecución sea dirigida sobre el mismo individuo; b) “eadem res” (identidad del objeto de la persecución), o sea,  identidad entre el contenido fáctico de ambas persecuciones, circunstancia que perdura aún si en la segunda persecución se alegan nuevas circunstancias o un grado diferente de participación; c) “eadem causa petendi” (identidad de la causa de la persecución), que importa que las pretensiones penales ejercitadas sucesiva o simultáneamente, sean idénticas en sus alcances jurídico-procesales, es decir, iguales en su capacidad de provocar una consideración del mismo hecho que les da fundamento a ambas, bajo todos los posibles encuadramientos penales, por parte de los tribunales que deban intervenir en ambos casos. Este último requisito es el que más controversia ha generado en la jurisprudencia emanada de los tribunales de naturaleza penal y es, justamente, su interpretación y alcance lo que en definitiva nos traerá la solución al caso “sub-examine”. El proceso contravencional es de íntima naturaleza penal, por lo que en definitiva, se advierte en el caso la identidad en la causa referida. En efecto, el componente de identidad en la causa de la pretensión punitiva penal surge no sólo de la situación generada por el nuevo juzgamiento que puede llegar a darse del hecho imputado al autor, sino también de la idéntica naturaleza inherentemente penal que poseen tanto el fuero correccional como el nuestro, con lo cual, la habilitación de la posibilidad persecutoria se constituye en una negación a la garantía en cuestión. En conclusión, si bien fue el mismo juez correccional quien ordenó la extracción de testimonios y la remisión a este fuero, es innegable que la continuación de la persecución penal -ahora en esta sede- implicaría una violación a la garantía del “non bis in idem”, puesto que el imputado en sede contravencional sería llevado a juicio por la misma conducta por la que, anteriormente, fue sobreseído en sede penal, correspondiendo afirmar que dicho resolutorio hace cosa juzgada en este fuero, no pudiendo, en consecuencia, volver a perseguirse al encartado por el mismo hecho” (CAContrav. C.A.B.A., Sala II, causa 1573-00­CC/2003, “Pattarone”, 30-12-03; “J., C.G.”, 3-10-00).-

8.- “Para encontrarnos frente a un caso de persecución penal múltiple debe darse la conjunción de tres identidades. Ella son, mencionadas en latín, eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecución) y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución). Identidad personal: el principio representa una garantía de seguridad individual. Por lo tanto, sólo ampara a la persona que, perseguida penalmente, haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputación del mismo hecho. Identidad objetiva: la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona. Identidad de causa o de la pretensión punitiva: se dice, genéricamente, que esta “identidad” se refiere a la jurisdicción de los jueces, en el sentido de que ambos examinan el hecho imputado con idénticos poderes jurídico-penales” (Maier)” (CAPCYF, 2-12-08, causa 4785/08: “Arcos Cortés”).-

 

III. Prohibición

 

9.- “La garantía que nos ocupa prohibe al Estado la reiteración en el ejercicio del “ius puniendi”, vedando no solamente la aplicación de una nueva sanción por el hecho anteriormente penado, sino también la exposición de riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho, aun cuando el resultado del primero haya sido discriminatorio” (CSJN, Fallos, 299-221; 308-84).-

10.- “El principio ne bis in ídem no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado sino también un nuevo sometimiento a juicio por un mismo hecho, y el solo desarrollo del proceso desvirtuaría el derecho invocado dado que el gravamen no se disiparía ni aún con el dictado de una sentencia absolutoria. En este sentido, cabe destacar que al revestir dicha invalidez el carácter de absoluta por verse comprometida una garantía constitucional, su dictado puede efectuarse de oficio y en cualquier estado del proceso” (C. A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 015- 01- CC/05, 17-3-06, “Ávalos”).-

11.- “La prohibición de la doble persecución penal no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho” (CSJN, Fallos, 314-377; JA, 1992-II-233).-

12.- “La CS reconoce el rango constitucional a la garantía “non bis in idem”; la misma no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino la exposición al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho” (CSJN, 30-4-91, JA 1991-IV-118).-

13.- “La prohibición de la múltiple persecución penal (ne bis in ídem), no sólo se refiere a la pena, como garantía del Derecho material, sino que, antes bien, está centrada en el propósito de impedir una nueva persecución penal allí donde ya existe o existió una idéntica. El ámbito de protección de la garantía, para ser comprendido correctamente, también debe ser explicado desde otro punto de vista: ella no sólo prohibe la múltiple persecución sucesiva, sino también la múltiple persecución simultánea. Ello quiere decir que, a contrario de la cosa juzgada, la litis pendencia múltiple está prohibida en materia penal; no se trata sólo de una cuestión de orden el impedir procesos simultáneos con el mismo objeto y no es necesario, por ende, fallo alguno para que la garantía opere. El sentido de la garantía también es y ha sido claro: ella intenta evitar que alguien que ya ha sido molestado por una imputación vuelva a sufrir molestias por la misma imputación (con el mismo objeto), cualquiera que haya sido el resultado del procedimiento, esto es, que quien ha sido condenado vuelva a sufrir molestias después de su condena, o que quien ha sido absuelto, incluso injustamente (prohibición de la revisión en disfavor del condenado) vuelva a sufrir molestias después de la absolución o, en fin, que quien está siendo perseguido penalmente sufra molestias en otro proceso penal en su contra que tenga por objeto una imputación idéntica” (TS Bs. As., 19-12-01, causa 1215/01, “C.F.”).-

14.- “El principio del “non bis in ídem” protege no sólo contra la aplicación de una segunda pena por el mismo hecho sino también contra el mero sometimiento a un nuevo proceso, con los perjuicios que ello implica, respecto de un hecho que ya fue materia de juzgamiento” (CAContrav. C.A.B.A., “Mamani”, 13-1-05).-

15.- “Existen dos modos de concebir la garantía. Uno de ellos de raíz europea, centra la protección en evitar que una persona sea juzgada más de una vez por un mismo hecho. En este sentido, aquel a quien la garantía asiste puede repeler un segundo proceso, instado después de una condena o absolución dispuesta en uno anterior, y aún uno instado mientras está en curso otro. Pero el procesado debe soportar un proceso completo y válido, por lo que, como principio, no le sirve para escapar a la prosecución del trámite, una vez anulada una de sus partes. El otro, adoptado por EEUU, veda al Estado la posibilidad de someter a un individuo más de una vez al riesgo de ser condenado por el mismo hecho. En tal sentido, se sostuvo que esta garantía prohíbe al Estado repetir varios procesos aumentando la posibilidad de que siendo inocente el encausado pueda ser encontrado culpable. La CSJN sostuvo que a partir del fundamento material de la citada garantía no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito. La prohibición de doble juzgamiento implica que el Estado no podría apelar un veredicto de inocencia, si la consecuencia es el reinicio del juicio. En cambio, en la concepción europea, el fiscal puede apelar agraviándose de errores de derecho y cuestiones de hecho. En la apelación, un tribunal revisor puede revertir y reenviar el juicio o revisar la sentencia” (TSJBA, expte. 3739-05).-

16.- “La prohibición de la múltiple per­secución penal intenta evitar que al­guien que ya ha sido molestado por una imputación vuelva a sufrir molestias por la misma imputación. No se verifi­ca infracción a dicho principio cuando se afirma la ocurrencia de un hecho en el mundo material, para afirmar su ti­picidad penal, y luego se vuelve a ana­lizar ese hecho afirmado para ponderar la medida del reproche” (CCFCABA, Sala I, 1-12-04, causa 264-00/CC/2004, "Brites”).-

 

IV. Cosa juzgada

 

17.- “La cosa juzgada sólo se configura cuando media un pronunciamiento jurisdiccional firme. La CSJN lo ha dicho con suma claridad, se requiere sentencia dictada por los jueces naturales. Se denomina jurisdicción (juris dicitio: decir el derecho) a la facultad que el Estado confiere normativamente a ciertos órganos para decidir o dar solución a conflictos sociales. Ella es ejercida siempre por los jueces y versa sobre casos concretos (Maier). En nada perjudica a esta visión el hecho de que el Estado desdoble sus funciones judiciales, y de que, para lograrlo, coloque una tarea, la de perseguir penalmente en manos de unos órganos estatales -específicamente, la policía y el ministerio público- y destine la otra, la de juzgar, a la competencia de otros órganos, los tribunales” (CApel.Contr. y Faltas, 27-3-09, causa 7146-00-CC-08, “Córdoba”).-

 

V. Delito permanente

 

18.- “Cuando se trata de un delito permanente o continuado, acusado como tal, es posible que la permanencia o la continuación duren hasta la sentencia y aún la superen temporalmente, supuesto en el cual, sin perjuicio de examinar el caso materialmente para conocer si el autor renovó su voluntad delictiva (para ello sirve la notificación de la sentencia de condena), las nuevas acciones pueden ser juzgadas sin infracción del principio estudiado. Nótese que resulta necesario que existan nuevas acciones u omisiones después de la sentencia firme y no nuevos resultados dañosos” (TSJBA, causa 1215/01, “Clínica Flemming”).-

 

VI. Delito y contravención

 

19.- “La presente causa se inicia con una denuncia (art. 174, CPPN) efectuada ante la policía quien, de conformidad con el art. 186, CPPN, comunica al juez los presuntos delitos que llegan a su conocimiento. Recibida en el Juzgado Correccional, el Sr. Juez remite la causa al Fiscal de conformidad a lo dispuesto en el art. 180, CPPN, quien considera que corresponde declarar la incompetencia de la Justicia Correccional para entender en la presente y remitir los actuados a la Justicia Contravencional. Recibidos éstos, el “a-quo” resuelve proceder a su archivo por aplicación del principio “non bis in idem”. En el caso, no se advierte doble juzgamiento puesto que en nada obsta a la posibilidad del reproche contravencional lo resuelto por el Juez Correccional, por cuanto es él mismo quien, en el acto en que decide desistir de las actuaciones, ordena extraer testimonios y la remisión a esta Justicia ante la observancia de una conducta presuntamente violatoria al Código Contravencional. Es pacífica doctrina y jurisprudencia que la decisión que desestima la denuncia y ordena su archivo por no existir delito, por ser el hecho atípico o porque no se puede proceder, excluye el principio del “non bis in ídem” habida cuenta de que no concluye el proceso, no se lo puede equiparar al sobreseimiento por lo que no pone fin a la acción con efecto de cosa juzgada, dado que no hubo proceso propiamente dicho por lo que la denuncia puede volver a plantearse. No se ha violado la garantía del “non bis in ídem”, ello así en virtud de que iniciadas las actuaciones por una denuncia, nunca fue excitada la jurisdicción penal por parte del titular de la acción penal, por lo que no hubo proceso propiamente dicho” (CA Contrav. CABA, 27-8-01, “N.N.”).-

 

VII. Sanciones penales y administrativas

 

20.- “No se ha configurado la violación del principio constitucional “non bis in ídem”, cuando la conducta del ciudadano sancionado que provocó dos consecuencias jurídicas distintas originó un proceso contravencional que culminó con cinco días de arresto y libertad por gracia del desorden en el recinto legislativo y la aplicación de treinta días de arresto por parte de la Cámara de Diputados por la violación de los privilegios o fueros parlamentarios. Ello es así, pues la corrección disciplinaria atribuida por la Constitución de la Provincia a ambas Cámaras del PL no configura el ejercicio de la jurisdicción criminal ni el poder ordinario de imponer penas. Dado que las infracciones al orden disciplinario lesionan un vínculo de sujeción que nada tiene que ver con el círculo de intereses protegidos por el Derecho Penal común y por el Derecho Penal contravencional, las sanciones disciplinarias pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando las respectivas infracciones resulten de un mismo hecho, sin que violen el principio “non bis in idem” (ST Corrientes, 15-9-89, ED, 136-193).-

21.- “El sometimiento a un sumario administrativo y a una investigación penal por los mismos hechos no equivale a una violación al principio “non bis in ídem”, siempre que la responsabilidad de ambas jurisdicciones sean de distinta naturaleza” (CSJN, Fallos 273-66).-

22.- “En el caso, el hecho que se les imputara otrora en sede penal y luego en esta Justicia Contravencional es uno e inescindible, pues se trata del mismo comportamiento atribuido a los mismos encartados. Ahora bien, si el proceso contravencional es de íntima naturaleza penal, habremos de concluir que se advierte en el caso la identidad de la causa de persecución referida. Ciertamente, el aditivo de identidad en la causa de la pretensión punitiva penal surge de dos vertientes, éstas son: por un lado, la situación generada por el sometimiento a un nuevo juzgamiento que puede llegar a darse del hecho a los mismos encausados y por otro, la idéntica naturaleza penal que poseen tanto el fuero de instrucción como el nuestro, con lo que, la habilitación de la eventualidad persecutoria, fluye fatalmente en la violación de la garantía constitucional que protege contra el doble juzgamiento. Ello así, propugnar lo contrario implicaría violentar el derecho constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho toda vez que existe sobreseimiento -en los términos del art. 336, inc. 2, CPPN- dictado en sede penal en una causa anterior por los mismos hechos y protagonizados por los mismos sujetos y, en consecuencia, la resolución recurrida habrá de ser cohonestada en este estrado” (CA Contrav. CABA, 11-7-01, “B.D., L.”).-

23.- “El principio “non bis in ídem” no se conculca cuando un mismo hecho, constitutivo por un lado de un delito, y por el otro de una falta, da lugar a pronunciamientos independientes. El hecho de que el Jefe de Policía haya aplicado a quien profirió insultos en la vía pública la pena de arresto o de multa, y que en forma paralela y simultánea la víctima haya iniciado querella por injurias, no viola el principio “non bis in ídem”, pues no hay coincidencia entre la falta sancionada y el delito de injurias que sólo puede penarse por querella del ofendido, ni tampoco la hay entre los sujetos pasivos afectados, ni entre las sanciones, ni entre los organismos jurisdiccionales que imponen la represión” (SC Tucumán, 26-12-58, LL, 13-12-59).-

24.- “No puede prosperar el agravio del actor en orden a haber sido sancionado doblemente por un mismo hecho puesto que la sanción de veinte días de arresto le fue impuesta por la falta autónoma de la norma del Reglamento del Régimen Disciplinario Policial -mantener vinculación personal con delincuentes, tahúres o explotadores de juegos de azar o de cualquier otro vicio o con personas de notoria mala fama- “sin perjuicio del fallo judicial” (expresión que desnuda la provisionalidad que se asignaba a la sanción de arresto). Y la posterior sanción penal impuesta por el órgano jurisdiccional vino a resultar razón determinante del encuadramiento en los términos de distinto inciso de la misma norma del mencionado Reglamento que, razonablemente, efectuó la Administración” (SCJ Santa Fe, 10-6-98, “Alia”).-

25.- “La sentencia penal absolutoria dictada por el Juez de Faltas que al cotejar los elementos fácticos desarrollados en el proceso con los normativos vigentes declaró inexistente la infracción, mas no los hechos investigados y que motivaran la intervención policial -infracción a la ley de juegos prohibidos-, no constituye obstáculo para que la Administración Pública valore la conducta del agente calificándola y, a la vez, sancionándola en la órbita disciplinaria policial a la que pertenece el empleado que cometió el hecho en cuestión” (SCJ Santa Fe, 18-7-84, “Pedrol”).-

26.- “Respecto de la naturaleza penal que la recurrente asigna a la potestad sancionatoria que ejerció la Administración, es preciso señalar que la responsabilidad penal (sujeción a la pena como consecuencia de un hecho constitutivo de delito) se distingue de la responsabilidad administrativa (sujeción a una sanción administrativa derivada de la violación de un deber administrativo frente a la Administración), porque son formas distintas e independientes entre sí, que pueden consistir sobre un mismo hecho suponiendo, por eso mismo, sanciones distintas comprobadas y ejecutadas por procedimientos y autoridades distintos y autónomos. Y en el caso, además de suscitarse violaciones a resoluciones de la Dirección Provincial de Obras Sanitarias -que originó sanciones administrativas- el CF vigente al momento de suceder los hechos, contemplaba también distintas penas respecto de conductas como la que originó la sanción de multa cuestionada” (SCJ Santa Fe, 3-12-97, “Meiners Ltda. S.A.”).-

27.- “Si bien existe independencia entre la responsabilidad penal, la administrativa y los procedimientos para hacerlos efectivos, lo decidido en el juicio penal presenta en algunos casos decisiva influencia sobre el juicio administrativo, ya sea en las sentencias condenatorias como absolutorias, salvo en este último supuesto, cuando el hecho aunque realmente acaecido y que pueda consistir en una falta administrativa, no constituya delito ni la decisión disciplinaria se funde, obligatoriamente, en la hipotética comisión de aquél. En el caso, el agente policial que reconoció que estaba jugando por dinero a los dados en su propio domicilio, habiendo facilitado él mismo los elementos para el juego, fue sobreseído por el Juez de Faltas, no por inexistencia de los hechos, sino porque concluyó que estaba ausente un sentido de lucro en las acciones analizadas, y por ello, en la inexistencia de la infracción” (SCJ Santa Fe, 18-7-84, “Pedrol”).-

28.- “El recurrente pretende la anulación de su condena por la vulneración del principio “ne bis in ídem”. Basta, sin embargo, contrastar mínimamente el expediente administrativo con el trámite contravencional para advertir que no existe identidad de objeto ni de sujetos entre ambos procedimientos” (TS Bs. As., 24-5-04, causa 2809/04, “P., C.M.”).-

29.- “El recurrente no logra plantear un caso constitucional cuando de manera suscinta alega un menoscabo del principio conocido como “ne bis in ídem”. En efecto, no se ha logrado demostrar por qué razón la existencia de un procedimiento administrativo iniciado en ejercicio del poder de policía por la Dirección General de Control de la Calidad Ambiental, en cuyo marco se ordenó que la firma comercial en la cual el quejoso se desempeña como gerente general adecue el funcionamiento de sus instalaciones a las reglamentaciones vigentes, impediría el trámite y decisión de un proceso judicial en el que se ha debatido una infracción al CC y, en consecuencia, se ha impuesto al imputado una pena de multa e instrucciones especiales, a raíz del incumplimiento de las normas de convivencia urbana” (TS Bs. As., 24-5-04, causa 2809/04, “P., C.M.”).-

30.- “Si el imputado desarrolló una única conducta, que bien podría quedar subsumida en un tipo contravencional y, al mismo tiempo, constituir una violación al régimen de faltas, existen razones que imponen que sólo pueda ser perseguido por una de ellas. En este sentido, la ley establece que la comisión de una contravención no exime de la responsabilidad por falta atribuible a otra persona  por el mismo hecho, en cuyo caso la sanción por falta se aplica sin perjuicio de la pena contravencional que se imponga. De allí que cuando, se trate de la misma persona, la comisión de la contravención exime de la responsabilidad por falta correspondiente a un mismo hecho. De lo contrario resultaría vulnerada la garantía ne bis in ídem que impide que una persona pueda ser perseguida más de una vez por el mismo hecho” (C.A.Contrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 015-01-CC/05. “Ávalos”, 17-3-06).

 

VIII. Delito y falta municipal

 

31.- “El principio “non bis in ídem” impide penar dos veces la misma infracción a la ley penal de los delitos, pero no una vez cada una de las distintas infracciones que pueden surgir de un solo hecho simple o complejo que da origen a falta municipal y presumiblemente delitos” (CAF, 4-12-61).-

32.- “El proceso contravencional tiene naturaleza inherentemente penal y el “ius puniendi” cuya reiteración prohíbe la garantía del “non bis in ídem” debe distinguirse con las facultades sancionatorias de la Justicia de Faltas que emanan de un órgano de naturaleza administrativa” (CA Contrav. CABA, 29-5-01, “M., M.”).-

33.- “Los agravios del apelante -atinentes a que la clausura dispuesta por la autoridad administrativa comunal y la decretada por el Juez de Faltas constituye una doble imposición de pena a raíz de una misma infracción- remiten al análisis de cuestiones de hecho y de Derecho público local, propias de las instancias ordinarias y ajenas a la vía intentada, máxime si la decisión apelada cuenta con suficientes fundamentos de aquel carácter que bastan para sustentarla como acto jurisdiccional, de manera que no resulta susceptible de ser descalificada por arbitrariedad” (CSJN, Fallos, 304-1019).-

34.- “Ante estas circunstancias, el tribunal se ve compelido a dictar la nulidad de las actuaciones policiales (posteriores), en tanto resuelven sancionar -contradictoriamente- conforme a un mismo hecho juzgado y sobreseído por el Tribunal de Faltas Municipal, que si bien actuó en base a normas de inferior jerarquía, perseguía la aplicación de normas de igual contenido en contra del mismo encartado y por la misma infracción. Este principio de cohesión del sistema normativo (represivo), debe respetarse a pie juntillas, si es que se quiere garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos. Es el espíritu que animó al constituyente, al consagrar el principio “non bis in ídem”, contra el que -bueno es admitirlo-, atenta la coexistencia de dos ordenamientos represivos de carácter administrativo, producto del desconocimiento de nuestros legisladores, respecto a la naturaleza jurídica de la contravención (eminentemente administrativa) y a la división de la organización política entre Estado municipal y provincial” (1°JCorrec. Salta, 17-11-95, “N.L.L.”).-

35.- “Nos encontramos con dos disposiciones legales aplicables al mismo supuesto de hecho, a saber: una de carácter municipal, que determina la competencia del juez de faltas, y otro provincial que es la que diera lugar a la formación de este sumario contravencional. Para encontrar la respuesta de cuál es la normativa aplicable al caso sub-examine, es necesario tomar como punto de partida nuestra Carta Magna, la que establece como obligación de las Provincias que dicten para sí una Constitución que, entre otras cosas, asegure el régimen municipal. La Constitución considera al municipio como la primera comunidad democrática y autónoma, con facultades para regular por sí misma las cuestiones propias de su competencia. La sigue la Provincia, y corona el proceso estructural y de integración política el Estado federal. Las disposiciones del art. 5, CN, sobre el régimen municipal han sido ampliadas con el texto del art. 123, CN, que la reforma de 1994 introdujo y establece: “Cada Provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”. La Constitución provincial dedica un Capítulo Único al “Régimen Municipal”, puntualizando las atribuciones inherentes al municipio, entre las que se encuentran “tener a su cargo el ornato y salubridad y la viabilidad pública”. Por lo expuesto, deviene la inconstitucionalidad del artículo del CF por invadir autonomía municipal” (1ºJCorrec. Mar del Plata, 16-9-99, causa 251/F, “Cortez”).-

36.- “No existe violación al principio non bis in ídem atento que una misma conducta -conducir su vehículo pesando una condena de prisión en suspenso y cinco años de inhabilitación especial para conducir- genera distintas reacciones en función de los ámbitos en que nos desenvolvamos: la juez municipal de faltas impuso multa e inhabilitación por diez años para conducir automotores y el juez correccional impuso pena de prisión. La primera se trata de una sanción de carácter administrativo que se desprende del poder de contralor que posee el municipio para regular las habilitaciones para conducir automotores; mientras que la segunda constituye una sanción penal” (STJ Ushuaia, 24-10-06, “Danchow”).-

 

IX. Contravención y falta

 

37.- “La necesidad de clausurar definitiva­mente la presente investigación contravencional y continuar una por faltas no afecta el principio ne bis in ídem, pues éste tiene dos vertientes, una material que impide más de una sanción por un mismo hecho, y otra adjetiva que bus­ca asegurar que un hecho no será obje­to de dos procesos, regla que opera en las siguientes condiciones: cuando hay identidad en la persona imputada, en el objeto (es decir, en los hechos) y en la naturaleza jurídica de la responsabili­dad que se examina. Esta última carac­terística -que no se da en el caso de au­tos desde que la naturaleza jurídica de la contravención y la falta no es la mis­ma- ha sido llamada causa de persecu­ción, significado jurídico o fundamen­to. Una causa penal y una de faltas no configuran la misma naturaleza de per­secución y, por lo tanto, la promoción de esta última no viola el art. 18, CN. Teniendo en cuenta la diferencia en su naturaleza jurídica (al haber diferencia con el tipo de control, la gravedad de los efectos y por último con relación a los criterios que la rigen), queda aventa­da cualquier discusión que pudo haber existido sobre la vigencia de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento” (CCFCABA, Sala III, 7-12-06, causa 29.574-00/ CC/2006, "Martínez”).-

38.- “El cierre definitivo de una causa de carácter contravencional, al no resultar un proceso de igual naturaleza jurídica que uno de faltas, en modo alguno im­pide la eventual promoción de éste último, ya que no vulnera las garantías resguardadas por el art. 18, CN. No se afecta el principio ne bis in ídem, pues la solución final anticipada de un proce­so contravencional no bloquea las even­tuales ulteriores actuaciones administra­tivas que puedan promoverse, pues no está prohibida la existencia de dos pronunciamientos sobre los mismo hechos, sino de dos sanciones” (CCFCABA, Sala III, 4-7-07, causa 12.641-00/ CC/2007, "Aramoni Alonzo”).-

39.- “El CC recepta explícitamente el principio ne bis in ídem, es­tableciendo que "nadie puede ser juzga­do más de una vez por el mismo hecho". Por su parte, la Ley de Faltas, establece que "la comisión de una contravención no exime de la responsa­bilidad por falta atribuible a otra per­sona por el mismo hecho, en cuyo caso la sanción por falta se aplica sin perjui­cio de la pena contravencional que se imponga”. Este permiso que otorga la ley para aplicar dos sanciones, aclaran­do expresamente que procede cuando se trata de dos personas distintas, permite deducir que aquella posibilidad de duplicación no existe frente a la misma persona, pues caso contrario carecería de sentido que la ley efectúe aquella distinción. Al respecto, este Tribunal ha resuelto que cuando se trate de la mis­ma persona, la comisión de la contra­vención exime de la responsabilidad por la falta correspondiente a un mismo he­cho, pues de lo contrario resultaría vulnerada la garantía ne bis in ídem” (CCFCABA, Sala I, 10-8-07, causa 9347/06, "Zanelli”).-

40.- “Hay afectación a la garantía del principio "ne bis in ídem", cuando entre una causa contravencional y una causa de faltas, se den los tres requisitos para que proceda: identidad en la persona, en el objeto y en la causa. Por ello, independientemente de la distinta naturaleza jurídica de las contravenciones y las faltas invocadas en el caso por el acusador público, lo cierto es que la misma normativa de la ciudad establece la improcedencia de imponer dos sanciones a la luz de ambos ordenamientos frente al mismo hecho” (CAPCYF, 10-8-07, causa 9347-00-CC-2006: “Zanelli”).-

41.- “Resulta procedente aclarar la diferenciación entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho contravencional, en la medida que, si bien ambos responden al derecho de represión, reglan, a su vez, valores distintos; por lo que, al aplicarse ambas especies de sanción en ámbitos y situaciones distintas, nada impide que un mismo hecho pueda constituir una falta, pese a que en sede judicial se haya dispuesto el sobreseimiento o la absolución. Las sanciones administrativas por infracciones tienen distinta naturaleza, finalidad y esencia que las penas del Derecho penal” (CApel.Contr. CABA, 7-12-06, “Martínez”).-

 

X. Contravención vial

 

42.- “En materia contravencional-vial debe dejarse sentado que no es la conducta del infractor que fuese sobreseído en primera instancia materia judiciable en la Alzada, pues juegan a su favor los principios de “non bis in idem”, cosa juzgada y prohibición de la “reformatio in peius” (2°JFaltas Mendoza, 31-3-00, LS 2000-21).-

43.- “No es materia judiciable en la Alzada por infracción vial, la conducta de aquel imputado contra el cual ya ha recaído sentencia condenatoria en primera instancia, pasando en consecuencia a ser cosa juzgada. Sin perjuicio de ello, el resolutivo impugnado destaca que en materia penal -en este caso, contravencional-vial- la responsabilidad es directa, es decir que cada conductor responde por las conductas antirreglamentarias que cometiere, no compensándose las culpas como en otros fueros” (2°JFaltas Mendoza, 2-5-00, LS 2000-189 bis).-

 

XI. Plazo razonable

 

44.- “No otorgar relevancia a los principios de progresividad y preclusión de los actos procesales -los que reconocen sus fundamentos en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una eficiente y rápida administración de justicia- generaría que los procesos se prolongaran y se reeditaran indefinidamente, desconociendo así un elemento fundamental que integra la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a librarse del estado de sospecha que importa una acusación” (CSJN, Fallos 272-188).-

45.- “La existencia de un vicio esencial no atribuible al imputado que lleva a que el fallo en crisis carezca de validez hace que por la progresividad de las etapas del juicio se impida retrotraer el proceso a actos precluídos (CSJN, Fallos, 272: 188), lo que entronca con el derecho a la obtención de un pronunciamiento rápido o a ser juzgado en un plazo razonable (arts. 8, CADH, 15, Const. Pcial. y 2, CPP), es decir, el derecho a que se ponga fin al estado de incertidumbre que supone el enjuiciamiento penal o contravencional, que tiene su origen en la garantía del debido proceso. La Corte Nacional consideró violatoria de la garantía contra la doble persecución, la sentencia del tribunal superior que anulaba el fallo absolutorio y el debate previo, en razón de errores y vicios de la acusación. Fijó posición en el sentido que la garantía del debido proceso ha sido establecida a favor del acusado, y que la garantía contra la doble persecución reconoce por fundamento sustancial que “no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito” (CSJN, “Polack”, Fallos, 321: 2826). Hendler considera que esta buena y clara doctrina resulta oportuna para corregir una viciosa práctica lamentablemente reiterada en nuestros tribunales: la de las anulaciones que, con el pretexto de preservar el derecho al debido proceso, sólo conducen a dar nuevas oportunidades de persecución penal (“El ne bis in ídem en la jurisprudencia de la Corte Suprema. En busca de coherencia, ¿juzgamientos múltiples o sólo uno?”, en la obra colectiva “Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de jurisprudencia”, Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazán (comps.), pág. 249 y ss.). En este sentido, el Código Procesal Penal establece que el órgano judicial que compruebe un motivo de nulidad procurará su inmediato saneamiento, la renovación del acto, su rectificación o el cumplimiento del acto omitido, sin que se pueda retrotraer el procedimiento a etapas ya cumplidas. El verbo “procurar” está aludiendo inequívocamente a la situación en que ello es posible, siempre que no haya que volver a una fase procesal ya superada. En el presente caso no resulta jurídicamente factible por cuanto ya recayó sentencia en la instancia de origen y la causa se encuentra en grado de alzada. Por lo demás, se encuentran implicados en esta cuestión principios y garantías de jerarquía constitucional, tales como la prohibición de la persecución penal múltiple (ne bis in ídem) -arts. 75, inc. 22, CN, 8.4, CADH, 14, inc. 7, PIDCyP, 29, Const. Pcial. y 1, CPP- que en este último aparece expresado con suma amplitud como que nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Así, en el derecho comparado se ha resuelto que no es posible permitir que el Estado con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndole así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, también la posibilidad de que aún siendo inocente, sea hallado culpable en un juicio posterior (Corte Suprema de Estados Unidos de América, “Green vs. United States”, 335 US 184, 1957). También resolvió el mismo Alto Tribunal que el Estado no tiene derecho a una nueva oportunidad para condenar cuando es quien origina los errores en el proceso (“Oregon vs. Kennedy”, 456 US 667, 1982). En la misma línea, ratificando la vigencia de la prohibición de la múltiple persecución: Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso “Loayza Tamayo”, sent. del 17/09/97), y Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Bs. As., Sala III, (causa nº 157/00, “Foglia” del 23/10/01). En suma, el Estado que fracasó en su intento persecutorio no puede tener una nueva oportunidad de perseguir a la misma persona por el mismo hecho, retrogradando las actuaciones a etapas ya superadas y precluídas, máxime cuando llegan a esta instancia por recurso deducido por el causante, y cuando los vicios no son responsabilidad del imputado. Por ello, corresponde disponer la nulidad de la sentencia apelada que condenara al imputado” (1ºJCorrec. Bahía Blanca, 15-11-10, expte. 1004/10. “Noguera”).-

46.- “No obstante que la Constitución provincial despeja toda duda que pudiera existir al respecto, lo cierto es que la redacción de las cláusulas contenidas en los tratados internacionales constitucionalizados, dejan cierto espacio a la duda en la medida que parecieran restringir la aplicación de la garantía a aquellos casos donde haya recaído una sentencia y que la misma se encuentre firme. Sin embargo, a este respecto el maestro Maier es muy claro al definir que el principio puede ser interpretado de dos maneras: a) Una fórmula "restringida", referida estrictamente a la imposibilidad de revisar las sentencias condenatorias firmes en perjuicio del imputado y b) Una fórmula de alcance más vasto, entendida como una garantía de seguridad personal para el imputado en el terreno del procedimiento penal, cubriendo el riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una anterior, o aún está en trámite. Afortunadamente (en beneficio de los derechos y las garantías) esta última interpretación (la de los alcances vastos) es la que sustenta la CSJN, cuando dijo: "...que la prohibición de la doble persecución penal... no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo haya sufrido por el mismo hecho. El solo desarrollo del proceso desvirtuaría el derecho invocado, dado que el gravamen que es materia de agravio no se disiparía ni aún con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria" ("Tausig" LL 1991-E-33), ello porque: "... no es posible que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, también, la posibilidad de que, aún siendo inocente, sea hallado culpable" ("Polack"). Entonces, establecido lo precedente (que la aplicación de la garantía del ne bis in ídem no se restringe solamente a aquellos casos donde exista "sentencia firme", sino que también alcanza a los casos que se encuentran en juzgamiento), me permitiré avanzar en la dirección propuesta (analizar si en el caso se transgrede la prohibición de doble juzgamiento al renovar los actos anulados por la instancia revisora). Para ello, no puedo menos que recordar que esta situación se origina como consecuencia de la articulación de un recurso de apelación, donde la defensa solicitó se decretase la nulidad de la declaración recibida al imputado sin observarse los recaudos que posibilitasen el ejercicio de la defensa en juicio. En estos términos, la posibilidad que el Estado renueve sus actos fallidos a los fines de mejorar su perfomance frente al estándar del "debido proceso" constitucional, importa que en los hechos se haga valer una garantía establecida en favor del imputado (la de denunciar las nulidades incurridas por el Estado sin injerencia alguna del inculpado) para perjudicarlo, ya que de este modo se tiene la posibilidad de reintentar indefinidamente el mejoramiento de los actos hasta alcanzar formas que legal y jurídicamente resulten aceptables, y todo ello merced a la actividad recursiva y nulidicente desplegada por el perseguido. Es evidente que una tesitura de esta naturaleza quebrantaría la "igualdad de armas" que (se supone) debieran tener acusado y acusador en el marco de un proceso punitivo de corte constitucional. La tesitura que aquí se sustenta (que los actos realizados en etapas procesales fenecidas no pueden ser renovados sin desmedro de la prohibición de múltiple persecución) no ha sido completamente extraña a la jurisprudencia nacional (“Mattei”, Fallos 272-188). La Corte Federal de los EEUU, elaborando la doctrina que usualmente se conoce como "la doctrina de la bala de plata", la cual implica que si el Estado, al enjuiciar a un individuo, "erra el disparo" ya no podrá volver a recargar (implementar un nuevo proceso) para intentar dar nuevamente en el blanco. "El interés público en la finalización de un juicio criminal es tan fuerte que un imputado absuelto no debería ser reenjuiciado aún cuando la absolución estuviese basada sobre una extraordinariamente errónea fundamentación" y "ello incrementa la carga económica y emocional del acusado, prolonga el período en el cual es estigmatizado por una irresoluta acusación de delito e incluso acrecienta el riesgo de que un inocente pueda ser condenado. El peligro de tal injusticia al imputado existe cuando un juicio es abortado antes de ser completado. Consecuentemente, como regla general, el fiscal tiene una y solo una oportunidad de llevar a un acusado a juicio". "El Estado no tiene derecho a un nuevo juicio cuando es él quien origina esos errores, porque la situación se equipara al supuesto en que ha fallado al presentar el caso". El Estado con todos sus recursos y poder no debería poder hacer repetidos intentos para condenar un individuo por supuestos delitos y entonces sujetarlo a la vergüenza, a los gastos, a someterlo a ordalía y obligarlo a vivir en un constante estado de ansiedad e inseguridad, así como también acrecentando la posibilidad de que aún inocente sea hallado culpable” (JContr. Necochea, 1-9-06, “Maidana”).-

 

 

XII. Casos particulares

 

47.- “Un primer parámetro para determinar la extensión protectora de la garantía del “ne bis in ídem” es la posibilidad de articular en el caso los principios de preclusión y progresividad. Si en el proceso se hubieran cumplido las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia, la invalidez de un acto procesal no puede tener como consecuencia su reenvío a la fiscalía, sino por el contrario, el dictado de un pronunciamiento que resolviera de modo definitivo la situación del imputado en resguardo del “ne bis in idem. Afectadas dichas formas -tal como sucedió en el caso respecto del acta de declaración del imputado- el posterior reenvío a la fiscalía interviniente de modo alguno importa la lesión de los principios antes mencionados” (CAContrav. C.A.B.A., “Branzo”, 15-2-05).-

48.- “En el caso, si como consecuencia de la nulidad decretada por parte del juez a quo de la declaración del imputado en la audiencia ante el fiscal, en virtud de una deficiente descripción del hecho imputado, se ordenó la remisión de las actuaciones nuevamente a la fiscalía -puesto que la nulidad decretada restaba eficacia no sólo al acta de declaración del imputado,sino que extendía sus efectos a todo lo actuado con posterioridad aunque expresamente no se lo haya consignado-, el dictado de la nulidad no importa, en las condiciones señaladas, vulneración a los principios de progresividad y preclusión protectores de la proscripción constitucional de ne bis in idem y del derecho a ser juzgado en plazo razonable” (CACYF CABA, 15-2-05, causa 389-00/CC/04, “Branzo”).-

49.- “Ante la existencia de lesión a derechos constitucionales del imputado no puede considerarse reabierto un debate sobre cuestiones que quedaron válidamente resueltas en otro anterior -supuesto este último de doble juzgamiento en el sentido que prohíbe la Constitución-, por retrogradación del juicio a instancias cumplidas conforme a derecho” (CAContrav. C.A.B.A., “Branzo”, 15-2-05).-

50.- “En el caso, el Juez ha decidido la competencia de este fuero y la ausencia de recurso impide una nueva revisión del tema, en virtud del principio de preclusión, máxime teniendo en cuenta que el imputado ya fue juzgado en relación al hecho contravencional. Al efecto, no cabe recurrir al argumento de la incompetencia para adoptar una decisión que importe someter al imputado nuevamente a juicio, con menoscabo de la prohibición de doble persecución penal” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 090-00/CC/04, “Ibarra”, 5-7-04).-

51.- “Si el imputado ha sido juzgado y condenado erróneamente dos veces por distintos jueces en razón de deficiencias de información de antecedentes que llevó a seguir sendas causas con el original del acta de comprobación y su duplicado, corresponde la devolución del importe de la multa indebidamente pagada” (CAFC, LL, 132-1107).-

52.- “El incumplimiento de la aludida carga también aparece con relación a lo dicho por la Sala respecto de que no podía sostenerse que el encartado hubiese sido condenado dos veces por el mismo hecho, “por no ajustarse en lo más mínimo a la verdad”, habida cuenta que el pronunciamiento anterior de la Sala de fecha 20-5-94 había nulificado la sentencia del Juez de Faltas por existir un defecto en el trámite, pasando entonces la causa al subrogante legal; así como en lo que atañe al monto de lo juzgado, al referir la Alzada a la cantidad e importancia económica de los bienes ofrecidos con premios” (SCJ Santa Fe, 11-5-95, “J.A.D.”, causa 160/95).-

53.- “Si el local fue clausurado por las autoridades de la Dirección de Bromatología y Química a raíz del mismo hecho que diera lugar a la formación de la presente causa y por disposiciones constitucionales y procesales, nadie puede ser juzgado y condenado dos veces por el mismo hecho y además porque la ley deja librado al juez la clausura del local en cuanto lo estimare procedente, debe revocarse la sanción accesoria de clausura impuesta” (CPenal Santa Fe, Sala II, 4-7-95, JS, 25-123.-

54.- “Se trata de hechos distintos; en una causa se condenó al imputado desde el día 22-10-01 al 4-2-02. En esta causa la imputación continuada que motivó su condena se circunscribió al período que va desde el 30-10-02 hasta el 14-1-03. Se trata de dos unidades imputativas que, de acuerdo a cómo han sido delimitadas (lo que ha tenido lugar a partir de la acusación fiscal producida en cada uno de los hechos), no se superponen de modo alguno. En síntesis, la supuesta afectación del “ne bis in ídem” que se argumenta en el recurso se exhibe desprovista de la suficiente fundamentación constitucional. Una conclusión distinta importaría, en la realidad, reconocer, que en el caso de ilícitos que se prolongan o suceden en el tiempo, cuando sea constatada la infracción en un período temporal, preciso y atento a la posibilidad de “corte”, acusado por el mismo imputado, no obstante el reproche, podría seguir desarrollando la conducta prohibida sin que se tipifiquen nuevos ilícitos” (TS Bs. As., 24-8-04, causa 2954/04, “O., C.A.”).-

55.- “En el caso singular, la imposibilidad de probar que la causa anterior contenía ya la imputación que aquí funda la condena ha vulnerado la garantía de la defensa en juicio, impidiendo al imputado hacer efectiva la garantía constitucional que prohibe la doble persecución por el mismo hecho. Por ende, la condena debe ser anulada” (TS Bs. As., 24-8-04, causa 2954/04, “O., C.A.”).-

56.- “Si el acusado por una contravención fue absuelto, la decisión posterior de anular el requerimiento a juicio, con fundamento en que, por ser el hecho endilgado pasible de ser tipificado como delito penal, correspondía a la Justicia Nacional Criminal y Correccional entender en la causa, afecta la garantía del ne bis in ídem, si en el juicio contravencional se cumplieron todas las partes del proceso, máxime si la acción penal no había sido instada” (TS CABA, 9-9-11, “Roulet”).-

57.- “Es conocido que la prohibición de la múltiple persecución penal (ne bis in ídem) no sólo se refiere a la pena, como garantía del Derecho material, sino que, antes bien, está centrada en el propó­sito de impedir una nueva persecución penal, allí donde ya existe o existió una idéntica. El sentido de la garantía tam­bién es y ha sido claro: ella intenta evi­tar que alguien que ya ha sido moles­tado por una imputación, vuelva a su­frir molestias por la misma imputación (con el mismo objeto), cualquiera que haya sido el resultado del procedimien­to, esto es, que quien ha sido condena­do vuelva a sufrir molestias después de su condena, o que quien ha sido absuel­to, incluso injustamente (prohibición de la revisión en disfavor del condena­do), vuelva a sufrir molestias después de la absolución. Dos órdenes de ar­gumentos conducen a evitar la moles­tia de una medida cautelar: a) Resulta evidente que, hasta ahora, no existe el requisito del “fumus boni iuris” que con­diciona necesariamente una medida cautelar, ya que la sentencia de prime­ra instancia, que, al efecto, merece fe, al menos provisionalmente, es absoluto­ria; b) Pero contestar con este argumen­to no sería propio del recurso interpues­to, pues, aunque existiera el requisito cautelar condicionante, de todos mo­dos sería ilegítimo ordenarlo en una se­gunda persecución penal, idéntica a la primera, en la cual, para colmo de ma­les, la medida fue rechazada; ello por­que resulta imposible someter al impu­tado a un doble riesgo (double jeopar­dy) emergente de un bis in ídem” (TSCABA, 19-12-01, expte. 1215/01, "Clínica Fleming”).-

58.- “La decisión del fiscal de remitir las actuaciones a la Unidad Administra­tiva de Control de Faltas no importó una decisión de mérito ni el examen de la imputación a su respecto, sino que valoró el alcance jurídico de la acción atribuida al imputado en relación a la ausencia de afectación del bien jurídico a la luz de la norma contravencional y de allí que no pueda hablarse, aún, de un juzgamiento del nombrado, pues la resolución no recayó en torno a él, sino en relación al procedimiento a seguir dadas las específicas características del hecho. No hay una nueva persecución, sino la continuación de las actuaciones a la luz del procedimiento de faltas, por haber entendido el fiscal que no se dan los supuestos de una contravención. En efecto, de la lectura de las actuaciones se desprende que el proceso contravencio­nal se encontraba recién iniciado cuan­do el fiscal dictó la resolución atacada de nulidad, pues ni siquiera se había re­cibido declaración al imputado. La decisión adopta­da por el acusador de primera instan­cia, lejos de ser considerada como una decisión acerca de la competencia, im­plica "ordenar el proceso"*. Esta forma de caracterizar la decisión disipa toda duda vinculada con la posible afecta­ción del ne bis in ídem” (CCFCABA, Sala I, 10-9-04, causa 244-01lCC/2004, "Raimondo”).-

59.- “El principio "non bis in ídem" consagrado en la Constitución Provincial, supone una identidad de persona, identidad de objeto e identidad de causa. La identidad de persona supone que se trata de la misma persona física nominalmente considerada, en tanto la identidad de objeto significa que en ambos procesos se esté ventilando el mismo suceso considerado en su materialidad. Si todo el accionar del imputado, conforme a la acusación que surge del sumario policial, estaba enderezado a violaciones de primordiales derechos individuales, esos hechos, con todas sus circunstancias, son de competencia penal propiamente dicha, sin quedar remanente contravencional. Entonces, si el derecho de acción fue ejercido en su totalidad ante los órganos judiciales que podían conocer también en su totalidad (agente fiscal: información sumaria previa a la citación directa) es de toda evidencia que no puede abrirse otra causa con invocación del mismo derecho de acción, por existir identidad de causa petendi. Debe aplicarse la Constitución provincial si el hecho imputado al recurrente y cuya competencia se arrogó el juez de instrucción, actuando como juez de faltas, presenta una identidad con el que sirvió de base al agente fiscal para efectuar la información sumaria, ya que, además de la identidad de causa petendi y de objeto, existe identidad de persona” (STJ Córdoba, Sala Penal, 6-11-74, “Merlo”).-

60.- “Respecto de la "naturaleza penal" que la recurrente asigna a la potestad sancionatoria que ejerció la Administración, es preciso señalar que la responsabilidad penal (sujeción a la pena como consecuencia de un hecho constitutivo de delito) se distingue de la responsabilidad administrativa (sujeción a una sanción administrativa derivada de la violación de un deber administrativo frente a la Administración) porque son formas distintas e independientes entre sí, que pueden coincidir sobre un mismo hecho suponiendo, por eso mismo, sanciones distintas comprobadas y ejecutadas por procedimientos y autoridades distintos y autónomos. Y en el caso, además de suscitarse violaciones a resoluciones de la Dirección Provincial de Obras Sanitarias -lo que originó sanciones administrativas- el CF vigente al momento de suceder los hechos, contemplaba también distintas penas respecto de conductas como la que originó la sanción de multa cuestionada” (SCJ Santa Fe, Sala I, 3-12-92, expte. 110-92, “A. de F., L.B.”).-

61.- “La decisión de la Cámara -que declaró de oficio la nulidad del requerimiento de juicio y se declaró incompetente- importa exponer al acusado al riesgo de verse sometido a un nuevo juicio luego de haber sido juzgado y absuelto en este proceso contravencional, con afectación de la garantía del ne bis in ídem porque en el juicio contravencional que derivó en una absolución se cumplieron regularmente las distintas etapas de acusación, defensa, prueba y sentencia” (STJ CABA, 2-8-11, “Oroz”, voto minoría).-

 

 

IN DUBIO PRO REO

 

I. Estado de inocencia

 

 

1.- “El encausado tiene a su favor una presunción de inculpabilidad, fundada en nuestra Constitución, porque hace a nuestra forma republicana de gobierno y al espíritu de nuestras instituciones (art. 33, CN)” (CSJN, Fallos, 7-371; 16-88; 54-273; 64-352).-

2.- “La falta de prueba de culpabilidad equivale a la prueba de inocencia, estando la carga material de la prueba en cabeza de quien ejerce la acción, el Estado, representado en el proceso por el Ministerio Público” (CSJN, Fallos, 311-444).-

3.- “El estado de inocencia del cual goza el justiciable, debe ser destruido, en caso de condena, con probanzas que guarden uniformidad y permitan al juzgador emitir su opinión con total certeza y seguridad, debiendo prevalecer el brocardio “in dubio pro reo” cuando las dudas, por mínimas que fueran, puedan alterar aquellas condiciones” (CApel.Penal Vera, “R., A.O.S.”).-

4.- “Por imperio del estado de inocencia garantizado a todo individuo sometido a un proceso judicial, tanto por la CN como por la Constitución local, la duda o la probabilidad acerca de la comisión de la contravención, impiden la condena del imputado, ya que en caso de que el órgano público encargado de la acusación no llegue a destruir la base de inocencia en la que reposa el imputado, aquel estado se mantiene prevaleciendo sobre el caudal probatorio, el cual, si bien lo puso en tela de juicio, careció de la envergadura legalmente exigida para destruirlo” (CA Contrav. CABA, 15-7-02, “S., M.R.”).-

5.- “En el caso, del plexo probatorio surge con meridiana claridad que no se ha logrado destruir la presunción de inocencia de la que goza toda persona a quien se le impute una conducta contravencional, siendo de aplicación el principio “in dubio pro reo”. La conducta que se le endilga al imputado es atípica, pues no se ha comprobado con hechos concretos y reales la afectación del bien jurídico” (CA Contrav. CABA, 5-1-01, “I., M.”).-

6.- “La exigencia de certeza para el dictado de una sentencia condenatoria se resume en la expresión latina “in dubio pro reo”. El estado de inocencia solamente cede frente a la sentencia condenatoria, una vez que ésta adquiere firmeza por haberse agotado los recursos posibles contra ella. Lo dicho significa que los recursos que se interpongan contra la sentencia condenatoria siempre deben tener efecto suspensivo, pudiéndose ejecutar la condena únicamente cuando quede firme, ya que antes de eso puede ser revocada por alguna de las instancias revisoras. De lo contrario, se estaría penando a alguien cuyo estado de inocencia todavía no habría sido desvirtuado, lo cual es presupuesto necesario de toda pena” (TSJ Neuquén, 16-4-12, “Repetto”).-

 

7.- “Para desvirtuar la presunción de ino­cencia de la que goza toda persona im­putada en un proceso, es imprescindible tener la plena convicción de culpabilidad en base a las probanzas colectadas en el legajo, caso contrario, y ante la eventual duda acerca del hecho acaecido, no que­da otro camino que la absolución” (CCFCABA, Sala II, 1-7-05, causa 159/05, "Desalin Ji­ménez”).-

8.- “El estado de inocencia, garantizado a todo individuo sometido a juicio tanto por la Constitución Nacional como local, y la duda o la probabilidad acerca de la comisión de la contravención impiden la condena. En caso de que el órgano público encargado de la acusación no llegue a destruir la base de inocencia, este estado prevalece sobre el insuficiente caudal probatorio, en cuanto carece de la entidad necesaria para generar la certeza legalmente exigida a los fines de fundar una sentencia condenatoria. Al respecto se ha dicho que: “En la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, después del debate oral y público, se establece que sólo la certeza sobre la culpabilidad del imputado autorizará una condena en su contra, pues gozando éste de un estado jurídico de inocencia constitucionalmente reconocido (art. 18, CN), únicamente podrá ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido la más plena convicción del Tribunal al respecto” (Cafferata Nores)” (CAPCYF, 19-6-09, causa 28248-00-CC-2007: “V., J. A.”).-

 

II. Generalidades

 

9.- “El estado de duda no puede reposar en una subjetividad, sino que debe derivar de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso” (CApel.Contrav.Bs.As., 25-10-05, causa 248-00-CC/04, "Aquino”).-

10.- “Oportuno es recordar que un veredicto de condena sólo puede tener andamiento en la absoluta certeza del juez de que ella puede serle reprochada al autor, lo que únicamente será posible cuando el cuerpo probatorio incorporado a los actuados sea unívoco al momento de señalar al imputado como responsable de la comisión del hecho ilícito en examen. La sentencia de condena y por ende la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado (Maier). No se desprende de la atenta lectura de estas actuaciones y especialmente de los fundamentos, por momentos contradictorios, de la sentencia acaecida en autos, la certeza de la existencia de una acción antijurídica efectivamente cometida, ni que ella pueda serle reprochada al imputado, por lo que existen razones de índole constitucional para no dictar una sentencia condenatoria toda vez que sólo la convicción firme y fundada de las pruebas de cargo sobre la existencia de la contravención y la culpabilidad del acusado permitirá que se dicte un veredicto de condena, pues así sí quedará destruido el principio de inocencia. Si bien durante el trámite del proceso el sentenciante puede manejarse con sospechas fundadas de diferente grado, al momento de dictar sentencia, la mera incertidumbre obstaculizará todo pronunciamiento condenatorio; ello es así en virtud de lo que prescribe el principio “in dubio pro reo” (CContrav. Bs. As., Sala II, 10-7-01, causa 871/CC/01, “M., S.D.”).-

11.- “Si bien durante el trámite del proceso el sentenciante puede manejarse con sospechas fundadas de diferente grado, al momento de dictar sentencia, la mera incertidumbre obstaculizará todo pronunciamiento condenatorio, ello es así en virtud de lo que prescribe el principio in dubio pro reo, por ello el sentenciante debe tener certeza apodíctica -irrefutable corolario de que el suceso no pudo ocurrir de otra manera- en cuanto a la existencia del hecho y su atribución al partícipe” (CCBA, causa 689-00, “I., M.”).-

12.- “El principio rector y peculiar en el proceso penal de que “en caso de duda deberá estarse siempre a lo que sea más favorable al procesado”, también es de estricta aplicación a aquellas infracciones a las que se suele calificar de “administrativas” (CSJN, Fallos, 197-291; 202-244).-

13.- “En la valoración de la prueba, no es necesario llegar a la convicción de la inocencia del acusado, sólo se precisa no estar seguro que es el autor culpable y responsable” (CPenal Rafaela, 27-2-02, Z, 91-20.335).-

14.- “Sólo la convicción firme de la existencia del delito y de la culpabilidad del encartado desembocará en una condena; caso contrario, si tal grado de certeza no es alcanzado por el juzgador no puede éste penar y en función de lo dispuesto por nuestro Código habrá de absolver” (CAC CABA, Sala I, 16-11-01, “P., R.”).-

 

III. Facultad judicial

 

15.- “De acuerdo a lo dispuesto por el art. 530, inc. 11, CPP, y la jurisprudencia concordante de esta Sala II, el principio “in dubio pro reo”, en tanto constituye una regla procesal relativa a la comprobación de la existencia del delito y la participación del imputado, corresponde su apreciación crítica a la libre convicción del tribunal “a-quo” en la valoración de las pruebas y, por tanto, la aplicación de esta regla está excluida del control de legalidad de la casación penal” (SCJM, 2-8-99, LS, 289-480).-

16.- “El procedimiento contravencional es un proceso garantista, donde se procura que la verdad surja de la confrontación entre la imputación (pruebas de cargo) del acusador y de la refutación o negación (pruebas de descargo) del defensor, cuadro probatorio que será valorado por el juez conforme a las reglas de la sana crítica racional que orientan el recto pensamiento humano en búsqueda de la verdad. Sólo la convicción firme de la existencia del delito y de la culpabilidad del encartado desembocará en una condena, caso contrario, si tal grado de certeza no es alcanzado por el juzgador no puede éste penar y en función de lo dispuesto por el Código de fondo habrá de absolver” (C.A.Contrav. B.A., Sala I, 27-9-99, “K., O.”; 16-11-01, “P., R.”).-

 

IV. Procedencia

 

17.- “Si bien el principio presupone un especial estado de ánimo del juez, por el cual no alcanza a la convicción de certidumbre sobre los hechos, dicho estado no puede sustentarse en una pura subjetividad, sino que debe derivarse racional y objetivamente de la valoración de las constancias del proceso” (CSJN, Fallos, 311-949).-

18.- “Para emitir un pronunciamiento de condena los indicios cargosos deben ser unívocos, lo contrario hace campear el principio “in dubio pro reo” e imponer la absolución” (CApel.Penal Rosario, Sala I, 10-7-97, “S., G.M.”, JS, 35-153).-

19.- “La duda, como un estado que importa al momento de dictar el pronunciamiento, incide sobre el fundamento de la pretensión jurídica deducida, declarando si el acusado es culpable o inocente. La decisión afirmativa sobre los extremos fácticos de la imputación sólo puede basarse en la certeza, para absolverlo, para declarar que la acusación carece de fundamento, no se necesita tener la convicción de su inocencia” (Z, 42-29).-

20.- “Resulta de aplicación el principio “in dubio pro reo” cuando la situación a discernir queda enmarcada solamente entre los antagónicos dichos del denunciante y del prevenido, situación analítica que en definitiva no permite llegar a un resultado cierto en lo concerniente a si el hecho incriminado existió” (Z, 44-6).-

21.- “Cuando del examen de los hechos surge una duda razonable, racional e insuperable, por imposibilidad de allegar nuevos elementos de juicio, deberá adoptarse la resolución más favorable al reo” (Z, 42-84).-

22.- “El principio consagrado en el CPP no supone que la sola y única circunstancia de negar la autoría en un hecho que la norma sustancial recepta como delito, puede enervar las pruebas cargosas, pues precisamente dicho principio funcionará en tanto y en cuanto exista, o se de con la razonabilidad que impone una situación fáctica, una confusión sobre los hechos, y así la garantía rige exclusivamente en lo que hace a la valoración de la prueba, en cuanto exista una duda razonable sobre los hechos. Sólo en ese aspecto la duda favorece al procesado” (Z, 40-R-21).-

23.- “La carga de probar la autoría y consecuente culpabilidad del acusado pesa sobre los órganos del Estado encargados de llevar a cabo dicha tarea. La falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia construida por la ley y, de darse tal supuesto, pese a los serios reparos que se pueden tener y que deben permanecer en el recóndito ámbito de nuestra conciencia, la absolución debe ser dictada” (Z, 84-12.961).-

24.- “Es inaplicable el principio “in dubio pro reo” a la materia contravencional, pues a diferencia de la pena propiamente dicha, el dolo o la culpa se presumen en el infractor. Esta presunción no es “iure et de jure”, sino “juris tantum”, lo que acarrea una inversión del “onus probandi” que queda a cargo del presunto infractor” (CFed. Mendoza, 12-8-77, JA, 1979-II-35).-

25.- “Si bien durante el trámite del proceso el sentenciante puede manejarse con sospechas fundadas de diferente grado, al momento de dictar sentencia, la mera incertidumbre obstaculizará todo pronunciamiento condenatorio, ello es así en virtud de lo que prescribe el principio de “in dubio pro reo”. Por ello, el sentenciante debe tener certeza apodíctica -irrefutable corolario de que el suceso no pudo ocurrir de otra manera- en cuanto a la existencia del hecho y su atribución a los partícipes, a sabiendas de que quien se encuentra sometido al proceso contravencional goza del estado de inocencia” (C.A.Contrav. B.A., causa 634/CC/00, “Q., D.”, 14-9-00).-

26.- “Ante este conflicto se impone la aplicación del art. 4, CPP, basado en el art. 18, CN, que consagra un principio común a todo el ordenamiento represivo, y al que pertenece el orden contravencional: “en caso de duda deberá estarse a lo más favorable al reo” (1°JCorrec. Salta, 22-6-96, causa 16.599/96).-

27.- “Cuando no existen otros elementos que permitan presumir que se ha incurrido en la falta denunciada, y ante la duda que tal situación produce, procede absolver al imputado” (CAF, 14-8-78).-

28.- “En materia penal-contravencional la culpa debe aparecer fehacientemente probada y la duda juega siempre en favor del imputado” (2°JFaltas Mendoza, 30-9-81, “Chacón”).-

29.- “Si sólo juega el acta de infracción confeccionada por los funcionarios policiales frente a la negativa de haber cometido el hecho por parte del imputado, cabe aplicar el art. 4, CPP, y el art. 150, CF” (1°JFaltas Mendoza, 8-3-82, “Fredes”).-

30.- “Se ha optado por la aplicación del principio “in dubio pro reo” en los casos en que existe únicamente la versión de los empleados policiales contra la del imputado” (1°JFaltas Mendoza, “Gutiérrez”).-

31.- “El principio de “in dubio pro reo” receptado por el art. 150, CF y 4, CPP, resulta aplicable cuando el caso de duda invocado se apoya en una real situación de equilibrio entre las pruebas de cargo y descargo; o de igual modo no existiendo estado de certidumbre para condenar; de otra manera puede decirse, aproximativamente, que la duda es aquel estadio del conocimiento del juzgador, que respecto de una hipótesis a verificar, le permite inferir de igual manera la existencia o inexistencia de aquélla, o que por insuficiencia del material probatorio no pueda afirmarla (Ábalos, Raúl W., “Código Procesal Penal de Mendoza Anotado”, Tomo I, pág. 13, Mendoza, Morcos-Palet, 1982). En virtud de lo precedentemente expuesto debe encuadrarse la situación de cada uno de los imputados traídos a debate en las previsiones del art. 150, CF, disponiéndose la devolución de los elementos secuestrados” (2°JFaltas Mendoza, 13-6-02, causa 99.789, “Tieppo”).-

32.- “El principio “in dubio pro reo” del Derecho penal determina que todo pronunciamiento condenatorio debe contener como presupuesto la expresión de certeza acerca de todas y cada una de las condiciones para reprochar un hecho a una persona determinada; a contrario, marca el camino que permite arribar a la solución en todos los casos de falta de certeza, en los que, ante cualquier grado de conocimiento que no sea la certeza, corresponde absolver. Este principio según resulta autoevidente deriva de considerar inocente a todo imputado frente a cualquier imputación, mientras que el Estado no reúna los elementos necesarios para alcanzar la certeza sobre ella” (CA Contrav. CABA, 16-3-01, “L., J.J.”; 25-4-02, “I.F., S.A.”).-

33.- “De las consideraciones de hecho efectuadas, cabe concluir que existen dudas razonables respecto de la responsabilidad contravencional del imputado. En consecuencia, en el caso de autos resulta aplicable la disposición del Código, en cuanto acoge el principio “in dubio pro reo” (CAContrav. BA, 27-10-98, causa 620-CC/98).-

34.- “No existen probanzas suficientes traídas al proceso que permitan fundar juicio de reproche alguno contra el imputado, toda vez que resulta imposible, con el grado de certeza que toda sentencia condenatoria exige, asignar al imputado algún grado de participación ni siquiera como autor mediato o instigador, colocándonos en la necesidad de aplicación del principio "in dubio pro reo" por existir una duda razonable correspondiendo la absolución” (C.A.Contrav. B.A., causa 044/CC/99, 19-5-99, “B., J.”).-

 

V. Interpretación de la ley

 

35.- “El principio de “in dubio pro reo” equivale, en sentido material, a la prohibición de interpretar extensivamente la ley penal” (TS Bs. As., 27-4-00, causa 242/00, “Falcone”).-

36.- “El Código es fiel al principio de legalidad y, desprendido de él, a la prohibición de la analogía; y, además, por fuera de la discusión académica acerca de la posibilidad o imposibilidad de prohibir la interpretación extensiva de la ley penal, contiene el principio “in dubio pro reo”, en sentido material, equivalente a la prohibición de interpretar extensivamente la ley penal; ello último emerge claramente de la norma del Código que, por tratarse de ley material (sustantiva), no puede referirse a otra cosa que al caso de duda sobre la extensión de la hipótesis de prohibición prevista en esa ley” (TSJBA, causa 24-00, “Falcone”).-

37.- “No se trata de que el tribunal se involucre en la simple interpretación de normas infraconstitucionales. Por lo contrario, la tarea en esta instancia es la de verificar si el fallo recurrido respeta principios constitucionales. Lo que los jueces admiten que la interpretación de una norma puede dar lugar a confusiones, para la Cámara no es otra cosa que la existencia inevitable de diferentes maneras de interpretar una norma. En esos casos, los límites a la interpretación en materia contravencional son claros: básicamente, prohibición de la analogía “in malam partem” e “in dubio pro reo” (TSJBA, 8-6-05, expte. 3883, “Díaz Quintana”).-

38.- “En principio, lo único que exi­ge el art. 18, CN, es que los jueces funden la pena en la ley y no en argumentaciones extrañas a ella. Por lo demás, no es unánime la doctrina que aplica el in dubio pro reo a la interpretación de la ley como expresión de un mandato constitucional, ni aquella que introduce en el principio de legalidad la necesidad de la interpretación restricti­va” (TSCABA,  8-6-05, expte. 3883, "Díaz Quintana”).-

39.- “El principio in dubio pro reo tiene una mayor amplitud y es abarcativo tanto de las cuestiones de hecho como la interpretación de las cuestiones de derecho; es hoy (por obra de la normativa supranacional incorporada a la Constitución Nacional) una garantía de literal estirpe constitucional por ser la esencia del principio de inocencia que exige expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad, más allá de cualquier duda razonable” (5ª.CCrim. Mendoza, 18-8-10, expte. 21.085: “Ahumada Núñez”).-

40.- “La conducta del encartado no es irrelevante para el Derecho Penal pero debe responder solamente por lo que pueda probarse con certeza y en caso de duda tanto en la interpretación de los hechos como del derecho aplicable, debe estarse siempre a lo más favorable para el imputado por el principio de inocencia y el in dubio pro reo” (5ª.CCrim. Mendoza, 18-8-10, expte. 21.085: “Ahumada Núñez”).-

 

VI. Casos particulares

 

41.- “El referido material fue analizado minuciosamente por los suscriptos, advirtiendo en primer lugar que las fechas y horarios no condicen con lo asentado en las actas; en segundo lugar que en los videos agregados en la presente causa tampoco se observa la actividad propia de ofrecimiento de servicios sexuales en la vía pública que requiere la tipicidad de la norma del Código, siendo insuficiente para alterar la tranquilidad pública algún gesto que muy borrosamente se advierte como colofón de la actividad desplegada en tal sentido, no observándose vehículos detenidos ni congestión de tránsito, todo lo cual nos lleva a la conclusión de que estas piezas probatorias no alcanzan el grado de contundencia ni resultan categóricas como requisitos necesarios, a fin de obtener elementos suficientes que a través de un razonamiento basado en la sana crítica nos conduzca en forma inexorable a la convicción que toda sentencia de condena requiere” (CContrav. Bs. As., causa 152-CC/99).-

42.- “Según acta de procedimiento, la autoridad policial interceptó un taxi a exceso de velocidad que había hecho caso omiso a que se detuviera; al ser requerido su conductor por la documentación del vehículo, se notó sus ojos vidriosos y con derrames, por lo que los agentes presumieron que había ingerido alcohol. En la audiencia de debate, el imputado se abstuvo de declarar. El personal policial manifestó recordar que creía que se trataba de un taxi que había esquivado un control policial, deteniéndolo a su regreso porque cree venía a excesiva velocidad, pero no recuerda circunstancias del hecho. Otro oficial no recordaba el hecho, cree que le hicieron el procedimiento por conducción peligrosa; posiblemente la conducción peligrosa se debiera a un exceso de velocidad. No se le hizo dosaje de alcohol al infractor, trató de excusarse por las demoras en el traslado al Cuerpo Médico Forense, provocadas por la falta de movilidad, y manifestando que los ojos rojizos del contraventor podían ser causa del cansancio. Por el método “digitox” utilizado, el dosaje practicado al imputado arrojó 0,037. De todo ello se concluye que no se han acreditado en autos, en forma fehaciente, ninguna de las infracciones atribuidas al encausado, pues al momento del hecho el mismo se encontraba habilitado para conducir, el valor hallado en el dosaje sería inferior al establecido por las normas del Decreto 734/94, la aprehensión del infractor -según el acta de procedimiento- requirió de una persecución hasta el interior del Parque, mientras que en la audiencia se dijo que el encartado fue detenido en otra zona. Todo lo expuesto hace que se carezca de la certeza necesaria para determinar cómo se produjeron realmente los hechos, y lleva a la necesidad de encuadrar la situación del imputado, en las previsiones del art. 150, CF, absolviendo al imputado de las infracciones que se le atribuían en la presente causa” (2°JFaltas Mendoza, 30-5-00, “Santiago”).-

43.- “Careciendo el tribunal de elementos convictivos suficientes que desvirtúen los dichos de la imputada en su indagatoria y puedan hacer decaer el estado de inocencia de que la misma goza, y teniendo en cuenta que hubo un testigo de los hechos que podría haber permitido arrojar luz a la investigación y que aún siendo conocido por el denunciante, nunca se aportaron sus datos, debe encuadrarse la situación de la encartada en las previsiones del art. 150, CF” (2°JFaltas Mendoza, 15-6-00, LS 2000-382).-

44.- “Si el imputado alega no haber estado jugando, y el resto de los imputados mencionan que eran doce en total pero que sólo jugaban ocho, cabrá la duda en beneficio del primero. O si el imputado mencionó que no jugó porque no tenía dinero, y en la fase instructoria se abstuvo de declarar, no habiendo elementos que desvirtúen su descargo, también cabrá la duda en su favor” (JFaltas San Martín, Mendoza, 16-11-71, “Coria”).-

45.- “Si las circunstancias plantean la situación de una afirmación opuesta a una negativa (la del imputado), ello de por sí hace surgir en el ánimo del juez un estado de duda, suficiente para absolver al acusado, situación prevista por el art. 150, CF, más si se ve acompañada de la muy especial circunstancia de los informes respecto del concepto ambiental y vecinal que goza el imputado, de la ausencia de antecedentes policiales y judiciales y también al concepto que como jugador de fútbol le merece al árbitro” (1°JFaltas Mendoza, 5-9-69, “Fernández”).-

46.- “Atento a las pruebas incorporadas en la audiencia de debate, las mismas no alcanzan en modo alguno a acreditar los hechos oportunamente denunciados en autos, los que por su parte han sido enfáticamente negados por la encartada, y no habiendo pruebas incriminatorias en razón de que no han comparecido al debate los denunciantes, pese a haber sido debidamente citados, no existiendo elementos de convicción suficientes como para fundamentar una condena, en mérito a lo establecido por el art. 150, CF, corresponde absolver a la imputada haciendo jugar en su beneficio la duda existente sobre la comisión de los hechos atribuidos” (1°JFaltas Mendoza, 13-12-99, “Gómez”).-

47.- “Ante las contradicciones existentes, y no existiendo en el proceso elementos de convicción suficientes sobre la manera en que se produjeron los sucesos, surge en el tribunal una razonable duda, la que debe ser interpretada de conformidad con lo prescripto por el art. 150, CF, debiéndose absolver a la imputada, haciendo jugar en su beneficio la duda existente sobre la comisión de los hechos atribuidos” (1°JFaltas Mendoza, 15-11-99, “Del Valle”).-

48.- “No se ha incorporado al proceso prueba alguna que desvirtúe los argumentos esgrimidos por el acusado en su indagatoria y, en razón de ello, deberá encuadrarse su situación en las previsiones del art. 150, CF, correspondiendo en consecuencia disponer la devolución del arma que fuera oportunamente secuestrada a su legítimo propietario” (2°JFaltas Mendoza, 15-10-99, “Quiroga”).-

49.- “En el caso, la única prueba al alcance de la juzgadora sólo le permitió apreciar como probable la intervención del imputado en el hecho, probabilidad que no excluye la posibilidad de que las cosas hubieran ocurrido de otra manera (principio de razón suficiente), por lo que resulta incompatible con la certeza que en grado apodíctico reclama un pronunciamiento condenatorio. A ese estado se arrima cuando el juez está animado por la convicción de la imposibilidad causal de que las cosas hubiesen ocurrido de manera distinta a la sostenida en su conclusión. Y ese estado de ánimo que presupone la inexistencia de toda duda racional, debe reposar en la aptitud de la prueba para permitirle aquella conclusión. Si la única prueba adquirida carece de esa aptitud, la sentencia impugnada arriba a una solución justa al disponer la absolución del encartado” (CACBA, causa 074-00/CC/05, 9-5-05, “Inzaurralde Sosa”).-

50.- “Del análisis de las constancias reunidas en autos, se desprende la inexistencia de elementos de prueba suficientes como para enervar la presunción de inocencia de que goza todo imputado” (CAContr. Bs. As., Sala I, 29-12-99, causa 115/CC/99, “F., J.L.”).-

51.- “El testimonio del denunciante ha quedado finalmente desprovisto de otras probanzas que permitan arribar a una decisión condenatoria con la certeza del obrar ilícito del imputado y destruir con ello el principio de inocencia y el principio in dubio pro reo, circunstancias que conforme fuera advertidas en los presentes, harán a la revocación de la resolución en crisis y conllevarán a la absolución del imputado” (CCBA, causa 1280-02, “M., C.A.”).-

52.- “Se concluye en que las probanzas acumuladas en el legajo no resultan suficientes, a través de la merituación que impone el sistema de la sana crítica racional, para acreditar fehacientemente la comisión, por parte del encartado, de la infracción que se le reprocha, ello es así, ya que las fotografías y el video agregado a las actuaciones nada prueban más que la circunstancia de que el encartado se encontraba en el lugar que describen las respectivas actas presuntamente ofertando servicios sexuales, pero de las mismas no surge que haya existido alteración alguna de la tranquilidad pública, ni siquiera en grado de peligro cierto, razón por la cual el testimonio de los preventores no alcanza a disipar la presunción de inocencia que la ley establece expresamente a favor del imputado, como corolario obligado de las disposiciones constitucionales que enmarcan el proceso adjetivo” (CCCABA, causa 343/00, “W., O.R.”).-

53.- “Si nos concentramos en la imputación realizada por el fiscal en el requerimien­to de elevación a juicio, entendemos que no se ha acreditado la materialidad del hecho con el grado de certeza requeri­do para derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable. Si el imputa­do permitió el acceso a pornografía me­diante la provisión a menores de 18 años del servicio de internet sin haber coloca­do los filtros que restringen el ingreso a sitios de esa especie, no se ha probado la falta de instalación de dichos disposi­tivos. Para despejar toda duda sobre de este asunto, se debió llevar a cabo una pericia que posibilitara establecer cla­ramente si aquel acceso sin dificultades respondió a la ausencia de instalación de los filtros, a su desactivación o a su desactualización. Por otra parte, esta de­terminación, en conjunción con las de­más circunstancias objetivas que podrían provocar un peligro cierto de afectación para el bien jurídico tutelado, habría permi­tido establecer la forma dolosa, culposa -atendiendo a la previsión legal de la fi­gura- o incluso impune de la conducta” (CCFCABA, Sala II, 6-2-06, causa 155/05, " Larro­sa”).-

54.- “Por aplicación del principio “in dubio pro reo, el imputado por conducir en estado de ebriedad debe ser absuelto, si el resultado del test que informó sobre la presencia de más de 3 grs. de alcohol por litro de sangre se controvirtió adecuadamente con informe del experto que expresó que el comportamiento del infractor debería haberlo ubicado en estado de coma o durmiendo, lo que contradice la percepción de los testigos, pues ante la duda que se genera no existe certeza respecto a la real graduación alcohólica” (CCFCABA, Sala III, 7-6-11, “Blisniuk”).-

55.- “Utilizando el sistema de valoración probatoria vigente en el CF, así como también en el CPP, es que arribo a la conclusión, en cuanto a que el contenido del acta de procedimiento no logra convencerme de que el suceso haya ocurrido como allí se describe. Considero que tal pieza procesal es casi la única prueba orientada a acreditar la infracción endilgada a los causantes, pues uno de los testigos de actuación se limitó a ratificarla y nada agregó al respecto. Por el contrario, el otro testigo de actuación declaró en el ámbito judicial de una manera contraria al contenido del acta y, posteriormente, los imputados también se manifestaron contrarios a la infracción. Me encuentro en situación de sopesar mayores elementos probatorios en favor de la falta de prueba de cargo y que poseen tanta intensidad convictiva como los de cargo, lo cual desemboca lógicamente en una insuficiencia de elementos probatorios encaminados a afirmar la infracción. En ese sentido, entonces, en virtud de tal insuficiencia de elementos probatorios para generar en este magistrado la convicción suficiente para mantener el estado de sospecha adecuado para el sostenimiento una imputación, es que se me ha generado el estado de duda. Por ello entonces, la duda que tengo respecto a la existencia de los hechos en su exteriorización material debe desembocar en un pronunciamiento absolutorio, pues claramente ocurre en autos que "los elementos que concurren en apoyo de la hipótesis acusatoria se encuentran en un mismo plano que aquellos que concurren en apoyo de la hipótesis defensista, ya no hay más pruebas que realizar y la balanza se encuentra totalmente equilibrada respecto a la confirmación de una y otra hipótesis" (Guzmán). El brocardo in dubio pro reo deriva de la presunción de inocencia de que goza todo imputado y de la cual se desprende, entre varias facetas, la necesidad del dictado de una sentencia condenatoria que fulmine aquella presunción y para lo cual se requiere la certeza del juzgador respecto de la existencia del hecho y la participación y responsabilidad de la persona imputada. Consecuentemente, "la falta de esa certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción), que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aún la probabilidad, impiden la condena y desemboca en la absolución" (Maier). La presunción de inocencia, en los términos mencionados, surge por consiguiente del art. 18, CN, y también de pactos internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN) tales como la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 8, 2, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14, 2 y la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art.11, 1, además de tener lógica recepción en abundante jurisprudencia CSJN, Fallos 295:782, entre otros” (1ºJCorrec. Quilmes, 18-3-13, “F., F.G.”).-

56.- “Si el juzgador explica porqué entiende que en el caso no es aplicable el beneficio de la duda establecido en el CF, para fundar adecuadamente el recurso de inconstitucionalidad basado en que aquel se apartó de dicho principio, es menester que se precise con claridad en qué estribaría la arbitrariedad, cometido que no se satisface si el escrito transcurre en el mero plano de la disconformidad con el criterio del juzgador” (SCJ Santa Fe, 20-2-85, expte. 308-80, “Baldasarre”).-

57.- “Se nula la absolución dispuesta por el beneficio de la duda respecto de la imputada de los delitos de administración de una casa de tolerancia, en concurso real con promoción a la prostitución de una menor de 18 años, agravada por ser persona conviviente y encargada de su guarda, en concurso real con amenazas coactivas. El a-quo no ha efectuado una razonada valoración de las pruebas, ya que, en lo atinente a la administración de la casa de tolerancia, un aislamiento de los elementos incautados, tales como prótesis penianas, agendas con anotaciones de personas del sexo masculino, fueron desconsideradas por no estar individualizados, cuando precisamente ese anonimato podría haber sido tomado en sentido contrario. En tal sentido, en cuanto a los delitos vinculados con la promoción y ejercicio de la prostitución se despreciaron como vitales, testimonios de familiares, cuando es en este tipo de delitos donde deben evaluarse con pulcritud los pocos elementos de juicio que son sus características, cuidando de no descartarlos, por detalles irrelevantes” (CFed.Cas.Penal, 7-2-14, “López Delgado”).-

 

 

PUBLICIDAD, ORALIDAD Y LIBRES CONVICCIONES

 

I. Juicio

 

1.- “El proceso contravencional es un juicio, si bien con una estructura distinta al proceso penal, pues no cabe interpretar la ley de modo de asignarle el contrasentido de establecer secuela de juicio sin juicio” (SCJ Buenos Aires, LLBA, 2002-456).-

 

II. Publicidad

 

2.- “Los criterios que aseguran la publicidad del juicio, son: a) El principio de publicidad no se satisface con la sola presencia de los sujetos del proceso, sino que el debate debe estar abierto al acceso del público en general; b) El lugar físico en el que tiene lugar el debate debe tener una capacidad que satisfaga razonablemente la expectativa despertada por el hecho del proceso; c) El ejercicio del poder de policía sobre la audiencia no puede transformarse en una prohibición general de acceso” (CNCas.Penal, Sala I, 6-11-97, LL, 1998-A-343).-

3.- “Corresponde advertir a un Juez de Faltas que en el desempeño de sus tareas deberá proceder de modo que asegure real, efectiva y plenamente la publicidad del procedimiento, bajo apercibimiento de que, en su defecto, se hará pasible de las sanciones legales ajustadas a la gravedad de su falta” (CSJN, 18-12-90, JA, 1992-IV-síntesis).-

4.- “Tratándose de causas que deban ventilarse ante la Justicia de Faltas, la atención al público debe realizarse en la sala de audiencias, por ser el juicio oral y público; razones que no quedan desvirtuadas por el hecho de que el magistrado, mientras atendía algunas cuestiones en su despacho, lo hacía con la puerta abierta, puesto que tal conducta no implica por sí sola la publicidad que exige la ley” (CNCrim. y Correc., Sala I, 9-2-90, ED, 1990-I-428).-

5.- “El juzgamiento por parte de un Juez de Faltas en su despacho, de las infracciones municipales, aun cuando trabajara a puertas abiertas, no implica la publicidad que demanda la ley que exige un pronunciamiento oral y público. La transgresión a aquella norma que implica un apartamiento al mandato legal, trae aparejada la sanción prevista en la misma ley, es decir, la remoción del cargo del Juez Municipal de Faltas. Constituye “mal desempeño de las funciones” la desnaturalización del procedimiento legalmente establecido, tanto por parte de un Juez Administrativo de Faltas como por un Juez integrante del PJ, y tanto para juzgar faltas administrativas como para aplicar el Derecho de fondo en delitos, si la supresión de la publicidad de los procedimientos lleva de la mano a la pérdida de la oralidad, con sus secuelas de disfunción, por falta de eficacia y de contralor público a los actos de la autoridad” (CNCrim. y Correc., Sala I, 9-2-90, “Araujo”).-

6.- “Resulta exagerado considerar que los principios de publicidad, oralidad e inmediación, estén afectados por el sólo hecho de haberse retirado la señora juez de la sala de audiencias a fin de decidir su fallo. Este hecho puntual no afecta, así descripto, la unidad existente entre el debate y la sentencia. Desde una postura idealista, parece razonable la actitud del juez de practicar un breve intervalo a fin de meditar seriamente la resolución que adoptará minutos más tarde, evitando apresuramientos, propios de la tensión que el debate produce y que, en última instancia, puedan ocasionar perjuicio a los derechos del imputado. En los términos en que fue redactada la resolución, no se advierten circunstancias que permitan sospechar, siquiera, que durante el lapso que duró el intervalo dispuesto, la señora Juez de Grado pudiera haber recibido una influencia exterior que incidiera en su decisión y por lo tanto que pueda implicar afectación al principio de imparcialidad” (CA Contrav. CABA, 28-11-02, “B., M.”).-

 

III. Oralidad

 

7.- “La oralidad implica que el proceso culmine en una audiencia oral en la cual se reciban pruebas y se escuche a las partes en un pie de igualdad. Esta oralidad, inherente a todo sistema acusatorio, requiere que los testigos sean oídos directamente por el juez o tribunal encargado de juzgar, para permitir su examen inmediato. Es decir que el órgano jurisdiccional está obligado a fundamentar su decisión (y por tanto, su motivación) sobre el material de hecho y las pruebas expuestas oralmente en el proceso, de manera que no puede servirse de ningún elemento producido únicamente mediante el examen escrito. Cuestión que además, violenta el principio de inmediación, característica fundamental del sistema de enjuiciamiento acusatorio, puesto que al receptarse prueba producida fuera de la audiencia de debate se rompe el contacto directo y simultáneo de los sujetos procesales con los medios de prueba en que deben basarse la discusión plena de las partes y la decisión definitiva del juzgador” (C.A.Contrav. B.A., Sala I, “N., R.M.”, 22-11-99; 11-7-02, “W”).-

8.- “La regla para los actos del debate es la oralidad, por tal motivo la enunciación del art. 391, CPPN, de aplicación supletoria y que complementa en este caso a aquella disposición, es taxativa, ya que se trata de supuestos de excepción por colisionar con las primordiales características del juicio oral, no advirtiéndose en el presente razón para que se dispusiera a dicha lectura; en tal sentido, debe tenerse presente que "el ingreso por lectura y la eventual utilización por el tribunal de juicio para fundamentar la sentencia se supedita a la observancia -al tiempo de producir e incorporar la prueba al proceso- del principio de contradicción", criterio éste que impide la lectura en casos como el presente, en el que la declaración fue obtenida en sede policial, sin control alguno de las partes; y más aún teniendo en cuenta que, como señaláramos, la declaración no tenía entidad como constancia probatoria” (C.A.Contrav. B.A., “T., A.A.”, 16-7-99).-

9.- “El principio rector del procedimiento oral es que sólo los jueces que presenciaron el debate están en condiciones de tomar una decisión sobre el caso juzgado, caso contrario se vulneraría el principio de inmediación que no tolera que jueces ausentes en el debate dicten sentencia conforme a los registros de cualquier tipo que puedan quedar del debate. Esta Cámara no puede revisar todo aquello que depende exclusiva y necesariamente de la inmediación. Es decir, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; pero sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba. Lo expuesto deja en claro que respecto de la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio puede haber, en principio, control mediante el recurso de apelación; como así también en lo relativo a la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba -infraestructura racional de la formación de la convicción-, todo lo cual es revisable mediante este recurso” (CApel.Contrav.Bs.As., 24-2-04).-

10.- “Hay corruptela que se está advirtiendo en la tramitación del proceso de faltas de juicio oral; informado rigurosamente a través de los principios de concentración, inmediación y economía procesal, se ha ido transformando prácticamente en un proceso escrito, donde casi resulta lógico que los justiciables pretendan esgrimir sus defensas en la misma forma que lo hacen en el proceso ordinario olvidando, eso sí, que no tienen frente a sí a la parte contraria del Ministerio fiscal” (CPenal Santa Fe, Sala I, Zeus 29, J 128).-

11.- “La transcripción íntegra de lo acaecido durante la audiencia no altera en modo alguno la validez del acta, sino por el contrario otorga así una más eficaz protección de la garantía del derecho de defensa en juicio” (C.A.Contrav. B.A., “R., P.F.”, 12-8-99).-

12.- “La inmediatez y la publicidad, principios que rigen en los procesos judiciales por imperio de la norma constitucional, se desarrollan con su más amplio alcance en el marco del debate oral, y la celebración de un debate oral y público no es agraviante para las partes que son llevadas a juicio toda vez que ningún efecto estigmatizante puede sostenerse producido por la mera circunstancia de concurrir a un debate público en el marco de una causa contravencional” (CApel.Pen., Contrav. y Faltas CABA, 25-6-09, “Alderete”).-

13.- “Si bien rige durante el juicio como principio la oralidad, ello no es obstáculo para que en el acta del debate consten todos los elementos indispensables que permitan asegurar debidamente el derecho de defensa en juicio y la posterior revisión por el superior de los argumentos tenidos en cuenta por el sentenciante, garantizándose así también el derecho de impugnación de las resoluciones judiciales” (CAC CABA, Sala I, 31-8-01, causa 854-CC/2001, “S., J.O.”).-

14.- “La “oralización” de los procedimientos no puede excusar la incorporación de sus constancias, y es por tanto que las grabaciones que se realicen deben entenderse como un complemento de las actas, mas no como un sustituto de aquéllas, debiendo contener las partes esenciales de los actos procesales que dan cuenta, máxime cuando se oralizan actos que, conforme el procedimiento vigente, no prevén la realización de audiencia alguna” (CPCYF, 26-3-09, causa 45383-01-CC-2008: “Valle”).-

 

IV. Principio de inmediatez

 

15.- “Se debe reconocer que los alcances del principio de inmediatez o bien, más precisamente, de las restricciones que éste impone a la evaluación a realizar por el tribunal encargado de revisar la sentencia han sido limitados en gran medida por la interpretación efectuada por la CSJN en el precedente “Casal”). En tal oportunidad, se sostuvo que “no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal [refiriéndose al CPPN] para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta”. Para posibilitar este análisis se precisó que “lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación”, y dado que, “por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial” e incluso la declaración de testigos sería “controlable por actas”, lo único “no controlable” sería “la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal”, pero de la cual éste “debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios”. Esta restricción de los alcances de la inmediatez ha sido realizada por la Corte con el objeto de maximizar el derecho del imputado a recurrir un fallo condenatorio (arts. 8.2.h, CADH, y 14.5, PIDCP). Podría sostenerse, entonces, que la menor amplitud de ese principio sólo sea admisible en pos de asegurar otra garantía de aquel que se halla sometido a proceso y que, en consecuencia, esta interpretación no rija sin más cualquiera sea la parte impugnante: frente al recurso fiscal contra un fallo absolutorio no existiría necesidad alguna para estrechar los alcances de aquella máxima, la cual continuaría rigiendo en toda su magnitud. Pero más allá de la decisión a que se arribe en este punto, es decir, aun cuando se admita una amplia revisión de la prueba del debate también frente al recurso de la parte acusadora, lo cierto es que las facultades decisorias de la Alzada no pueden soslayar la garantía de que la eventual sentencia condenatoria se base en pruebas producidas en un juicio oral y público (arts. 8.5, CADH, y 14.1, PIDCP) único capaz de asegurar el ejercicio pleno del derecho de defensa y el necesario control republicano sobre el órgano jurisdiccional” (CPCYF, 9-12-09, causa 00-CC-2008: “Sagarra”).-

16.- “La inmediatez y la publicidad, principios que rigen en los procesos judiciales por imperio de la norma constitucional, se desarrollan en su más amplio alcance en el marco del debate oral, y la celebración de una audiencia pública no es agraviante para las partes que son llevadas a juicio toda vez que ningún efecto estigmatizante puede sostenerse producido por la mera circunstancia de concurrir a un debate público en el marco de una causa contravencional” (CPCYF, 25-6-09, causa 0016241-00-00-08: “Alderete”.-

17.- “El CF de la Provincia dispone que el juicio será oral y el juez debe dar  conocer al imputado los antecedentes contenidos en las actuaciones y lo oirá personalmente, invitándolo a que haga su descargo. Este principio de inmediación supone la existencia de un contacto directo y personal entre el juzgador y el presunto contraventor y su violación acarrea la nulidad del proceso. Resulta imprescindible que el compareciente conozca el hecho que se le atribuye para garantizar el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad cierta de controlar la producción de la prueba” (CPazLetr. San Juan, 8-10-97, “Molina”).-

 

V. Principio de progresividad

 

18.- “La doctrina tiene dicho que el orden en que deben cumplirse los distintos actos procesales no es caprichoso, sino que constituye “una regla por la cual se impide el discrecional desenvolvimiento de la actividad procesal cuando media estabilización en el proceso” (Claria Olmedo). De este modo, se ha concebido el principio de progresividad, en relación al “orden preclusivo” en que deben desarrollarse los actos procesales, tendiendo a una sola dirección: el avance del proceso hacia la sentencia que ponga fin a la controversia” (CPCYF, 26-3-09, causa 18660-00-CC-2008: “Espinasse”).-

 

VI. Libres convicciones

 

19.- “La legislación procesal penal moderna recepta expresamente el sistema de las libres convicciones conforme las reglas de la lógica, la psicología, el sentido común y la experiencia que dan contenido al método de la sana crítica racional, apreciada ésta como el recto entendimiento humano. El juez queda en libertad de admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad (en principio, todo se puede probar y por cualquier medio) (art. 217, CPP), prueba que debe ser apreciada a la luz de aquellas reglas mentadas que dan contenido al método y que para arribar dentro de él a las libres convicciones, aquéllas deben regir en toda su amplitud, gobernado por los principios lógicos o leyes supremas del pensamiento que posibilitan la construcción de juicios que permiten distinguir los verdaderos de aquellos que resultan falsos o equívocos, conforme con los principios de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente” (1ª.CCrim. Mendoza, 14-8-97, LS 168-104).-

20.- “Las enseñanzas de la lógica, la psicología y la experiencia común, son las disciplinas que dan contenido al método de la sana crítica racional o libres convicciones, conforme lo dispone el art. 151, CF” (2°JFaltas Mendoza, 13-6-02, causa 99.789, “Tieppo”).-

21.- “Se entiende por sana crítica racional la amplia atribución del órgano jurisdiccional para seleccionar la prueba y apreciarla, ajustando sus conclusiones a las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común” (CContrav. Bs. As., “D., M.”, 2-8-99; BJCC, marzo 2000, causa066-CC/99).-

22.- “Las reglas de la sana crítica, son reglas del correcto entendimiento humano con las que confluyen las de la lógica y la experiencia del juez, contribuyendo a que el sentenciante pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón pero también con un conocimiento experimental de las cosas” (1ª.CCiv., Sala II, La Plata, 30-4-92, RSD, 53-92).-

23.- “Las reglas de la sana crítica no son sino normas del correcto entendimiento humano que no permiten admitir como cierto algo que no lo es, o que por lo menos no se ha demostrado que lo sea” (CCiv. Morón, Sala I, 8-11-88, RSD 257-88).-

24.- “Las reglas de la sana crítica que guían al juez en la valoración de las circunstancias fácticas, son aquellas pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia” (TCPenal Bs. As., Sala I, 24-5-99, RSD 109-99).-

25.- “Para valorar el material recogido el tribunal apela a las enseñanzas de la lógica, la psicología y la experiencia común, disciplinas que dan contenido al método de la sana crítica racional o libres convicciones, conforme lo dispone el art. 151, CF. Este método consiste en que la legislación no impone al juzgador normas generales para acreditar la existencia del hecho contravencional, ni determina abstractamente el valor de las pruebas, las que deben ser apreciadas a la luz de las reglas que dan contenido al método y que deben regir en toda su amplitud, gobernadas por los principios básicos o las leyes supremas del pensamiento” (2°JFaltas Mendoza, 4-7-00, LS 2000-498; 10-4-02, causa 102.088, “Carrizo”).-

26.- “Las probanzas colectadas en la investigación no deben analizarse en forma aislada y fragmentaria, sino armonizada con las leyes de la lógica, la psicología y la experiencia general conducentes a una valoración acorde con la sana crítica racional y alejadas de todo resabio que indujera a una consideración tasada de las pruebas” (C.Contrav. Buenos Aires, 5-10-99, “B., A.”).-

27.- “La ley modificatoria del CF derogó el artículo que permitía condenar por íntimo convencimiento. El tratamiento y valoración de pruebas debe hacerse a través del CPP, donde su mérito debe hacerse de acuerdo a los principios de la sana crítica” (CApel.Penal Santa Fe, Sala II, 5-11-86, “S., E.R.”; 29-6-87, “Y., R.M.”, causa 131/87).-

28.- “El Juez de Faltas debe realizar una exhaustiva investigación, judicializando las actuaciones, que no son obligatorias por razones de distancia y si la instrucción fuera eficiente. Caso contrario, debe proceder  teniendo en cuenta las disposiciones del CF y del CP -aplicable- máxime considerando que la norma de la ley que establecía que bastaba el íntimo convencimiento del magistrado, ha sido derogada, teniendo vigencia por ello el CPP” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 2, 10-5-88, “G., A.G.A.”).-

29.- “La opción que brinda el CF, está supeditada únicamente a razones de distancia, pero siempre que la instrucción sea eficiente, caso contrario, el magistrado deberá judicializarlas, ampliando testimoniales, practicando careos y cuanta diligencia fuere menester para llegar a la verdad histórica y dictar sentencia motivada y justa de acuerdo con los  principios  de  la sana crítica” (CApel.Penal, Santa Fe, Sala 2, 18-5-88, “L., R.S.”).-

30.- “Una vez producida la prueba, el juez debe formular su propio análisis de valor que no tiene por qué ser coincidente con el que formulan las partes del proceso” (C.A.Contrav. B.A., “P., L.E.L.”, 30-12-99).-

31.- “Si bien para el juzgamiento de faltas bastará la íntima convicción, la misma deberá ser fundada en las reglas de la sana crítica, lo que significa para el magistrado la posibilidad de valorar la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común, a lo que debe agregarse la motivación de las resoluciones, proporcionando las razones de su convencimiento. En tal sentido, evaluada la prueba existente en autos de acuerdo a lo expuesto precedentemente no puede arribarse al convencimiento certero sobre la existencia del hecho como se describiera en la sentencia impugnada ni, consecuentemente, tampoco a la autoría de la imputada. Por lo tanto, se impone un pronunciamiento absolutorio para la nombrada” (CACrim. y Correc. Azul, 23-12-96, “Araoz”).-

32.- “Aplicados los principios de la sana crítica, los elementos de juicio son insuficientes para formar en el magistrado el íntimo convencimiento de la falta imputada” (2ª.CCrim. Santa Fe, LF, 1-487).-

33.- “El juez está obligado a valorar la prueba de acuerdo al sistema de la sana crítica racional y así debe expresarlo en la sentencia, bastando para ello describir el elemento probatorio y luego formular una valoración crítica del mismo, apoyando en su idoneidad las conclusiones a que llega al redactar su fallo. Frente a ello, la diferente interpretación que el apelante efectúa respecto a las pruebas producidas no significan otra cosa que simples discrepancias con la valoración efectuada por el juez “a-quo”, que pueden traducirse en forma sencilla y usual, como una mera divergencia de opiniones que carece de relevancia en la medida que no se observe, ni quede demostrado, que dicha valoración resulte notoriamente injusta o arbitraria. Para lograr ese efecto, el magistrado no debería haber respetado las reglas científicas, lógicas y de experiencia común que informan la sana crítica, lo que no se produce en el caso, en que desarrolló un extenso y un adecuado relato de la acción atribuida, del juicio y la discusión final, análisis de la prueba y otras cuestiones, citando debates legislativos, acuerdos internacionales y jurisprudencia aplicable” (CA Contrav. CABA, 23-5-02, “M., J.G.”).-

34.- “La valoración de las pruebas basada en la libre convicción del sentenciante, implica la "ausencia de reglas abstractas y generales de valoración probatoria, que transformen la decisión o el dictamen en una operación jurídica consistente en verificar las condiciones establecidas por la ley para afirmar o negar un hecho" (conf. Maier, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, Ed. del Puerto, pág. 870). La mera discrepancia con la solución arribada por el juzgador no es óbice para tachar de arbitraria la valoración indicada” (CA Contrav. CABA, 11-11-02, “L., N.B.”).-

35.- “En la imperatividad de que la prueba debe ser evaluada por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crítica, nada impide atribuir mayor eficacia convictiva a un testimonio -en el caso, de quien corroboró la existencia de la agresión efectuada por el imputado hacia la víctima- respecto de otro” (CPenal Rafaela, 7-8-01, LLLitoral, 2002-664).-

36.- “En el ordenamiento procesal no se exige un medio reglado para llegar al descubrimiento de la verdad, existiendo una gran libertad probatoria, medios que han de ser meritados por los jueces conforme la sana crítica” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).

37.- “Las reglas de la sana crítica imponen  el deber de confrontar la totalidad de las probanzas reunidas para su correcto mérito y valoración y para descartar el virtual poder convictivo de las mencionadas pruebas, deben invocarse fundamentos” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 087-00/CC/04, “Passeggi Elutchanz”, 26-8-04).

38.- “La doctrina ha dado en llamar “principio de razón suficiente” a la directiva por la cual se exige que la conclusión a que se arriba en la sentencia esté fundada en pruebas suficientes que llevan a la certeza de tal conclusión: el juez debe indicar los datos probatorios con cuya merituación, de acuerdo a los cánones de la sana crítica racional -sujeción a la lógica, psicología y experiencia común-, ha llegado en forma razonada a las declaraciones prácticas que sirven de base a la parte dispositiva de la sentencia” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 087-00/CC/04, “Passeggi Elutchanz”, 26-8-04).

39.- “El sistema de valoración de la prueba elegido por el legislador, conocido como “sana crítica racional,” permite al juez un horizonte sumamente amplio para adquirir convencimiento, pero las conclusiones que adopte deben ser el fruto razonado de las pruebas en que se apoye. En consecuencia, es ineludible para el juez valorar las pruebas expuestas aplicando los principios de la recta razón, a los que se llega ejercitando ciertas reglas que derivan de la lógica, las ciencias y la experiencia común pues la inobservancia de esas reglas pueden conducir a la sentencia arbitraria” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1372/CC/02, “D., G.D.”, 28-3-03).

40.- El especial procedimiento establecido en el CF no obsta a recordar que el magistrado al dictar el pronunciamiento debe valorar el contexto probatorio a la luz de los principios de la sana crítica consagrados por el CPP” (CPenal Santa Fe, Sala III, Zeus 50, R 1, Nº 11.242).-

41.- “Sabido es que si la íntima convicción fue el sistema probatorio del texto original de nuestro CF, no lo es en su actual estructura” (CPenal Santa Fe, Sala I, Zeus 63, R 7, Nº 14.500).-

42.- “Si bien en el sistema de la libre convicción  o sana crítica, la autoridad jurisdiccional no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al explicar cómo llegó a ellas, los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente), los principios incontrastables de las ciencias (no sólo de la psicología, utilizable para la valoración de percepciones, estados emocionales, personalidad, dichos y actitudes) y la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica)” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1398/CC/03, “P., E.”, 28-4-03).

43.- “La valoración de las pruebas conforme las pautas de la sana crítica racional impone una ponderación conjunta, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no un tratamiento particular de cada una de ellas” (CCBA, 5-2-07, causa 134-00-CC/06, “Villarreal”).-

44.- “La sana crítica racional que implica la libertad de convencimiento está sometida a las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología” (CCBA, 5-2-07, causa 134-00-CC/06, “Villarreal”).-

45.- “La apreciación o valoración de la prueba debe efectuarla el juez conforme a las reglas de la sana crítica, sistema de valoración adoptado por el CPPN, que establece plena libertad de convencimiento, pero exige que las conclusiones a que se arribe en la sentencia sean el fruto racional de las pruebas siendo el único límite infranqueable el respeto a las normas que gobiernan la correlación del pensamiento humano, esto es, las leyes de la lógica -principios de identidad, tercero excluido, contradicción y razón suficiente-, de la psicología y de la experiencia común” (CNCP, Sala III, 28-2-97, LL, 1998-F-845).-

46.- “La valoración de las pruebas conforme las pautas de la sana crítica racional impone una ponderación conjunta, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no un tratamiento particular de cada una de ellas” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 134-00-CC/06, “Villarreal”, 5-2-07).-

47.- “La sana crítica racional que implica la libertad de convencimiento, está sometida a las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología” (CApel.Contrav. y Faltas, causa 134-00-CC/06, “Villarreal”, 5-2-07).-

48.- “El CF recepta el sistema de la sana crítica para la valoración de las pruebas producidas; ello implica que la evaluación debe efectuarse por las reglas del correcto entendimiento humano, o sea, sobre la base de la lógica y la experiencia” (CPazLetr. San Juan, 22-8-97, “Aguirre”).-

 

VII. Valoración de pruebas

 

49.- “En el procedimiento aplicable en virtud de la ley, el juez está obligado a valorar la prueba de acuerdo con el sistema de la sana crítica racional y así debe expresarlo en la sentencia, bastando para ello describir el elemento probatorio y luego formular una valoración crítica del mismo, apoyando en su idoneidad las conclusiones a las que llega al redactar el fallo”” (CAC CABA, Sala I, 23-5-02, causa 1176-CC/2002, “M.”).-

50.- “Los jueces no están obligados a tratar todas las cuestiones a las que se refieren las partes, sino solamente aquellas que tengan relación con el "thema decidendum" (C.A.Contrav. B.A., “L., R.G.”, 5-7-99).-

51.- “Los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y argumentos. Basta con que se hagan cargo de aquellos que sean conducentes a la decisión del pleito” (CApel.Contrav.Bs.As., 24-2-04).-

52.- “Los jueces no están obligados a ponderar la totalidad de las cuestiones propuestas por las partes si no las consideran conducentes para la resolución del litigio” (TSJBA, “M.S.”, 1-11-02).-

53.- “En el marco del sistema de valoración de la prueba que nos rige, el juzgador no está obligado a valorar toda la prueba, sino sólo aquella que considere útil y pertinente, siendo esto lo que se advierte ha realizado el “a-quo” en estas actuaciones. La ley no impone normas generales para acreditar hechos delictivos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, dando al juzgador libertad para admitir aquellas estimadas útiles para esclarecer la verdad” (CNCP, Sala I, LL, 28-11-97; CContrav. Bs. As., causa 227-CC/99).-

54.- “El tribunal de juicio es soberano en la selección y valoración del material probatorio que motivara su decisión y en la fijación del “factum” que demuestren los elementos de convicción. No está constreñido al examen pormenorizado de todas y cada una de las probanzas, siendo suficiente la ponderación de las que sirven de sustento mínimo o suficiente a sus conclusiones” (SCJ Mendoza, 11-3-94, LS 243-336).-

55.- “La convicción del juzgador se nutre del conjunto integral de los elementos de juicio receptados en la audiencia oral de la causa y que, con arreglo al sistema de libres convicciones que preside nuestro ordenamiento procesal, es soberano en su labor de merituación, conforme a las leyes de la lógica y de la sana crítica, sin sujeción al origen del cual pueda provenir la prueba que, una vez incorporada legalmente, pertenece al tribunal y no a las partes” (SCJ Mendoza, 9-5-83, “Padilla”).-

56.- “Debe distinguirse la potestad soberana del tribunal para asignar a cada prueba el valor de convicción que su prudencia le sugiera, del inexcusable deber de considerar y someter a valoración a todas las pruebas fundamentales legalmente introducidas al debate. El haberse omitido valoración alguna en cuanto a los elementos probatorios referidos, conlleva la ilegitimidad de la motivación expresada con ese defecto” (SCJ Mendoza, 7-12-98, LS 284-298).-

57.- “Al decidir de tal manera no entendemos en modo alguno abrir una peligrosa puerta para la discrecionalidad o la arbitrariedad, sino que ello implica no sujetar la decisión jurisdiccional a requerimientos que no forman parte del catálogo legal; de otro modo, se desnaturalizaría la función judicial, se consagraría la impunidad de la conducta en cuestión y se convertiría en letra muerta el texto legal, exigiéndose requisitos propios del sistema de prueba legal, que no tienen cabida en el repertorio procesal del fuero” (CContrav. Bs. As., causa 298-CC/00).-

58.- “Teniendo en cuenta que al tratarse de la única prueba, la deposición del preventor y testigo debe ser analizada y valorada con extremo rigor, ya que no puede ser confrontada con otras probanzas, por imperio del sistema valorativo que nos rige” (CContrav. Bs. As., causa 376-CC/00).-

59.- “La valoración de la prueba debe efectuarse objetivamente y a la luz de la sana crítica. Esta condición no hace otra cosa que garantizar el debido proceso, evitando que el organismo administrativo se constituya en juez y parte en sus actuaciones” (1°JCorrec. Salta, 25-6-98, “M.M.R.”).-

60.- “En el procedimiento oral solamente tienen validez las pruebas que se producen en el debate o que son incorporadas legalmente al mismo. Los testimonios brindados en la etapa instructoria, solamente pueden ser incorporados por lectura cuando existe conformidad expresa de la otra parte” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1372/CC/02, “D., G.D.”, 28-3-03).-

61.- “Para considerar los testimonios, deben tenerse en cuenta ciertas pautas o criterios que determinan la objetividad de éstos, tal por ejemplo, aquella que indica que es preciso descubrir si existe algún interés que pueda influir sobre la voluntad del deponente u otras circunstancias que influyendo en su ánimo (relación de familia, afecto, odio, etc.), puedan hacerlo apartar consciente o inconscientemente de la verdad” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1342/CC/02, “B., E.M.”, 7-2-03).

62.- “El testimonio vertido por un magistrado o funcionario judicial cuando radica una denuncia por una violación del CF, es calificado; y sin pruebas que lo contradigan, resulta idóneo para desmerecer las negativas del imputado” (1ºJFaltas Rosario; Juris 63-97).-

63.- “El a-quo ha descripto las pruebas incorporadas, analizó las declaraciones más importantes de algunos testigos, observó la videofilmación incorporada, y además decidió hacer valer, por lectura, parcialmente la prueba documental, en razón de que no está obligado a considerar la totalidad de la prueba producida, sino aquella que resulte idónea para apoyar su decisión. En consecuencia, si aplicó las reglas de la sana crítica racional y la valoración de las pruebas no aparece notoriamente injusta, absurda o arbitraria, los cuestionamientos del apelante, más allá de la calidad en la redacción de los mismos, no constituyen otra cosa que una discrepancia o divergencia de opiniones, irrelevante en esta cuestión para lograr conmover la decisión materializada por el juez de grado” (CAC CABA, Sala I, 17-4-02, causa 983-CC/2001, “I.”).-

64.- “La valoración de la prueba efectuada por el judicante se ajusta a derecho en la medida que las probanzas arrimadas han sido analizadas en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica razonada” (CAC CABA, Sala I, 19-3-02, causa 1102-CC/2001, “S.”).-

65.- “Siempre la apreciación y valoración de la prueba testimonial es facultad exclusiva de quien debe juzgar, haciendo aplicación práctica del sistema de la sana crítica que, a diferencia del sistema de pruebas legales, admite la amplia libertad probatoria con la sola excepción del rechazo de aquellas pruebas que violen, o afecten, garantías constitucionales, y puede perfectamente ser el único soporte en que el fallo encuentra fundamento” (CAC CABA, Sala I, 4-3-02, causa 1120-CC/2001, “C., P.”).-

66.- “El juez para alcanzar la verdad real, debe contar con medios suficientes para desplazarse por el ámbito de los hechos, y para determinarlos sin condicionamientos que esterilicen su labor. Esta facultad no es ilimitada, lo que sería contrario al espíritu del Estado de Derecho, existen restricciones tanto respecto al objeto: en el que la prueba debe recaer sólo sobre hechos o circunstancias que esté relacionadas con la hipótesis que originó el proceso (pertenencia); respecto de los hechos, no se pueden utilizar medios de prueba que afecten la moral, expresamente prohibidos (ej: utilización de cartas sustraídas), incompatibles con el sistema procesal (ej: indagatoria bajo juramento); no reconocidos por la ciencia como idóneos para provocar conocimiento (ej: adivinación). Otra limitación está dada por la exigencia legal de que ciertos hechos se prueben por determinados elementos convictivos (ej: estado civil de las personas)” SCJ Mendoza, 3-5-02, expte. 72.557: “Partucci”, LS307-235).-

 

VIII. Motivación

 

67.- “Fundamentar o motivar resoluciones consiste en consignar por escrito las razones que justifiquen un juicio lógico que ellas contienen” (TSJ Córdoba, Foro de Córdoba, VIII-38-25).-

68.- “Habiéndose alegado arbitrariedad como causa determinante de los agravios que se invocan, los señalamientos introducidos por el letrado defensor deberán ser confrontados con el fallo recurrido a fin de determinar si éste responde a la exigencia de nuestra CSJN de que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos 284:119, 311:948 y 311:1488). Tales extremos imponen a esta Alzada el examen de los fundamentos esgrimidos por el Sr. Juez de grado para arribar a la decisión cuestionada, en el marco de la razonabilidad en la valoración de la prueba y la interpretación del derecho, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de la motivación del veredicto. El Tribunal Superior de Justicia al referirse a este tipo de pronunciamientos ha dicho que: "tiene la obligación de explicar razonablemente -sana crítica racional- tanto la plataforma fáctica sobre la cual se asienta la decisión (conducta concreta que estima existente) como la premisa jurídica que compone la solución" (TSJCABA, expte. 358/00 "Iwan”). Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal en oportunidad de expedirse sobre el particular sostuvo que: "La exigencia de motivar las sentencias se cumple cuando se expresan las cuestiones de hecho y de derecho que conducen a concluir en un caso concreto de un determinado modo, constituyendo un principio que hace al sistema republicano y que se trasunta en que los justiciables, al ser absueltos o condenados, puedan comprender claramente por qué lo han sido" (CNCP, Sala III, 15-10-01, causa "Crescenti”)” (CACCABA, 23-4-07, “Rousseau”).-

69.- "La doctrina de la arbitrariedad, desarrollada por la CSJN sólo cubre casos de carácter excepcional y no alcanza a las discrepancias del apelante con respecto a la inteligencia asignada a las normas aplicadas por los jueces de mérito. La tacha de arbitrariedad no tiene por objeto corregir fallos equivocados o que se consideren tales, sino que atiende sólo a los supuestos y desaciertos de gravedad extrema en que las sentencias a causa de ellos, quedan descalificadas como actos judiciales por contener deficiencias lógicas de razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, que impiden considerar el pronunciamiento como la ‘sentencia fundada en ley’ a que hacen referencia los arts. 17 y 18, CN. En consecuencia, la circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento que ataca no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria" (TSCABA, 11-5-04, "YPF SA”).-

70.- "Motivar las sentencias posibilita y asegura el control republicano sobre la conducta de los jueces, pues tal exigencia permite exhibir cómo ha sido estudiada la causa, si se han respetado los límites de la acusación, si se valoran las pruebas sin descuidar elementos decisivos fundamentales, si se ha razonado con logicidad y teniendo en cuenta los principios de la experiencia, y también si se han aplicado las normas legales según un justo criterio de adecuación. La fundamentación permite que los interesados puedan conocer las razones que sostienen el decisorio y las premisas que otorgan sustento al pronunciamiento, ya sea con el fin de resolver su acatamiento o para fundar la respectiva impugnación que el ordenamiento concede. Asimismo, ello brindará al tribunal "ad-quem" la disposición de los elementos necesarios para efectuar su control" (CNCP, Sala III, 12-4-94, “Paulillo”).-

 

IX. Casos particulares

 

71.- “En el caso, la motivación brindada por el juez para fundar por qué razón un testigo es verosímil y otro no para -a partir de allí- valorar los dichos de uno y dejar de hacer lo propio con otro, ha sido contradictoria. En este punto, se advierte la existencia de dos juicios que contrastan y se anulan entre sí, de modo que, oponiéndose, se destruyen recíprocamente y nada queda de la idea que se quiso expresar, por lo que la sentencia resulta en este punto privada de fundamentación. Las cuestiones señaladas no implican una mera discrepancia con la valoración de las declaraciones testimoniales producidas en el debate, sino que se refieren al control en la aplicación de las reglas de inferencia lógica y al principio de razón suficiente, habiéndose transgredido ambos principios. Las razones expuestas alcanzan para proponer la revocatoria del fallo propiciando la absolución del imputado de la contravención por la que fuera condenado” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 087-00/CC/04, “Passeggi Elutchanz”, 26-8-04).

72.- “La circunstancia que el preventor manifieste, en la audiencia de debate público, modalidades de los hechos que no consignara en las actas contravencionales que labró, no resulta suficiente para desmerecer su declaración, menos aún cuando dicha declaración no desató por parte del funcionario público que la estaría descalificando por mendaz, la pertinente denuncia del delito de acción pública: falso testimonio (art. 275, CP)” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1342/CC/02, “B., E.M.”, 7-2-03).

73.- “La versión solitaria de los hechos brindada por los sindicados denunciantes y no abonada por las demás pruebas, resulta endeble para tener por cometida la conducta endilgada a la encartada por el órgano acusador. Esto no implica desconocer mérito probatorio a su declaración, lo que no sería posible en virtud de la amplitud de criterio que debe regir en materia de capacidad testifical; empero, dicha amplitud se justifica precisamente en atención a la facultad del juez para ponderar los testimonios conforme la regla de la sana crítica racional. En el “sub-lite”, frente a los problemas reiterados entre los vecinos y reconocidos por la totalidad de los testigos,  la declaración de los denunciantes como único medio probatorio no alcanza para dar sustento a una sentencia condenatoria. Es oportuno recordar lo expresado por Mittermaier, sobre el testigo denunciante: “Llamamos sospechoso al testigo cuya deposición no parece digna de entera fe. El denunciador es un testigo sospechoso. Demasiado sabido es que empleará todos sus esfuerzos en sostener su denuncia y demostrar su sinceridad, y que, por otra parte, se ve obligado a ello por las penas decretadas contra la calumnia” (CAContrav. C.A.B.A., causa 1342/CC/02, “B., E.M.”, 7-2-03).-

 

 

SUPLETORIEDAD DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

 

I. Complementación

 

1.- “En el proceso contravencional deben observarse las disposiciones del CPP” (SCBA, 19-3-85, A y S, 1985-I-341).-

2.- “Las disposiciones del CPP serán aplicables en todo cuanto no estuviere especialmente previsto por el CF y fuera compatible con su régimen propio, a los juicios de faltas, salvo expresa disposición en contrario del último código citado” (CSJ Santa Fe, Z 29, J 192).

3.- “La ley contravencional autoriza la remisión al Código de Procedimientos Penal, pero ello no implica que nuestro procedimiento adjetivo se rija exclusivamente por las normas del procedimiento penal, sino que ellas lo complementan, en tanto y en cuanto no se opongan o contradigan las disposiciones de la ley procesal contravencional, debiendo respetarse la autonomía de la misma” (CA Contrav. CABA, 16-4-01, “P., J.C.”).-

4.- “Las normas procesales penales vigentes son aplicables supletoriamente en nuestro fuero, sólo en tanto y en cuanto no se opongan a las previsiones de la ley procesal contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “U., W.D.”,10-3-00).-

5.- “La aplicación supletoria de las disposiciones del CPP sólo procede en tanto y en cuanto no se oponga a la normativa contravencional. Y siendo que la materia a la que se refiere la defensa se encuentra específicamente legislada en el ordenamiento contravencional, no corresponde entonces la aplicación supletoria que el apelante pretende” (CA Contrav. CABA, 5-10-00, “T. de la A.”).-

6.- “Contrariamente a lo sostenido por el abogado defensor en su memorial, en el que requiere la aplicación del CPP, en este aspecto que tratamos, el proceso contravencional tiene su propia regulación y sólo se recurre subsidiariamente a las normas del procedimiento penal común cuando se vulneran garantías constitucionales o la cuestión afecta principios generales de aplicación común a otras ramas del Derecho represivo general y la regulación procesal contravencional guarda silencio” (1°JCorrec. Salta, “I.C.I.”, causa 16.940/96).-

7.- “El Código Procesal Penal rige específicamente para el juzgamiento de los delitos, mientras que el procedimiento aplicable para el juzgamiento de las contravenciones continúa regido por las disposiciones de la ley contravencional. Esta última consagra la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal Penal que rija en la Ciudad en todo en cuanto no se opongan a dicho texto. Por tanto, a partir de la fecha de su entrada en vigencia, el Código Procesal Penal es complementario de aquella en todo lo que no estuviera expresamente regulado, sólo en cuanto las disposiciones no contraríen a sus previsiones, es decir, cuando no se opongan o resulten incoherentes con el ordenamiento contravencional, en cuyo caso debe analizarse estrictamente si corresponde su aplicación supletoria” (CCABA, Sala I, causa 8471-00-CC/05, “Villar”).-

8.- “La regla de la ley fue establecida con claridad en torno a dos elementos. El primero se refiere a la característica de “supletorio” que tienen las disposiciones del CPP respecto del procedimiento contravencional. Así, aquellos preceptos que, frente al ordenamiento local, suplan una falta de este último o lo complementen, serán considerados como integrantes de él. Es una forma de completar institutos no regulados. El segundo componente está dado por la exigencia de que esos “preceptos” no se opongan al texto local, es decir, que no lo contradigan, y en esa medida se trata sólo de un refuerzo de la regla de aplicación supletoria, dado que ya está contenido en ella” (CApel.Contr. y Faltas, 27-3-09, causa 7146-00-CC-08, “Córdoba”).-

9.- “Lo cierto es que las lagunas en materia procesal contravencional, deben ser completadas con las disposiciones del CPP” (CCFCABA, Sala III, 8-7-08, causa 4804/2008, "Vidales”).-

10.- “La regla de la ley procesal ha sido establecida con claridad en torno a dos elementos. El primero se refiere a la característica de “supletorio” que tienen las disposiciones del CPP respecto del procedimiento contravencional. Así, aquellos preceptos que, frente al ordenamiento local, suplan una falta de este último o lo complementen, serán considerados como integrantes de él. Es una forma de completar institutos no regulados. El segundo componente está dado por la exigencia de que esos preceptos no se opongan al texto local, es decir, que no lo contradigan, y en esa medida se trata sólo de un refuerzo de la regla de aplicación supletoria, dado que ya está contenido en ella” (CAPCYF, 29-10-08, causa 20498-00/CC/2007: “Merino”).-

11.- “El régimen contravencional se constituye como un sistema centralmente sancionatorio, de conformidad con el CC en concordancia con la LPC, siendo ésta suficiente argumento para sostener la aplicación supletoria de las disposiciones del CPP en un procedimiento contravencional, siempre que se evalúe el estándar de no oposición al texto contravencional” (STJ CABA, 19-11-12, “Scheffer”, voto minoría).-

 

II. Aplicación restringida

 

 

12.- “Existiendo normas propias que regulan el procedimiento contravencional, la aplicación supletoria de disposiciones del Derecho procesal penal debe efectuarse en forma restringida, y siempre que no se opongan a las primeras” (CContrav. Bs. As., Sala II, 24-3-00, causa 090-CC/99, “C., G.”).-

13.- “En el procedimiento contravencional no son aplicables las normas del ordenamiento adjetivo, en lo referente a: 1) Instrucción sumarial; 2) Prisión preventiva; 3) Indagatoria, auto de procesamiento, clausura de la instrucción y elevación a juicio. Es que el Código Procesal Penal sólo es de aplicación supletoria, en tanto no se oponga a lo dispuesto en la ley contravencional” (CAContrav. C.A.B.A., “Martínez”, 19-4-04).

14.- “Es de aplicación supletoria el Código Procesal Penal siempre y cuando no se oponga a las prescripciones del procedimiento contravencional fijados. Es decir, que la remisión al Código Procesal sólo procede cuando el cuadro jurídico adoptado por la ley local es insuficiente -presencia de lagunas legislativas- para desarrollar y completar el proceso” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., causa 113/00/CC/04, “Ramírez”, 7-5-04).

15.- “El Derecho penal y el Derecho contravencional resguardan bienes de distinta naturaleza jurídica, cuyo origen normativo es diferente, siendo asimismo diversa la finalidad a que responde cada uno de ellos. En consecuencia, no todas las disposiciones del CPP, que supletoriamente rigen en este fuero, resultan de aplicación al procedimiento contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “E., N.”, 5-8-99).-

16.- “El artículo posibilita la aplicación supletoria del CPP que rige en la Ciudad, en todo cuanto no se oponga a su texto; estableciendo así la prioridad normativa de la Ley de Procedimiento Contravencional, y excepcionalmente la aplicación supletoria mencionada en tanto y en cuanto no se oponga a dicho Código ni a los principios procesales consagrados en la Constitución. Tales principios se ven conculcados con la innecesaria y profusa interposición de recursos que alteran el espíritu de la ley contravencional” (Cám.Contrav. Buenos Aires, 11-8-98, “B., M.Z.”).-

17.- “Debemos partir de la premisa de que nuestro Código Contravencional es un compendio de normas autónomas, derivada dicha autonomía de la naturaleza jurídica de la contravención. Premisa ésta que nos llevaría a diferenciarlo del CPP. No debiendo entonces caer en el error y posterior confusión cuando, por diferentes circunstancias, intentamos aplicar, supletoriamente, a hechos expresamente tipificados como figuras contravencionales la normativa procesal penal. Si bien el Código Contravencional, nos remite en forma supletoria al CPP, es también cierto que el mismo texto legal hace una salvedad cuando determina: “en todo cuanto no se oponga al presente texto”. Es clara dicha expresión, e implica que el legislador ha querido darle carácter restrictivo a la normativa a la cual nos remite. Prueba de ello es la exposición de motivos. Por lo que, habiendo un procedimiento propio, claro y específico, cuyo fin es la celeridad e inmediatez en el proceso contravencional, no es procedente la interpretación y posterior aplicación, en forma supletoria, de la normativa procesal penal, y, por ende, no existe un estado de indefensión por no haberse vulnerado las garantías constitucionales de defensa en juicio y el principio de inocencia” (C.Contrav. Buenos Aires, 11-8-98, “B., M.Z.”).-

18.- “Es equivocada la utilización en forma indiscriminada de las normas que reglamentan el proceso penal; creemos y estamos convencidos de que existen diferencias naturales con el proceso contravencional; sin embargo, en parte justificamos esta tendencia quizás exagerada en razón de cierta insuficiencia normativa de la ley de procedimiento contravencional, siendo necesario extremar la interpretación de la misma a los efectos de evitar que algunas cuestiones fueren resueltas injustamente” (CContrav. Bs. As., causa 025-CC/99).-

19.- “La aplicación supletoria de las normas penales procede sólo en tanto y en cuanto las mismas no se opongan a las previsiones de la ley contravencional. Ello así, toda vez que son distintas las atribuciones, funciones y naturaleza de los órganos que intervienen en el proceso contravencional respecto de los que lo hacen en el fuero penal. No resulta aplicable entonces en sede contravencional, la totalidad de las disposiciones contenidas en el CPP; la aplicación supletoria de sus normas lo son sólo en tanto y en cuanto no se opongan a las previsiones de la ley de procedimiento contravencional” (C.A.Contrav. B.A., “L., A.G.”, 25-9-00).-

20.- “Esta supletoriedad en su aplicación es viable en tanto y en cuanto no medie incompatibilidad fundada en los diferentes sistemas de enjuiciamiento penal previstos para el proceso penal y el contravencional local, y en la necesariedad de dotar a la voluntad punitiva del Estado de mecanismos que la exterioricen” (C.A.Contrav. B.A., “P.S.”, 6-10-99).-

21.- “El procedimiento del juicio contravencional ha de regirse por las normas que le son propias, esto es, por la ley de procedimiento contravencional, y sólo corresponde acudir supletoriamente a su integración con las disposiciones del CPP vigente, en todo cuanto no se oponga a aquéllas. La figura del sobreseimiento, constituye una norma cuya aplicación supletoria al procedimiento contravencional no resulta posible” (C.A.Contrav. B.A., Sala I,  “M.M., P.”, 15-6-99; 8-3-00).-

22.- “Aun cuando el Código Procesal Contravencional establece la aplicación supletoria del Código Procesal Penal en todo cuanto no se oponga a sus previsiones normativas, esa aplicación es subsidiaria; sólo corresponde cuando la cuestión debatida no tenga regulación propia, pues en tanto no se verifique tal circunstancia, debe darse preeminencia a la disposición específica contravencional, generada en el ámbito legislativo local, por sobre la nacional, ello siempre que la solución no vulnere las garantías constitucionales que rigen en la materia” (T.S.J.B.A., 19-9-02, expte.1526, “Melillo”).- 

23.- “La remisión sólo es posible cuando el cuadro jurídico adoptado por la ley es insuficiente, o sea, presente lagunas legislativas para desarrollar o complementar el proceso” (CCABA, Sala I, causa 113-00-CC/04, “Ramírez”).-

24.- “Cabe destacar que existiendo una norma que regula el tema en materia contravencio­nal, no corresponde la aplicación suple­toria del CPP” (CCFCABA, Sala I, 14-7-08, causa 4808/2008, "Cárdenas Gutiérrez”).-

25.- “Son distintas las atribuciones, funciones y naturaleza de los órganos que intervienen en el proceso contravencional respecto de los que lo hacen en el fuero penal. No resultando aplicable entonces, en sede contravencional, la totalidad de las disposiciones contenidas en el CPPN, de forma que la aplicación supletoria de sus normas lo son sólo en tanto y en cuanto no se opongan a las previsiones de la ley de procedimiento contravencional” (CAC CABA, Sala II, 19-5-00, causa 232-CC/1999, “E., M.O.”).-

26.- “La previsión  de la ley de procedimiento contravencional, en cuanto habilita la aplicación supletoria de normas del procedimiento penal, sólo puede tener el sentido de que puedan suplir una omisión en aquel régimen, o bien el de autorizar a complementar sus pautas de actuación con otras ajenas a la materia específicamente regulada, pero de ninguna manera puede significar una habilitación para sustituir sus principios o institutos por otros previstos para encausar el modo en que se llevará adelante la más grave de las formas en que se expresa la pretensión punitiva del Estado, esto es, propiamente, la persecución penal. La remisión a la normativa procesal penal quedará reservada a aquellas cuestiones que no pudieren resolverse en el plexo contravencional y que hayan encontrado en el nuevo régimen una previsión específica y compatible con las mandas rectoras de aquel ordenamiento” (CAPCYF, causa 41856-2009-02-CC-2009: “D. V., R. E.”).-

27.- “Cuando el CF señala que "en todo lo que no esté previsto en este Código se aplicará supletoriamente el Código Procesal Penal de la Provincia", se está refiriendo indudablemente a las normas procedimentales previstas desde el momento de la elevación del sumario al juzgado interviniente y los pasos determinados en el Título II del mismo Código de Faltas, pero nunca por vía de aplicación supletoria pueden incorporarse recursos que no están previstos en el Código de origen” (STJ Formosa, 15-11-98, “Mercado de Aquino”, voto minoría).-

28.- “Las faltas y contravenciones locales constituyen un elenco de infracciones de carácter autónomo y naturaleza sumarísima que, como tal, tiene su materia propia que no debe ser invalidada ni complementada por otros ordenamientos. El CF no prevé la posibilidad de plantear recursos extraordinarios, y no resulta posible extender al ámbito contravencional institutos no previstos. En materia de faltas, debe aplicarse como legislación supletoria en primer término el ordenamiento procesal penal, en atención a la similitud que presentan ambos procedimientos. Por ende, las resoluciones adoptadas en materia de faltas no son susceptibles de los recursos extraordinarios de la ley. En este ámbito, la actuación de la Corte de Justicia queda reservada a aquellos casos en que se advierta la existencia de una arbitrariedad manifiesta, lesiva de garantías de orden constitucional que sólo pueda ser corregida en la instancia extraordinaria. Para tales casos excepcionales, podría quedar expedita la vía del recurso de casación penal regulado en el CPP” (SCJ San Juan, 9-3-05, “Giménez”).-

29.- “Aún cuando el Código de Faltas se remite en forma supletoria al Código de Procedimientos en lo Penal de la Provincia, lo es sólo para los casos no previstos expresamente por ésta ley” (JPaz Tordillo, 16-11-99, “Alday”).-

30.- “La supletoriedad normativa a que acude el Código contravencional importa sólo eso: suplir algo que falta, que no está regulado; o que comporta un vacío legislativo dentro del régimen normativo específico. La celeridad de un juicio sumario como el de faltas, con poderes directos e inmediatos y plazos brevísimos no son asimilables al intrincado procedimiento del nuevo ritual para el proceso penal y, por lo demás -salvo circunstancias de excepción- se basta a sí mismo” (CApel. Penal La Plata, 7-9-98, “Mansilla”, voto minoría).-

31.- “La viabilidad de aplicar institutos del proceso penal en el contravencional sólo corresponde cuando la cuestión debatida no tiene regulación propia, pues en tanto no se verifique tal circunstancia, debe darse preeminencia a la disposición específica contravencional, siempre que la solución no vulnere las garantías constitucionales que rigen en la materia” (TSJ CABA, 11-9-02, “Melillo”).-

 

III. Nulidades

 

32.- “No participamos de la teoría de la aplicación indiscriminada de la ley procesal penal en forma supletoria pero, al mismo tiempo, está permitida su aplicación y en el caso de las nulidades nuestra ley ritual no dice absolutamente nada, pero ello tampoco significa que en materia contravencional este instituto no tenga aplicación” (C.A.Contrav. B.A., “R., J.C.” , 3-8-99; marzo 2000, causa 055-CC/99).-

33.- “Nuestro Código no hace ninguna referencia al tema de las nulidades, pero esto no puede hacernos creer que el instituto no tenga aplicación en el área contravencional, no quedando otra alternativa razonable que recurrir al CPP para resolver estas cuestiones. Dentro de esa línea de pensamiento podemos señalar que en el proceso contravencional no existirían las llamadas nulidades específicas, dado que el incumplimiento de las formalidades prescriptas para el acta contravencional no tiene previsto en la ley en forma expresa la sanción de nulidad, por lo que las únicas nulidades que se podrían materializar en este proceso son las genéricas, es decir, aquellas que se producen aunque la norma no las establezca en forma expresa, entre las cuales se encuentra la violación de garantías constitucionales” (C.A.Contrav. B.A., “S., P.S.”, 22-2-00).-

34.- “Las nulidades impetradas por la defensa han sido planteadas en forma extemporánea ya que en la audiencia de juicio cuando las partes fueron consultadas si tenían cuestiones preliminares que plantear manifestaron no tener ninguna. De resultas de lo cual debe considerarse que la posibilidad del planteo ha caducado y han quedado subsanadas” (C.A.Contrav. B.A., “C., F.”, 4-10-99).-

35.- “La nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza. Además, la nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18, CN), por eso, sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada (D’Albora)” (CContrav. Bs. As., causa 126-CC/99).-

36.- “Las nulidades deben ser interpretadas siempre con carácter restrictivo, de otra manera quedaría afectado el principio de celeridad procesal con consecuencias disvaliosas para la administración de justicia” (C.A.Contrav. B.A., “M., R.A.”, 30-9-98).-

37.- “No cualquier defecto del procedimiento trae aparejada la nulidad de lo actuado, puesto que las nulidades son específicas y así lo dispone el CPP de aplicación supletoria en este fuero” (C.A.Contrav. B.A., “P., M.E.”, 29-12-98).-

38.- “El juez de la instancia inferior no debió resolver la cuestión -planteo de nulidad- en el tiempo en que lo hizo, sino diferir su tratamiento para el momento procesal oportuno, esto es, en la audiencia de juicio; nada obstaba a que este planteo de nulidad fuera tratado como cuestión previa en la audiencia de juicio. Siendo ello así, corresponde nulificar tal resolución, en el entendimiento de que se han violado formas esenciales del procedimiento, en los términos del art. 167, inc. 2, CPPN, de aplicación supletoria, que fulmina de nulidad a los actos que vulneren garantías procesales” (C.A.Contrav. B.A., “R., G.R.”, 14-5-99).-

39.- “En el caso, la causal de nulidad está configurada por la falta de nombramiento de un intérprete, a los efectos de celebrar la audiencia, atento al desconocimiento del idioma español demostrado por la imputada, conforme la constatación realizada y corroborada debido a que en ningún momento del proceso la imputada contó con la asistencia obligatoria de un intérprete que le haga conocer las causas de la imputación” (C.A.Contrav. B.A., “H., S.N.”, 9-9-00).-

40.- “Las nulidades procesales, tanto en el procedimiento de faltas como en el procedimiento penal, son todas relativas, excepto las contempladas en el art. 172, CPP, de aplicación supletoria al procedimiento de faltas y, por lo tanto, sus vicios convalidables, si no se formulan los planteos oportunamente o no se formula la reserva de impetrar el recurso extraordinario. Los planteos deben formularse oportunamente ante el “a-quo”, lo que impide el análisis del agravio por el juez ordinario, antes de su revisión extraordinaria por el Alto Tribunal. Por tanto, han de descartarse los argumentos referidos a los vicios procesales presuntamente cometidos antes de la sentencia, los que habrían quedado consentidos por su inoportuno planteamiento, y se debe sí analizar aquellos defectos imputados ya a la sentencia misma, en tanto y en cuanto se refieran al pronunciamiento y al cumplimiento de las formas esenciales que constituyen una verdadera garantía del debido proceso legal y el derecho de obtener una sentencia justa” (SCJ Mendoza, 25-10-90, “Quevedo Mendoza”).-

41.- “El régimen de nulidades en materia de faltas está regulado por las normas respectivas del CPP, y éste adopta el sistema legalista o de la sancionabilidad expresa. Por tanto, los actos procesales sólo serán nulos cuando no se hubieren observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo tal pena (art. 171, CPP)” (1°JFaltas Mendoza, 19-1-81, “Bustos”).-

42.- “La intervención que disciplina el art. 172, inc. 3, CPP, si no le es dada al imputado viola las garantías de la Carta Fundamental. Y ella se refiere a los siguientes derechos de defensa del imputado: a) El de intervenir en el proceso incoado en su contra, a fin de conocer los actos procesales y los hechos que se le atribuyen, la prueba de cargo y las razones que lo afectan; b) El de declarar libremente con relación al hecho que se le imputa; c) El de ofrecer pruebas pertinentes al hecho, para demostrar su inocencia o cualquier circunstancia favorable; d) El de exponer las razones (alegar) que a su juicio le asisten para obtener una decisión jurisdiccional favorable, o sea, una decisión que declare total o parcialmente ilegítimo el proceso, impugnando la constitución o el desarrollo de la relación procesal, o un pronunciamiento que declare sin fundamento las pretensiones deducidas en su contra, o que admita alguna circunstancia favorable a una calificación legal más benigna a la propugnada por el acusador; e) Y, por último, el derecho de defenderse personalmente o, si esto no le fuere permitido, el de elegir un defensor para que lo asista y represente en el curso del proceso (Vélez Mariconde, A.; “Derecho Procesal Penal”, II-205, Lerner, 1969)” (1°JFaltas Mendoza, 6-5-77, “Ferreira”).-

43.- “Los precep­tos legales sobre nulidad, deben ser interpreta­dos restricti­vamente, si no se quiere des­virtuar el régi­men legal me­dian­te una interpreta­ción ex­tensiva o analógi­ca” (CAContrav. C.A.B.A., “Gaba”, 18-2-04).-

44.- “La articulación de una nulidad debe necesariamente sustentarse en un “vicio”; esto es, en la inobservancia de formas procesales que llevan, justamente, a una suerte de “sanción” por no haberlas respetado (“vitium in procedendo”)” (CAContrav. C.A.B.A., “Stirpani”, 3-3-04).-

45.- “Para que un acto procesal sea alcanzado por la declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un perjui­cio efectivo. Ello requiere la indicación del concreto daño que pudo inferir el presunto vicio de procedimiento y el señalamiento de cómo habría influido en el caso concreto si no hubiera existido ese defecto. Porque los precep­tos legales sobre nulidad, deben ser interpreta­dos restricti­vamente, si no se quiere des­virtuar el régi­men legal me­dian­te una interpreta­ción ex­tensiva o analógi­ca. En este sentido se ha resuelto que "si no se han indicado concretamente las alegaciones que el pro­ce­sa­do se hu­biese privado de ejercer o las pruebas que hu­biese propuesto en esos actos cuestionados si no exhi­bie­sen el presunto defecto que mo­tiva el cuestionamiento, no se ha asumido la demostración de cuál sería la afecta­ción a la garantía constitucional, ni se advierte la utilidad de la in­va­lidación pretendida o decretada. En base a ello,  resulta a todas lu­ces improcedente la declaración de nulidad por la nulidad mis­ma, instituto al que sólo debe acudirse cuando la invalidez resulte trascendente por haberse afectado concretamente un derecho constitucional, en atención a que las nulidades no deben responder a cuestiones formales, sino a enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del acto viciado. Lo contra­rio, impor­taría una exceso ritual manifiesto no com­patible con el buen servicio de justicia, pues la nuli­dad se adop­taría en el sólo interés del formal cumpli­mien­to de la ley; que por otra parte no se ha visto quebrantada” (CAContrav. C.A.B.A., causa 084-01/JC/04, “Núñez”, 21-5-04; “Gaba”, 18-2-04).-

46.- “Para que un acto sea alcanzado por la declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un perjuicio efectivo. Por tanto las nulidades de los actos procesales, además de constituir un remedio extremo, sólo proceden cuando de la violación de las formalidades que la ley establece, derive un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca, pero no cuando se postula en el solo interés de la ley o por meras cuestiones formales. La oportuna participación del órgano jurisdiccional exigida legalmente debe valorarse conjuntamente con la afectación de alguna garantía constitucional, pues no dándose este último supuesto la nulidad no puede ser viable, en atención a los principios generales que rigen la materia” (CPCYF, 5-6-09, causa 00-00-08: “Yoo”).-

47.- “En virtud de que la ley de procedimiento contravencional no regula un sistema de nulidades sino que prevé algunas de carácter específico, resultan aplicables las previsiones contenidas en el CPP de conformidad con lo normado por aquel código. En efecto, el ordenamiento procesal penal define un sistema de nulidades taxativo que impide declarar inválidos los actos procesales que exhiben defectos formales -excepción hecha a violación de garantías constitucionales- si su descalificación no ha sido expresamente prevista, o si no media incumplimiento de las disposiciones relativas a la capacidad del tribunal, a la participación del ministerio público o a la intervención, asistencia y representación del imputado. Se fulmina de nulidad a aquellos actos que se realicen con inobservancia de las disposiciones concernientes a la “intervención del juez o del magistrado del ministerio público fiscal en el proceso y su participación en los actos en que ella sea obligatoria”. Por último, corresponde destacar que el ordenamiento procesal establece que el tribunal declarará de oficio o a pedido de parte las nulidades que se produzcan, en cualquier estado y grado del proceso. En el caso, conforme lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del secuestro que fuera practicado dado que no se dio intervención al magistrado” (CPCYF, 25-8-09, causa 17823-00-00-09: “Tokossian”).-

 

IV. Casos particulares

 

48.- “Es errónea la aplicación del art. 310, CPPN, realizada por el sentenciante para fundamentar la medida, puesto que la remisión que el artículo de la ley de procedimiento contravencional efectúa a las disposiciones del CPP, lo es en todo cuanto no se oponga a su texto y siempre que no desnaturalice la índole del procedimiento contravencional. Procedimiento éste que no debe dilatarse innecesariamente mediante la aplicación de normas procesales previstas para el juzgamiento de delitos, cuya complejidad requiere indudablemente de otras normas procesales que respondan a principios diversos de los requeridos para los ilícitos contravencionales” (C.A.Contrav. B.A., “R., N.”, 9-3-00).-

49.- “Con referencia a la violación de la defensa en juicio, alegando la violación de artículos del CPP (falta de denuncia y falta de designación de abogado defensor), el argumento no puede ser acogido toda vez que la supletoriedad que establece el CF, solamente es viable ante la carencia de una norma específica” (JS, 3-148).-

50.- “En el caso no son aplicables las normas del CPP, por cuanto la determinación del juez competente está especificada claramente por el artículo de la ley de procedimiento contravencional y ello excluye la aplicación de toda otra norma que se oponga a la propia de aplicación en el fuero” (C.A.Contrav. B.A., “F., B.B.”, 16-3-00).-

51.- “En lo relativo a la aplicación del art. 76 bis, CP, se afirma que tal pretensión no resulta posible, atento que si bien la normativa citada no se opone al procedimiento contravencional, sí en cambio resulta contraria a las características propias del mismo. Es dable recordar que el procedimiento contravencional, salvo excepciones derivadas de especiales circunstancias de la causa, debe responder al principio de concentración, adquiriendo éste más énfasis por la particular índole de la materia que constituyen estos ilícitos. Precisamente, la figura cuya aplicación solicita la defensa se opone a la celeridad del juicio contravencional, dilatando el procedimiento y manteniendo al encartado en grado de situación jurídica incierta al no resolverse sobre su inocencia o culpabilidad, violándose así garantías procesales de raigambre constitucional, lo que en modo alguno podrá admitirse” (CApel.Contrav.CBA, Sala I, 31-2-01, “P., J.”).-

52.- “Tal disposición (art. 431 bis, CPPN) no es de aplicación en nuestro fuero, ya que de considerarse de este modo se estaría introduciendo en la legislación procesal contravencional una facultad que la norma específica no contiene, con lo que se privilegiaría la voluntad del legislador nacional por sobre la del local, lo que resulta improcedente y violatorio de la disposición del art. 129, CN; los jueces no pueden incorporar a una norma explícita un requisito adicional que en ella no se ha contemplado” (CContrav. Bs. As., causa 438-CC/00).-

53.- “El artículo 152, CF, establece la supletoriedad del CPP. En este sentido y a los efectos de la interposición del recurso de apelación ante los Juzgados de Faltas de la Primera Circunscripción, el radio comprendido para constituir el domicilio legal debe estar a lo dispuesto por el artículo 178, CPP (Ley 6730), es decir, a menos de treinta cuadras del órgano judicial” (SCJ Mendoza, 21-6-05, LS 352-140, “Santos”).

54.- “El art. 110, LT, remite al CP y al CF en forma supletoria. No hay dudas, pues, que esa remisión opera en lo no reglado por la ley especial. Por el contrario, en lo específicamente regulado, rige ese ordenamiento. La Ley de Tránsito de Mendoza regula la prescripción, los plazos y los modos de interrupción. En efecto, la LT contiene disposiciones expresas sobre el plazo de prescripción de la sanción y conforme surge del art. 107, LT, la acción prescribe para las faltas leves - estacionar en lugar de estacionamiento medido sin pagar- al año” (SCJ Mendoza, expte. 89.075, “Municipalidad de Mendoza”, 2-10-07, LS 382-013).-

55.- “Corresponde destacar que la aplicación supletoria del CPP rige para todo aquello no específicamente previsto en el cuerpo legal contravencional. La fundamentación apunta a la norma legal infraccionada por lo que con su individualización el requisito se encuentra cumplido, con remisión a las constancias del acta de comprobación. Es que el legislador en estos procesos ha privilegiado la celeridad, considerando suficientemente garantizados los derechos del justiciable con la posibilidad de recurrir ante un órgano jurisdiccional. En suma, los decretos por su propia naturaleza no requieren fundamentación y en todo caso ésta debe ser breve, con lo cual la sentencia emanada del Juez de Faltas cumple las exigencias legales si contiene el lugar y la fecha en que se dicta, indica la norma infringida según lo constatado en el acta por el funcionario actuante, individualiza a la persona del infractor y establece la sanción. De esta manera se cumple con la exigencia del fundamento legal conforme lo dispone la Constitución de la Provincia, en atención a que en el proceso de tránsito rige un “informalismo moderado”. En consecuencia, la sentencia en crisis abastecería adecuadamente los parámetros constitucionales y legales en cuanto a su fundamentación, si no fuera porque omitió tratar las cuestiones esenciales que le fueron planteadas en el descargo al juzgador. Al respecto, la CSJN ha resuelto reiteradamente que “aun cuando no es imprescindible que los jueces den respuesta a todas y cada una de las argumentaciones de las partes, resultan descalificables por arbitrariedad las resoluciones que omiten toda consideración sobre articulaciones serias fundadas por las partes, susceptibles de influir en la controversia, al margen de su definitiva pertinencia o no en el resultado de ella” (Fallos, 293: 37; 302: 1176; 305: 1664). En la misma dirección ha resuelto el mismo Alto Tribunal que “con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa” (Fallos, 311: 948, 2402 y 2547; 312: 2507; 315: 29; 318: 652 y 321: 1909). En consecuencia, la sentencia en crisis resulta arbitraria por falta de fundamentación al no haber respondido las alegaciones esenciales planteadas por el imputado en su descargo, y por ello debe disponerse su nulidad” (CCCABA, “Noguera”).-

 

56.- “No resulta aplicable el plazo del CPP al procedimiento contravencional. Ello resulta de que existen notas distintivas entre el ordenamiento normativo para el juzgamiento de delitos y el previsto para el juzgamiento de contravenciones que despejan la hipótesis de que resulte ilógico, o irrazonable, que el plazo para la investigación preliminar no se aplique al segundo caso. En primer lugar, el plazo de prescripción previsto para el juzgamiento de delitos resulta, en la mayoría de los casos, sustancialmente mayor al previsto para el juzgamiento de contravenciones, de allí la necesidad de reglamentar con mayor exhaustividad y rigor en aquél, y no así en éste, los plazos de duración del proceso. En segundo lugar, no puede soslayarse que en materia contravencional no rige, por imperativo constitucional, la prisión preventiva, de allí que la sujeción al proceso contravencional en carácter de imputado no resulta capaz de producir los mismos efectos que en materia penal. Desde esta perspectiva resulta descabellado que el plazo perentorio de la investigación penal preparatoria se sujete a normas de mayor rigor que las previstas para la investigación preliminar en materia contravencional” (CApel.Contr. y Faltas, 27-8-08, causa 2126-01-08, “Fernández”).-

57.- “Las normas invocadas no son de aplicación en el proceso contravencional, toda vez que no existe en él la figura del juez de instrucción. Pero le asiste razón a la defensora en cuanto solicita la clausura definitiva de las actuaciones, por tratarse de un inimputable conforme a derecho. En consecuencia, el a-quo debió pronunciarse en su sentencia por absolverlo, puesto que a su vez el CC remite a la aplicación supletoria de las disposiciones del CP” (CAC CABA, Sala I, 24-8-99, “O., A.G.”).-

58.- “La aplicación del CPP es exclusiva para el procedimiento de los delitos transferidos a nuestra competencia y no resulta extensible a las contravenciones. En efecto, no puede prosperar la pretensión defensista que considera que si bien la Ley de Procedimiento Contravencional no establece un plazo máximo de duración de la investigación específicamente destinado a los procesos contravencionales, era necesario, aplicar analógicamente la disposición prevista en el CPP” (CAPCYF, 18-8-09, causa 1499-00-CC-08: “Canelo”; 19-10-10, causa 22037-00/CC/2009: “Cosenza”).-

59.- “Si bien el ordenamiento adjetivo contravencional no establece un plazo para culminar la investigación preparatoria, cosa que sí ocurre en el CPP,  nada obsta su aplicación supletoria, que por otro lado resulta completamente procedente al tratarse de infracciones de menor cuantía y que, en la mayoría de los casos, resultan ser de investigación más sencilla” (CAPCYF, 12-3-09, causa 12979-00-00/-08: “Soto”).-

60.- “La normativa procesal penal local no resulta aplicable promiscuamente a causas contravencionales, sino sólo en aquellos casos en que antes de su sanción se aplicaba supletoriamente el CPPN por considerar que existía una laguna en la regulación. En el caso, y en lo atinente al fondo de la cuestión de fondo considero que corresponde aplicar supletoriamente el CPP, ya que es la norma en que el legislador estableció cual es el plazo razonable de duración del proceso. Vale señalar que si lo hizo en causas de mayor gravedad, como son las penales, resultaría incongruente considerar que no rige en las contravencionales y que el plazo razonable de duración de éstas coincide con el de la prescripción. En este aspecto concluir que no corresponde aplicar supletoriamente la norma reseñada implicaría negarle a aquel a quien se le imputa la comisión de un hecho contravencional un derecho fundamental que si tienen quienes están imputados de la comisión de un hecho penal” (CAPCYF, 12-3-09, causa 12979-00-00/-08: “Soto”).-

61.- “En el proceso contravencional, a diferencia del penal, el mismo juez que interviene en la etapa preparatoria debe ser quien presida la audiencia de juicio. En efecto, el CPP rige para el juzgamiento de los delitos, mientras que el procedimiento aplicable para el juzgamiento de las contravenciones está regido por las disposiciones de la ley procesal contravencional. Ello así por cuanto esta última norma citada no contempla la remisión dispuesta por la Sra. Jueza titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas que declinó la competencia, por lo que no procede convalidar lo actuado. Aplicar supletoriamente las disposiciones de la ley procesal penal contradice el procedimiento establecido por el legislador local en materia contravencional. En razón de ello, de la pacífica interpretación de esta Sala y siendo que el legislador no derogó ni modificó la ley de procedimiento contravencional, no podrían válidamente aplicarse en forma supletoria disposiciones legales que modifiquen sus previsiones” (CAPCYF, 10-6-09, causa 0017138-00-00-08: “Noms”).-

62.- “En el proceso contravencional, a diferencia del penal, el mismo juez que interviene en la etapa preparatoria debe ser quien presida la audiencia de juicio. En efecto, cabe advertir que no resulta aplicable al "sub examine" la jurisprudencia emanada del fallo “Llerena” de la CSJN ya que ha sido concebida dentro de una filosofía procesal que respondía a un sistema mixto de procedimiento; y no dentro de un sistema acusatorio que por imperativo constitucional es el que gobierna en nuestro procedimiento local. La garantía de imparcialidad a la que refiere el citado fallo tampoco se ve afectada en función de que dentro del proceso contravencional, la etapa de investigación (equivalente de la etapa instructoria en lo penal) está a cargo del fiscal interviniente, cabiéndole al juez una actitud ciertamente pasiva dentro de la misma. Y por último en cuanto a cuestiones de celeridad procesal, vemos una paradoja sustancial en la prolongación de los procesos, que atenta muchas veces contra la misma seguridad jurídica que se quiere garantizar, mediante los diversos mecanismos de control jurisdiccional, ya sean ex-ante o ex-post en forma de revisión y contralor. La misma prolongación de tales procesos implica, a su vez, una cuota de inseguridad jurídica por dilación o perentoriedad” (CAPCYF, 10-6-09, causa 0017138-00-00-08: “Noms”).-

63.- “En el caso, el juez incurrió en una contradicción cuando, en un primer momento, rechazó con buen tino la aplicación del CPP al régimen del procedimiento contravencional, pero luego extendió el principio de desformalización instituido en ese cuerpo a los procesos contravencionales. Tal fraccionamiento del sistema resulta a todas luces impracticable” (CAPCYF, 29-10-08, causa 20498-00/CC/2007: “Merino”).-

64.- “Tal como ha sido planteada cuestión (rechazo del pedido de aplicación del art. 4, CPP), esto es, procurando bloquear o interrumpir la sustanciación del proceso, la articulación debe ser interpretada como una excepción, en la que a través de la afirmación de existencia de cosa juzgada, se tiende a tales fines. Así las cosas, y en ausencia de toda disposición específica del CF, por remisión que hace el artículo 4 de dicho ordenamiento, resultan aplicables las pautas del CPP” (CApel.Penal Santa Fe, 17-9-99, expte. 131-99, “C., A.”).-

65.- “La aplicación dentro del proceso de faltas de la regulación que el CPP contiene para las excepciones, requiere de un singular esfuerzo, por no ser idénticos los pasos que establecen los dos digestos mencionados. En el convencimiento pues de que la pretensión de la defensa -pedido de aplicación del art. 4, CPP- configura por la modalidad de presentación una excepción tendiente a obstaculizar la marcha del proceso con su eventual llegada al momento de dictarse una sentencia, no sólo debe resolverse la misma en forma previa a la sentencia -tal como se lo ha hecho- sino que además debieron cumplimentarse las restantes disposiciones que contiene el CPP, incluso la sustanciación por vía incidental” (CApel.Penal Santa Fe, 17-9-99, expte. 131-99, “C., A.”).-

66.- “Aun cuando el CF no prevé expresamente la actuación del Ministerio Público Fiscal en expedientes de faltas y contravenciones provinciales, la remisión que efectúa para los casos no previstos expresamente por dicho cuerpo normativo, autoriza a aplicar al respecto el CPP vigente, a ese respecto desatendido por el CF” (JPaz Tordillo, 14-8-98, “R., R.A.”, voto minoría).-

 

 

DISPOSICIONES GENERALES

 

DESTINO DE MULTAS Y DECOMISOS

 

I. Decomiso

 

 

1.- “No procede el decomiso de aquellos objetos que ocasionalmente han servido para la comisión del delito, siempre que no se trate de armas o instrumentos específicamente fabricados para delinquir” (CCCap., 22-9-31, Fallos, 2-36).-

2.- “No corresponde el decomiso de aquellos objetos que ocasionalmente han servido para cometer un delito, si a la vez pueden ser elementos de trabajo” (CCCap., 22-9-31, JA, 36-1147).-

 

II. Facultades municipales

 

3.- “En función del poder de policía que asiste a la autoridad municipal en el marco de la Constitución de la Provincia (art. 200, inc. 3, C.Mza.) y de la Ley Orgánica de Municipalidades (art. 71, inc. 89, ley 1079), la Municipalidad se encuentra debidamente facultada para el dictado de disposiciones referidas a la reglamentación de actividades que guardan relación con la seguridad, higiene y moralidad pública” (SCJM, 9-11-89, LS, 196-59).-

4.- “La L.O.M. Nº 1079 ha recogido en su normativa la tesis amplia sobre poder de policía, al facultar al Concejo Deliberante para dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución” (SCJM, 3-10-88, LS, 205-461).-

5.- “No es posible arrinconar la policía municipal a las disposiciones legales expresas. Frente al art. 5, CN, la Corte federal ha dicho que el municipio debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, moralidad, salubridad, etc., de la comuna y del poder de preceptuar sanciones para los infractores de las mismas. En tal sentido se ha dicho que una municipalidad que no gozara de atribuciones de orden policial sería una municipalidad avasallada, carente de contenido y en ella aparecería subvertido el régimen municipal” (SCJM, 23-10-91, LS, 224-119; ED, 145-501).-

6.- “El poder de policía municipal se desprende de la enumeración de propósitos contenida en el Preámbulo de la CN y lo consagran los arts. 14 y 67, incs. 16 y 28 de la misma. Las Municipalidades tienen a título de poderes implícitos, todos los que se relacionan con los asuntos domésticos ordinarios e intereses de carácter eminentemente local indispensables para lograr los objetos de su existencia comunal” (CCiv. Cap., 2-8-43, LL, 31-345).-

7.- “En el nuevo art. 75, inc. 30, CN, debe compatibilizarse la legislación exclusiva del gobierno nacional con las que han sido delegadas por las Provincias y las Municipalidades, tanto para ejercer el poder de policía, como el poder de imposición financiero que tienen y, en consecuencia, más allá de la posible regulación nacional de un marco de servicio público cuya implementación pudiera exceder del marco local, lo cierto es que el ejercicio de tal jurisdicción nacional, no interfiere ni en el ejercicio del poder de policía, ni en el poder de imposición tributario” (CSJN, 14-8-97, autos 57.091).-

 

8.- “Los artículos del Código de Tránsito que establecen que el producido de las multas por contravenciones a la ley, se distribuye, entre otras entidades, a favor del Municipio de la jurisdicción en que se ha cometido la falta y que el juzgamiento de las infracciones debe ser ejercido por los Juzgados de Faltas Municipales, no son inconstitucionales. Trátase de criterios legislativos de distribución económica y de competencia jurisdiccional, respectivamente. No parecen irrazonables ni injustos como tales, sino más bien un ejercicio de atribuciones privativas del legislador mientras no traspongan las fronteras de la constitucionalidad” (JPaz Tordillo, 22-10-98, “J., C.A.”).-

 

 

VIGENCIA

 

I. Normas nuevas

 

 

1.- “Las normas de procedimiento nuevas son aplicables a las causas pendientes en cuanto no afecten actos concluidos ni dejen sin efecto lo actuado conforme las leyes anteriores” (CSJN, Fallos, 217-804).-

2.- “Las nuevas normas procesales penales más favorables al “status libertatis” del procesado han de aplicarse a los casos pendientes” (CFed. La Plata, 1-12-93, JA, 1994-IV-127).-

 

II. Orden público

 

3.- “El principio de que las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia son de orden público y aún en caso de silencio se aplican de inmediato a las causas pendientes, adquiere especial relevancia en el marco de una causa en que se imputa la comisión de infracciones tipificadas en el DL de represión de los juegos de azar, pues salvaguarda la jurisdicción de los tribunales locales” (CSJN, 31-5-99, “Dandolo”).-

 

III. Vigencia

 

4.- “En materia de ley aplicable al proceso, el principio general es que las normas procesales rigen desde la fecha en que entran en vigencia y se aplican a los procesos que a partir de ella se inicien, pero también a los que se encuentran en trámite, no así a los ya concluidos. Sin embargo, cabe efectuar ciertas distinciones, pues en relación a los procesos en curso al tiempo de entrar en vigencia la ley nueva, ésta no se aplica a los actos ya realizados bajo la ley derogada. Es decir que la nueva ley procesal rige los actos futuros de los procesos en trámite, inmediatamente, a partir del momento de su vigencia, pero no a los actos terminados. Y si se trata de un acto en curso de ejecución la regla es que el acto sigue cumpliéndose bajo la ley derogada, mientras que la ley nueva se aplica a los actos futuros” (CAContrav. y de Faltas C.A.B.A., 18-8-04, causa 047-00/CC/04, “Amitrano”).-

5.- “Es cierto que las reformas procesales se aplican a causas en trámite pero con la peculiaridad de que, dentro de las causas en trámite, se aplican a los actos cumplidos a partir de la vigencia de la reforma procesal en cuestión. Con otras palabras, es regla general del Derecho procesal penal que los actos procesales deben ajustarse a las disposiciones vigentes al momento en que éstos se cumplen” (TSJ CABA, 12-2-10, “Ybarra”).-

6.- “Es perfectamente posible que la ley nueva rija los actos que, en el procedimiento sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia, y que la ley antigua continúe rigiendo los actos realizados según ella, con anterioridad a su derogación, y que, consecuentemente, cada uno de esos actos sea valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización; incluso -se debe decir- ésta será la situación ideal” (CAPC y F, CABA, Sala III, causa 5324-01/CC/2007, “Cristaldo”).-

 

7.- “El art. 565, CPP, reglamenta las reglas de aplicación específicas para los procesos pendientes, en virtud de la ya conocida vigencia escalonada de la ley procesal (art. 562, CPP). Tal norma expresamente prevé que en los procesos pendientes que estuvieran radicados en los juzgados y en las fiscalías de instrucción continuarán sustanciándose ante esos órganos de acuerdo a las normas que dicte la Suprema Corte de Justicia” (SCJM, 7-3-05, expte. 82.737: “Arpedoni”, LA196-001).-

8.- “Las leyes de competencia, sólo rigen para el futuro. Esto es, para hechos punibles cometidos con posterioridad a que entren en vigor y no pueden ser aplicadas para determinar la competencia de los tribunales respecto de hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia ni por supuesto a causas pendientes, otorgándole efecto retroactivo” (SCJM, 7-3-05, expte. 82.737: “Arpedoni”, LA196-001).-

9.- “Las normas de naturaleza procesal, tienen aplicación inmediata en los procesos en trámite, reconociendo como única excepción cuando expresamente lo consagre así la ley sobreviniente o en aquellos casos en que la aplicación de la nueva normativa afecte la validez de actos procesales ya cumplidos y devenidos firmes bajo la vigencia de la normativa abrogada” (1ª.ccRIM. Mendoza, 1-3-04, expte. 3.144: “Carrera”, LA101-225).-

 

 

IMPRESIÓN

 

I. Facultad reglamentaria

 

 

1.- “El poder de reglamentación concedido al PE (art. 86, inc. 2, CN), se reduce a una facultad específica comprensiva sólo de todas aquellas modalidades indispensables para la mejor ejecución de la voluntad legislativa” (CSJN, Fallos, 148-430).-

2.- “El PE no excede tal reglamentación constitucional, cuando simplemente se aparta de la estructura literal de la ley, sin modificar sus modalidades de expresión, ni afectar su acepción sustantiva, alterando los fines y el sentido o concepto con que la ley ha sido sancionada, y las disposiciones reglamentarias no son incompatibles con los preceptos legales” (CSJN, Fallos, 151-5; 200-194).-

3.- “Si no hubiera una ley sobre la materia, o el reglamento no se limitara a establecer modalidades de interés secundario o de detalle para la ejecución de las hipótesis previstas por la ley, sino que modificara el número o el sentido de esas hipótesis, o estableciera disposiciones que las destruyen, el reglamento suplantaría a la ley o alteraría su espíritu, y convertiría al PE en fuente inmediata de legislación. Contradiría, así, la base de nuestra organización política y civil, que reposa en la ley: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” (CSJN, Fallos, 191-197; 143-271; 177-237; 178-355).-

4.- “Importa ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria acordada por el inc. 2 del art. 86, CN, la fijación de normas de policía dentro de los límites establecidos por el art. 27, CPC” (CSJN, Fallos, 169-209).-

 

 

II. Delegación legislativa

 

5.- “Las facultades del PE no podrían ser ampliadas por delegación del Congreso, esto es, porque éste hiciera pasar el ejercicio de su poder al Ejecutivo, descargándolo sobre él” (CSJN, Fallos, 148-430).-

6.- “El Congreso no está autorizado para abdicar o confiar a otros las funciones legislativas esenciales -como es la penal-, que le han sido confiadas por la CN, ni por un desconocimiento desmesurado de las facultades administrativas; sería lícito o conveniente llegar a oscurecer los límites del poder de delegación legislativa, si hemos de conservar nuestro sistema constitucional de división de poderes” (CSJN, Fallos, 182-375).-

7.- “En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la CN y que se basa en el principio de la división de los poderes, el legislador no puede delegar en el PE o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco puede el PE, so pretexto de facultad reglamentaria, sustituirse al legislador y dictar, en rigor, la ley previa que requiere el art. 18, CN. Es contrario al art. 18, CN, y al sistema de gobierno establecido por ella, el precepto del art. 7, inc. a, del decreto 33.265/44, ratificado por la ley 13.030, que faculta a la Policía Federal a emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por el CPC. La atribución de emitir edictos para reprimir los actos no previstos por las leyes excede la facultad simplemente reglamentaria del PE o de las reparticiones administrativas e importa la de legislar en materia exclusivamente reservada al Congreso” (CSJN, Fallos, 237-636, “Mouviel”).-

 

 

ABROGACIÓN

 

I. Principio general

 

1.- “En materia contravencional, tanto la Norma Fundamental de la Nación como la local, han establecido indudablemente la jurisdicción y competencia de esta Justicia, quedando derogadas las normas que se le opongan; así entonces, toda conducta reprimida contravencionalmente en una ley nacional o local, anterior a la sanción de nuestro Código Contravencional, queda automáticamente derogada, al ser tipificada en este último” (C.A.Contrav. B.A., “P., R.S.”, 31-17-00).-

 

II. Código de policía

 

 

2.- “Los arts. 2 y 3, Ley 168/1900, del Código de Policía, al sancionarse la ley 3365/1965, Código de Faltas de la Provincia, perdieron vigencia mediante el art. 156, CF, donde expresamente se dispuso la abrogación de todas las disposiciones que se opusieran a dicha ley. En consecuencia, al instituirse el CF y crearse el Fuero Judicial y procedimiento pertinente, quedó derogado el sistema que en materia contravencional estableciera el Código de Policía, como también las exenciones. Tal aserto, en nada conmueve la “inmunidad” funcional como personal que le es acordada a los magistrados constitucionalmente” (SCJM, 17-5-96, LS, 265-24).-

 

III. Ley 3052

 

3.- “El art. 156, CF, no abroga las disposiciones de la ley 3052, en cuanto éstas no se oponen en modo alguno a las disposiciones de aquél” (SCJM, 18-6-87, LA 97-303, voto mayoría).-

4.- “La regla es que la policía no falla en las faltas, por eso, la legislación anterior en cuanto otorgaba al órgano administrador tal competencia debe considerarse, en principio, derogada” (SCJM, 18-6-87, LA 97-303, voto minoría).-

 

IV. Desuetudo

 

5.- “En relación con la impugnación a la validez temporal de la Ordenanza, que según los impugnantes habría quedado abrogada por el paso del tiempo -lo que se conoce en Derecho por “desuetudo”- el planteo no fue tratado por el juez, ni reiterado en el memorial en responde; asimismo, en el petitorio de este escrito no se pide que se resuelva al respecto, por lo que implícitamente la parte ha desistido de ese planteo; sin perjuicio de ello, es de señalar que no corresponde que un Tribunal de Justicia se pronuncie respecto de la cuestión, toda vez que el tiempo -o la costumbre- no pueden constituirse en fuente del Derecho, ya sea positiva o negativamente” (CA.Contrav. B.A., “M., O.”, 21-3-00).-

 

 

DISPOSICIÓN TRANSITORIA

 

CREACIÓN DE JUZGADOS

 

 

I. Facultades provinciales

 

 

1.- “Les corresponde a las Provincias exclusivamente darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de policía, higiene y, en general, todas las que juzguen convenientes a su bienestar y prosperidad” (CSJN, Fallos, 7-373).-

2.- “Pertenece a las Provincias decidir con entera independencia de los poderes de la Nación sobre todo lo que se refiere a su régimen, su progreso y su bienestar interno” (CSJN, Fallos, 9-278).-

3.- “Las facultades provinciales para defender el orden, la tranquilidad o la moral pública, no pueden ser puestas en duda como inherentes a la autonomía que se han reservado” (CSJN, Fallos, 110-391).-

4.- “Las leyes relativas a poder de policía constituyen el ejercicio de un poder reservado por las Provincias” (CSJN, Fallos, 134-401).-

5.- “Las Provincias pueden crear tribunales especiales para faltas” (CSJN, Fallos, 194-317).-

6.- “La procedencia de que sean los propios funcionarios locales los encargados de aplicar este régimen represivo, no causando agravio constitucional el ejercicio de estas funciones” (CSJN, Fallos, 243-500).-

7.- “Las autoridades locales, como consecuencia del poder de policía que les está reservado, tienen la legítima facultad de crear contravenciones, a fin de sancionar la violación de las normas dictadas en ejercicio de dicho poder, ello sin perjuicio del respeto debido a los límites impuestos por el art. 75, inc. 12, CN” (CSJN, Fallos, 242-496).-

 

II. Facultades jurisdiccionales administrativas

 

8.- “Es constitucionalmente admisible el procedimiento de las contravenciones en sede administrativa, si existe la posibilidad de la revisión de la sentencia por una posterior instancia judicial” (CSJN, 1-3-83, Fallos, 305-129, LL, 1983-B-468, “Madala”; 25-11-86, LL, 1987-C-22, “Antúnez”).-

9.- “No causa agravio a las garantías constitucionales que los juicios sobre faltas sean breves y sumarios y que su juzgamiento se reserve a las autoridades policiales y municipales, en la forma que la ley reglamenta” (CSJN, Fallos, 256-485).-

10.- “Es compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales, de índole administrativa, destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración. Empero, la doctrina según la cual es válida la creación de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales, no supone la posibilidad de un otorgamiento incondicional de tales atribuciones. La actividad de esos órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito transgredir, entre las que figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, porque el art. 18, CN, si bien no requiere la multiplicidad de instancias, debe entenderse que sí impone una instancia judicial al menos. El alcance que necesita poseer el concepto de control judicial suficiente para que sea legítimo tenerlo por verdaderamente suficiente, no depende de regulaciones generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo, según las modalidades de cada situación jurídica, entre ellas, la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses públicos comprometidos y la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo. En tales condiciones, la validez constitucional de las decisiones administrativas que implican el ejercicio de funciones normalmente acordadas a los órganos judiciales, se halla supeditada a la existencia de control judicial suficiente” (CSJN, Fallos, 247-646; LL, 100-63).-

11.- “Esa doctrina, tendiente a adecuar el principio de la división de los poderes a las necesidades vitales de la Argentina contemporánea y a delinear -en el aspecto que aquí interesa- el ámbito razonable del art. 95, CN, se apoya implícitamente en la idea de que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas rígidos, susceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones sociales, es una creación viva, impregnada de realidad argentina y capaz de regular previsoramente los intereses de la comunidad. Tal doctrina no supone, como es lógico, la posibilidad de un otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales. Entre esas consideraciones se establece la del control judicial suficiente. Ese control dependerá de las modalidades de cada situación jurídica, pero finalmente se define como reconocimiento a los litigantes a interponer recursos ante los jueces ordinarios y negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertido” (CSJN, Fallos, 247-646; LL, 100-63).-

12.- “Es admisible que cierto tipo de infracciones sea juzgado por organismos administrativos, como en el caso la Policía de la Provincia, en la medida en que por tratarse de pronunciamientos jurisdiccionales emanados de órganos administrativos se garantice su sujeción a un control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior. La CS ha precisado que en los procedimientos por faltas y contravenciones, la garantía de la defensa -cuyo respeto constituye una obligación elemental de aquellos organismos- lleva implícita la de que, quien se encuentra sometido a enjuiciamiento pueda contar, al menos en los tribunales de justicia, con asistencia profesional” (CSJN, 11-7-96, “Castillo”, ED, 173-663).-

13.- “Encarando la creciente complejidad de las funciones de la Administración es admisible que cierto tipo de negocios o infracciones, por razón  de la naturaleza pública de los intereses cuya tutela se procura, sea juzgado por funcionarios y con formalidades especiales; de ahí que determinados organismos administrativos sean así investidos legalmente de la facultad de dictar pronunciamientos de naturaleza judicial de manera irreversible por los tribunales ordinarios de justicia” (CSJN, Fallos, 193-412).-

14.- “Ningún precepto constitucional se opone a que el Congreso, para hacer más eficiente el control y prevención de infracciones, faculte al PE para obrar como juez administrativo e imponer sanciones, siempre que se deje expedita la instancia judicial” (CSJN, 27-4-45, LL, 40-449).-

15.- “La ley de la Provincia, en cuanto atribuye de modo exclusivo a funcionarios administrativos el juzgamiento de infracciones en materia de juegos de azar, es violatoria de la CN” (CSJN, Fallos, 267-97).-

16.- “En el régimen de policía administrativa la constatación de la comisión de infracciones genera la consiguiente responsabilidad y sanción del infractor, salvo que éste invoque o demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida. La aplicación de las consiguientes sanciones constituye, en definitiva, el ejercicio del poder propio de la Administración, cuya razonabilidad cae bajo el control de los jueces para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad” (SCJ Santa Fe, 22-12-99, “Vicentín”).-

17.- “La sola mención del impedimento a la revisión judicial de un tribunal administrativo, dista de conformar un agravio atendible en razón de que las revisiones no operan de oficio sino que es una carga procesal intransferible del recurrente, quien debe hacerlo ante el tribunal correspondiente en el tiempo y modo oportuno” (C.A.Contrav. B.A., “E.C.S.A.”, 16-11-98).-

18.- “El alcance que el control judicial de los actos jurisdiccionales emanados de órganos administrativos en materia de contravenciones necesita poseer, para que sea legítimo y tenerlo por verdaderamente suficiente, no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica; en tal sentido, la mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad no satisface las exigencias que deben tenerse por imperativas. Si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en privación de justicia. Son válidas constitucionalmente las facultades otorgadas al Jefe de Policía de la Capital, o quien lo reemplace, para actuar como juez de contravenciones, siempre que se garantice su sujeción a un control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior” (CSJN, 1-3-83, LL, 1983-B-468; ED, 104-256).-

19.- “La facultad deferida por la ley a la autoridad administrativa para juzgar y reprimir contravenciones, no atenta contra el principio de división de los poderes, la garantía del juez natural ni la de la defensa en juicio, siempre que al justiciable le sea brindada la oportunidad de ocurrir ante el órgano judicial con el fin de que, cualquier decisión de aquella autoridad que lo afecte, sea materia del consiguiente control y, a fin de que, al margen de lo actuado en el procedimiento administrativo, haya ocasión de ejercer en plenitud el derecho conculcado en el proceso judicial posterior” (CSJN, 27-12-79, ED, 87-376; 5-10-10, “N., J.G.”; Fallos, 310-360).-

20.- “Ni el régimen probatorio de faltas, ni la circunstancia de identificarse el Juez de Faltas y el Jefe de Policía, ni la dependencia de la instrucción respecto del Jefe de Policía, dañan en el caso concreto los derechos constitucionales del supuesto infractor si la sentencia recurrida fue dictada por un órgano del PJ, previa suficiente oportunidad de defensa y prueba (art. 18, CN)” (SCBA, 19-2-87, “Molina”).-

21.- “La norma que encomienda al Jefe de Policía la represión de las faltas con apelación ante el Juez penal, no contraría el principio de división de los poderes ni la norma constitucional de que no podrá juzgarse por comisiones o tribunales especiales. Si nadie puede ser condenado sin plena prueba, todo lo relativo al régimen y valor de ésta se halla reservado al legislador y, en consecuencia, la ley ha podido disponer válidamente por razones de eficacia e incluso la posibilidad represiva fácilmente comprensible de que el acta de contravención levantada por la policía con las exigencias que la propia ley establece hará fe de las afirmaciones en ella contenidas, siempre que no se probare lo contrario” (SCBA, 7-5-63, “Fernández”).-

22.- “La ley puede válidamente, con el propósito de lograr una rápida y eficaz intervención en las faltas, conceder al PE o a alguno de sus organismos, la facultad de aplicar las sanciones pertinentes, siempre que se permita al imputado recurrir de la resolución administrativa ante los jueces de derecho. Tratándose de infracciones que no importan delitos, su represión constituye un complemento de las funciones que corresponden a la autoridad administrativa para conservar el orden y la moralidad pública y no una facultad específicamente judicial, y, por otra parte, establecida la apelación ante los jueces, el matiz de atribuciones judiciales que la represión de faltas implica queda sometido en su ejercicio a la revisión del PJ, que es así quien se pronuncia en definitiva, sobre la existencia y gravedad de la infracción, dando satisfacción al derecho del inculpado de ser juzgado por sus jueces naturales. La libertad de expresar el pensamiento no es absoluta, sino que está naturalmente sometida a las limitaciones legales tendientes a evitar el abuso y el daño de la colectividad o de terceros. El enunciado constitucional que la consagra no impide que la ley reprima a título contravencional, la difusión de folletos o escritos dirigidos a perturbar la tranquilidad pública. Todo lo relativo al régimen y valor de las pruebas ha quedado reservado al legislador, y éste ha podido válidamente, en consecuencia, por razones de eficacia e incluso de posibilidad represiva fácilmente comprensibles, conceder en materia contravencional, hasta tanto no se pruebe lo contrario, pleno valor de convicción, al acta levantada por la policía con las exigencias que la propia ley establece” (SCBA, 7-5-63, "Fernández”).-

23.- “La delegación funcional en cuanto a la aplicación de las sanciones por contravenciones al Jefe de la Policía Federal es inconstitucional porque, sin asidero constitucional alguno, pone en manos de un juez administrativo la aplicación de verdaderas medidas asegurativas predelictuales, como lo son, en esencia, las disposiciones anacrónicas, de corte peligrosista -positivista-, que han logrado pervivir en nuestras prácticas a través de este derecho contravencional policial” (CNCrim. y Correc., Sala VI, 20-4-86, LL, 1986-C-251).-

24.- “El alcance del control judicial de las resoluciones jurisdiccionales administrativas no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser condicionado a las modalidades de las distintas situaciones jurídicas y a la magnitud de los intereses comprometidos” (SCJN, Fallos, 262-525).-

25.- “Nuestro país, siguiendo la corriente más aceptada, otorga al Poder Administrador la facultad de aplicar sanciones disciplinarias y contravencionales, con carácter de penas, para castigar transgresiones e ilícitos administrativos; potestad ésta que, en cuanto se ejerza de modo razonable y uniforme, y no importe un desconocimiento de derechos consagrados en la Carta Magna, es constitucionalmente válida” (STJ Neuquén, 4-9-96, “Neumáticos del Comahue S.A.”).-

26.- “Si bien cuando se debaten en el pleito sólo intereses privados, el control judicial por propia iniciativa de los actos legislativos o administrativos, contraría las normas y armónica organización de los poderes del Estado, ello no sucede en cuestiones que afectan el orden público como las vinculadas al proceso penal, en la cual pueden incidir en la configuración del delito” (CSJN, Fallos, 234-335).-

27.- “Es admisible que cierto tipo de negocios o infracciones, por razón de la naturaleza pública de los intereses cuya tutela procura, sean juzgados por funcionarios administrativos y formalidades especiales, pero ello no impide las garantías constitucionales. Los derechos de persona alguna no pueden ser objeto de decisión final por parte de los tribunales administrativos, sin cumplirse con los requisitos esenciales de la garantía de la defensa en juicio. Y por ello si se viola el derecho de defensa corresponde dejar sin efecto los procedimientos seguidos en violación de dicha garantía, si el supuesto infractor sólo fue citado por la policía y comparece carente de todo indicio sobre el hecho que motiva la formación del expediente. Resultan así, al menos con carácter de regla general, aplicables a los procedimientos seguidos ante los jueces administrativos los principios sentados por esta Corte para las causas judiciales, porque también aquellos organismos deben ofrecer a quienes comparecen ante ellos, un tribunal imparcial y apto ante el cual presentar el caso. Entre estos principios interesa aquí el que establece que la inviolabilidad de la defensa en juicio requiere que el litigante sea oído y que se le de ocasión de hacer valer sus medios de defensa en la oportunidad y forma previstas por las leyes de procedimientos, y más especialmente el que preceptúa que el art. 18, CN, es compatible con la admisión de una determinada especie de prueba, si se ha dado oportunamente noticia de la misma al recurrente y éste ha podido producir la que convenía a su derecho para desvirtuarla” (CSJN, LL, 27-869, “Parry”).-

28.- “La posibilidad de que determinados organismos sean investidos legalmente de la facultad de dictar pronunciamientos de naturaleza judicial de manera irrevisible por los tribunales ordinarios de la Justicia, coloca a estos organismos en la necesidad elemental, para el ejercicio de tal atribución, de respetar los derechos y garantías constitucionales, y en particular la de la inviolabilidad de la defensa en juicio consagrada en el art. 18, CN” (CSJN, LL, 28-869).-

29.- “Cuando el art. 27 del Código de Procedimientos en lo Criminal entrega el juzgamiento de determinadas faltas y contravenciones implicadas en el poder de policía a la administración municipal o policial, o cuando el aludido estatuto legisla sobre el procedimiento en los juicios de faltas, acordándosele jurisdicción para resolverlos al Jefe de Policía, éste se encuentra investido por la ley para decidir en las causas de la naturaleza del presente” (CSJN, Fallos, 175-311).-

30.- “El Jefe de Policía posee la delegación funcional de carácter judicial que le permite aplicar las normas contravencionales. La delegación funcional citada es inconstitucional porque pone en manos de un juez administrativo la aplicación de verdaderas medidas asegurativas predelictuales y basta analizar el catálogo de faltas policiales para comprender el ingreso del poder político (PEN) en el campo de dictado de normas penales, que vulneran todas las garantías constitucionales directrices del Derecho penal (principio de legalidad, reserva, certeza jurídica, etc.), trasvasando así la delegación funcional indebida como problema a la legislación que le diera origen, objetándose a dichas leyes como inaplicables, arbitrarias y fuera del contexto del Estado de derecho, más cercano al Estado totalitario que afecta a la libertad de los ciudadanos. Asimismo, los edictos son represivos de los actos preparatorios en contra de lo acuñado en el art. 42, CP, y sancionan preestableciendo la característica de autor sobre la base de su modo de vida anterior, de cómo son y no de lo que han hecho, propios de un Derecho penal de autor, totalmente antidemocrático y, por ende, vulnerador del principio de culpabilidad. Los tipos penales totalmente abiertos violan principios de la certeza jurídica mediante el vaso comunicante del principio de legalidad, preestablecido en el art. 18 de la CN” (CCrim. y Correc., Sala VI).-

31.- “La facultad otorgada por ley a la autoridad administrativa para juzgar y reprimir contravenciones no atenta contra la garantía de la defensa en juicio en tanto se otorgue al justiciable la oportunidad de ocurrir ante el órgano judicial con el objeto de que cualquier decisión de dicha autoridad sea materia del consiguiente control, y a fin de que, al margen de lo actuado en el procedimiento administrativo, haya ocasión de ejercer en plenitud el derecho conculcado en el proceso judicial posterior. Que, en punto al alcance que ese control judicial debe tener para que sea legítimo admitirlo como verdaderamente suficiente, es tradicional jurisprudencia del Tribunal considerar que ello no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica. Se ha entendido que un recurso judicial que no permita un control efectivo de las sanciones de naturaleza penal que importan privación de libertad no está en condiciones de cumplir el cometido de control judicial suficiente. La mera previsión de un recurso de apelación de la posible sanción que imponga el Jefe de Policía no alcanza para dar cumplimiento al deber impuesto por el art. 7, inc. 5, de la citada Convención, de acuerdo con el cual toda persona detenida "debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales", condición que no cumplen los funcionarios policiales con prescindencia de que se les asignen facultades sancionatorias en materia contravencional. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el deber de control judicial de las detenciones administrativas policiales exige algo más que un recurso eventual y dependiente de la voluntad del afectado, pues de otro modo se distorsionaría la naturaleza misma de la garantía de todo detenido de ser llevado sin demora ante un juez. Resulta constitucionalmente imperativo que la autoridad policial asegure la intervención de un letrado, ya sea éste particular o de oficio, en ocasión de notificarse al condenado del pronunciamiento dictado por la citada autoridad, a fin de otorgar a éste la ocasión de interponer oportunamente el recurso pertinente. La garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio en procedimientos de imposición de sanciones administrativas exige -entre otros requisitos- que el Estado provea los medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art. 18, CN, se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa” (CSJN, “N, J.G.”, Lexis 70064882).-

32.- “Si bien esta Corte ha admitido la actuación de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales lo hizo luego de establecer, con particular énfasis, que la validez de los procedimientos hállase sujeta al requisito de que las leyes dejaran expedita la instancia judicial posterior. Por eso, la doctrina según la cual es válida la creación de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales, ello no supone la posibilidad de un otorgamiento incondicional de tales atribuciones” (CSJN, Fallos, 247-646, “Fernández Arias”).-

33.- “La instancia administrativa y la judicial son independientes, lo cual equivale a decir que lo resuelto por el controlador en su sede -acto administrativo- no obliga en modo alguno al juez de la causa, quien tiene a su cargo como primera cuestión, controlar la legalidad del proceso” (CAPCYF, 5-11-09, causa 26278-00-CC-2009: “Latin Outdoor SA”).-

 

III. Tribunales municipales de faltas

 

34.- “Los denominados tribunales administrativos de faltas ejercen funciones jurisdiccionales en relación al juzgamiento de las contravenciones a las disposiciones municipales, constituyendo una emanación de la autonomía constitucionalmente reconocida a los municipios para organizar su propio régimen político y administrativo. El pronunciamiento emanado de dichos tribunales debe quedar sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior. La ausencia de una reglamentación específica que haga posible la revisión de las decisiones jurisdiccionales de que se trata, puede ocasionar un gravamen constitucional, originado en la privación del acceso a una instancia judicial propiamente dicha, en procura de Justicia. Al tratarse de sanciones de naturaleza administrativa aplicables en ejercicio de facultades públicas conferidas a los municipios por la Constitución y las leyes, su conocimiento es competencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta que se trata de una resolución administrativa definitiva y que causa estado, su revisión deberá encauzarse a través de la acción procesal contencioso-administrativa” (SCJ Salta, “Tía S.A.”, expte. 21.545/00).-

35.- “Más allá de la posición que pueda adoptarse respecto a la naturaleza de la actividad desarrollada por los Tribunales Municipales de Faltas, las decisiones que de ellos emanen no son sino actos administrativos. Esta postura reviste suma importancia por cuanto el considerar que el objeto de la impugnación es un acto administrativo, impone reconocer la vigencia de sus diversos caracteres, entre los que se destacan la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad, particularidades que, a la postre, tendrán incidencia en la decisión que finalmente habrá de adoptarse en la causa. Tal naturaleza, determina que los operadores jurídicos no puedan desentenderse totalmente de cánones que resultan fundamentales a la hora de decidir sobre cuestiones que integran la materia contencioso-administrativa, aplicando supletoriamente otros regímenes procesales -penal o civil-, que desdibujan los específicos contornos de aquélla” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

36.- “El Tribunal Municipal de Faltas es un órgano administrativo con funciones jurisdiccionales, circunstancia que excluye su inserción dentro del PJ y priva a sus fallos del carácter de sentencias. Su actividad, en consecuencia, debe estar sujeta -por imperativo constitucional- a un “control judicial suficiente”, que se orienta en general a impedir que los organismos administrativos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior” (SCJ Santa Fe, 29-8-01, “Atienza”).-

37.- “La peculiar naturaleza de los Tribunales de Faltas no excluye la necesaria revisión judicial posterior de sus pronunciamientos, pues si bien dichos entes gozan de un mayor grado de independencia funcional respecto de la rama ejecutiva o de cualquier otro poder del Gobierno municipal, no tienen asignadas atribuciones jurisdiccionales de carácter incondicional que sustraigan sus decisiones del conocimiento de los jueces ordinarios” (SCJ Salta, 5-5-00, LLNOA, 2001-623).-

38.- “Respecto a la naturaleza jurídica del Tribunal Municipal de Faltas, no cabe duda alguna de que se trata de un órgano administrativo, ello es así toda vez que no integra el PJ de la Ciudad de conformidad lo ha resuelto en el mismo sentido la CSJN en abundantes precedentes” (C.A.Contrav. B.A., “A., S.A.”, 27-10-00).-

39.- “La Justicia Municipal de Faltas constituye un tribunal administrativo con funciones jurisdiccionales, quedando excluida en consecuencia su integración dentro del PJ, y viéndose sus fallos privados del carácter de sentencias definitivas” (CAC CABA, Sala I, 8-9-98, causa 001-CC/1998, “A., S.A.”).-

40.- “Las decisiones de la Justicia de Faltas son revisables por la Justicia ordinaria en virtud de provenir de la Administración Municipal y no revestir por ende el carácter de sentencia judicial. Corresponde asimismo resaltar que la revisión judicial de las resoluciones de la Administración Pública se halla contemplada en el Pacto de San José de Costa Rica, introducido por ley 23.054, que adquiere como tal rango constitucional” (C.A.Contrav. B.A., “A.S.A.”, 8-9-98).-

41.- “La Justicia Municipal de Faltas, aunque llamada así, no es un organismo judicial sino administrativo; en tales condiciones, sus decisiones pueden ser impugnadas ante la Justicia, ya que es una regla básica del Derecho administrativo que exista control jurisdiccional suficiente de los actos de aquel carácter. La actividad de esos órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito transgredir, entre las que figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente” (C.A.Contrav. B.A., “L. S.A.”, 6-7-99).-

42.- “La llamada “Justicia de Faltas” no constituye un organismo de índole jurisdiccional” (CA Contrav. CABA, 13-12-00, “N., C.J.”).-

43.- “Respecto a la naturaleza jurídica del Tribunal de Faltas, no cabe duda alguna de que se trata de un órgano administrativo” (CA Contrav. CABA, 27-10-00, “A.S.A.”).-

44.- “Los integrantes de la Cámara de Faltas no son jueces de la Constitución. Siendo ello así, mal pueden ejercer una jurisdicción que no ostentan para decretar la inconstitucionalidad de una norma” (CA Contrav. CABA, 13-12-00, “N., C.J.”).-

45.- “Sin alterar la configuración que ya tenía la Justicia Municipal de Faltas ni las características que reiteradamente la CSJN le reconociera, la Ley Orgánica del PJ la habilitó implícitamente a continuar ejerciendo funciones jurisdiccionales, pero lo hizo dentro del nuevo sistema que crea un único Fuero Contravencional y de Faltas. De ahí que la Justicia Contravencional y la Justicia Municipal de Faltas converjan ante un mismo Tribunal de Alzada. La Cámara Contravencional es ahora la instancia que, dentro del sistema judicial de la Ciudad, realiza -en materia de faltas- el principio de control jurisdiccional suficiente, control que también abarca los temas de competencia. En el ámbito de la Justicia local la Cámara Contravencional, y no el Tribunal Superior, es el primer órgano jurisdiccional común a la Justicia Municipal de Faltas y a la Justicia Contravencional” (TSJBA, 17-3-99, causa 11/99).-

46.- “El titular del Departamento Ejecutivo Municipal goza de las facultades propias incuestionables en orden al ejercicio del poder de policía, lo que supone la potestad de aplicar multas, clausuras, secuestros, etc., pero lo que no es legalmente posible, es que esa facultad sea ejercitada sin la debida legalidad que supone una expresa prohibición en las ordenanzas respectivas, en donde se encuentren descriptas previamente las sanciones” (CAcus. Córdoba, 18-12-89, SIJPJC).-

47.- “Los tribunales municipales gozan de plena independencia y autonomía para el juzgamiento de las materias propias de su competencia, y por lo tanto resulta infundado considerar que sus pronunciamientos son actos administrativos que puedan ser sometidos a la revisión de un tribunal judicial provincial, en tanto lo contrario implicaría avasallar y violentar la autonomía municipal reconocida constitucionalmente. Las resoluciones de los jueces de faltas no consisten en un acto administrativo definitivo proveniente de un Municipio, sino de un pronunciamiento judicial dictado en el marco del procedimiento y la competencia estatuida legalmente, que goza de independencia funcional respecto del Poder Ejecutivo Municipal” (JCont.Adm. San Juan, 11-3-08, “Pontoriero”).-

48.- “En torno a la naturaleza jurídica de la Justicia Municipal de Faltas existen discrepancias doctrinarias: a) Una posición, sostenida principalmente por Hernández, entiende que la misma reviste carácter "administrativo", correspondiendo -más allá de la mayor o menor independencia del juzgador- a actos de la administración sobre los administrados, o "actos jurisdiccionales del poder administrador"; b) Para otra corriente doctrinaria, impulsada históricamente en nuestro país por Adolfo Korn Villafañe, Zuccherino y Losa, la Justicia Municipal reúne, per se, las condiciones necesarias para ser considerada una justicia independiente, no administrativa sino judicial, construida sobre un ilícito específico -la falta o contravención local- y desarrollada como consecuencia del ejercicio de potestades originarias del municipio, en razón de su naturaleza autonómica. Mas esta disquisición jurídica, es atinente en aquellos estados municipales en los que se verifica la existencia de específicos organismos creados para el juzgamiento de faltas y contravenciones de carácter local” (STJ Rawson, 28-6-07, “C., E.A.”).-

49.- “El juzgamiento de las faltas, por la especialización técnica y por su naturaleza jurisdiccional, reclama su separación de la función política, de gobierno y administración, que constituye el Intendente Municipal. Antes que el Intendente o un subalterno suyo, es preferible confiar la aplicación de sanciones por faltas a contravenciones a jueces municipales, letrados y estables. Ello importa más garantías de especialización, asimismo, atento a la inamovilidad de esos jueces en sus funciones, el régimen ofrecería mayor seguridad e imparcialidad para el eventual infractor. Ya que, indudablemente, el Juez de Faltas, así como está, confundido en su figura con el Intendente Municipal, debiera haberse excusado de intervenir en esta causa y en todas las causas como la presente, en las cuales el Gobierno local, que él también representa, tiene indudable interés económico” (JPaz Tordillo, 22-10-98, “J., C.A.”).-

50.- “Los juzgados que componen la Justicia Municipal de Faltas no integran el PJ de la Provincia y las funciones que ejercen y el grado de independencia con que el legislador los ha dotado no alteran su calidad de órganos administrativos municipales” (SCBA, B 49871 S 19-4-1988, “Pizarro”,  A y S, 1988-1, 688).-

 

 

COMUNICACIÓN

 

I. Principio de legalidad

 

1.- “La configuración de un delito, por leve que sea, así como su represión es materia que hace a la esencia del PL y escapa de la órbita de las facultades ejecutivas. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, CN). De aquí nace la necesidad de que exista una ley que mande o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Pero es preciso, además, que exista al mismo tiempo, al lado de esa norma, una sanción, también de carácter legal, que reprima dicha contravención para que esa persona deba ser condenada por esa falta (art. 18, CN)” (CSJN, Fallos, 191-245).-

2.- “La regla constitucional es, en consecuencia, que las obligaciones de carácter penal y las penas correlativas sólo existen para los habitantes y para el gobierno, en virtud de sanciones legislativas, y como resultado, el PE no puede crearlas ni el PJ aplicarlas si falta una ley que las haya establecido antes de la ejecución del hecho justiciable” (CSJN, Fallos, 178-355).-

 

II. Delegación legislativa

 

3.- “No hay delegación de funciones legislativas al conferir al poder administrador o a ciertas reparticiones, la facultad de fijar específicas normas de policía, crear infracciones y fijar las sanciones correspondientes, dentro de límites establecidos por la misma ley, sino ejercicio de la facultad reglamentaria que preceptúa el inc. 2 del art. 86, CN” (CSJN, Fallos, 148-430).-

4.- “Los decretos represivos del poder de facto son válidos, por razón de su origen, y continúan siéndolo durante el gobierno constitucional subsiguiente aunque no hayan sido ratificados por el Congreso” (CSJN, Fallos, 208-562).-

5.- “Son inconstitucionales los edictos policiales” (CSJN, Fallos, 237-657).-

6.- “La delegación funcional de carácter judicial que le permite al Jefe de Policía aplicar normas contravencionales es inconstitucional, porque pone en manos de un juez administrativo la aplicación de verdaderas medidas asegurativas predelictuales y basta analizar el catálogo de faltas policiales para comprender el ingreso del poder político en el campo de dictado de normas penales, que vulnera todas las garantías constitucionales directrices del Derecho penal (principios de legalidad, reserva, certeza jurídica, etc.). La legislación que diera origen a esa delegación funcional indebida, es inaplicable, arbitraria y fuera de contexto del Estado de Derecho, más cercana al Estado totalitario que afecta la libertad de los ciudadanos. Los edictos policiales son represivos de los actos preparatorios, en contra de lo acuñado en el art. 42, CP, y sancionan prestableciendo la característica de autor sobre la base de su modo de vida anterior, de cómo son y no de lo que han hecho, propios de un Derecho penal de autor, totalmente antidemocrático y, por ende, vulnerador del principio de culpabilidad, Los tipos penales totalmente “abiertos” violan principios de la certeza jurídica mediante el vaso comunicante del principio de legalidad, preservado por el art. 18, CN” (CCC, Sala Habeas Corpus, 1986).-